Resulta de aplicación para el estudio de la imputación penal a las personas jurídicas, “el nuevo modelo teórico” desarrollado por el Dr. David Baigún en su obra “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”-año 2000- Ed. Depalma, que respeta los principios básicos del derecho penal como así también las garantías resguardadas por nuestra Constitución Nacional.
Allí el destacado doctrinario, en consonancia con el ideario sostenido en el presente, manifestó la “...necesidad de crear un nuevo sistema teórico que sirviera como marco adecuado para resolver los conflictos que plantea la actividad delictiva realizada por las personas jurídicas...Este sistema, ...de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte la que se dirige a la persona jurídica, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas...la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes: en las personas humanas, mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional; en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema...el punto de arranque de esta construcción se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos institucional...”. Ello sin perjuicio de aclarar que “...Un sistema ad hoc del derecho penal o, si se prefiere, un subsistema -en su relación con el sistema penal total-, aunque exhiba perfiles diferentes, no puede desprenderse totalmente de la teoría del delito conocida...”

Las sentencias declarativas o de mera declaración son aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. No obstante, en realidad toda sentencia contiene una declaración de certeza como premisa necesaria de la decisión principal, pues tanto para pronunciar una condena cuanto para determinar las condiciones o modalidades de una relación jurídica, es necesario que el juez declare la existencia, en el caso particular, de las circunstancias que conducen a tales consecuencias (conf. Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 526/527). De allí que la característica fundamental de las sentencias declarativas a las que alude el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario reside en que la actividad del juez se agota en la declaración de certeza.

La doctrina sostiene que acción típica establecida en el artículo 194 del Código Penal es toda aquella que “paraliza, desorganiza o retarda el tráfico […], cualquiera sea el tiempo que dure”, afectándose de ese modo el transporte en general, sea público o privado (cfr. Creus / Buompadre, Derecho penal, Parte especial, tomo 2, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 57; en el mismo sentido, Nuñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, tomo VI, Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 93). Tales actos, se afirma, pueden recaer tanto sobre los medios de transporte como sobre las vías de comunicación o sobre accesorios funcionales, pero, como se señaló, han de afectar el tráfico de modo general; es decir, sería insuficiente que la acción impidiese o turbase sólo el funcionamiento de un medio determinado (cfr. Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57).
El objeto del bien jurídico es identificado, en lo que aquí interesa, como el normal funcionamiento del transporte, el cual constituye una “garantía de preservación de la seguridad común”, bien jurídico genérico al que han de aludir todas las figuras agrupadas en el Título VII del Código Penal (cfr. Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57). Lo protegido no serían, entonces, “los medios de transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante aquéllos” y que comprende como ya se indicó tanto a los medios destinados al uso público, como a aquellos destinados al uso particular (Núñez, ob. cit., p. 93). El requisito negativo consistente en que el hecho no haya creado una situación de peligro común es interpretado en el sentido de una condición que, en caso de presentarse, excluiría la aplicación del tipo penal pues el episodio se subsumiría en otros ilícitos que exigen la verificación de ese extremo (cfr. Soler, Derecho Penal Argentino, tomo IV, 4ª ed., Tea, Buenos Aires, 1988, p. 633 s.; Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57; véase asimismo, Nuñez, ob. cit., p. 93). Se trataría entonces de un desplazamiento de normas por especialidad.

El denominado “principio precautorio”, se traduce como la obligación de suspender o cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél.
El principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (artículo 41 de la Constitución Nacional), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre.

La legítima defensa puede ser conceptualizada como “la repulsa o impedimento de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla” (D´Alessio Andrés José- Código Penal Comentado y anotado- parte General- Buenos Aires, La ley 2005, págs. 379/380, citando a Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, T. IV, Editorial Losada, Buenos Aires 1983, pág 26). También se afirma que “La agresión tiene que ser actual. Debe estar en curso o ser al menos inminente, esto es, cuando el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente se vea obligado a actuar para neutralizarla” (op. cit. Pág 386, citando a Creus, Carlos “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 330).

Algunos autores como Soler destacan que no es necesaria una alteración repulsiva para la existencia de una deformación en el rostro. Basta con una deformación en la apariencia que destruya la armonía y aún simplemente la belleza del rostro.
El problema de este criterio es que cualquier marca que, como consecuencia de una lesión quede en el rostro implicará una lesión grave, lo que llevaría a una ampliación del tipo penal inadmisible. La ley no habla de “marca indeleble” como otras legislaciones, ni se refiere a “cualquier alteración”, sino que expresamente exige una “deformación” en el rostro.
En tal sentido no alcanza con la “mera modificación de las características morfológicas”, sino que la lesión, para que pueda ser considerada grave, debe provocar una alteración de la armonía del rostro que genere una situación de rechazo al ser observado desde la distancia prudencial. Debe resultar repugnante o grosera la deformidad ocasionada, para poder considerar grave una lesión. La simple cicatriz o marca en el rostro, que no constituye una deformación ni trasciende estéticamente o desfigura la fisonomía (lo que ocurría cuando el aspecto antiestético del rostro lesionado “llama la atención” de los demás) configura una lesión leve (conf.: Derecho Penal Parte Especial, Dr .Edgardo Alberto Donna, págs. 276/277).

En el caso, tanto las amenazas presuntamente proferidas por el imputado, así como el daño denunciado, constituyen un solo suceso –que se habría desarrollado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar – por lo que no puede escindirse ese único hecho pese a la subsunción legal en dos enunciados prohibitivos diferentes.
Al respecto, es criterio de este Tribunal que “hay que descartar la posibilidad de atender exclusivamente a datos naturalísticos, pues se trata de cuestiones eminentemente valorativas, en el sentido que depende de una determinada ponderación según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. Si bien en este juicio la prohibición típica cumple la función relevante, operando como una planilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho, en ocasiones, ella no resulta una variable suficiente para resolver el problema en cuestión sino que se hace necesario preguntarse acerca del fin perseguido por el autor con su conducta. Así cuando, como pareciera ocurrir en el caso, el autor despliega varios actos sucesivos, dirigidos a un mismo fin y, realizados en el mismo contexto espacial y temporal, ellos deben ser considerados como constitutivos de una sola acción, o de un solo hecho jurídico penalmente relevante (Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, séptima edición, pág. 633 y Cerezo Mir, José, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, pág.1009/1010).” (cfr. Causa Nº 31464-00-CC/08 “Gerala, Juan Oscar s/infr. art(s). 149 bis, Amenazas -CP”, rta. el 18/3/09, entre otros).

El Dr. Zaffaroni explica el concepto de insignificancia, y sostiene que se dá cuando la lesión al bien jurídico es ínfima en cuanto al bien jurídico y pena, por mínimo que sea el grado de imposición, resulta a todas luces desproporcionado con la magnitud de aquella. Asimismo lo relaciona con el principio de lesividad que extrae del artículo 19 de la Constitución Nacional y sostiene “El análisis conjunto de las normas que se deducen de los tipos penales muestra que prohíben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Juegan en este sentido el principio de última ratio y el propio principio republicano del que se deriva la exigencia de cierta relación (proporcionalidad) entre la lesión y la punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de la libertad … (Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, pág. 372).

A fin de efectuar una distinción entre las amenazas simples y las coactivas Donna postula que “la amenaza simple es la acción de anunciar a otra persona que se le infringirá un mal, siendo este dependiente de la voluntad del individuo que amenaza… con la finalidad de “alarmar o amedrentar a una o más personas””, y que la amenaza coactiva “consiste en hacer uso de amenazas para obligar a otra persona a hacer o no hacer o tolerar algo contra su voluntad” (Donna, Edgardo Alberto; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II –A; Ed. Rubinzal Culzoni; 2003; pág. 247 y 255).-
De igual modo, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostiene que el tipo penal del art. 149 bis in fine CP, exige que la amenaza esté dirigida específicamente a obligar al sujeto pasivo a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad y es esta exigencia lo que distingue a esta figura del tipo de amenazas básico, que no requiere ningún propósito sino simplemente anunciar a un sujeto determinado que quiere ocasionársele algún daño futuro (Conf. causa Nº 19.380 “Di Giorgio, Patricia”, del 25/9/02).-

El artículo 1 de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Ello así el artículo 149 bis del Código Penal no supera dicho estándar normativo.
Al respecto, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad - no cumplidos- son imputables, es decir, tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º).
Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

Conforme jurisprudencia constante de la Corte, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole, de ese modo, un gravamen. Para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, pues la invocación de agravios conjeturales resulta inhábil para abrir la instancia extraordinaria (Fallos, 297-108; 299.368; 300-1010; 301-866; 302-1013, etc.; conf. Bianchi, Alberto, Control de Constitucionalidad. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, págs. 173/174).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el sistema acusatorio se erigió, como superador de modelos anteriores, con el fin de perfeccionar la garantía de la imparcialidad y la defensa en juicio. Así, claramente, la Constitución de la Ciudad lo incluye en su artículo 13.3 como garantía de las personas perseguidas por el sistema penal, conjuntamente con las restantes que también enumera. A mayor abundamiento, coincide Ferrajoli en que el “plea bargaining” y el “guilty plea” –ambos importados por nuestro sistema procesal-, resultan una “fuente inagotable de arbitrariedades: arbitrariedades por omisión, ya que no cabe ningún control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carácter incompleto de la acusación; arbitrariedades por acción, al resultar inevitable, como enseña la experiencia, que el “plea bargaining” se convierta en la regla y el juicio en una excepción, prefiriendo muchos imputados inocentes declararse culpables antes que someterse a los costes y riesgos del juicio” (Lugi Ferragioli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid. pág. 568/9).
En consecuencia, salvo que procuremos este último objetivo, debemos admitir que nos rige en la Ciudad un sistema acusatorio formal con tendencia a lo inquisitivo, porque la realidad indica que muchos de los principios que informan un sistema de esas características no se verifican genuinamente en los hechos. Ello no es un inconveniente en la medida que no oculte un proceso inquisitivo (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales. Ello así, el Tribunal y el Ministerio Público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág. 155).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, debiendo el Sr. Juez de Grado dictar una nueva resolución que contenga el plazo de la duración de la “probation” y las reglas de conducta que estime pertinentes (art. 76 bis CP).-
En efecto, de los argumentos esgrimidos por la titular de la acción en la audiencia del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no surge siquiera mínimamente que las razones esgrimidas se refieran al caso concreto y que –de acuerdo a lo expresado por la Dra. Conde en el Expte. “Benavidez”, permitan conocer o deducir los motivos que fundan la conveniencia de que el caso se resuelva en juicio, lo que no puede provenir de un examen abstracto o general “… que resulte insuficiente por sí sólo para dar oposición “fundamentada” en la causa concreta y que termine por vaciar de contenido la frase “razones de política criminal”, desde que tales razones algo habrán de explicar acerca de la situación puntual de un determinado sujeto, sobre las particularidades o circunstancias en las que tuvo lugar un determinado suceso o acerca de la impertinencia de resolver el conflicto mediante una salida alternativa al juicio oral y público- …”(“Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP", Expte. n° 6454/09).
Teniendo en cuenta ello, es claro que no es posible considerar la oposición de la titular de la acción “debidamente fundada”, en los términos antes expuestos, y por tanto vinculante para el Magistrado a los efectos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado. Asimismo, el sentido de la exigencia del consentimiento
del acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter” (Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del Puerto, p. 158 y ss).

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia que declinó la competencia de este Fuero para conocer en el proceso seguido por la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 194 del Código Penal.
En efecto, si bien es correcto que los hechos reúnen los extremos necesarios para tener por configurada la infracción contenida en el artículo 78 del Código Contravencional, esta norma, en cuanto prohíbe la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de vehículos por la vía pública o espacios públicos, debe ser entendida como un ilícito de menor magnitud frente a la figura penal prevista y reprimida por el artículo 194 del Código Penal.
Ello así, ambas previsiones pueden ser comprendidas como conteniendo distintos estadios de gravedad del mismo comportamiento (en sentido semejante, Castelli / Berón de Astrada, Comentario al art. 194 CP, en: Baigún /Zaffaroni (dir.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 711 s.)
En este sentido, es posible identificar al menos dos constelaciones de casos: 1) aquella en que por sus especiales características (por ej., el tránsito se interrumpe en una vía secundaria que atraviesa un barrio periférico de la ciudad, en un día domingo, en horas del mediodía) de ninguna manera pueda afirmarse una afectación al normal funcionamiento de los transportes, como lo requiere la norma penal, y, por ello, sólo sea susceptible de configurar, eventualmente, la infracción contravencional; y 2) aquella que, como ocurre en el presente, se comete un hecho más grave que reúne todos los elementos típicos del ilícito penal y que, como tal (es decir, como comportamiento más grave), contiene también la realización del más leve, pues se verifica entre ellos una relación de gradación que es paralela, sólo por mencionar un ejemplo, a aquella que se presenta entre tentativa y delito consumado. Reflexiones semejantes cabría realizar respecto de la subsunción de los hechos al tipo contravencional previsto en el artículo 69 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo continuar el trámite únicamente conforme la imputación formulada por la querella (art. 2 bis Ley Nº 13.944).
En efecto, surge de los presentes actuados que el hecho atribuido al imputado habría consistido en la omisión de prestar los medios de subsistencia para su hija menor de edad, para lo cual, se habría insolventado fraudulentamente.
Tal hecho no puede encuadrarse en los artículos 1 y 2 bis de la Ley Nº 13.944 bajo la forma de concurso real, tal como surge de la decisión del "a quo", pues ello implicaría la afectación del principio de "ne bis in idem". Ello así, si la querella optó por atribuir el artítulo 2 bis de la citada ley, queda desplazado el artículo 1. Ello configura un supuesto de la denominada “unidad de ley” o “concurrencia aparente o impropia” es decir una acción que es o puede ser abarcada por dos o más tipos penales que al considerárselos conjuntamente se verifica que una de las normas interfiere la operatividad de la otra por lo que se excluye su aplicación al caso –aunque lo haga porque incluye las lesiones de la primera- (conf. Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro; “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pág 830).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, la inexorabilidad del consentimiento Fiscal es inadmisible tratándose de un derecho del imputado -en caso de corroborarse las condiciones objetivas de admisibilidad-, por lo que es el juez y no otro actor procesal quien debe decidir finalmente sobre la concesión de la suspensión.
El sentido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “solo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter” (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. Del Puerto, p. 158 y ss.).

La declaración de inconstitucionalidad es de carácter excepcional y debe ser ejercida con suma prudencia. Por tanto, la posibilidad de ejercer ese control depende de la verificación de las condiciones para ello, a saber, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable y la incompatibilidad inconciliable, y cuando del pronunciamiento se comprendan las razones que llevan al juez a apartarse de la doctrina constitucional establecida por la Corte; exigencia que deja a salvo la autoridad que ésta inviste como intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en consecuencia. También cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Causas Nº 068-00-CC/2004 “González, Eva Martina s/art. 71 CC”, rta. 14/4/04 y Nº 35516-00-CC/09 “Chambi Gómez, Wilder Alexander s/ infr. art. 111 CC”, rta 22/12/09).

El gravamen irreparable, es el “perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora” (Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 237). En igual sentido, “... puede inferirse que el gravamen irreparable resulta fundamentalmente configurado ante las siguientes situaciones: 1º) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2º) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3º) las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar” (Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, Ed. Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 88).

El gravamen irreparable, es el “perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora” (Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 237). En igual sentido, “... puede inferirse que el gravamen irreparable resulta fundamentalmente configurado ante las siguientes situaciones: 1º) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2º) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3º) las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar” (Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, Ed. Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 88).

El avenimiento contemplado por el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un juicio del tipo abreviado, resultando por ello aplicables a aquél instituto las enseñanzas del mismo.
El juicio abreviado está pensado para casos que no revistan complejidad. De ahí que es condición "sine qua non" para la procedencia de dicho instituto que de la prueba reunida en la investigación preparatoria surja evidente la responsabilidad penal del acusado sin que sea necesario producirla en un eventual debate y que no existan dificultades para tipificar legalmente la conducta imputada (José I. Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª edición actualizada, Ediciones del Puerto S.R.L., Bs. As., 1998, págs. 143/144 y 160/161).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad del juicio abreviado suscripto por el representante del Ministerio Público Fiscal y la Defensa.
En efecto, si bien existió acuerdo entre las partes sobre la responsabilidad sobre el hecho y la pena a imponer, lo cierto es que en el acta de acuerdo de juicio abreviado el requerimiento de juicio presentado no contiene los elementos necesarios para que pueda dictarse sentencia fundada de condena. Ello así, resulta evidente que el Magistrado interviniente no pudo merituar las pruebas que le habrían permitido fundar la imposición de la pena solicitada.
Asimismo, el juicio abreviado está pensado para casos que no revistan complejidad. De ahí que es condición "sine qua non" para la procedencia de dicho instituto que de la prueba reunida en la investigación preparatoria surja evidente la responsabilidad penal del acusado sin que sea necesario producirla en un eventual debate y que no existan dificultades para tipificar legalmente la conducta imputada (José I. Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª edición actualizada, Ediciones del Puerto S.R.L., Bs. As., 1998, págs. 143/144 y 160/161).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es evidente que si las calles son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno puede uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás.
En el caso, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, son calles y veredas de esta ciudad, los que “constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal” (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105).
Señala Marienhoff que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82).

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, el instituto de la suspensión de juicio a prueba no fue instaurado para los supuestos en los que, como en el caso, considerando la situación procesal global del solicitante, es posible advertir que el mismo se encuentra imputado, aunque en distintos fueros, de una multiplicidad de delitos.
Ello así, se ha sostenido que “la implementación de este instituto responde a la intención de descongestionar el sistema de administración de justicia de casos vinculados con delitos leves con el objeto de concentrar recursos en la persecución de delitos más graves” (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés José D´Alessio y Mauro A. Divito, Tomo I, pág. 1092, Buenos Aires, La Ley -2º edición-, 2009)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de grado en orden al delito de amenazas simples.
En efecto, el objeto procesal de la causa se adecua a los parámetros de la doctrina y jurisprudencia que sostiene que no hay amenazas cuando las expresiones se efectúan en un estado de ira, ofuscación o en el marco de una discusión (Marcelo R. Alvero, comentario al art.149 bis del CP, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni –directores–, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 555), puesto que no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo (ver al respecto, CCC, Sala VI, c. 31.253 “Bonasegla, Eva Irene s/ sobreseimiento”, febrero de 2007; c. 29.109 “Hyun Lee Chul s/ sobreseimiento y competencia”, junio de 2006; c. 23.706, “Meza González, Graciela”, rta.: 26/05/04; y c. 25498, “Ludueña, Facundo”, rta.: 16/03/05).

Siempre hay un límite semántico del texto legal, más allá del cual no puede extenderse la punibilidad, pues deja de ser interpretación para convertirse en analogía.
En efecto,hay analogía cuando la ley se aplica a hechos que no están comprendidos en ella, pero semejantes a los que si lo están. Según Jiménez de Asúa una interpretación extensiva permite afirmar todavía que “el caso está previsto por los legisladores”, lo que no ocurre con la analogía (Tratado de Derecho Penal, Losada, T II, Filosofía y ley penal, Losada, Bs. As., 1992, p. 479. En igual sentido, Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t 1, actualizado por Guillermo Fierro, Tea, Bs. As., 1999, p. 187).
La cuestión que se plantea es, entonces, cuáles son los límites de la interpretación en derecho penal y cuándo ella se convierte en analogía. Se han brindado diferentes criterios para distinguirlas. Desde un criterio objetivo, Stratenwerth parte de que toda ley requiere una interpretación y ésta es un proceso creador. Se plantea la difícil cuestión de establecer los límites entre, por una parte, la interpretación judicial necesaria y admisible y por otra el desarrollo de nuevas normas jurídicas que resultan inadmisibles en el caso de que creen o agraven la punibilidad –o como en el caso, impidan que la acción penal se extinga-. “Solamente una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta” (Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, Edersa, Madrid, 1982, p. 37/39).
Desde otro punto de vista, la teoría del sentido literal posible del texto, ha dado –a mi juicio- la respuesta más atinada. Roxin señala que el juez debe efectuar la interpretación dentro del marco del sentido posible del texto, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico, el contexto sistemático-legal y el fin de la ley (interpretación teleológica). Desde este último punto, una aplicación del derecho al margen del marco de regulación legal, o sea, una interpretación que ya no esté cubierta por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analogía inadmisible (Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, t I, p, 149).
Es claro, entonces, que la inclusión de situaciones que se encuentran dentro del sentido literal posible no supone su aplicación a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra (Ob. cit., p. 147/149 y 150).
También Mir Puig comparte esta idea al afirmar que “mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otro sí comprendidos en el texto legal” (Derecho Penal. Parte General, PPU, Barcelona, 1990, 3ª, ed. corregida, p. 95/96). Otro exponente de esta tesis se encuentra en Jescheck, quien asevera que debe respetarse el sentido literal posible como límite extremo, lo que está más allá de él no puede calificarse como interpretación sino creación de derecho (Tratado de Derecho Penal. Parte General, volumen primero, Bosch. Barcelona, 1981, p. 214).

En el caso, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como modo de extinción de la acción y no hacer lugar al archivo de las actuaciones solicitado por la Defensa.
En efecto, el control de constitucionalidad de oficio es una excepción del principio general y, por ende, de aplicación e interpretación restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar la aplicación de una norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea invocada por las partes para sustentar sus derechos. Así como los jueces están facultados para decidir el caso apartándose de las normas jurídicas invocadas por las partes, por entender que ellas fueron citadas erróneamente o que la situación de derecho planteada está sujeta a la regulación de otra norma jurídica, también pueden declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulación específicamente aplicable para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente inconstitucional (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, pág. 207, 2004).
Zanjado este obstáculo aparente, queda claro que por las razones expresadas en la causa 20541-00-CC/2008 “F, J. M. s/ inf. art. 181 inc. 1º C Usurpación (despojo), rta. el 09/9/09, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad de mentada norma.

De acuerdo con la descripción del tipo previsto y reprimido por el artículo 52 del Código Contravencional “hostiga quien molesta, persigue o acosa con insistencia o reiteración; debiendo tales conductas a los efectos de la configuración típica presentar la particularidad de ser realizadas "de modo amenazante", por lo cual el desvalor del hecho reviste caracteres que requieren una especial desaprobación que la norma tutela en la manifestación de una específica intención, que se manifiesta en una conducta que hace presumir en el sujeto pasivo la posibilidad de que un daño cierto se produzca a su respecto en forma seria e inmediata, infundiendo tal conducta un temor que resulta creíble en el ánimo del sujeto pasivo”. (Conf. "Código Contravencional Comentado", Mariano R. La Rosa - José Lompart, Ed. La Ley, Pág. 151/152.-).

La actividad jurisdiccional reside en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación en cuanto éstos deben observar ciertas formalidades, y que radica en la búsqueda de la precisión de las decisiones judiciales.
De este modo ha de evaluarse la correcta individualización de la persona acusada, la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho reprochado y el encuadramiento legal de la conducta referida en el tipo penal (Cf. Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, T III, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 30 y s.s.-). El extremo sustancial responde a los principios de progresividad penal (Cf. Binder, Alberto, en “La fase intermedia, control de la investigación”, artículo de doctrina publicado en el Instituto de Ciencia Procesal Penal”.-) y economía procesal en tanto el examen preliminar recae sobre las condiciones de fondo del requerimiento a fin de meritar si en la especie se trata de una acusación fundada. Ello no significa "per se" que en esta etapa deba hallarse ya probado el suceso y la eventual responsabilidad del o los encartados, sino la necesidad que de dicha pieza pueda extraerse válidamente que la hipótesis fiscal pueda ser acreditada en el debate, a fin de evitar el desgaste de esfuerzos en
realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con seriedad o bien la controversia sustantiva tenga contenido.
El carácter negativo de la valoración estriba en depurar la "notitia criminis" y en el evitar que determinadas personas, cuya inocencia esté evidenciada en esta fase, puedan “sentarse en el banquillo” cuando ineludiblemente el Tribunal habrá de pronunciar una sentencia absolutoria, lo que Maier califica de justificación política (Cf. citado en “El Proceso Penal en la Provincia de Buenos Aires”, Falcone - Madina (cit.), pág. 151.-) del procedimiento intermedio.
El contralor expuesto debe realizarse de acuerdo a la intensidad del sistema acusatorio en cada caso, y específicamente, en el ordenamiento local, a tenor de las previsiones que rigen la clausura de la investigación, el requerimiento y la citación a juicio.

En la teoría de la sucesión en los bienes, de origen germano, la transmisión se operaba por intermedio del señor feudal que gravaba esa situación con derechos "pro domo sua". Ello motivó la consiguiente reacción mediante la fórmula “le mort saisit le vif”. Mientras que, el concepto de sucesión, como continuadora de la persona del difunto, tenía un fundamento religioso en el derecho romano. De tal forma que, fallecida una persona, debía continuar el culto familiar -"sacra privata, hereditatis cum sacris"- sin interrupción alguna. La continuación de la persona del causante respondió en Roma a un triple propósito: religioso, moral o ético y realista. Esta concepción pasó al derecho francés y al nuestro (Cfr. LOPEZ DEL CARRIL, J., Derecho de las Sucesiones, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, pág. 6; YUNGANO, A. R., Manual teórico práctico de Derecho Sucesorio, Ed. Ediciones Jurídicas, Bs. As., 1995, pág. 48; Córdoba, Levy, Solari, Wagmaister, Derecho Sucesorio, t. I, Ed. Universidad, Bs. As., 1992, págs. 26-27).

En virtud del artículo 3417 del Código Civil, el heredero continúa la persona del causante, sin que haya intervalo de tiempo entre la muerte y la transmisión; dicho heredero es dueño de las cosas que eran de propiedad del causante y acreedor de quienes eran sus deudores, con excepción de los derechos que no se transmiten por sucesión. Asimismo, el artículo 3416 del mismo cuerpo normativo, dispone que cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión. Así, ante la concurrencia de herederos, cualquiera de ellos tiene legitimación para las acciones que le correspondían al difunto, de una manera total. Por lo que, se debe reconocer legitimación, tanto activa como pasiva, al heredero aunque éste no sea único, en todos los casos en que las relaciones jurídicas derivadas de la transmisión "mortis causa" se encuentren controvertidas. Asimismo, no resulta ocioso señalar que, la declaratoria de herederos, no es otra cosa que el reconocimiento judicial de la condición de heredero (Borda), o el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de heredero (Zannoni), o bien, el acto jurídico-procesal que establece quiénes tienen el carácter hereditario invocado sin causar estado y sin perjuicio de terceros (Vidal Taquini).

Señala la doctrina determinados requisitos que deben tener las amenazas, y el daño contenido en las mismas, para que estas sean típicas: deben ser graves e injustas, idóneas, determinadas, serias, es decir que el daño que contienen sea posible, dependiente de la voluntad del agente y que se trate de un daño futuro.
La idoneidad de las amenazas se relaciona no sólo con su capacidad para atemorizar al concreto sujeto pasivo al que se dirige, sino también a su genérica aptitud atemorizante. Y como explica Creus, es indudable que, cuando la existencia de un estado de alarma o temor ha sido comprobada como efectivamente procedente de la amenaza, su idoneidad no podría ser puesta en tela de juicio. La cuestión se plantea como juicio "ex ante", cuando el estado de amedrentamiento o temor no se ha producido en el receptor de la amenaza; entonces si es necesario acudir a criterios de razonabilidad, relacionándolo con el concepto de hombre común en las particulares circunstancias en que se encontró el sujeto pasivo, y será en esos supuestos donde la amenaza inidónea podrá quedar marginada de la tipicidad (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, 7º edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p.358.)

El delito estipulado en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 es de carácter permanente y en consecuencia debe considerarse cometido en los distintos lugares en que se incumplió la prestación alimentaria.
Es por ello que para decidir la competencia de alguno de los jueces en cuya jurisdicción se mantuvo la acción delictiva, son determinantes razones de economía y conveniencia procesal (Fallos 300:1606; 311:486).
A mayor abundamiento, sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “… en atención al carácter permanente del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no hay razón de principio que imponga decidir a favor de la competencia de alguno de los jueces en el ámbito de cuyas respectivas jurisdicciones se ha mantenido la acción delictiva, por lo que son determinantes para resolver el punto consideraciones de economía y conveniencia procesal (Fallos: 302:457; 311:1330 y 323:509 entre otros). En concordancia con esta doctrina y contemplando el interés superior del niño –art. 3º de la Convención sobre los Derechos del niño” reconocido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional- corresponde declarar la competencia del juez del domicilio actual de la beneficiaria de los alimentos, pues, en esa sede la progenitoria podría ejercer una mejor defensa de sus intereses (Competencia nº 286. XXXVIII. In re “Ordoñez, Jorge Luis s/ infracción ley 13.944”, resuelta el 18 de junio de 2010)” del Dictámen del Procurador General de la Nación a los que se remitió la Corte en la Causa " Gauto Cesar Bartolomé s/ infracción ley 13.944” (Competencia nº 744. XXXVIII), rta. el 26 de Noviembre de 2002.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, por aplicación del principio “in dubio pro reo” (art. 2 CPP), se debe absolver al imputado. Al respecto se ha firmado que “la mera incertidumbre obstaculizará todo pronunciamiento condenatorio; para resolverlo así el tribunal debe tener certeza apodíctica –irrefutable corolario de que el suceso no puedo acaecer de otra manera- en cuanto a la existencia del hecho y su atribución a los partícipes” (D’Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación anotado, comentado y concordado, Ed. LexisNexis, tomo I, p.20) (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde que el bien jurídico protegido es la seguridad del tránsito, tiendiente a preservar la vida y la integridad física de las personas, pues debe tenerse en cuenta que dentro del vehículo viajaban cinco personas y que la conducta desplegada tuvo lugar en una avenida de gran circulación.
Ello así, lo esencialmente protegido, en forma inmediata, no es la seguridad del tránsito automotor, sino la vida y la integridad física de las personas, esto es, bienes que son puestos en peligro por las conductas tipificadas en el precepto legal ( art. 193 bis C.P y art.112 CC); (cfr. Buompadre, Tratado de Derecho penal, Parte Especial, tomo 2, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 501).

La evitabilidad o inevitabilidad del error es lo que en doctrina se conoce como vencibilidad o invencibilidad del error.
El error invencible o inculpable lo que elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto.
En cuanto a la evitabilidad del error refiere a aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa, o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose ésta en la cuantía de la pena.
“El error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida” Maurach. Derecho Penal, parte general, tomo I. Edit. Astrea 1994.
Para valorar la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe estarse siempre al sujeto en concreto y a sus posibilidades y si resultara que el error fuera vencible, lo que implica que se hubiera podido vencer si se hubiera puesto la debida diligencia, el mismo no tendrá el efecto de eliminar la culpabilidad; por lo que la conducta podrá ser reprochada a su autor, pero solamente a título culposo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cumpla con los pagos estipualados a fin de garantizar la expropiación de un inmueble en virtud de la declaración de utilidad pública del mismo a través de la Ley Nº 2969.
Ello así, atento a que la pretensión cautelar de la amparista implica extender de manera ilegítima la jurisdicción de un juez a expensas de la de otro (doctrina sentada en autos “Compañía Papir S.A. y otros c/ GCBA”, sentencia del 24/08/2006).
En este sentido, cabe señalar que el titular registral del inmueble de autos es “Industria Metalúrgica Plástica Argentina Cooperativa de Trabajo”, cuya quiebra está tramitando ante el Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Comercial Nº 4, Secretaría Nº 8. En dicha causa, se declaró la inconstitucionalidad de la Ley Nº 2969, decisión que fue confirmada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. A su vez, dicha Sala rechazó los recursos extraordinarios presentados por la Ciudad y por la Cooperativa de Trabajo 22 de Mayo Limitada y, actualmente, está tramitando un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Señala la doctrina determinados requisitos que deben tener las amenazas, y el daño contenido en las mismas, para que estas sean típicas: deben ser graves e injustas, idóneas, determinadas, serias, es decir que el daño que contienen sea posible, dependiente de la voluntad del agente y que se trate de un daño futuro.
La idoneidad de las amenazas se relaciona no sólo con su capacidad para atemorizar al concreto sujeto pasivo al que se dirige, sino también a su genérica aptitud atemorizante. Y como explica Creus, es indudable que, cuando la existencia de un estado de alarma o temor ha sido comprobada como efectivamente procedente de la amenaza, su idoneidad no podría ser puesta en tela de juicio. La cuestión se plantea como juicio ex ante, cuando el estado de amedrentamiento o temor no se ha producido en el receptor de la amenaza; entonces si es necesario acudir a criterios de razonabilidad, relacionándolo con el concepto de hombre común en las particulares circunstancias en que se encontró el sujeto pasivo, y será en esos supuestos donde la amenaza inidónea podrá quedar marginada de la tipicidad (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, 7º edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p.358.)

La configuración de una infracción tributaria no conduce, per se, a confirmar la procedencia de la sanción aplicada, ya que a tal efecto, es necesario meritar la complejidad de la cuestión debatida y la eventual existencia de distintas interpretaciones respecto del texto normativo aplicable. Todo ello, a fin de develar si dichas circunstancias pudieron o no desencadenar en un error excusable por parte del contribuyente que omitió cumplir con su obligación tributaria, tal como fuera expresado en los precedentes “Senipex S.A. contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Impugnación actos administrativos” y Expte. EXP 4706/0 y “Digital Tech S.R.L. contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Impugnación actos administrativos”.
En efecto, resulta interesante lo expresado por Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana Camila Navarrine acerca de la dificultad de dar respuesta a qué se debe entender por error excusable. Sobre el punto expresan: “No existe regla fija a su respecto, pues la invocación de tal circunstancia exige la apreciación de cada caso particular y, desde luego, según el criterio del funcionario llamado a juzgar la situación planteada; es decir, entonces, que el juzgador —funcionario administrativo o judicial— debe apreciar las características del caso, la conducta del infractor y la verosimilitud de los argumentos que éste invoque en su descargo. Si algo se pudiera decir con carácter general es, únicamente, que el error excusable requiere un comportamiento normal y razonable del sujeto frente al evento en que se halló; si la persona procedió con la prudencia que exigía la situación y pese a ello incurrió en omisión, no se le puede condenar”. (v. “Procedimiento tributario y de la seguridad social”, 8ª edición, sección: “Ley nº 11.683. Procedimiento tributario y de la seguridad social”, título I, capítulo VI: “Intereses, ilícitos y sanciones”, parágrafo: “Omisión de impuestos. Sanciones – Art. 45”, punto 4: “Error excusable”, p. 321, Depalma, Buenos Aires, 2001)

Respecto a los ilícitos culposos, tal como se expone en el ámbito penal, en términos que aquí son plenamente aplicables, se ha afirmado que: “La voluntad de realización del autor culposo no se dirige al resultado jurídico-penalmente relevante, de manera que la relevancia jurídica de su voluntad no surge directamente de lo querido, sino de una comparación con respecto al comportamiento debido” (cfr. Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, Edersa, Madrid, 1982, pág. 321).
Esta característica de las infracciones administrativas nada tiene que ver con negar la reprochabilidad de la conducta o, en otros términos, con suponer que tales infracciones no requieren la existencia de culpabilidad. Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que prima facie no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso del error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones. En este punto vale destacar que verificada la acción, habitualmente se sigue de ello el obrar descuidado del infractor, de ahí que recaiga en él alegar y probar, por ejemplo, el error. Como señala con claridad Nieto: “La presunción de inocencia no cubre el error, es decir, que la Administración no tiene que probar que el autor ha probado sin error.

Muchas son las figuras jurídicas que no son exclusivas de una rama del derecho. La propiedad, los contratos, la responsabilidad, la figura del derecho subjetivo, las servidumbres, etc. no son figuras exclusivas del Derecho Privado o del Derecho Público. Son sencillamente figuras jurídicas: y éstas tienen una sola e idéntica unidad lógica. Pero tal unidad lógica no basta para pretender aplicar reglas nacidas para las relaciones entre privados, a las relaciones nacidas en función de las potestades tributarias. El metro del Derecho privado es, por principio, equivoco y erróneo para formular exclusivamente por su medio cualquier juicio de valor que se refiera a la realidad jurídica general (Sebastian Martín-Retortillo Baquer “El derecho civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones”, Civitas. Madrid, 1996, p. 53/54).

El patrimonio de una persona es un atributo de la personalidad, y por tanto, forma parte del derecho constitucional a la intimidad. Al respecto, es imperioso dar una definición de lo que es la intimidad para el derecho penal: más allá de las acepciones etimológicas, se considera que “En una primera aproximación, destaca la intimidad un aspecto negativo, una especie de derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda acepción se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para los que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad del titular” (Muñoz Conde, Francisco “Derecho penal. Parte especial” Ed. Tirant lo Blanc, Valencia. 2002, pag. 249).

Dentro del marco de la posible autonomía del Derecho Administrativo, se discute, si en el caso no previsto en esa rama, debe o no acudirse a las normas del resto del ordenamiento legislativo y particularmente al del Derecho Privado, y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por intermedio de la analogía jurídica. Así, Gordillo sostiene que “en cuanto a las reglas propiamente de Derecho Privado, su aplicación en el campo del Derecho Administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía” (conf. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, T. 1, pág. VIII - 2). Entiendo que no habiéndose producido aún la codificación del Derecho Administrativo, y ante el caso no previsto, se deba recurrir a la legislación civil atento su carácter de derecho común general.

La más amplia división posible del derecho positivo, se remonta al Derecho Romano, donde se opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el Derecho Público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del Derecho Público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el Derecho Privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado. b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al bien común. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas. c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de Derecho Público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es del privado.

En el caso, corresponde atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad y a la empresa frentista de la vereda en la cual la actora cayó pesadamente provocándose lesiones, a causa de una baldosa que se encontraba hundida y fragmentada en varias partes.
En efecto, como bien sostiene Aída Kemelmajer de Carlucci (en Código Civil y leyes complementarias, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo Zannoni, Astrea, Bs. As. 1994, t.5, p. 469) se ha resuelto que en virtud del art. 1113 debe responsabilizarse a los propietarios frentistas por las lesiones sufridas por un peatón debido a la falta de conservación en buen estado de la acera frente al inmueble de su propiedad aunque estas forman parte de dominio público del Estado. La opinión doctrinaria mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta pasiva o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si “ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario” (conf. Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42). Como bien sostiene el Dr. Posse Saguier en su erudito voto en autos “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, no puede pretenderse, por lo demás, que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto. Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (conf. CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22/09/97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, p. 42).
Asimismo, si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf. arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley 11.545), no lo es menos que la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. No obstante ello, el Estado local resulta ser propietario de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

“La gravedad de la amenaza esto es su aptitud para amedrentar, es característica implícitamente requerida para este tipo penal. Se requiere que la amenaza tenga idoneidad para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima, en cuanto ésta se vea constreñida a usar de cautela para resguardarse del peligro que la espera”. (Horacio J. Romero Villanueva, de Código de la Nación anotado, legislación complementaria, LexisNexis, 2007, pág. 545).

La amenaza es un delito contra el sentimiento de seguridad del individuo, en que se protege la libertad psíquica, o lo que es igual, la libertad en el proceso de deliberación que ha de llevar a una decisión de obrar externo (José Luis Diez Ripollés “Delitos contra bienes jurídicos fundamentales” Tirant Lo Blanch. Valencia. España, 1993 pág. 274) por parte de quien se ve en la necesidad de tomarse en serio algunas cosas que le son ajenas y no puede organizar, o sólo puede hacerlo de manera limitada, sus asuntos (cfr. sobre el punto Gunther Jakobs “Estudios de Derecho Penal” Civitas. 1997. Madrid. España. Pág. 449) en razón del anuncio del mal lanzado por quien lo presenta como dependiente de su voluntad. “Si las frases proferidas no disminuyeron la libertad psíquica de la victima ni se impusieron limitaciones, no se configura el amedrentamiento propio del tipo delictual” (op. cit. pág. 545).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del archivo previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como modo de extinción de la acción.
En efecto, se ha expresado que el control de constitucionalidad de oficio es una excepción del principio general y, por ende, de aplicación e interpretación restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar la aplicación de una norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea invocada por las partes para sustentar sus derechos. Así como los jueces están facultados para decidir el caso apartándose de las normas jurídicas invocadas por las partes, por entender que ellas fueron citadas erróneamente o que la situación de derecho planteada está sujeta a la regulación de otra norma jurídica, también pueden declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulación específicamente aplicable para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente inconstitucional (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, pág. 207, 2004).

Una de las especiales finalidades perseguidas por la suspensión del proceso a prueba es, en palabras del autor Gustavo Vitale, el importante aporte en materia de racionalidad a un sistema que muchas veces arroja sobradas pruebas de ser irracional (Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T 2B, p. 448 y ss., Ed. Hamurabi; Bs. As., Argentina.-). Esto se traduce en la necesidad de contar con vías alternativas de resolución de conflictos, no sólo más amistosas para las partes involucradas, sino que coadyuven a una mejor realización del ideal Justicia perseguido.
Ello, sin dejar de poner de resalto la reprochable conducta imputada al autor, pero rescatando la condición humana del sujeto sometido a proceso, en pos del correcto respeto del principio "pro homine".

Cuando pretensiones conexas hechas valer en distintos expedientes, éstas no pueden ser decididas separadamente sin riesgo de incurrir en sentencia contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada (tal como esta Sala ha entendido, in re “Alberto G. Zottich SA. c/GCBA s/ Recurso Apel. Jud. c/ Decis. DGR (art. 114 Cód. Fisc.)”, Expte: EXP 33516 / 0, pronunciamiento del 09/02/2010, entre muchos otros).
En otras palabras, es necesario que los procesos tengan entre sí una conexidad jurídica (ya sea que derive del título constitutivo del derecho, del objeto, o de ambos elementos a la vez (conf. arts. 82 y 170 CCAyT, y Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Ed. Astrea, 1987, Tº 1, ps. 307 y 649)

En el caso, la petición de la Sra. Fiscal formulada en el requerimiento de juicio de que se fije como pena accesoria la indemnización del daño prevista en el artículo 29 del Código Penal, resulta errónea, pues dicha pretensión no constituye una sanción sino una reparación. Asimismo, tal reparación tampoco podría ser solicitada por la titular de la acción.
En efecto, la doctrina señala las diferencias que existen entre los conceptos de pena y reparación. La primera de ellas es estrictamente personal, la soporta el sujeto
activo del delito y debe consistir en la disminución de un bien jurídico. Contrariamente, la segunda puede hacerse efectiva sobre los bienes del condenado, puede deberla un tercero, se regula independientemente del grado de culpabilidad y debe curar una herida, si es posible sin causar una segunda (conf. D’Alessio, Andrés José- Director y Divito, Mauro A.- Coordinador; “Código Penal de la Nación- Comentado y Anotado- Tomo I-; Ed. La Ley, Bs.As., 2009; pág 294. En el mismo sentido se expiden Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl “Código Penal y normas complementarias- Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo I, Ed. Hammurabi SRL, Bs.As., 1997, pág 452).

La prescripción opera como una sanción a la ineficacia del Estado y como un límite a su poder punitivo. Además, y en lo que respecta a la extinción de la acción, funciona como un instrumento que permite el cumplimiento de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, prevista en la normativa supranacional que goza de jerarquía constitucional.
En efecto, resulta un mandato constitucional reconocer el derecho de toda persona sometida al proceso a que éste concluya en tiempo razonable (Alejandro Carrió, Garantías
constitucionales en el proceso penal, 4ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 527, citado en C.C.C., Sala V, c. 25.503, “Llera, Carina Silvana”, rta.: 17/12/2004, del voto del Dr.
Pociello Argerich, al que adhiere el Dr. Filozof).
No sólo se debe entender a la limitación temporal como una garantía, sino también como un estímulo para que la actividad persecutoria sea eficiente, por lo que tiene
una doble finalidad (Daniel R. Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Ad Hoc, Bs. As., 2002, p. 94; Prescripción de la persecución y el Código Procesal Penal, Del Puerto, Bs. As., 1993, p. 113; y La casación nacional y la interrupción de la prescripción de la acción penal por actos del procedimiento, ¿un caso de tensión entre la ciencia y la praxis?, en Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Del Puerto, Bs. As., 2004, ps. 141/2, citados en C.C.C., Sala V, c. 25.503, “Llera, Carina Silvana”, rta.: 17/12/2004, del voto del Dr. Pociello Argerich, al que adhiere el Dr. Filozof).

Las cuestiones de conocimiento o falta de competencia de un Tribunal pueden ser impetradas por las partes a través de las vías de inhibitoria (presentada ante el Magistrado que se estima competente) y declinatoria (ante el Juez que está entendiendo en el proceso y se pretende su apartamiento), resultando incompatible el uso simultáneo de ambas herramientas de momento que ello equivaldría al tratamiento de dos planteos idénticos ante dos jueces distintos, incurriéndose en “litis pendentia formal” (Cf. Clariá Olmedo, Jorge, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. II, Rubinzal- Culzoni Editores, pág. 246 y s.s.-).
En efecto, el mecanismo procesal apuntado fue tipificado por los códigos adjetivos - ajenos al que rige en nuestra Ciudad- a fin d regular el procedimiento ante asuntos de conocimiento suscitados exclusivamente entre jueces, no así, como aquí se ha pretendido, entre un Juez y un organismo del Estado Nacional.
Asimismo, cabe apuntar que no pocas consecuencias jurídicas traería aparejado acoger pretensiones como la esbozada. Así no existiría, a modo de ejemplo, un tribunal superior común a ambos a fin de resolver los conflictos generados en virtud de dichas contiendas de competencia. Incluso, en el caso inverso, podría llegarse al absurdo de sustraer la potestad de un Juez sobre un proceso a favor de un órgano distinto.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la resolución que homologó el acuerdo de suspensión del juicio a prueba respecto de la imputada.
En efecto, no resulta adecuada ni razonable la decisión de la Magistrada que dispuso revocar la probation por considerar que la imputada no solo incumplió con la realización de las tareas comunitarias sino además la comunicación del cambio de residencia, pues para tener por configurado el incumplimiento cabe tener “... si no la certeza, la gran probabilidad de la ocurrencia efectiva del incumplimiento injustificado atribuido, la procedencia legal de la revocación y, además, la exigente necesidad de continuar con la persecución penal en el caso concreto ...” (Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Ed. del Puerto, Bs.As., 2006, pág 233), lo que no surge claramente de las constancias de la causa.
La imputada, aunque constituyó domicilio procesal en la sede de la Defensoría Oficial, al momento de solicitar la suspensión del proceso a prueba (homologado por la Judicante) fijó su residencia en otro domicilio perteneciente a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si bien la Oficina de Control de Suspensión del Proceso a Prueba libró cédula a la sede de la Defensoría Oficial, la cédula remitida al domicilio fijado por la imputada no fue recibida atento que se había consignado erróneamente la numeración y a pesar de ello, no se libró una nueva notificación para subsanar el error como así tampoco no intentó comunicarse con ella a pesar de que contaba con su número de teléfono celular.
Por tanto, de las constancias de la causa no es posible concluir que los incumplimientos de la probada resulten injustificados y persistentes.

El juez que interviene en la etapa judicial debe limitarse a juzgar dentro del límite establecido por los términos de la condena administrativa, teniendo vedada la posibilidad de introducirse en la pretensión de la administración, ya que, si condenara por infracciones en las que el controlador decidió no aplicar sanción alguna, o bien decidiera por cualquier motivo aumentar el monto de la sanción, como en el caso de autos, estaría ejerciendo una potestad “ex oficio” propia de un tribunal inquisitivo, al alterar el objeto fijado por la condena administrativa.
El marco de la pretensión está dado por el interés sancionatorio de la administración. En un proceso administrativo sancionatorio no rige el principio de legalidad procesal como en el caso de los delitos y, en tal sentido, “…el ejercicio de la potestad sancionadora no es obligatorio para la Administración, quien puede, por tanto, incitar o no los correspondientes expedientes…la realidad se impone indefectiblemente y es la que nos enseña que es materialmente imposible sancionar y aun expedientar a todos los infractores…” (Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo Sancionador”, Segunda Edición Ampliada, Ed. Tecnos, p. 144).
Por otra parte, el interés sancionatorio del Estado tiene un fin preventivo general determinado por la probabilidad de generar un efecto disuasorio que lleve al cumplimiento de las normas por parte de la sociedad. Conforme a ello, se encuentra habilitado a actuar selectivamente a la hora de castigar. “Si se multa a los automovilistas imprudentes no es tanto para retribuirles su pecado sino, mucho más simplemente, para que no vuelvan a pecar…La Administración advierte primero, antes de castigar, o castiga por días o zonas, si es que cree que con ello se propicia el respeto posterior a las normas” (Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo Sancionador”, Segunda Edición Ampliada, Ed. Tecnos, p. 145).

La razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J.Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.)
Asimismo, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia” toda vez que en nuestro ordenamiento, el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal, desechándose los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio -(de) inocencia- aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1.”).