La acción jurídico-contravencional relevante en los casos en que la clausura del establecimiento es parcial (es decir, que no recae sobre todas las actividades de un lugar) es aquella que lleva a cabo, precisamente, la actividad vedada. Sin embargo, si la prohibición recae sobre la realización de espectáculos en vivo, su preparación podría traducirse únicamente en un inicio de ejecución de la tentativa, que no es punible (art. 10 CC).

En el presente, no corresponde rechazar in límine la acción de amparo porque, si bien no se ha tomado aún un acto decisorio por parte del Jefe de Gobierno, nos encontramos ante un acto preparatorio inserto en el procedimiento administrativo que constituiría, en atención a las particulares circunstancias del caso, la "amenaza" de los derechos invocada por las accionantes. El dictamen -en el presente caso- no es vinculante, sin embargo, como el amparo procede frente a una amenaza de lesión inminente y junto con el dictamen de la Procuración General se ha elevado el proyecto de decreto, corresponde considerar que tal amenaza inminente podría eventualmente llegar a configurarse a la luz de la forma en que ha sido planteado el objeto de la pretensión.

En el caso, si bien no hay "acto" hasta el momento, y dado que las actoras alegan la omisión de procedimientos previos esenciales para la declaración de desierta de la licitación y, al existir un proyecto de decreto de declaración de desierto elevado por la Procuración General al Jefe de Gobierno, sin la recomendación de la realización de tales procedimientos, no puede prima facie tener por no configurada la amenaza inminente de lesión a los derechos de las accionantes, que vale recordar resultaron adjudicatarias de la licitación pública internacional, adjudicación que fuera oportunamente notificada. Esta circunstancia es la que hace aconsejable la sustanciación de la presente acción.
Ante estas circunstancias no se advierte que sustanciar el procedimiento del amparo pueda resultar lesivo del interés público atento a que no se estaría impidiendo ni la ejecución de las obras, ni la adjudicación a un tercero, sino tan sólo posibilitando la consideración por un tribunal imparcial e independiente de la solicitud de suspensión de declaración de desierta de la licitación, para la cual las actoras reclaman el cumplimiento de los procedimientos pertinentes para ello.

En el caso, corresponde rechazar in límine el amparo interpuesto dado que no hay en el caso una actuación de la Administración que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos de las empresas actoras, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y 3º de la denominada Ley Nº 16.986.
Ello, dado que no es posible atacar un proyecto de decreto sobre la base de presagiar que las áreas competentes no tendrán la debida participación. No hay elemento alguno en la causa que avale un pronóstico semejante. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Quien determina a otro a cometer un delito (el instigador), participa de la conducta criminal que promueve, aunque sólo pretenda determinar la comisión de una tentativa de un delito imposible que, conforme nuestro derecho positivo, es punible (art. 44 cuarto párrafo del Código Penal).
Por la determinación, si logra impulsar al autor a comenzar la ejecución de la tentativa, ya es punible el instigador desde el comienzo mismo de ejecución de dicha tentativa, aunque luego logre evitar la consumación de un delito que pueda considerarse imposible, pero cuyo comienzo de ejecución no puede ya “desistir” (el instigador, para quien el comienzo de ejecución del instigado opera como una condición objetiva de punibilidad ya ajena a su control).
El autor de esa tentativa de delito imposible ya será punible, pero también lo será quien lo determinó a efectuarlo. Y esa instigación a la tentativa (aún de un delito imposible) no estará justificada por la necesidad de prevenir el delito, precisamente, porque ese delito concreto no iba a suceder sino se instigaba al autor. Y no habrá en el caso la inminencia que la ley requiere para autorizar la defensa necesaria de los derechos respecto de otros eventuales delitos, ni corresponderá exculpar el reproche penal del agente provocador.

Los dictámenes son actos preparatorios tendientes a la formación de la voluntad de la Administración y, por ende, no son actos administrativos susceptibles de recursos.
Así se ha entendido que, el dictamen jurídico, en cuanto acto preparatorio de la decisión final, no puede ser objeto de recursos administrativos, en tanto no constituye manifestación final de un procedimiento, y por ende, no incide en la esfera jurídica del particular (Fiorini, Bartolome A. “Derecho Administrativo”, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 1995, T.I., pág. 322).
Que los actos preparatorios no sean recurribles, es coherente con que el objeto de los recursos administrativos son los actos administrativos, y no los actos de Administración (Canosa, Armando N., “Los recursos administrativos”, ed. Ábaco, Buenos Aires, 1996, pág. 92)

Aún si no se considera un acto preparatorio de un delito el hecho de mirar en el interior de distintos autos, el insultar a la policía tomándose los genitales configura el delito de injurias.
El personal preventor debe evitar la comisión de delitos, aún los dependientes de acción privada, máxime cuando son los titulares de dicha acción.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, sobreseer al imputado por el delito de daño agravado en grado de tentativa.
En efecto, en las presentes actuaciones, además del delito de violación de domicilio, conforme el artículo 150 del Código Penal, se le atribuye al encartado el delito de daño agravado en grado de tentativa (art. 184 inc. 5 del CP), puesto que, en atención al lugar donde fue detenido (taller subterráneo de una Estación de Subte) “se dispondría a grafitar uno de las formaciones férreas”.
Ahora bien, se desprende de las constancias de autos que la conducta enrostrada al encartado no tuvo principio de ejecución respecto de realizar “grafitis” en las formaciones férreas sino que ha quedado truncado, en todo caso, dentro de los llamados “actos preparatorios”, dado que no ha superado el umbral de actos equívocos como para subsumir su accionar dentro del delito de daño.
Ello surge de los propios dichos del empleado de seguridad de la empresa que presta el servicio de subtes, quien fue el que lo interceptó en el túnel. Señaló el testigo que se encontraba observando los monitores de vigilancia y visualizó a una persona del sexo masculino que ingresaba caminando por el túnel que comunica dos estaciones. Ante ello, el dicente salió rápidamente al cruce del sujeto, a quien le dio alcance justamente en ese lugar, diciéndole en voz alta que se detenga, a lo que el sujeto cumplió y amagó con retirarse. Finalmente, permaneció en el sitio y fue demorado.
Al respecto, se ha dicho que “… la primera característica que se debe buscar en los actos externos que se quieren imputar como tentativa, es que tiendan unívocamente al delito. Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a una acción inocente, tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede imputarse como tentativa. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecución, es la univocidad (Programa, 5 5 337,358 y 398; Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito, Madrid, 1926, 5 137).
Sobre esta base, contamos con que el imputado fue encontrado en un lugar indebido, lo que configuraría "prima facie" una violación de domicilio respecto de la empresa subterránea, a quien se le secuestró en su poder unos aerosoles. Dentro de esta plataforma fáctica, no puede inferirse que haya existido un comienzo de ejecución de la figura de daño, puesto que ni siquiera se produjo una puesta en peligro real del bien jurídico protegido por la norma.

Dada la naturaleza esencialmente informativa e instructiva de los "Memorandúms" que emite la Administración Pública, resulta sencillo circunscribirlos en lo que algunos autores denominan "actos de administración".
Éstos actos son todas aquellas disposiciones emitidas por la Administración Pública, tendientes a regular su propia organización o funcionamiento. Es decir, son actos que corresponden a la actividad interna de la Administración.
Así, el órgano administrador para emitir esta clase de actos, puede hacer uso, entre otros instrumentos jurídicos, de los reglamentos internos, de las instrucciones, de las órdenes de servicios y de las circulares.
Su nota distintiva reposa en el alcance de sus efectos jurídicos. Pues, es de suma importancia destacar que la eficacia de estos actos se agota en la esfera misma de la Administración, no incidiendo en el ámbito jurídico de los administrados. De modo que, los destinatarios naturales son los funcionarios y empleados de la propia Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Dirección General de Rentas- determinó de oficio sobre base cierta la obligación fiscal de la firma actora en relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, y le aplicó una multa por evasión fiscal.
En efecto, corresponde analizar la naturaleza jurídica del "Memorandúm" Conjunto mediante el cual se instruyó e informó a distintas reparticiones de la Administración Pública local el modo de conformar la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de la actividad farmacéutica.
De este modo, si consideramos que el "Memorandúm" es una instrucción y, como tal, un acto de administración, podemos afirmar que la Administración pretendió extender sus efectos al ámbito de los administrados, excediendo la propia naturaleza de esta clase de actos.
En esta inteligencia, no es posible asignar al referido "Memorandúm", iguales efectos que a las norma obligatorias propiamente dichas emanadas de la Administración.
Nótese que, mientras los actos administrativos reglamentarios e interpretativos de carácter general producen efectos frente a los administrados, las instrucciones, como el "Memorandúm" en examen, establecen por esencia meros actos de administración destinados a colaborar en el orden interno, sin poder ser equiparables con aquéllos.
Además, la administración tampoco ha aplicado correctamente los efectos del acto con relación al tiempo, pues lo ha hecho de manera retroactiva, cuando en esencia rigen hacia el futuro a partir de la fecha en que adquieren perfección (efectos "ex nunc").

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Dirección General de Rentas- determinó de oficio sobre base cierta la obligación fiscal de la firma actora en relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, y le aplicó una multa por evasión fiscal.
En efecto, corresponde analizar la naturaleza jurídica del "Memorandúm" Conjunto mediante el cual se instruyó e informó a distintas reparticiones de la Administración Pública local el modo de conformar la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de la actividad farmacéutica.
Si consideramos que el "Memorandúm" es un reglamento ejecutivo o de ejecución, que es aquél que dicta el Poder Ejecutivo para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, corresponde objetar su legalidad.
Ello así dado que la atribución para dictar esta clase de actos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde al Jefe de Gobierno o, excepcionalmente, a las entidades descentralizadas, en razón de una expresa autorización legislativa para su dictado, y en la especie, el acto de referencia ha sido dictado por Subdirectores de la Dirección General de Rentas, lo que lo tornaría nulo de nulidad relativa, por encontrarse viciado uno de sus requisitos esenciales, la competencia (v. art. 7 inc. a) del Decreto N° 1.510/97).
Asimismo, el referido memorándum (como reglamento de ejecución) altera sustancialmente el modo de calcular la base imponible del Impuesto respecto de la actividad farmacéutica.
Nótese que la Administración, a través del citado acto, prohibió el traslado de los excedentes de compra a los períodos posteriores, lo que indicaría, al menos presuntivamente, que con anterioridad a su dictado habría existido tal posibilidad.
Por último, cabe hacer mención que todo reglamento administrativo debe ser publicado para tener ejecutividad, y de las actuaciones administrativas no se evidencia que el referido acto haya sido publicado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Dirección General de Rentas- determinó de oficio sobre base cierta la obligación fiscal de la firma actora en relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, y le aplicó una multa por evasión fiscal.
En efecto, corresponde analizar la naturaleza jurídica del "Memorandúm" Conjunto mediante el cual se instruyó e informó a distintas reparticiones de la Administración Pública local el modo de conformar la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de la actividad fermacéutica.
Así, cabe recordar que en materia tributaria el Poder Ejecutivo puede dictar reglamentos de ejecución que regulen los detalles indispensables para asegurar el cumplimiento de la ley, pero no puede extender o restringir el alcance de los elementos esenciales del tributo regulados por ley.
De modo tal que a la luz del Código Fiscal vigente, palmariamente el "Memorandúm" en cuestión modificó sustancialmente la base de cálculo del Impuesto. Sin entrar a analizar la justeza del mismo, la imposibilidad de trasladar los excedentes de compra a anticipos futuros, implicó la definición de un aspecto del sistema que, con anterioridad a su existencia, era susceptible de encontradas interpretaciones.
En otras palabras y concretando el perjuicio que el obrar de la Administración habría implicado para el contribuyente, se puede señalar que tal prohibición impidió compensar los excedentes de compra en las determinaciones de base imponible futuras o, en su defecto, en la liquidación final del impuesto originado por la misma actividad. Si bien lo expuesto no estaba expresamente establecido, lo cierto es que tampoco estaba legalmente prohibido hasta la existencia del "Memorandúm" de referencia.
En consecuencia, es claro que el acto bajo estudio alteró la determinación de la obligación tributaria, restringiendo el alcance objetivo del tributo, lo cual priva de legalidad al acto administrativo impugnado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Dirección General de Rentas- determinó de oficio sobre base cierta la obligación fiscal de la firma actora en relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, y le aplicó una multa por evasión fiscal.
En efecto, corresponde analizar la naturaleza jurídica del "Memorandúm" Conjunto mediante el cual se instruyó e informó a distintas reparticiones de la administración pública local el modo de conformar la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de la actividad fermacéutica.
Al respecto, corresponde señalar que el principio de irretroactividad en materia tributaria cobra fundamental importancia a la hora de analizar cambios de criterios impositivos.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado "in re" "Cifundi, Andrés s/ apelación impuesto réditos y beneficio" que el cambio de criterio impositivo no puede aplicarse, por no ser norma aclaratoria, a casos regidos por la legislación anterior. Por ello, los cambios en el criterio impositivo sólo rigen para el futuro (Fallos 262:60).
Asimismo, se ha señalado que una modificación legal que denote un cambio de criterio impositivo, sólo rige para el futuro y no puede valer, por no ser ley interpretativa, para aplicarse a casos regidos por la ley anterior (Fallos 239:58).
A la luz de los argumentos expuestos, el recurso planteado por el Gobierno no podrá tener favorable recepción, dado que con la aplicación del "Memorandúm" que se analiza se alteró el principio de irrectroactividad tributaria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la sugerencia que habría hecho el imputado a la menor de que lo contactara con sus primas, una de ellas menor de edad no implica, por sí un delito punible, aunque podría importar un acto preparatorio de un contacto por medios tecnológicos con una menor para atentar contra su integridad sexual reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía tiene otras vías para verificar dicha hipótesis que no afirma haber intentado.
No se ha informado haber indagado si tal contacto con las primas de la presunta damnificada tuvo lugar o no.
Ello así, debe rechazarse la apelación opuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad de todo lo actuado formulado por la Defensa.
En efecto, la Defensa alegó que la Fiscalía había formulado el decreto de determinación del hecho y que pasaron seis meses hasta que pusiera en conocimiento de su asistida la existencia de la causa. Esta dilación la había privado de realizar diversas diligencias, concretamente convocar a un testigo presencial de los hechos, que falleció un mes antes de ser conocida la causa por la acusada.
De lo actuado se advierte que la actividad desarrollada por el Fiscal, anterior a la intervención de la defensa, se encontraba dirigida a recabar información con el objeto de determinar si existían elementos que permitieran afirmar la ocurrencia del hecho investigado.
La actividad se centró en acciones primigenias, en el ámbito de la investigación preliminar preparatoria, para elaborar una eventual acusación. No se llevó a cabo ningún acto definitivo o irreproducible que requiriera la intervención de la Defensa por lo que no se advierte irregularidad alguna en la actuación de la Fiscalía y la resolución se encuentra ajustada a derecho y a las constancias de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a los conductores imputados por la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad.
La Defensa planteó la nulidad del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia por entender que la instrucción se inició como consecuencia del accionar de un agente provocador.
Sin embargo, el imputado ya tenía la intención de actuar ilegalmente de forma previa a la comisión del hecho por el que fue condenado en estas actuaciones. En este sentido, para que el imputado pudiera realizar el viaje en el que transportó al pasajero, tuvo que haberse inscripto previamente en el sistema de la plataforma digital "Uber", a raíz de lo cual se encontraba disponible cuando el pasajero solicitó sus servicios.
A mayor abundamiento, sobre el punto, la doctrina sostiene que el agente provocador motiva dolosamente al autor a cometer intencionalmente un delito que no tenía intención de cometer. Es decir, corrompe a otra persona libre para que adopte la determinación de llevar a cabo una acción típica y antijurídica. La causalidad de la acción de instigar respecto de la decisión al hecho sin duda está dada cuando el autor no había pensado anteriormente en absoluto en cometer el hecho respectivo determinándolo psíquicamente a cometerlo.(FRISTER, H., Derecho Penal parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 2011, p. 614.)

La acción penal correspondiente a la conducta reprochada a un partícipe depende para su punibilidad del comienzo de ejecución de la conducta del autor.
El comienzo de ejecución de la conducta del autor principal es una condición objetiva de la punibilidad de la conducta del participe que presta un auxilio anterior al hecho.
La conducta punible, entonces, recién se encuentra completa en sus requisitos normativos cuando se produce dicho comienzo de ejecución.
Antes, dicho aporte no es aún punible.
Por ello la acción penal originada por la participación criminal comienza a correr desde el momento en que se concreta dicha condición objetiva de punibilidad, es decir, desde que comienza la ejecución de la conducta en la que se ha participado.
Es la solución que ha adoptado la jurisprudencia en esta materia (conf. C.J. San Juan, Sala II, 21/12/09 y CNCP, S. I, 14/06/04 "Fontana, Gustavo" citados en el Código Penal comentado publicado por la Ed. Hammurabi, Bs. As., tercera edición de Mayo 2012, números 187 y 188, página 259).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de prescripción de la acción penal.
Uno de los encausados fue imputado como partícipe de la usurpación investigada, por haber entregado un teléfono celular a una persona que luego utilizara tal elemento para consumar el delito de usurpación en calidad de coautora.
Su Defensa señala que la acción se encontraría prescripta respecto del partícipe toda vez que el celular le habría sido entregado a una de las autoras del delito de usurpación en el año 2009.
Considera entonces que la prescripción debe computarse desde la fecha de entrega del teléfono.
En síntesis, de acuerdo al planteo, el único hecho concreto atribuible a su pupilo fue el otorgamiento de un teléfono celular a una de las acusadas y que el plazo de prescripción de la acción penal debía computarse desde ese mismo momento, y no desde la audiencia de intimación del hecho como sostuvo el Fiscal.
Sin embargo, la acusación dirigida por la Fiscalía al apelante va más allá de la conducta consistente en entregar un equipo de telefonía celular, lo cual impide —en esta etapa del proceso- realizar valoraciones en orden al hecho de haber efectuado esa entrega en el año 2009 como un acontecimiento de manera independiente, aislada y fragmentada de la imputación que el titular de la acción ha descripto en el requerimiento de juicio, consistente en la toma ilegítima del predio de autos en el año 2014, fecha esta última que es la que, en consecuencia, debe ser tomada en consideración como punto de partida del cómputo del plazo de prescripción respecto de todos los imputados de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juzgado de primera instancia, en cuanto resolviera rechazar los planteos de excepción realizados por la Defensa.
Se investiga en la presente causa el accionar de la imputada, en cuanto habría ingresado al penal para hacer entrega de un tipo de sustancia, a una persona allí alojada.
La jueza no compartió con la Defensa que el accionar de la nombrada fuera un acto preparatorio, y que tampoco podría considerarse que la sustancia fuera para consumo personal, toda vez que había ingresado al penal para hacer entrega de ésta.
Ahora bien, comparto la conclusión a la que arribó la entonces Jueza de primera instancia.
Los argumentos expuestos en el recurso de la Defensa y la discusión que ilustra sobre qué teoría dogmática cabe aplicar al caso, su razón, fundamento y conveniencia, reviste un análisis propio de una etapa que es ajena a la que actualmente transitamos.
Asimismo, las conclusiones que la recurrente extrae del hecho presuntamente ocurrido, claramente demandan ser determinadas en base a su adecuada comprobación en juicio.
Ello así, la Fiscalía ha elaborado una hipótesis del caso a la que le dio sustento con una serie de elementos que deben ser producidos y evaluados en la etapa pertinente.
Por lo que no corresponde que esta Alzada evalúe circunstancias que guardan relación con el conocimiento e intención que el sujeto activo de la conducta pudo haber tenido, o no, para situarse en el contexto en el que fue detenida.
En consecuencia, la resolución adoptada en este aspecto debe ser confirmada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al delito de "grooming" en dos de los hechos del total de los seis por los que fue acusado.
La Fiscalía y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Sin embargo, en relación a estos dos hechos resultan atinadas las afirmaciones de la Jueza referidas a la dudosa adecuación típica de estos sucesos en el delito de “grooming”.
En uno de los casos se advierten únicamente dos contactos entre el acusado y el destinatario, distanciados entre sí por casi dos años.
Más allá de que quien inició la conversación habría sido el joven, y de la similitud de una de las frases con las que el imputado le envió a las otras víctimas (“nadas en bolas?”; “el viernes podes venir y nadar en pelotas. Yo lo hago siempre”), resulta relevante la consideración de la Magistrada en cuanto a que “al ser tan aislada carece de entidad suficiente e idoneidad para los supuestos fines que se le pretende endilgar.
Lo mismo ocurre con el otro hecho, pues más allá del carácter sumamente repudiable y grosero de las “recomendaciones” que el pediatra le habría hecho al joven para afrontar sus ataques de pánico, las mismas no denotan, de manera inequívoca, la intención del encausado de cometer un delito contra la integridad sexual del menor de edad.
Quizás el acusado sí perseguía una finalidad perversa al enviar ese tipo de mensajes, pero para que pueda tenerse por configurado el tipo penal es necesario que la misma se exteriorice a través de los medios señalados por la norma, y esto no surge de modo evidente del contenido de la conversación. En este caso, el tenor de la comunicación no parece haber traspasado el umbral de un acto preparatorio del delito de "grooming".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en lo que hace al tipo penal de entrega de estupefacientes agravada (art. 5 inc. e y art. 11 inc. e de la Ley Nº 23.737).
La Defensa interpuso la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y subsidiariamente, ofreció los elementos probatorios que consideró adecuados para desacreditar el plexo acusatorio impulsado por el Ministerio Público Fiscal. Posteriormente, al celebrarse la audiencia pertinente, luego de escuchar a las partes, el Magistrado de grado resolvió, no hacer lugar a la excepción mencionada.
Ahora bien, la Defensa plantea con acierto que el hecho imputado a la encausada no puede ser considerado una tentativa del delito de entrega de estupefacientes agravada, sino que, en todo caso, se trató de un mero acto preparatorio resguardado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, no corresponderá sobreseer a la imputada en tanto que la conducta mantiene su relevancia jurídico-penal puesto que retoma vigencia la figura residual de la tenencia simple de estupefacientes (art. 14 de la Ley Nº 23737). De allí que no resulte posible resolver en base a calificaciones, a riesgo de incurrir en una decisión que pudiera resultar violatoria de la garantía del “ne bis in ídem”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en lo que hace al tipo penal de entrega de estupefacientes agravada (art. 5 inc. e y art. 11 inc. e de la Ley Nº 23.737).
La Defensa interpuso la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y subsidiariamente, ofreció los elementos probatorios que consideró adecuados para desacreditar el plexo acusatorio impulsado por el Ministerio Público Fiscal. Posteriormente, al celebrarse la audiencia pertinente, luego de escuchar a las partes, el Magistrado de grado resolvió, no hacer lugar a la excepción mencionada.
Ahora bien, la Defensa plantea con acierto que el hecho imputado a la encausada no puede ser considerado una tentativa del delito de entrega de estupefacientes agravada, sino que, en todo caso, se trató de un mero acto preparatorio resguardado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Desde la perspectiva de una teoría objetiva individual (posición que encuentro más razonable a la hora de evaluar el momento del comienzo de ejecución), es necesario evaluar el “iter criminis” desde el plan ideado por el autor, para determinar la proximidad de las acciones efectivamente desplegadas con la lesión del bien jurídico pretendida.
Con ello en mente, resulta evidente que en este caso particular, existían múltiples acciones que debían interponerse desde el plan de la encausada (asumido por la Fiscalía). En este sentido, al momento se der detenida, la encausada no estaba llevando a cabo un intento de entrega de estupefacientes típicamente relevante, puesto que aún le faltaban llevar adelante diversas acciones para poder encontrarse en el momento inmediatamente anterior –según su plan individual- de la realización de la acción típica que ponga en riesgo el bien jurídico protegido, lo que resulta demostrativo de la calidad de acto preparatorio que representó el intento de ingreso de la droga al penal, que quedó en el plano de la ideación a raíz de la intervención temprana del Servicio Penitenciario. (Del voto de Dr. Delgado).