En el caso, los extremos fácticos que rodearon la incautación del arma -considerando que el imputado portaba los proyectiles -si bien por separado- en lugar muy próximo al arma, ya que ésta se encontraba en el flanco izquierdo de su cintura y la munición en el interior del bolsillo del pantalón del mismo lado-, conducen a concluir razonablemente en que el encausado tenía el pleno poder de disposición sobre aquella, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público de un arma de uso civil sin la debida autorización para ello.
Al respecto hemos sostenido en numerosos pronunciamientos los extremos típicos que debe reunir la figura del artículo 189 bis del Código Penal tercer párrafo sobre portación de armas de fuego y su diferenciación de los supuestos de mera tenencia, teniendo por tales el poder de disposición “en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato” circunstancia que a todas luces se da en el sub lite.

El concurso que media entre los delitos de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal y el encubrimiento es el real (art. 55 del C.P.), y no el ideal (art. 54 del C.P.).
Hemos tenido la oportunidad de expedirnos al respecto en la c. 27286-00-CC/2007, “Lugo, Pablo Gastón o Alfonso, Gerardo Rodrigo s/ inf. art. 189 bis”, rta. el16/11/2007. Sintéticamente, cabe recordar que en ese precedente sostuvimos que “[...] el encubrimiento por recepción del arma y su eventual portación ilegítima configuran dos conductas material y jurídicamente escindibles [...]”,
Por lo tanto, corresponde revocar el decisorio recurrido en el caso, a los efectos de que continúe la investigación del hecho que encuadraría prima facie en el delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal, bajo la órbita del fuero en lo Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A.

En el caso corresponde hacer lugar a la oposición de la Sra. Fiscal y rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, la Sra. Fiscal ha basado su oposición en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, en el criterio de actuación emanado de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08, adecuándolo al caso en concreto. Ha explicado suficientemente que no hay pautas objetivas en la investigación que permitan descartar, por el momento, que el arma haya sido tenida por el imputado sin fines espurios, atento a las circunstancias que rodearon el hallazgo del arma, que motivaron además la imputación por tenencia de estupefacientes para comercialización que afronta en la justicia federal. Por otra parte, el análisis de la fiscal ha sido formulado con el grado de probabilidad propio de este momento procesal, sin adentrarse en la cuestión de fondo. Presentado el dictamen fiscal con fundamento en una instrucción de su superior, que ajustó al caso, y que ningún reparo merece en cuanto expresión de política criminal, atribución que no es excluyente del Congreso Nacional, conclusión a la que se arriba a poco de repasar el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –el cual establece la facultad de dictar códigos de fondo, pero no de fijar la política criminal como un todo- en consonancia con la autonomía porteña y de las facultades reservadas a las provincias (art. 5, 121, 122 y 129 CN).

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 que establece los criterios generales para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, responde a diversos lineamientos brindados por el Tribunal Superior de Justicia, si bien “obiter dictum”, en ocasión de tratar un caso similar al presente (Expte. Nº 4994/06 Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil, rta. el 23/5/07). Cabe traer a colación extractos del voto del Dr. Lozano, quien ha dicho en esa oportunidad que la solicitud de suspender el proceso a prueba del imputado, podría ser denegada por quien es el responsable de administrar la acción pública por razones de índole muy diversa, aunque funcionales, no personales, pero la ley ha obligado a exponerlas en el juicio. Podría por ejemplo basarse en un aumento de determinado índice delictivo o en la carga de trabajo trabajo que posea el sistema de justicia (...). Similar postura respecto de la autonomía del Ministerio Público Fiscal y de las facultades que le asisten como promotor de la acción penal pueden verse también en el voto de la Dra. Conde.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitado por los imputados.
El representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba porque a su juicio existiría en autos un concurso real de delitos. Ello, en razón de que al mismo tiempo que se secuestró el arma de que da cuenta esta causa se secuestraron también estupefacientes. En virtud de la existencia de dos imputaciones relacionadas con un mismo hecho, el fiscal de la instancia de grado sostuvo que dado que la escala penal aplicable para el caso de condena en ambos procesos excedería el plazo de tres (años) fijado por el artículo 76 bis, y por ello resultaba imposible concederles a los imputados la suspensión solicitada
En efecto, la oposición del Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba de los imputados resulta fundada, ya que si bien no puede inferirse afirmativamente que la tenencia del arma secuestrada en estos actuados se relacionaría con la comisión de otros ilícitos, no resulta arbitrario el razonamiento que advierte sobre la posible conexión existente entre esa conducta y la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización que a los imputados se les reprocha en la causa que tramita ante la justicia de excepción. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde anular la resolución de grado que impuso al imputado realizar 150 horas de trabajos no remunerados, por encima de lo propuesto por la Defensa.
En efecto, habiéndose determinado la imposibilidad del imputado de reingresar al mercado formal de trabajo, parece dudoso que la cantidad de horas ofrecidas en su caso pueda cumplirse, no obstante lo cual, en este caso, habiendo propuesto su Defensa este desafío personal, entiendo que debe autorizarse que intente dar cumplimiento a las horas de tareas para la comunidad que ofreciera cumplir en la audiencia celebrada a tenor del artículo 205 del Código Procesal.
Como bien destacó la Sra. Fiscal de Cámara, nada impedirá modificar esta regla si de detecta la imposibilidad de darle efectivo cumplimiento. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

Para que se configure el delito que castiga el inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal, la certeza de que el arma funcione y que esté cargada resulta esencial a fin de poder subsumir la conducta imputada en el supuesto legal.
Ello, a diferencia de otros tipos penales, por ejemplo el previsto por el artículo 166, inciso 2°, párrafo 3°, del Código Penal, que pena la comisión del robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería en función de su capacidad de amedrentar a la víctima, desbaratar una posible resistencia y procurar el desapoderamiento buscado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado a través de la cual el "a quo" no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado.
En efecto, el hecho atribuido, de acuerdo a la calificación legal postulada por la acusación pública (art. 189 bis CP), se subsume en el grupo de casos del artículo 76 bis, párrafo primero, del Código Penal, que no contiene como exigencia el consentimiento fiscal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (ver al respecto, del registro de este Tribunal, c. 1222-01-2009, “Scopa”, rta.: 31/03/2010; y c. 37528- 00-2009, “Iommi”, rta.: 19/05/2010).
Por ello, extender al mentado grupo el requisito del artículo 205, párrafo tercero, del Código Procesal Penal de la Ciudad –esto es, la relevancia de la oposición fiscal–, se traduce en una interpretación legal que pone en pugna la normativa local con la nacional, en detrimento del principio constitucional del artículo 31 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que el arma secuestrada al imputado resulte ser de funcionamiento anormal tampoco permite descartar la tipicidad de la conducta endilgada (figura prevista en el art. 189 bis inc.2 primer párrafo del C.P.).
Ello así, el mal funcionamiento no excluye, en principio, la posibilidad de efectuar disparos sino, eventualmente, transforma en incierto qué disparo saldrá o cuál no. Es decir que el potencial lesivo del arma de fuego no desaparece por su anormal funcionamiento.
Por ello, resulta adecuada la subsunción legal efectuada por la Magistrada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil, atento a que de las probanzas obrantes en la causa se desprende- prima facie- que el día de los hechos se secuestró un arma de fuego que no se encontraba registrada y cuya tenencia se le atribuyó al imputado.

En el caso corresponde que el requerimiento de juicio se entienda dirigido a perseguir la conducta que describe calificada como tenencia de arma de fuego,
En efecto, la conducta imputada no encuentra adecuado encuadramiento en el delito de portación de arma de fuego, como fuera imputado por el fiscal, debido a que el arma que llevaba el imputado, se hallaba dentro de un bolso y, por tal motivo, no resultaba una circunstancia idónea para atentar de forma inmediata contra la seguridad pública, como lo requiere el artículo 189 del Código Penal.
Al respecto, existe una diferencia sustancial entre el delito de portación y el de tenencia en relación a la posibilidad de uso del arma de fuego de forma inmediata porque la persona la llevara consigo o porque se encontrara a una distancia y disponibilidad que hiciera presumir que, de intentarlo, podría utilizarse de forma expedita.
El caso traído a estudio de este tribunal no presenta duda alguna ya que el arma fue hallada en oportunidad en que el equipaje del imputado era revisado en el scaner de la terminal de ómnibus de la estación de Retiro, por lo que no podría ser utilizada de forma inmediata.
Por ello, tal conducta es constitutiva del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, contemplada en el artículo 189 bis del Código Penal inciso 2º del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y consecuentemente sobreseer al imputado.
En efecto, la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él (quien conducía la moto) y su acompañante (quien según la propia hipótesis acusatoria llevaba el arma en su cintura) habría mediado una portación del arma de fuego de uso civil compartida.
Ello así, sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que el imputado, que no tenía en su poder el arma secuestrada, ni tuvo la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría detentado corporalmente el otro individuo, haya sido autor del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en su acusación.
Dado que, si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues el imputado no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la suspensión del proceso a prueba, respecto del imputado.
En efecto, la Defensa refiere que tomando en consideración la escala penal de los delitos atribuidos a su defendido (art. 189 bis, art. 167 CP) en ambos procesos, resultante de la aplicación de las reglas concursales del artículo 55 del Código Penal, también corresponde otorgar el instituto con arreglo al criterio amplio que emerge del segundo y cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal Pues, aún en el caso de unificación de penas, la sentencia única no necesariamente superará el mínimo de dicha escala (3 años), como sostiene el auto impugnado.
Ello así, de acuerdo con lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, se advierte que si bien el mínimo de la escala penal prevista para las figuras penales que se le atribuyen al encartado (tomando la totalidad de los hechos que se le imputan en ambas jurisdicciones) es de tres años, lo cierto es que el máximo de la escala aplicable a la luz del artículo 55 del Código Penal, alcanza el máximo de pena de prisión previsto por dicha norma.
Por tanto, es dable concluir que la eventual sanción única a imponer sería superior a los tres años de prisión y, por ende, de efectivo cumplimiento, circunstancia que impediría la concesión de la "probation", a la luz del cuarto párrafo del artículo en análisis. Ello, en atención a la cantidad y características de los sucesos atribuidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la suspensión del proceso a prueba, respecto del imputado.
En efecto, la Defensa refiere que en atención a que a su asistido se le imputa el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, cuya escala penal es de seis meses a dos años de prisión, como así también que no registra condenas anteriores computables, corresponde que se resuelva suspender el proceso en su favor (art. 76 bis del CP)
independientemente de la pluralidad de procesos que se le siguen a su defendido.
Por otra parte, del Informe remitido por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, se desprende que el nombrado registra una causa en trámite por ante el Tribunal Oral en lo Criminal de San Isidro, en virtud de los delitos de robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda y mediante escalamiento en cuatro oportunidades (art. 167, inc. 4º CP), en concurso real entre sí, y en concurso material con asociación ilícita (art. 210 CP), en la que se ha dictado su prisión preventiva. Tales hechos concurren realmente con el que conforma el objeto procesal de autos, ello, sin perjuicio de que los delitos atribuidos tramiten en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia en razón de la materia o el lugar, pues eventualmente serían objeto de una unificación de condenas (CAUSA N° 24233/06 “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, rta. el 28/8/07).
Ello así, este Tribunal ha sostenido que a fin de analizar la posibilidad de suspender el proceso a prueba respecto de una persona imputada de un delito en esta jurisdicción, resulta necesario efectuar un estudio de la situación global del imputado, a la luz de las finalidades del instituto. Ello determina que deben tenerse también en consideración los delitos atribuidos que tramitan en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia, por lo que el presente caso no resulta subsumible en las previsiones del artículo 76 bis, primer párrafo del Código Penal, como pretende la Defensa (Causa Nº 20529-00-CC/10 “Tuni, Emanuel s/ infracción art. 189 bis CP, rta. el 1/3/2011).
Por tanto, es posible concluir que el instituto de la suspensión de juicio a prueba no fue instaurado para los supuestos en los que, como en el caso, considerando la situación procesal global del solicitante, es posible advertir que se encuentra imputado, aunque en distintos fueros, de una multiplicidad de delitos de la gravedad de los que se enrostran al encartado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa señala que la conducta desplegada por sus asistidos, dispuesta en el artículo 189 bis del Código Penal, no puede ser compartida.
Así las cosas, si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la problemática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma. En consecuencia, cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos y es conocida por los ocupantes su existencia en el interior del rodado, supuesto que en principio podría asemejarse al aquí tratado.
Ello así, se desprende en autos que ambos imputados se hallaban sentados sobre una cubierta de tractor, en cuyo interior se secuestró el arma, circunstancias que impedirían descartar que tuvieron un efectivo poder de disposición sobre la misma.
Por tanto, los agravios de la Defensa se refieren únicamente a cuestiones de hecho y prueba que resultan materia de controversia en este proceso. En este sentido, establecer si se ratifica o se descarta la adecuación típica del hecho descripto en la acusación requiere la producción y evaluación de la totalidad de la prueba del caso, lo cual sólo puede realizarse acabadamente luego de celebrada la audiencia de juicio.
Así, en el presente proceso no surge con evidencia la atipicidad del ilícito endilgado, debiendo verificarse en el juicio la comprobación –o no- de los todas las circunstancias que rodearon al hecho objeto del proceso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, decretar la nulidad del allanamiento llevado a cabo por el personal policial y que derivara en el secuestro de la pistola semiautomática y de su respectivo cargador y, en consecuencia, absolver al imputado en orden al delito de tenencia de arma de uso civil.
Ello así en tanto los preventores ingresaron a la habitación del imputado cuando éste ya estaba retenido por personal policial, y requisaron sus pertenencias sin tener autorización legal para ello.
En efecto, en la sentencia recurrida se tuvo por probado que la madre del encartado, llamó al 911 solicitando la presencia policial por una incidencia familiar, y que al arribar al domicilio, ésta les relató que su hijo tenía un arma, drogas y que la había amenazado de muerte. Es por ello que con el consentimiento expreso de aquella (según lo manifestado por los preventores) ingresaron a la habitación del imputado. Vale señalar que los efectos incautados no se encontraban a la vista de los preventores. Cuando el imputado salió a la calle, lo retuvieron y reingresaron a la casa, dirigiéndose a su habitación, donde, al revisarla (más precisamente dentro del ropero), hallaron los efectos secuestrados.
De lo expuesto se colige que el accionar policial debe ser analizado en dos momentos bien diferenciados: el primer ingreso autorizado por la madre del imputado en el que escucharon que el sindicado profería frases amenazantes, y un reingreso después de tenerlo demorado en la puerta de entrada de su casa, en el que la policía revisó el dormitorio de aquel, hallando los efectos incautados. Este segundo reingreso es el que no encuentra justificativo alguno en situación de urgencia, no se encuentra avalado por el permiso genérico dado supuestamente por su madre, no hallándose justificativo normativo alguno para entrar nuevamente a la habitación y requisar sus pertenencias sin una orden judicial.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, decretar la nulidad del allanamiento llevado a cabo por el personal policial y que derivara en el secuestro de la pistola semiautomática y de su respectivo cargador y, en consecuencia, absolver al imputado en orden al delito de tenencia de arma de uso civil
Ello así en tanto los preventores ingresaron a la habitación del imputado cuando éste ya estaba retenido por personal policial, y requisaron sus pertenencias sin tener autorización legal para ello.
Señálese al respecto que el artículo 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad habilita la actuación autónoma de las fuerzas de seguridad (dando cuenta inmediatamente al/a fiscal) “en casos de urgencia y siempre que sea necesario para preservar la integridad física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia”.
En el caso de autos, no se daba ninguno de los presupuestos que permitía la actuación autónoma de las fuerzas de seguridad, y por ende, se requería una orden de allanamiento para realizar el registro del dormitorio del imputado, pues estando demorado el acusado, la situación se encontraba ya bajo control. La detención del imputado puso fin a toda urgencia excepcionalmente habilitante para la práctica de una actuación autónoma de la policía sin orden judicial en los términos del artículo 108 del citado código de procedimiento penal.
Entonces, sólo en los casos de urgencia la policía está facultada para actuar en forma autónoma y registrar un domicilio sin orden judicial, lo que no ocurrió en el caso de autos, por lo que el procedimiento que derivó en el secuestro del arma deviene nulo por haberse vulnerado las normas de carácter constitucional mencionadas (art. 18 CN y 13.8 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa se agravia por considerar que el Juez del fuero nacional, al resolver el sobreseimiento del acusado respecto de la conducta de lesiones, había incluido la tenencia de arma de fuego de uso civil –con la que habría golpeado a la presunta víctima–, lo que impedía una nueva pesquisa sobre ese suceso a riesgo de conculcar la garantía del "ne bis in idem".
Así las cosas, si bien del requerimiento de juicio surge que el encartado le habría propinado golpes en el hombro y cuello a su hermana, utilizando para eso un arma de fuego, lo cierto es que la acusación se centra en la tenencia del objeto sin ser un legítimo usuario, cuestión que no necesariamente coincide temporalmente con las lesiones investigadas en el fuero nacional.
En ese sentido, no deben obviarse los distintos momentos consumativos que conllevan los delitos imputados –que también generan diferencias en lo referente al comienzo de ejecución y agotamiento de la tentativa–, y la diversidad de bienes jurídicos que las figuras tienden a tutelar –integridad corporal/salud en el caso de las lesiones, y seguridad pública, en la tenencia–, por lo que la eliminación de uno de los tipos penales objeto de reproche no impide el conocimiento del restante.
Ello así, hay que recordar que este delito “se trata de una infracción permanente y no de efectos permanentes, porque el bien protegido no es lesionado o destruido en un instante, sino que, a partir del hecho de comenzar a tener, la ofensa se extiende mientras se prolonga o dura esa misma tenencia, consumándose cuando ésta cesa” (De Langhe, M., “Artículos 189bis. Armas y materiales peligrosos” en Baigún, D. y Zaffaroni, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pp. 368/369).

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la falta de acreditación material y atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad y confirmar la prisión preventiva del encartado.
En efecto, de las declaraciones testimoniales del personal policial, las actas de detención y secuestro, así como también, las declaraciones de los testigos de procedimiento; aunadas a la pericia balística que da cuenta de la aptitud del arma, pese a su funcionamiento anormal y del informe del Registro Nacional de Armas (RENAR), de donde surge que el imputado -bajo todos su alias- no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego, se encuentra acreditada sobradamente la materialidad del hecho y la responsabilidad que por él le cabría al imputado, con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere.
Respecto de la atipicidad en virtud de la ausencia de lesividad, lo cierto es que, tanto de las conclusiones de la pericia oficial, como de las del perito ofrecido por la defensa, surge con claridad que pese al funcionamiento defectuoso, el arma incautada resulta ser apta para sus fines específicos.
Ello así, corresponde rechazar el agravio esgrimido.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida y ordenar el archivo de las actuciones.
En efecto, del requerimiento de juicio surge que el fiscal advirtió que la conducta imputada a los encartados en orden al delito previsto en el artículo 189 del Código Penal resultó atípica por carecer el arma de aptitud de disparo. Y tal afirmación, cierra la posibilidad de perseguir penalmente a los imputados.
El artículo 15 del Código Contravencional establece que el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional. No existe litispendencia entre el delito y la contravención, toda vez que el primero desplaza la posibilidad de juzgamiento en torno a la contravención.
Ello así, la simple existencia de un proceso en el que coincidió el sujeto, objeto y causa amerita el archivo de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida y ordenar el archivo de las actuciones.
En efecto, el artículo 15 del Código Contravencional establece que el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional. No existe litispendencia entre el delito y la contravención, toda vez que el primero desplaza la posibilidad de juzgamiento en torno a la contravención, la simple existencia de un proceso en el que coincidió el sujeto, objeto y causa amerita el archivo de las presentes actuaciones.
No es posible requerir la causa hoy a juicio en orden a una contravención basada en el mismo hecho por el cual se inició un proceso penal al haberse calificado lo ocurrido como constitutivo del delito del artículo 189 bis del Código Penal ya que dicha imputación desplazó el ejercicio de la acción contravencional.
Ello así, el ejercicio de la acción penal en estos autos, que motivó la detención de los imputados por el hecho que les fuera intimado desplazó la acción contravencional de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 189 bis, inciso 2do., párrafo octavo, del Código Penal y confirmó la pena impuesta al encartado.
En efecto, la cuestión se encuentra zanjada a través de la doctrina emanada del máximo
Tribunal de la ciudad al expedirse en autos “Lemes, Mauro Ismael” por la constitucionalidad del precepto.
Sobre la base de los argumentos allí establecidos, la crítica relativa a una supuesta violación del principio de legalidad basada en que la anterior condena resultaría previa a la vigencia de la ley 25.886 ––la cual por cierto no atañe a la legitimidad de la norma, sino a su correcta aplicación en el caso concreto––, no será acogida pues lo considerado es el hecho y la capacidad de culpabilidad del autor al tiempo de la comisión del delito.

En el caso, si bien es correcto el agravio de la Defensa que sostiene que el Magistrado Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.
En el hecho investigado en autos, el imputado llevó al Aeropuerto un arma dentro de un bolsillo interno de un bolso que, a su vez, estaba dentro de una valija rígida envuelta en una película plástica.
Al intervenir por el hecho investigado el Fuero en lo Penal Económico declinó la competencia porque la conducta era atípica de los delitos del Cógido Aduanero. En particular, sostuvo el Juez que quedaba descartada la hipótesis de contrabando simple (art. 863 CA) “por falta de configuración del tipo subjetivo”. En este sentido, el Magistrado consideró que el imputado no había tenido conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje.
No obstante, en el Fuero Penal Económico se decidió lo siguiente: “la figura penal de competencia de este fuero de excepción ha sido descartada, subsistiendo en consecuencia solo el hecho atinente a la indebida tenencia de arma y de las municiones secuestradas, por lo que corresponde declarar la incompetencia de este juzgado y remitir [la causa]... para que prosiga con la investigación”
Se plantea, entonces, cómo podría ser compatible la interpretación de lo resuelto en aquel fuero con la decisión final de remitir las actuaciones para investigar la tenencia (o portación) ilegítima de arma de fuego.
Ello así, la interpretación correcta y razonable indica que se ha descartado el dolo respecto del contrabando y de la tenencia o portación en el momento de despachar la valija y también en el momento de su transporte hasta el aeropuerto, pero nada se ha dicho sobre la tenencia anterior del arma (lógicamente necesaria) por parte del acusado, en su vivienda.
Es por esa conducta que el Juez en lo Penal Económico se declaró incompetente, pues, mal podría el propio Magistrado contravenir su propia fijación de los hechos y mandar a investigar una conducta respecto de la cual él mismo había dicho que no existía dolo (es decir, la tenencia o portación en el momento del transporte de la valija hasta su entrega a las autoridades aeroportuarias).
Ello así, si bien es correcto que el Juez Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el agravio gira en torno a la interpretación de los hechos –que le permitió al juez de grado encuadrar la conducta en el tipo penal contenido en el art. 189 bis, inciso 2°, primer párrafo, del Código Penal (tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal)–, resultando conveniente delinear el alcance del significado del verbo típico “portar”, conforme lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia, para luego decidir si en el caso concreto es posible atribuirle al encausado dicha conducta delictiva.
Enseña el Dr. D´Alessio que “se entiende por ‘portación’ el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal. Esto implica que el agente ha de llevar el arma de fuego consigo –o a su alcance– de modo tal que le permita un uso inmediato. Además, por dicha razón (posibilidad de uso inmediato) resulta imprescindible que aquélla se encuentre cargada con los proyectiles respectivos (…) Por otra parte la acción debe desarrollarse en lugares públicos” . En el mismo sentido, Carlos Creus entiende que “portar un arma” implica llevarla con la munición en el cargador, recámara o alvéolos, es decir, “cargada” para poder usarla . Así también lo dispuso el Registro Nacional de Armas mediante la resolución Nro. 79/1999, en la que se define la portación como “la acción de disponer, en un lugar público, o de acceso público, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato”.
Conforme lo señalara el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido al respecto en el precedente “Cabanillas” donde no sólo se analizó el alcance que había querido otorgarle el legislador a los verbos “tener” y “portar” un arma de fuego, sino que además –en lo relativo al caso de autos– se delinearon los parámetros a utilizar para medir esa “inmediatez” de disposición que exige la portación, en tanto el legislador no había establecido ningún baremo en particular.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, se exige la verificación de tres elementos típicos para poder imputar a una persona de la comisión del delito de portación de armas: que el arma se encuentre cargada o en condiciones de uso indebido, que el agente la lleve consigo en ese estado para su utilización inmediata –teniendo en cuenta el factor sorpresa que asiste a quien porta el arma de fuego con relación a las víctimas potenciales–, y que la acción comprendida por los elementos anteriores se despliegue en un lugar público o de acceso público.
En el caso, entendemos que el cuadro probatorio adunado en el legajo resulta suficiente para entender que la conducta desplegada por el encartado es susceptible de ser encuadrada dentro del tipo penal previsto por el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo tercero, del Código Penal.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, se discute si el agente –al trasladar el arma en una mochila sobre su espalda– se encontró en condiciones de utilizarla con la inmediatez requerida por la figura penal. Para analizar el punto, es preciso recordar que las pericias balísticas practicadas sobre el arma determinaron que era apta “para el tiro y de funcionamiento normal”, y que al momento de su secuestro se encontraba cargada con siete municiones, seis de las cuales resultaron ser idóneas para cumplir con sus fines específicos, es decir, compatibles con el mecanismo previsto para efectuar disparos.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, contrariamente a lo que sostiene el Juez de grado el condenado “portó” un arma de fuego de uso civil –sin la debida autorización legal, conforme lo informó el Registro Nacional de Armas – cargada y en condiciones de uso inmediato en la vía pública, resultando irrelevante a los fines de arribar a tal conclusión que la mochila la llevara en la espalda, pues tal circunstancia no obsta a la posibilidad de empleo inmediato

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el autor se encontraba en perfecto conocimiento de que traía entre sus elementos personales una pistola , por lo que fácilmente podría haberla utilizado sin que ninguno de los transeúntes que circulaban junto a él se encontrara en condiciones de prever esta maniobra. Esta conducta sorpresiva para las potenciales víctimas –en tanto no se les exige el deber de imaginar que dentro de cada bolso de cada ciudadano descansa un arma– es lo que le habría permitido al condenado tomarse el tiempo que estimara necesario para abrir la mochila, empuñar la pistola y hasta dispararla si así lo hubiera querido, pues no sólo se encontraba a su alcance inmediato, sino que además se encontraba cargada con proyectiles que a la postre resultaron idóneos para ser eyectados.
Ello así, el condenado vulneró el bien jurídico “seguridad pública” en los términos del artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo del Código Penal, aumentando así el peligro abstracto previsto para la simple tenencia de armas de fuego . Ello, pues como sostuvo el "a quo", el encausado había llevado una mochila sobre su espalda, en cuyo interior, tenía un arma cargada y apta para el disparo, en una zona bancaria, con gran afluencia de personas, instantes previos al cierre de los Bancos y próximo a una sucursal en la que se estaba moviendo dinero. El peligro en el mundo real para el bien jurídico protegido, seguridad pública, había existido, sin margen de dudas.

En el caso, corresponde modificar la sanción penal elevando la pena.
En efecto, corresponde analizar el "quantum" de la pena de prisión impuesta.
Se debe considerar fundamentalmente que la conducta desplegada por el condenado ha sido encuadrada por la Alzada en el tipo penal que sanciona la portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, cuya escala penal oscila entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión.
Ello así, no es posible mantener la imposición de la pena en los términos en que fue dictada.

En el caso, corresponde elevar la pena impuesta y confirmar su declaración de reincidencia.
En efecto, como consecuencia del cambio de calificación legal de la conducta cometida por el condenado, de tenencia ilegítima de arma de fuego a portación de armas sin autorización legal, es necesario modificar la respuesta punitiva sancionatoria que se fijara en contra del referido el CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. evándola a la pena de un año de prisión y teniendo especialmente en cuenta las disposiciones de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Ello, por cuanto el legislador previó determinados parámetros objetivos y subjetivos que deben ser valorados al momento de fijar la condenación.
La conducta que se le atribuye al encartado vulneró el bien jurídico protegido “seguridad pública”, en tanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el caso concreto aumentaron la peligrosidad de la conducta delictiva. El hecho se cometió a plena luz del día, en el horario de cierre de las entidades bancarias del lugar y, precisamente, en una zona que se caracteriza por contar con un gran caudal de tránsito peatonal.
Del Informe del Registro Nacional de Reincidencia se desprende que el encartado registra dos condenas anteriores , siendo declarado reincidente por segunda vez.