El traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, conlleva peligro cierto para el bien jurídico protegido del el tercer párrafo del artículo 189 bis del Código Penal, máxime cuando el hecho se desarrolla en la vía pública.

En el debate parlamentario de la Ley Nº 25.086 –que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización– se señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta – por el uso de tales armas – que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes Parlamentarios ley 25.086, págs. 1671, 1675, 1683 y passim). (...).

El estar bajo poder de disposición de un arma cargada en un lugar público se acerca mucho más a la posibilidad de afectación de los bienes jurídicos que el legislador se propone proteger que el hecho de transportarla descargada o simplemente tenerla. De allí que la conducta esté en principio prohibida y que las autorizaciones que eventualmente desactivarían la configuración de la figura penal sean de carácter excepcional, con expresas y estrictas justificaciones para obtener su emisión.

El bien jurídico protegido por el artículo 6.1.26 de la Ley Nº 451, resulta ser la seguridad vial que no sólo se vincula con la seguridad propia de los conductores de los automotores, sino también, y especialmente, con la de terceras personas -conductores o pasajeros de otros vehículos o transeúntes-; circunstancia que implica que quien conduce un rodado deba adoptar todas las precauciones necesarias para evitar accidentes, desórdenes o perturbaciones en el tránsito.

Por ser la conducción vehicular una actividad riesgosa, se impone la necesidad de que los conductores se mantengan alertas frente a cualquier eventualidad que pueda suceder (v. gr. emergencias médicas, bomberos, policías, etc.). En este sentido, el artículo 39 de la Ley Nº 24.449 establece que los conductores deben “en la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo... teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”.
Siendo así, la circunstancia de utilizar un teléfono celular, aunque lo sea frente a un semáforo, es un comportamiento apto para disminuir la atención reclamada por el obrar prudente, pues estrecha la capacidad de reacción de los automovilistas y puede generar un peligro para la seguridad vial, aumentando el riesgo que el tránsito rodado implica.

Con relación a la conducta investigada en orden a la contravención prevista en el artículo 41 del Código Contravencional Ley Nº 10 (Art. 78 Ley 1472), esto es la obstrucción de la vía pública mediante la venta de mercaderías utilizando un puesto fijo, hay que atenerse al parámetro que establece prístinamente el artículo 1° del Código Contravencional, en tanto alude al daño o peligro cierto que tal conducta debe implicar para los bienes jurídicos individuales o colectivos de los habitantes de esta Ciudad; así, si se verifica su existencia será pasible entonces de reproche contravencional; si por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en ejercicio del poder de policía que le es inherente (arts. 80, 81, 104 inc. 11 y 105 inc. 6 de la CCABA), será susceptible de juzgamiento por las disposiciones que emanen del régimen de penalidades de Faltas.
Con fundamento en el bien jurídico protegido, que en este caso no es otro que el libre ejercicio del derecho a transitar que posee todo habitante, garantía de raigambre constitucional y lo dispuesto en el artículo 1º del Código Contravencional, la obstrucción de la vía pública, que reprime el artículo 41 (Ley Nº 10), implica que nos hallemos frente a un tipo de peligro concreto y no de resultado, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia.
La existencia o no de la obstrucción requerida por la norma, depende de diversas circunstancias de hecho, que de verificarse pueden ocasionar el accionar reprimido en el artículo 41, ya que tratándose de un tipo de peligro concreto debe determinarse la conducta peligrosa, acotada al sector de la realidad que ofrezca el riesgo más alto, pues en palabras de Jiménez de Azúa, si el derecho penal (contravencional en el caso) fuese a preocuparse de las mínimas posibilidades de amenaza a un interés o bien jurídico, la libertad humana recibiría un rudo golpe (L. J. De Azúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo III “El Delito”, pág. 472, Ed. Losada).

El bien jurídico protegido por el artículo 74 del Código Contravencional (actual artículo 111 de la Ley Nº 1472), al punir la conducción riesgosa, es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores.

El peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº 10, reformada por Ley Nº 1472 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluida.
En este sentido, no debe perderse de vista que el artículo 74 del Código Contravencional (ley Nº 10, actual artículo 111 de la Ley Nº 1472) como ilícito de peligro, tiene carácter preventivo, es decir, se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del interés jurídico, dado que solo provoca un riesgo cierto y efectivo para el mismo. Para ello no se trata de aplicar una presunción legal, sino de destacar que conforme a la conducta desplegada por la imputada, a partir de la conducción en estado de intoxicación alcohólica, el riesgo ha concurrido.

Del artículo 81 del Código Contravencional surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien jurídico que el Legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por la norma. De ello no puede más que colegirse, que, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

El Legislador mediante la norma buscó en el artículo 81 del Código Contravencional que trata sobre oferta de sexo en la vía pública, proteger el uso libre e igual del espacio público por la totalidad de los individuos que en él conviven, es decir persiguió la salvaguarda de un bien jurídico colectivo que permita la convivencia en armonía de sus habitantes, y en función de ello, dictó normas a fin de reglamentar el ejercicio regular de los derechos en virtud de que los mismos por regla general no son absolutos ni ilimitados; quedando excluido, en consecuencia, cualquier uso abusivo o apropiatorio que se quiera hacer del espacio; el derecho cesa donde el abuso comienza.

El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene una ley al tipificar esa conducta, esto es, prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas (c. “Martínez, Marcelo Héctor s/ inf. art. 74 CC- Apelación” rta. 22/6/04-).
Asimismo, el peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº10 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluido.

En el caso, la defensa intenta demostrar que la mera exhibición de cartones de juego en la vidriera de un comercio no habilitado para tal fin, no logra conformar un peligro concreto que afecte al patrimonio de la administración pública.
Sin embargo, el objeto procesal es una conducta contravencional relacionada con un juego de azar denominado “Telekino”, regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público (conf. arts. 50 y 80 inc. 19 de la Carta Magna local), por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad.
Por consiguiente, resultó acertado el razonamiento para valorar la prueba producida en el desarrollo del debate, estimando probada la tipicidad de la conducta con la exhibición de cartones de juego en un comercio que no se encontraba habilitado para tales fines.

El artículo 68 Código Contravencional, como ilícito de peligro abstracto, tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del interés jurídico, en el que sólo existe un riesgo para el mismo. Para ello, no se trata de aplicar una presunción legal sobre la base de un “síndrome de riesgo”, sino de destacar que conforme a la conducta desplegada el riesgo exigido ha concurrido.

El bien jurídico que protege la portación ilegítima de arma de fuego es la seguridad común ante la amenaza de quien tiene a su alcance un medio idóneo para hacer efectivo algún evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes, resulta un delito de peligro abstracto de carácter permanente, cuya consumación se produce desde que, sin la debida autorización, se porta un arma de fuego.

Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. La circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida.
Por ello este tribunal comparte la decisión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de “portación” a “tenencia”.
Este Tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas; se categoriza como delito permanente –cuya consumación se prolonga en el tiempo- verificándose con la sola acción de portar el arma sin autorización, cualquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo; es decir que su consumación comienza a partir del momento en que sin la debida autorización se porta el arma. (Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, , T V, vol. I, Bs. As., 1992, p. 74; Creus, Carlos, Derecho Penal, -Parte Especial-, T II, Bs. As., p. 1 y 30; CNCP, Sala I, “Roldán, Gustavo A. s/rec. de casación” del 23/4/02; Sala II, Malatine, Héctor R. s/rec. de casación” del 29/5/03; “Villa sánchez, Daniel s/rec. de casación” del 29/5/03; Sala III “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación” del 17/5/02).

En el robo, el bien jurídico protegido es la propiedad, se trata de un delito instantáneo y su momento consumativo se produce cuando se perfecciona el desapoderamiento, siendo lo decisivo el criterio de disponibilidad de la cosa aunque sea por un breve lapso ( Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, , T V, vol. I, Bs. As., 1992, p. 74; Creus, Carlos, Derecho Penal, -Parte Especial-, T II, Bs. As., p. 1 y 30; CNCP, Sala I, “Roldán, Gustavo A. s/rec. de casación” del 23/4/02; Sala II, Malatine, Héctor R. s/rec. de casación” del 29/5/03; “Villa sánchez, Daniel s/rec. de casación” del 29/5/03; Sala III “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación” del 17/5/02).

El artículo 40 de la Ley Nº 10 sanciona conductas consistentes en colocar o arrojar en lugares públicos o privados de acceso público sustancias o cosas capaces de producir un daño.
De la lectura del artículo se desprende claramente que el tipo se consuma con la sola realización de la conducta prohibida en cuanto ponga en peligro cierto el bien jurídico protegido; no siendo, por lo tanto, una exigencia que la acción vaya seguida de un resultado.
Por ende, no puede sostenerse que la falta de descripción, en la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, respecto de lo que constituiría el daño vulnere derecho alguno, sin perjuicio de que la presencia de la capacidad de daño exigida por la norma deberá ser acreditada en la etapa procesal oportuna.

La conducta tipificada en el artículo 74 del Código Contravencional es una contravención de peligro cierto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos comprometan su propia vida y la de terceros. Es decir, tiene la finalidad de prevenir accidentes de tránsito, más aún en el caso de tratarse de conducción de vehículos de transporte público de pasajeros, circunstancia establecida como agravante por el artículo 80 inciso a), lo que fundamentan una pena más severa en atención al mayor grado de afectación al bien jurídico protegido.

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas y más aún, sin exigir la existencia de peligro concreto. Lo que sí será decisivo es la verificación de aquellos extremos contemplados por la norma.

El artículo 54 de la Ley Nº 1472 que reproduce el artículo 40 de la Ley Nº10 intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea tan amplia: de 3 a 30 días. La Sala cree en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se duplica la pena. En el caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, la circunstancia de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la conducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Consideramos que este punto es necesario, porque estamos precisando no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Esta Sala considera necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad siendo esta la explicación del por qué de la amplitud.

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional -ruidos de carácter molesto- no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o la seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas.

En el caso, no resulta atendible el agravio consistente en la falta de lesividad de la conducta de quien vendió las bebidas alcohólicas en base al actuar futuro e hipotético de quienes las compraron. No pueden incluirse -por vía de la desnaturalización del principio de lesividad- requisitos que el tipo contravencional no preve (vgr. actividad posterior a la compra de los adquirentes de las bebidas, presencia o ausencia policial, en resumen: cursos causales hipotéticos o efectivos posteriores al hecho prohibido, examinados ex ante o ex post). De otra manera, la subsunción de la conducta desplegada por la imputada quedaría irremisiblemente ligada a la fortuita decisión de los ocasionales clientes, y con ello perderían sentido los principios de legalidad y culpabilidad de raigambre constitucional.

El ilícito contravencional tipificado por el artículo 42 bis de la Ley Nº 10 se originó en la actividad de los denominados “cuidacoches” quienes exigen una retribución a cambio de un lugar por estacionar en lugares públicos y gratuitos de la ciudad.
El artículo 79 de la Ley Nº 1472, prohíbe -a quienes no tengan la debida autorización legal- el requerimiento de una retribución por el cuidado de un vehículo o por permitir, a su conductor, estacionarlo en la vía pública. Así, especialmente veda la actividad cuando se desarrolla en las inmediaciones de espectáculos deportivos o artísticos, o en sectores de esparcimiento y visita de los ciudadanos, permitiendo el estacionamiento de los vehículos pertenecientes a los concurrentes, ello tendiente a obtener un beneficio económico.
En razón de ello, la conducta prohibida intenta desalentar una modalidad de “mendicidad agresiva”, la que puede presentar diversos modos de comisión, algunos más o menos organizados. Se presume así que quien recibe la exigencia prefiere abonar el monto fijado por el pretendiente, para evitar una reacción perjudicial contra su persona; es por ello que esta situación puede estar comprendida, por medio de una interpretación, dentro de la figura del hostigamiento.
Ahora bien, en cuanto al aspecto objetivo del tipo contravencional en cuestión, para la comisión de la conducta no basta con la mera exteriorización de la exigencia, por el contrario, hace falta que el autor se dirija al requerido de manera tal que su voluntad de efectuar la contribución ilegítima se encuentre viciada por el temor de alguna represalia sobre su bien.
Esto es, en definitiva, lo que distingue la exigencia de un simple pedido, y lo que vincula la interpretación propiciada con los elementos del tipo objetivo, por lo que lejos de agregar uno nuevo, solo se interpreta el adecuado alcance del verbo típico.
Lo que se prohíbe es el ejercicio de una modalidad de “mendicidad agresiva”, sin que la simple petición de una limosna o contribución se encuentre proscripta.

Del debate parlamentario de la Ley Nº 1.472 y específicamente al analizar la discusión respecto del el artículo 78 en particular, se desprende que los legisladores han pretendido reglamentar el derecho a manifestarse por parte de la ciudadanía (págs. 6, 14, 41), y que deliberadamente se ha prescindido de penar la obstrucción de la circulación de personas (Versión Taquigráfica del acta de la 8ª Sesión Especial (Continuación)- 23 de septiembre de 2004, pág 50).

No puede prosperar el recurso de inconstitucionalidad vinculado con la supuesta insignificancia de la conducta reprochada a el imputado por infracción a la Ley Nº 255. Sobre la aplicación de este principio, en materia de infracciones a la Ley Nº 255 el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires tiene dicho que “la actividad desarrollada por los contraventores de esta causa involucra un juego regulado en interés público —(arts. 50 y 80, inc. 19 de la CCABA)— que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las actuaciones policiales incorporadas a la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades.” (Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación”, Expte. n° 2266, del 18 de septiembre de 2003). A mayor abundamiento ha expresado el mismo Tribunal que “Con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia, en el sentido del artículo 8 de la Ley nº 255.

El artículo 41 del Código Contravencional describe una contravención de resultado y, en concordancia con el artículo 1º del mismo cuerpo normativo, pretender que la colocación de un puesto de venta en la vía pública es una conducta en sí misma peligrosa en mérito a las dimensiones de aquél, pero desvinculada del resultado de lesión, atento la ausencia del bien jurídico tutelado, importa desoir el mandato expreso del legislador proscribiendo la analogía –artículo 4 Código Contravencional- excediendo los límites adoptados en el artículo 1 para la tipificación de conductas (conf. Causa nº 043-00 CC/2004 caratulada “Terrazas Gutierrez, Sonia s/ artículo 41 C.C. s/ apelación, rta. el 23-04-04).

Al resultar la lesión del bien jurídico uno de los requisitos del tipo objetivo, su ausencia torna atípica la conducta del imputado, por consiguiente deviene abstracto el análisis de la ausencia del elemento subjetivo del tipo –falta de acreditación del dolo.

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional, ruidos de carácter molesto, no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas y más aún, sin exigir la existencia de lesión concreta.

El artículo 8 de la Ley Nº 255 dispone que no son punibles las prácticas que por su insignificancia o por hallarse incorporadas por la costumbre o la tradición no importen peligro para la convivencia ni para el patrimonio de las personas. Recoge así tanto aquellas conductas que importan una mínima afectación del bien jurídico como aquellas que han sido denominadas como “socialmente adecuadas” (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Parte General, ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 84/6). Quiere evitar así que, aferrándose a una tipicidad formal, se impongan penas a aquellas conductas que deben quedar fuera del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, resulta necesario dejar en claro cuáles son los fines tenidos en mira para dejar fuera de punición –nótese que la ley no toma posición en relación a qué categoría dogmática o elemento del delito resulta excluido- las conductas insignificantes.
Para determinar la insignificancia de un comportamiento, sostiene Hirsch que el pequeño disvalor de resultado deberá necesariamente corresponderse con un pequeño disvalor de acción, de manera que la reacción sancionatoria sea proporcionada; a lo que agrega Vitale que lo que excluye la ilicitud es la acción insignificante, no el mero resultado insignificante, el que eventualmente podrá ser un medio demostrativo de la existencia de una conducta nimia (Principio de insignificancia y error -sobre la base de casos-, ed. Universidad Nacional de Comahue, Neuquen, 1988, p 55).
Otro referente para la determinación de la insignificancia es el que surge de la pena prevista en abstracto para el correspondiente supuesto de hecho, en atención al principio de proporcionalidad para lo cual la afectación del bien jurídico debe tener una cierta relevancia (García Vitor, Enrique U., La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela, ed. Hammurabi, 2000, p. 66/7). En efecto, las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica y, por ende, deben guardar una cierta proporción con la magnitud de la afectación al bien; cuando ésta es muy ínfima se quiebra esa necesaria proporcionalidad, revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar esas conductas.

El juicio de tipicidad se debe circunscribir a la efectiva constatación de la existencia de los requisitos legislados en el artículo 41 del Código Contravencional y es precisamente en este examen donde debe probarse la presencia de circulación de personas por la vía pública, al momento del labrado del acta contravencional.
El bien jurídico protegido -libertad de circulación- surge de comprobar la presencia de personas transitando en el lugar donde se halla el puesto de venta. Y ello así, independientemente de las dimensiones de éste, puesto que no se trata de cuantificar el perjuicio efectivo al bien jurídico sino, antes bien, de verificar la existencia misma de éste.

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional –ruidos molestos- no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o seguridad pública, pudiendo verificarse incluso respecto de un grupo reducido de personas.

La acción que describe el artículo 47 del Código Contravencional es la de violar la clausura impuesta por la autoridad administrativa o judicial y el bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la administración.

Atento a la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una ley emanada del Poder legislativo para el sistema republicano de gobierno, así como la importancia de los principios constitucionales en juego, corresponde analizar la evolución normativa del bien jurídico tutelado por la figura cuestionada, para identificar y confrontar sus eventuales variaciones (si es que las hay), y así interpretar la vocación legislativa en cuanto a la materia prohibida, dentro del marco de los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, que exigen la máxima taxatividad legal e interpretativa (restrictiva), como límites formales y materiales al legislador y al juez impuestos por la Constitución.

Respecto a la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos, la Ley Nº 1.472 omitió toda referencia a la tranquilidad pública, que fue trasladada al Título IV provocando el desdoble de bienes jurídicos protegidos: por un lado, el uso del espacio público, y por el otro, la seguridad y tranquilidad públicas. El epígrafe anterior regulado en la Ley Nº 162 -tranquilidad pública- fue reemplazado por la mera mención de la conducta: “Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos”.

El Tribunal Superior de Justicia tuvo la oportunidad de expedirse sobre el bien jurídico tutelado por el artículo 71 del Código Contravencional (según Ley Nº 162) en ocasión de entender in re “León” (245/00) a raíz del requerimiento jurisdiccional para que se pronuncie sobre su validez constitucional.
Los votos de los Dres. Casás, Conde y Muñoz constituyeron la mayoría que confirmó en aquella oportunidad la constitucionalidad de la norma, frente a la postura minoritaria de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz. Sin embargo, no es difícil advertir la diferencia interpretativa existente entre los Jueces en lo que al bien jurídico tutelado por el artículo 71 del Código Contravencional se refiere, deviniendo tal extremo en interpretaciones radicalmente diversas respecto de la materialidad infraccionaria descripta por la disposición. Por otra parte, atendiendo a los dos modos posibles de ejercer el control de constitucionalidad frente a normas cuya legitimidad en sus determinaciones es al menos dudosa, esto es: declarar su inconstitucionalidad o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa como correlato necesario de la taxatividad legal, debiendo maximizarse en los casos que esta última se muestre defectuosa, se advierte que en el precedente “León” los Dres. Maier y Ruiz optaron por la primera, mientras que los Sres. Jueces Conde y Muñoz por la segunda.

El legislador siguiendo el mandato constitucional delimita el área de conductas a prohibir por los respectivos tipos contravencionales estableciendo un eje de cierre legislativo y jurisdiccional y no de apertura. Es decir, no afirma mediante el artículo 1 del Código Contravencional que las figuras contravencionales descriptas deban ser “integradas” mediante interpretaciones extensivas, para abarcar todas las conductas que el juez considere lesivas y todas las modalidades de dichas acciones, violentando los limites de la legalidad estricta. Por otra parte, tampoco quiere significar que el código sancionará todas las conductas que el legislador considere lesivas, sino aquellas que materialmente importen un resultado lesivo al bien jurídico estricta y razonablemente delimitado por la norma. Se trata pues de un principio delimitador, y como tal determina los límites a nivel legal, de la legalidad misma, y de la jurisdicción, cuya tarea hermenéutica garantizará su efectividad, vigencia y fundamentalmente, su validez, en ese último resguardo de la legitimidad que implica el momento jurisdiccional. Es así, que funciona como límite interno, en forma de legalidad estricta, mandato para la jurisdicción (estricta jurisdiccionalidad), y como límite externo, principio de reserva y razonabilidad constitucional, mandato infranqueable para el legislador.
En conclusión, el principio de lesividad del artículo 1 del Código Contravencional no es una válvula de escape sino una llave de cierre para contener la irracionalidad legislativa y jurisdiccional en estricta relación, vinculando hechos, derecho bajo la lupa de la dogmática, y debido proceso (como garante de la relación efectiva entre los dos términos anteriores en cuanto se exige una auténtica motivación del modo en que se realice la ley como producto del proceso).

Dos son los nombres que aparecen a la hora de identificar el bien jurídico en juego que protege el artículo 71 del Código Contravencional, y de la preeminencia de uno u otro se puede derivar la naturaleza de la norma; esto es, sus límites determinantes de la materia punible: la tranquilidad pública y el uso del espacio público.
La pregunta central es si la conducta se prohíbe por ser “disvaliosa”, es decir, por representar en sí mismo un uso incorrecto del espacio público, o lo es en caso de realizarse de modo tal que cause alteraciones a la tranquilidad pública. No se trata de establecer semánticamente si es la tranquilidad o el uso lo que dice proteger la norma, sino si se reprocha la mera conducta descripta en sí misma por ciertas consideraciones y presunciones del legislador (figuras de peligro abstracto), o si se la considera relevante en aquellos casos que provoque un resultado lesivo o peligro concreto en sentido material.
De la lectura e interpretación estricta de la norma contenida en el artículo 71 del Código Contravencional se concluye que no varió el bien jurídico ni su grado de afectación dentro del margen delimitado por el principio de lesividad en su aspecto constitucional y legal, siendo el reproche la alteración de la tranquilidad publica mediante la oferta o demanda de servicios sexuales. La conducta descripta en el tipo no puede legítimamente considerarse disvaliosa en sí misma desde un punto de vista jurídico. Unicamente puede ser endilgada cumpliéndose el requisito típico de un resultado lesivo en forma de daño o peligro concreto, razón por la cual este tribunal considera desacertada la interpretación que entiende que la norma prohíbe la prostitución callejera. Sí es dable manifestar la involución normativa progresiva que exige un control cada vez más riguroso por parte de la jurisdicción. Precisamente, en el momento que la norma se torne jurisdiccionalmente inaplicable corresponderá sin dudarlo la declaración de su inconstitucionalidad.

El tipo contravencional del artículo 71 del Código Contravencional (Ley Nº 162) no prohíbe la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública sino dicha conducta realizada de modo que altere la tranquilidad pública.
El principio de lesividad impone al resultado una función claramente limitativa dentro de la tipicidad objetiva. El bien Jurídico debe integrar el tipo, de otro modo se trataría de un injusto administrativo que habilita poder punitivo y como tal inconstitucional. La relación entre la conducta descripta y el peligro o lesión del bien jurídico la brindan los hechos del caso.

En el caso, a fin de verificar si se reúnen los presupuestos previstos por el artículo 76 bis del Código Penal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, si bien no fue ofrecida la reparación del daño que regula el mencionado artículo, cabe tener en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que el bien jurídico tutelado por el artículo 189 bis, tercer párrafo Código Penal, se trata de uno de los denominados “supraindividual”, cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual; en segundo término que el delito imputado es de los denominados de peligro, en los que, por definición, no hay daño material, ni tampoco agraviado individual que pudiera invocar daño moral. Siendo ello así, no podría exigirse al imputado ofrecimiento de reparación frente a la inexistencia de daño que pudiera ser valorado económicamente.

Si se hace jugar el artículo 55 del Código Contravencional (Ley Nº 10), bajo el título “Ingreso sin autorización”, con la finalidad del capítulo VII Libro II de resguardar el normal desarrollo de un evento artístico o deportivo de carácter masivo, surge claro que lo que se pretende es proteger a los mismos protagonistas del espectáculo y permitir así en consecuencia el normal desarrollo de éste.
Por lo tanto, no puede interpretarse que “ingresar al campo de juego ... o ... lugar reservado para los participantes del espectáculo deportivo ... sin estar autorizado reglamentariamente” pueda referirse, como en el caso, a la permanencia de un jugador sancionado con suspensión, perteneciente a una de las escuadras contendientes, en las adyacencias e, incluso, junto a sus compañeros en el vestuario durante el entretiempo o al finalizar el evento. Surge notoria la atipicidad de la conducta cuya comisión se atribuyera al jugador, toda vez que no reúne los caracteres particulares exigidos por el tipo descripto en el artículo analizado para resultar contravencionalmente reprochable. Además, resulta lógico considerar que la expresión “campo de juego” alude al ámbito comprendido dentro de las líneas demarcatorias o, más concretamente, al predio que se extiende de “arco a arco” y en el que efectivamente se realiza la práctica del deporte en cuestión.

El tipo contravencional del artículo 72, al definir el carácter molesto de los ruidos, hace alusión a su volumen, reiteración o persistencia, siendo cualquiera de tales modos comisivos suficiente en sí mismo a los efectos de configurar el tipo. A su vez, el nivel del elemento normativo definido como "normal tolerancia" no puede ser determinado exclusivamente en función de las valoraciones estipuladas en la Ordenanza Nº 39.025, Sección 5, art. 5.1.1.1, toda vez que estamos en presencia de una posible contravención, esto es una conducta que, por acción en el caso, puede implicar eventualmente daño o peligro cierto para un bien jurídico en los términos del artículo 1° del Código Contravencional; entendiéndose por ruido a todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca.

El bien jurídico protegido por el artículo 56 del Código Contravencional es, de carácter preventivo, normal desarrollo de un espectáculo público.

Importa sin duda un peligro cierto para el bien jurídico de integridad física el traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, con un proyectil en la recámara, máxime si se tiene en cuenta que el hecho se desarrolló en la vía pública.

En las figuras de peligro abstracto, de acuerdo al imperativo del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la aplicación del principio de lesividad requiere indudablemente la puesta en riesgo concreto del bien jurídico.

Si el motivo de clausura fue el grave peligro para la seguridad pública que importaría la presunta presencia de menores en lugares no autorizados, uno de los cuales se encontraría consumiendo una bebida alcohólica, en razón de ello, y atento lo dispuesto por el artículo 29 Ley de procedimiento Contravencional es dable afirmar que al retirarse los menores del local, cesó el peligro que diera motivo a la clausura del local que lo lleva a confirmar el resolutorio recurrido.

Nuestro régimen constitucional exige de forma expresa que la conducta enjuiciada implique un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos; esto implica que la acción, más allá de reunir los requisitos típicos afecte en forma real al bien jurídico tutelado, principio que se encuentra receptado en el artículo 1° del Código Contravencional.

El uso del espacio público es el bien jurídico principal cuya afectación exige la figura del artículo 83 del Código Contravencional, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Así, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

El legislador ha prohibido en términos absolutos que se suministre o se permita acceder a personas menores de 18 años a material pornográfico por considerar que resultan conductas generalmente adecuadas para afectar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes (artículo 62 Ley 1472). En el marco de su completa protección, se persigue evitar que los menores tengan la posibilidad irrestricta de acceder a pornografía –ya sea mediante su recepción por parte de quien se la suministró (a su pedido o no) o a través de la libertad de compulsarla sin limitación alguna-.
Por ello, ha puesto en cabeza de quien cuente, de algún modo, con material de ese tipo, el deber de no entregarlo a personas menores de 18 años y de adoptar los recaudos necesarios para evitar que aquéllas puedan libremente hacerse de él. Por lo demás, tanto en el caso del suministro como del permiso es irrelevante a los efectos de la configuración de la contravención el comportamiento futuro de los chicos que obtengan el material –ya sea a través de su recepción o del libre acceso al mismo- pues ello atentaría contra el principio de culpabilidad, vedando al sujeto activo la posibilidad de orientarse conforme a la norma.
Por cierto que ambas conductas pueden realizarse por medio de una serie de modalidades y resulta razonable la interpretación de quien encuentra una de ellas en el accionar de quien ofrece públicamente –sin limitación etaria- el servicio de internet y permite que personas menores de 18 años tomen contacto con ordenadores conectados a la red en los que no ha instalado –en violación al deber legal de hacerlo- los filtros que obstan al libre acceso de sitios web con contenido pornográfico. En este sentido, la acción así definida no se superpone con la infracción al deber de instalar los dispositivos.

Para la comisión de las conductas descriptas en el artículo 89 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) sólo se requiere la venta o suministro de bebidas alcohólicas en el horario delimitado expresamente por el legislador –23:00 a 08:00 hs.-, excluyéndose la punibilidad de dicha materialidad infraccionaria cuando el expendio se efectua bajo la modalidad de reparto a domicilio o en locales habilitados siempre que el consumo se produzca en su interior, sin que la norma aluda a la mayoría edad de los eventuales consumidores como otra hipótesis de exclusión junto a las enunciadas.

En el artículo 89 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) surge clara la intención del legislador local de limitar la venta o suministro de alcohol en horario nocturno, génesis del decreto de necesidad y urgencia Nº 3/2003 de cuyos considerandos emerge que se ha desvalorado la relación entre la comercialización de bebidas alcohólicas en el horario establecido y la seguridad pública, salvo que tales conductas se lleven a cabo en las condiciones establecidas en el segundo párrafo del artículo 89 del Código Contravencional.
Resulta entonces suficiente para el tipo contravencional colocar las bebidas a disposición del público en general en dicha franja horario para configurar el peligro cierto y concreto del bien jurídico que se pretende proteger. Y no empece a ello la mayoría de edad de los consumidores, pues de haberse tratado de suministro de alcohol a menores, hubiera correspondido encuadrar el caso en el artículo 60 del Código Contravencional, extremo que acredita que la edad de las personas existentes en el local no resulta por sí sola suficiente para aventar el riesgo al bien jurídico protegido, tal como invoca el recurrente.

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la voluntad de realizar el supuesto de hecho típico. Esto significa que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Es suficiente, entonces, la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley.

En materia de infracciones administrativas, no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica.
Esta característica de las infracciones administrativas nada tiene que ver con negar la reprochabilidad de la conducta o, en otros términos, con suponer que tales infracciones no requieren la existencia de culpabilidad. Es decir que, más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que prima facie no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso del error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones (cfr. voto del Dr. Corti in re “Día Argentina SA c/GCBA s/Otras Causas con Trámite Directo ante la Cámara”, Expte. Nº 482, sentencia del 18/10/04).

Para la configuración de la figura acuñada en el artículo 40 de la Ley Nº 10, la norma exige, en su primer párrafo, la colocación de una sustancia o cosa en el espacio público que pueda provocar un daño. De allí que el peligro cierto para el bien jurídico objeto de protección -la integridad física- se desprenda de la propia redacción. Esto significa que la consumación del tipo requiere que el hecho genere, con cierta probabilidad, la posibilidad de lesión del objeto de bien jurídico. Es decir que hace falta que sea posible, en virtud de las circunstancias actuales concretas la producción de un daño. Y en este sentido, deviene razonable la estimación jurisdiccional en torno a que la instalación de una parrilla en un lugar altamente transitado, con carbón encendido y sin los cuidados exigidos para evitar o inocuizar eventuales quemaduras o incendios, conforma uno de los peligros prohibidos por la norma sub-examine, por cuanto conlleva una posibilidad cierta del daño que se pretende prevenir.

En el caso, el riesgo en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el artículo 40 del Código Contravencional, toda vez que el encartado escogió “colocar una cosa riesgosa” para el bien jurídico tutelado por la norma, mediante la instalación de una parrilla con carbón encendido en su interior, con capacidad para producir el daño.
El objeto procesal de juzgamiento no fue la potencialidad de la creación de un peligro por falta de habilitación de acuerdo a las previsiones de la Ley Nº 1166, extremo que habría generado otro tipo de responsabilidad, sino la puesta en marcha de un riesgo concreto para el bien jurídico protegido por la norma del artículo 40 del Código Contravencional atento a las condiciones particulares en que se encontraba instalado el puesto.
No se compadecen con la estructura del tipo analizado la necesidad de alguien efectivamente dañado, pues no requiere la materialización del riesgo prohibido, circunstancia que podría, en su caso, desplazar la figura contravencional en orden a la prescripto por el artículo 28 del Código Contravencional. Por otro lado, la afirmación del defensor relativa a que ningún testigo se quejó de un “eventual daño” o la relativa a la ausencia de un peritaje que demostrara aquel peligro no empecen al juicio de riesgo efectuado, desde el momento en que se acreditaron con datos fácticos que, de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia común y los principios incontrastables de la ciencia, son idóneos para conformar dicho síndrome.
En otro orden de ideas, tampoco consideramos argumento válido para perseguir la absolución, el hecho de que en plazas u otros sectores se instalen parrillas. El Estado permite esas conductas cuando el requirente -si pretende vender productos cocinados- acredita observar los reacaudos de seguridad que tienden a evitar la creación del riesgo proscripto por la normativa de faltas y, como en el sub lite, el implicado por el ordenamiento contravencional.

En el caso, de las constancias de la causa surge que el motivo de clausura preventiva fue el grave peligro para la seguridad pública que importaría la presunta presencia de menores en lugares no autorizados, uno de los cuales se encontraría consumiendo una bebida alcohólica, en razón de ello, y atento lo dispuesto por el artículo 29 Ley de Procedimiento Contravencional es dable afirmar que al retirarse los menores del local, cesó el peligro que diera motivo a la clausura del local, por lo que corresponde confirmar el levantamiento de la misma dispuesto por el juez a quo.

El bien jurídico protegido por el artículo 74 de la Ley Nº 10 Código Contravencional, al punir la conducción riesgosa, es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Este bien jurídico deja en claro cual es la finalidad que tiene en mira la ley al tipificar esta conducta: prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas.

El peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº 10, impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluida.
En este sentido, no debe perderse de vista que el artículo 74 de la Ley Nº 10 como ilícito de peligro, tiene carácter preventivo, es decir, se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del interés jurídico, dado que solo provoca un riesgo cierto y efectivo para el mismo. Para ello no se trata de aplicar una presunción legal, sino de destacar que conforme a la conducta desplegada por la imputada, a partir de la conducción en estado de intoxicación alcohólica, el riesgo ha concurrido.

El artículo 1° de la Ley Nº 1472, exige expresamente la comprobación en el caso concreto que la conducta enjuiciada implique un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos. En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que “(e)s correcto afirmar que el principio constitucional de lesividad (Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, artículo 13, inc. 9, y Constitución Nacional, artículo 19) integra el orden jurídico aplicable en la Ciudad de Buenos Aires. En síntesis, él reclama, como lo prevé la ley reglamentaria (Código Contravencional, art. 1), la afectación real de algún bien jurídico por medio de una acción u omisión, como requisito para que ella, en definitiva, sea punible. Afectar un bien jurídico significa, como lo prevé esa regla, dañar o constituir un peligro cierto para él. De otro modo, punir la acción u omisión que exteriormente coincide con una prohibición o un mandato de la ley, amenazado con pena, significaría castigar acciones privadas o intrascendentes; la aproximación a la definición legal sólo constituye un indicio de la ilegitimidad de la conducta.” (Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires, Expte. 898/01, “Quintano, H. s/ley 255 11/07/01,voto Dr. Maier, consid. 5 mayoría).

El repertorio que exhibe el capítulo II, Título IV del Libro II, del Código Contravencional prevé una serie de normas que bajo distintas modalidades tienden a la protección del bien jurídico que recae en el normal desenvolvimiento de un espectáculo en resguardo de la seguridad pública. Varios de los tipos allí previstos atinentes al ingreso al predio en sí o a determinados sectores o zonas perimetrales (artículos 90, 92, 94, 95) se refieren a la conducta en igual sentido y en algunos casos la sanción se dirige contra otros sujetos; la diferenciación está dada por la especificidad del objeto en tutela, aunque obviamente todos recaen en la protección de un único bien jurídico.

Por ser la conducción vehicular una actividad riesgosa, se impone la necesidad de que los conductores se mantengan alertas frente a cualquier eventualidad que pueda suceder (v. gr. emergencias médicas, bomberos, policías, etc.). En este sentido, el art. 39 de la ley 24.449 establece que los conductores deben “en la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo... teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”.
Siendo así, la circunstancia de utilizar un teléfono celular, aunque lo sea frente a un semáforo, es un comportamiento apto para disminuir la atención reclamada por el obrar prudente, pues estrecha la capacidad de reacción de los automovilistas y puede generar un peligro para la seguridad vial, aumentando el riesgo que el tránsito rodado implica.

En relación a la extensión del artículo 40 de la Ley Nº10, la norma exige, en su parte pertinente, la colocación de una sustancia o cosa en el espacio público que pueda provocar un daño. De allí que el peligro cierto para el bien jurídico objeto de protección –la integridad física- se desprenda de la propia redacción. Esto significa que la consumación del tipo requiere que el hecho genere, con cierta probabilidad, la posibilidad de lesión del objeto de bien jurídico. Es decir que hace falta que sea posible, en virtud de las circunstancias actuales concretas la producción de un daño.

En el tipo contravencional del artículo 89 de la Ley Nº 1472, el legislador busca evitar la accesibilidad a bebidas alcohólicas en cierto ámbito témporo-espacial restringido a raíz del potencial efecto lesivo sobre la tranquilidad y seguridad públicas. El obrar de quien vende esa clase de bebidas acarrea per se como resultado dicha disponibilidad por parte de ocasionales compradores. Por ello el requisito de lesividad para la habilitación jurisidiccional del reproche establecido por el tipo contravencional se encuentra satisfecho con el mero facilitar -sea vendiendo o simplemente suministrando- bebidas alcohólicas fuera del horario y espacio regulado a tal efecto.

No tiene relevancia contravencional en cuanto a la venta de bebidas alcohólicas en horario nocturno del artículo 89 del Código Contravencional, el comportamiento futuro de quienes las obtengan, pues ello implicaría colocar al vendedor en posición de garante de las conductas ajenas violentando el principio de culpabilidad. Por el contrario, resulta suficiente para el tipo contravencional ponerlas a disposición del público en general en un ámbito témporo-espacial violatorio de la regulación que el poder público, en uso razonable de sus facultades de policía, ha establecido en aras de la protección de la seguridad y tranquilidad públicas -teniendo en consideración el efecto que puede tener el alcohol sobre las conductas humanas-.

En el artículo 89 del Código Contravencional, no existe una prohibición absoluta de vender alcohol, lo cual sería constitucionalmente insostenible, sino de hacerlo en cierta modalidad específica y concreta que acarrea como resultado lesivo el peligro concreto de disturbios a la seguridad y tranquilidad públicas. En este sentido, tanto la venta como el consumo no encuentran restricción sustancial alguna por cuanto existe la posibilidad de entregar a domicilio o requerir la habilitación correspondiente para el consumo dentro del local comercial.

No resulta atendible el agravio consistente en la falta de lesividad de la conducta de quien vendió bebidas alcohólicas en base al actuar futuro e hipotético de quienes las compraron. No pueden incluirse -por vía de la desnaturalización del principio de lesividad- requisitos que el tipo contravencional no prevee (vgr. actividad posterior a la compra de los adquirentes de las bebidas, presencia o ausencia policial, en resumen: cursos causales hipotéticos o efectivos posteriores al hecho prohibido, examinados ex ante o ex post). De otra manera, la subsunción al artículo 89 del Código Contravencional de la conducta desplegada por la imputada quedaría irremisiblemente ligada a la fortuita decisión de los ocasionales clientes, y con ello perderían sentido los principios de legalidad y culpabilidad de raigambre constitucional.

La intención de dar real efectividad a los diversos derechos de los niños exige interpretar la Ley N° 269 –de creación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos- de modo de resolver el problema alimentario.
Impedir el derecho a trabajar del deudor no se presenta –prima facie- como una solución, pues posiblemente profundice en estas circunstancias el problema del menor en su condición de acreedor alimentario. Ello conduce a propiciar una interpretación de la norma que, sin descalificarla, facilite como paso previo a la compulsión, la protección integral de los alimentados en un plazo determinado previsto por la propia ley (art. 6, ley cit.).

Las restricciones e inhabilidades que consagran los artículos 4 a 10 de la Ley N° 269 implican la realización de un juicio de ponderación entre los valores en juego y mostrarían que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha juzgado que el derecho a trabajar, ejercer toda industria lícita o comerciar deben ceder frente a la protección de los niños y adolescentes, con relación a los cuales el Estado se comprometió por normas de jerarquía constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El bien jurídico cuya afectación exige el tipo penal contemplado en el artículo 189 bis, 3º párrafo del Código Penal se trata de la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas. Se entiende que dicha figura penal se trata de un delito permanente, pues su consumación se prolonga en el tiempo y se verifica con su mera tenencia, es decir, con la posibilidad física de disponer del arma en cualquier momento, sea manteniéndola corporalmente en su poder o en el lugar donde se encuentre a disposición del agente (Conf. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-C, ed. Rubinzal Culzoni, 2002, p. 113 y ss. y Creus Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, ed. Astrea, Bs. As., p. 31).

El bien jurídico protegido en el caso del artículo 289 del Código Penal es la fe pública, entendida como la confianza general o fuerza atribuida por el Estado a algunos objetos o signos o formas exteriores (Conf. Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal Tomo VII, ed. Lerner, p. 201.), y se trata de un delito de carácter instantáneo, pues se consuma con la realización de alguna de las acciones allí descriptas.

Es importante distinguir el último supuesto del tercer parrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) de los restantes, en la medida en que en ese no se exige contraprestación pecuniaria. Por otro lado, y con relación a la primer parte de la disposición citada, es dable afirmar que establece supuestos diferentes.
En razón de ello, una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda, con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

El régimen constitucional de la Ciudad exige de forma expresa que la conducta enjuiciada implique un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos; esto implica que la acción, más allá de reunir los requisitos típicos afecte en forma real al bien jurídico tutelado, principio que se encuentra receptado en el artículo 1 del Código Contravencional.

El bien jurídico protegido en la figura del artículo 83 del Código Contravencional es el uso del espacio público, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Aclarado ello, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

El legislador, al tipificar la conducta del artículo 74 del Código Contravencional, tuvo en mira una finalidad preventiva. Ello así toda vez que la norma protege la seguridad de los transeúntes y de los demás conductores y en modo alguno vulnera lo dispuesto por el artículo 13 inciso 9º de la Constitución de la Ciudad por cuanto, la realización de esa conducta pone en riesgo la vida o la integridad física de las personas o de sus bienes jurídicos.

La figura del artículo 74 del Código Contravencional (Ley Nº 10) es de carácter preventivo y ese riesgo configura un peligro cierto -en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1 del citado Código- y se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico, esto es con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo del automóvil cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia.

No se advierte controversia entre la figura del artículo 74 del Código Contravencional y el artículo 1 del Código Contravencional (Ley Nº 10). Dicha figura admite el estado de intoxicación absoluta como cualquier consumo de sustancia que tenga cualidad para disminuir la capacidad de conducir y establece modalidades de acciones idóneas para poner en peligro cierto el bien jurídico protegido.
Esta referencia del precepto, comprende ambas categorías tradicionales de peligro, es decir, concreto o abstracto. De allí que nos encontramos frente a una contravención de peligro abstracto, justificándose su punición por el disvalor de la acción. Al ser éste el alcance que debe otorgarse a lo dispuesto por el artículo 13 inciso 9º de la Constitución de la Ciudad, ya que delito o contravención de peligro abstracto no es equivalente de “peligrosidad sin delito”.

El carácter delimitador -y como tal fuente de mayor precisión- de la materia prohibida del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, en relación específica al bien jurídico protegido y en el marco dogmático interpretativo del principio de insignificancia, restringe el tipo de modo coherente y consecuente con el principio de lesividad plasmado en el artículo 1 del Código Contravencional. La exigencia de éste conlleva un mandato para el juez, y en modo alguno quita la obligación de excluir de las individualizaciones típicas a aquellas conductas que no acarreen afectación significante a los bienes jurídicos como delimitación de competencia en tanto válvula de cierre y no de apertura.

En las figuras de peligro abstracto, de acuerdo al imperativo del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la aplicación del principio de lesividad requiere indudablemente la puesta en riesgo concreto del bien jurídico.

A fin de verificar la aptitud del arma, cada supuesto particular exige la determinación precisa del tipo de defecto del arma para establecer –en ese hecho- si pese a la concreta anomalía, el arma secuestrada era apta en esas condiciones, para poner en peligro la seguridad pública.

El régimen constitucional de la Ciudad exige de forma expresa que la conducta enjuiciada implique un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos; esto implica que la acción, más allá de reunir los requisitos típicos, debe afectar en forma real al bien jurídico tutelado, principio que se encuentra receptado en el artículo 1° del Código Contravencional.
En este orden de ideas, cabe mencionar que el artículo 1 del Código Contravencional descarta toda posibilidad de interpretar al “peligro cierto” para el bien jurídico como una presunción iuris et de iure, sino que establece que, frente a la falta de toda posibilidad de afectación del bien jurídico, la conducta deviene atípica. En consecuencia, dicha circunstancia debe constatarse tanto en los tipos de peligro concreto, como en los de peligro abstracto. Es que en ambos casos, sea de peligro concreto o abstracto, lo que exige la ley para que la acción –u omisión- configure un injusto, es que el peligro sea cierto.

El artículo 68 Código Contravencional, como ilícito de peligro abstracto, tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del interés jurídico, en el que sólo existe un riesgo para el mismo. Para ello, no se trata de aplicar una presunción legal sobre la base de un “síndrome de riesgo”, sino de destacar que conforme a la conducta desplegada el riesgo exigido ha concurrido.

A fin de efectuar una adecuada hermenéutica del artículo 68 del Código Contravencional, corresponde tener en cuenta el bien jurídico cuya afectación exige la figura contravencional en cuestión. Para dicha tarea resulta necesario analizar el ámbito espacial y temporal que toma en cuenta la norma cuando describe la conducta prohibida, a fin de establecer, a partir de allí, el ámbito que es objeto de tutela jurídico contravencional.
Desde el punto de vista espacial, la norma tiende a resguardar el normal desenvolvimiento del espectáculo deportivo o artístico, y además la seguridad, no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla, sino también en sus inmediaciones.
Desde la óptica temporal, el artículo 68 del Código Contravencional prohíbe el suministro de alcohol no solo antes, sino también durante una hora después de finalizado el espectáculo; supuesto éste último en que resulta imposible que el consumidor concurra al evento o tenga la intención de hacerlo.
A pesar de dicha circunstancia, el legislador consideró que esa conducta puede afectar al bien jurídico, razón por la cual resulta a todas luces evidente que el hecho que los consumidores no fueran a concurrir al estadio o que no conocieran la realización del evento, carece de consecuente atipicidad de la conducta.

La figura prevista en el artículo 68 del Código Contravencional apunta a resguardar la seguridad en las adyacencias de un evento artístico o deportivo, es por ello que a dicho evento por los consumidores no obsta a la puesta en peligro del bien jurídico por parte de quien suministra la bebida.
De esta forma, la norma regula la conducta humana fuera del perímetro en el que se lleva a cabo el evento deportivo y tiene como objeto de tutela de la armónica convivencia, la seguridad de los participantes y espectadores y también de los transeúntes y vecinos del lugar donde se desarrolla el espectáculo.

El Artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1472), prohíbe realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público dejando expresamente claro que no constituye contravención la venta de artesanías, en las condiciones allí previstas.
A los efectos de una correcta interpretación de la norma en cuestión puede resultar útil recurrir al debate parlamentario que precedió a la sanción de la prohibición en cuestión. En la 29a. sesión parlamentaria ordinaria del 2004, llevada a cabo el 23 de septiembre, se han escuchado voces que hoy, desde su constancia en las actas de debate, nos permiten indagar en la intención del legislador. Allí, se ha dicho que “(...) Estamos tratando de proteger a esas decenas de miles de comerciantes que pagan los Ingresos Brutos, que sostienen la recaudación de la Ciudad de Buenos Aires, y que permiten que en esa recaudación se destinen cientos de millones de pesos en programas sociales de diversas áreas (...)” pues “(...) existe una queja legítima de una inmensa masa de pequeños comerciantes que, además de estar sufriendo el asedio de los grandes shoppings, centros comerciales e hipermercados que los están matando día a día, están sufriendo el ataque de la competencia minorista en la vereda de sus propios negocios (...)” (opinión del diputado Rebot). “(...) no es la idea de perseguir a un trabajador que quizás no tiene otra salida más que la de vender una artesanía o algo que él mismo está fabricando o haciendo en su casa (...)”, la norma en cuestión “ (...) persigue a quienes se aprovechan de otros ciudadanos en malas condiciones y hacen de ello un negocio propio e ilegal que no contribuye a la ciudad y que, además, va en contra de los pequeños comerciantes que todos los meses deben pagar los impuestos (...)” (opinión de la diputada Ferrero).
De las opiniones expuestas, es dable advertir quién ha sido el destinatario de la norma, surgiendo claro que resulta, prima facie, ajena a ella el artesano que vende sus manufacturas, en las circunstancias indicadas en la norma legal.
A mayor abundamiento es dable señalar que la Ordenanza Nº 46075/92 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, declaró de interés Municipal la actividad artesanal en la Ciudad (art. 1) y estableció que se considera artesano a todo trabajador que, de acuerdo a su oficio, sentimiento e ingenio, se dedique personalmente a la elaboración de un objeto utilizando la habilidad de sus manos o técnicas materiales y herramientas que el medio le provee (art. 4) determinando emplazamiento para las ferias artesanales (art. 5 inc. 3).

La enumeración efectuada por el legislador en el artículo 83 del Código Contravencional -baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia- alude a una categoría de productos que debe ser evaluada conforme los parámetros del principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, operando como máxima de interpretación restrictiva del tipo (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal Parte General”, Ediar Buenos Aires, Argentina, 2000, p.471).
En consecuencia debe examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de la naturaleza de los mismos- no exceden los parámetros de insignificancia, pues sólo así cobra sentido la previsión legislativa establecida como segundo requisito: que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En efecto, el sentido integral del párrafo orienta a concluir en que el legislador ha resguardado la figura del comerciante establecido en la zona y sólo la venta de una mercadería que se acomode a la naturaleza indicada, eventualmente no implicará competencia desleal para aquél. Mas aún, obsérvese que incluso tratándose de tales productos, si su actividad lucrativa importa -implica- competencia desleal efectiva, no resultaría aplicable el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.
No puede interpretarse la enumeración típica como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni entenderse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, éste último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme al marco fáctico que caracteriza la realidad socio-económica del contraventor -en todo caso, reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante.

Sólo la mercancía de bagatela no importará una afectación de entidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional -uso del espacio público- a los fines de la tipicidad objetiva, y no implicará -en principio- competencia desleal para el comerciante establecido en la zona.

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

La Ley Nº 10 prevé la forma en la que ha de componerse la pena en caso de un concurso real de contravenciones -respondiendo de este modo al principio de pena total y así al principio de racionalidad en el ejercicio del poder republicano - pero no determina expresamente una regla como la prevista en el artículo 58 del Código Penal, que es de aplicación subsidiaria.
En efecto, en el régimen que nos compete -el cual, por ser local, rara vez provocará los problemas de jurisdicción cuyos efectos se propone mitigar el artículo 58 del Código Penal, ante la ausencia de institutos tales como la reincidencia, la libertad condicional y la condenación condicional, el principio de la pena total puede adquirir sentido en lo que respecta a la disminución de la irracionalidad en la aplicación de las penas y a la salvaguarda del principio de igualdad -en el sentido de que quien sea condenado en diversos procesos no se vea en peor situación que quien lo fue por un único tribunal-. Ahora bien, de considerarse viable la aplicación de este instituto, debe compadecerse este eventual interés con el diverso régimen local de prescripción de la pena. Incluso en materia penal, hay quienes sostienen que en caso de no haberse unificado la pena, los términos de prescripción corren paralelamente.

El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene una ley al tipificar esa conducta, esto es, prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas (c. “Martínez, Marcelo Héctor s/ inf. art. 74 CC- Apelación” rta. 22/6/04-).
Asimismo, el peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº10 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluido.

Uno de los elementos materiales que dan sustento de realización al régimen del debido proceso adjetivo es la correcta notificación de las resoluciones que se dictan en el expediente, pues cada una de las partes debe encontrarse en igualitaria y temporánea factibilidad de acceder a una plena información sobre el estado de la causa, a fin de proponer al órgano decisorio, en tiempo y forma legales, las medidas y peticiones que hacen a la concreción de sus pretensiones. Lo contrario implicaría generar en los sujetos intervinientes una incertidumbre chocante con la buena administración de justicia, toda vez que quedaría librado al azar o a una inexigible obsesión de diligencia el ingreso en la esfera de conocimiento de las resoluciones que se generan en el legajo, aberración que devendría sin más en la inaceptable aseveración de que puede válidamente prescindirse de las partes en el proceso.
Debe haber un concreto emplazamiento y efectiva citación de las partes.

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.

Constituye deber de los Jueces observar la debida sustanciación de las causas que se someten a su decisión, manda que siempre supone la obligación de evidenciar los errores inapartables de tramitación cuando éstos no han sido subsanados con posterioridad y obsten a una correcta actuación del Derecho por no constituir simples inobservancias. Esta obligación se robustece cuando la irregularidad emerge en tal magnitud que su aceptación afectaría adversamente no sólo la suerte de alguna de las partes involucradas (lo que también sin más habilitaría a declarar nulo el acto viciado), sino, como en la especie, el superior interés público volcado en el acatamiento de la legalidad del proceso. Resulta indiscutible entonces que la Cámara de Apelaciones no debe, bajo el amparo de una riesgosa limitación de la esfera de conocimiento, restringir su potestad de tachar de nulidad lo actuado cuando advierte razonablemente que, de manera evidente, se ha violado con suma intensidad el orden previsto para la aplicación de la normativa de fondo. En análogo sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…si bien las sentencias de la Corte deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aún de oficio del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional, no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores” (Fallos 315:1580; 319:192; 319:1496; 320:854; 321:3498, entre otros).

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

La Ley Nº 10 prevé la forma en la que ha de componerse la pena en caso de un concurso real de contravenciones -respondiendo de este modo al principio de pena total y así al principio de racionalidad en el ejercicio del poder republicano - pero no determina expresamente una regla como la prevista en el artículo 58 del Código Penal, que es de aplicación subsidiaria.
En efecto, en el régimen que nos compete -el cual, por ser local, rara vez provocará los problemas de jurisdicción cuyos efectos se propone mitigar el artículo 58 del Código Penal, ante la ausencia de institutos tales como la reincidencia, la libertad condicional y la condenación condicional, el principio de la pena total puede adquirir sentido en lo que respecta a la disminución de la irracionalidad en la aplicación de las penas y a la salvaguarda del principio de igualdad -en el sentido de que quien sea condenado en diversos procesos no se vea en peor situación que quien lo fue por un único tribunal-. Ahora bien, de considerarse viable la aplicación de este instituto, debe compadecerse este eventual interés con el diverso régimen local de prescripción de la pena. Incluso en materia penal, hay quienes sostienen que en caso de no haberse unificado la pena, los términos de prescripción corren paralelamente.

El artículo 56 del Código Contravencional (Ley Nº 10 -actual art. 95 Ley Nº 1472) contiene dos partes, la primera hace referencia a quien teniendo una entrada para un sector accede a otro que no le corresponde conforme su entrada y la segunda alude a quien ingrese a un lugar distinto del que fuera determinado para él.
Ello así, toda vez que el artículo 56 del Código Contravencional (Ley Nº 10 -actual art. 95 Ley Nº 1472) establece dos supuestos justamente para abarcar casos tales como el acceso, ingreso o colocación en muros, paredes, alambrados perimetrales etc., aunque se encuentren en el mismo sector que el determinado para él. De allí que la segunda hipótesis prevista por la norma citada no tiene en cuenta el sector sino el “lugar distinto”.
En otro orden de ideas es dable tener en cuenta que el bien jurídico protegido por el Capítulo VII en el que se encuentra inserto el artículo 56 del Código Contravencional (Ley Nº 10 -actual art. 95 Ley Nº 1742) es el normal desarrollo del espectáculo deportivo, y la conducta reprochada debe resultar suficiente a los fines de su afectación a modo de peligro cierto, conforme lo dispone el artículo 1 del Código Contravencional.

Conforme lo estipulado por el artículo 2.2.12 de la Ley Nº 451 y en función de lo dispuesto en el artículo 7.7.1.2 , inciso d) del Código de Edificación, obstaculizar los espacios de circulación en un garage, constituye evidentemente un riesgo que puede transformarse en un daño cierto, en determinadas circunstancias, y es esto lo que el legislador ha querido evitar. El bien jurídicamente protegido es la seguridad pública.

El principio de razonabilidad constitucional en correcta conjugación con el de legalidad y el de reserva -sin los cuales flota en el vacío, careciendo de toda significación, subsistiendo únicamente como recurso retórico-, debe ser respetado y materializado en el momento jurisdiccional mediante la interpretación racional de la ley, situando a esta en el contexto del ordenamiento jurídico-constitucional, garantizando la operatividad de los derechos. En la fracción denominada penal, caracterizada por habilitar la competencia extraordinaria -o subsidiaria- del Estado de naturaleza materialmente coercitiva -restricción de derechos en vez de mera regulación-, la historia del pensamiento jurídico ha desarrollado y estructurado a la dogmática penal o teoría general del delito -así también el concepto de Bien Jurídico que actúa como eje de referencia- como parámetro hermenéutico fundamental para garantizar la aplicación válida de las leyes -y asimismo controlar su validez - a través del tamiz de la razonabilidad.

Este Tribunal interpreta el tercer párrafo del artículo 83 de la Ley Nº 1472 bajo la luz del principio de insignificancia dado que, en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (artículo 19 de la Constitución Nacional). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma. De este modo, la interpretación estricta debe estar orientada teleológicamente según el marco de legitimidad provisto por el Bien Jurídico restringiéndose por esa vía los amplios márgenes del lenguaje natural -de la mera literalidad- (producto de la vaguedad ineludible de aquel). La secuencia lógico dogmática y analítica ideada para estructurar una teoría del delito o contravención racional y acorde con los principios republicanos impone relacionar desde el estrato más primario de la definición típica los términos de la ley con el bien jurídico que ella busca proteger. Como colofón, allí donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas utilizando las referencias típicas aquí analizadas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos. Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico -más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición. (Causa Nº 298-00/2005, Sala II, Caratulada “Obando Jorge Jonny s/inf. art. 83 y 84 CC Ley 1472 -Apelación”, rta. el 4/11/05).

En el caso, no resulta posible sostener que la referencia “animales” por sí sola, satisfaga los requerimientos típicos de la figura contravencional que prevé el artículo 65 de la Ley Nº 1472.
No se advierte que la solitaria expresión antedicha, -más allá del reproche moral que pueda suscitar en punto al sostenimiento de una normal y pacífica convivencia entre vecinos que habitan una misma propiedad horizontal-, posea contenido discriminatorio como para violentar el bien jurídico tutelado por la norma que, en definitiva, remite al respeto a la dignidad humana y a la igualdad de derechos de todos los ciudadanos, sin distinción “...de raza, etnia, género, orientación sexual, religión, ideología, opinión, nacionalidad...” (conf. artículo 65 Código Contravencional).
Adviértase que una exégesis como la que trasunta la decisión aquí en estudio amplía sin dudas el tipo contravencional, y consiguientemente el espectro de conductas susceptibles de ser subsumidas en él y eventualmente punidas, en contra de lo que ha sido la voluntad del legislador en tal aspecto y forzando los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa.

La dureza normativa tiene como norte procurar salvaguardar al máximo la seguridad en la circulación y asegurar el funcionamiento del servicio público de pasajeros en miras al bien común - artículo 4.1.9. de la Ley Nº 451 y en la O. M. 41.815 con sus modificatorias, especialmente el artículo 41 bis, modificado por la Ley Nº 787.

El procedimiento que rige en la Ciudad establece en el artículo 58 de la Ley Nº 1287 la intervención de la Asesoría General Tutelar en resguardo del interés superior de los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos.

Visto desde una óptica temporal, el artículo 68 del Código Contravencional -Ley Nº 10- pune el suministro de alcohol no solo antes, sino también durante una hora después de finalizado el espectáculo, supuesto éste último en que resulta imposible que quien adquiere bebidas alcohólicas concurra al evento o tuviera la intención de hacerlo. Pese a ello, el legislador consideró que esa conducta puede afectar el bien jurídico, por lo que considerar que el consumidor no fuera a concurrir al estadio o que no conociera de la realización del evento, carece de virtualidad para concluir con la ausencia de afectación del bien jurídico y la consecuente atipicidad de la conducta.

Según se desprende del artículo 68 del Código Contravencional –Ley Nº 10-, desde el punto de vista espacial, tiende a resguardar la seguridad no solo en el interior del lugar donde se desarrolla el espectáculo masivo deportivo o artístico, sino también en sus inmediaciones, razón por la cual la ausencia de concurrencia al evento del consumidor no obsta a la puesta en peligro del bien jurídico creado por el accionar de quien suministra la bebida, en la medida en que la norma también apunta a resguardar la seguridad de las adyacencias del evento. Así, la norma regula la conducta humana fuera del perímetro en el que se lleva a cabo el evento deportivo y tiene como objeto la tutela de la armónica convivencia y la seguridad de participantes y espectadores, pero también de transeúntes y vecinos del lugar donde se desarrolla el espectáculo.

Debe descartarse la interpretación realizada por el Juez de lo dispuesto por el artículo 104 de la Ley Nº 1.472 en cuanto afirma que la conducta llevada a cabo por el imputado no supera la etapa de la tipicidad puesto que el consumidor de la bebida alcohólica no tenía conocimiento del encuentro futbolístico que se llevaba a cabo, por lo que de ningún modo se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma. De acuerdo a la interpretación del tipo realizada por el a quo, la perpetración de la contravención dependería de una circunstancia que no está en poder del autor, sino en manos de un tercero – el consumidor - y, por otro, que dicha circunstancia – concurrencia al espectáculo - no es ni anterior ni concomitante al suministro, sino posterior a él –salvo en el aspecto interno de la conducta, esto es la finalidad o intención del adquirente-, razón por la cual en modo alguno podría ser conocida por quien la suministra.
En otras palabras, la afectación al bien jurídico la produciría el consumidor al concurrir al evento y no quien la suministra, pues si aquel no se dirige al espectáculo o no tiene la intención de ello, éste no comete contravención, y caso contrario, sí. Así las cosas, tanto el disvalor de acción como el de resultado que conforman el injusto contravencional parecen trasladarse del autor al consumidor o estar sujeto a una condición suspensiva, pues la acción de suministrar bebidas alcohólicas sólo resultará disvaliosa y el bien jurídico sólo podrá peligrar, sí y solo si el consumidor se dirige al evento. De este modo, la producción de ambos elementos que conforman lo ilícito integrarían la conducta del consumidor y no del autor.
Por ello, dicha interpretación carece de virtualidad para concluir en la ausencia de afectación al bien jurídico y la consecuente atipicidad de la conducta.

En relación a la óptica temporal, el artículo 104 de la Ley Nº 1.472 sanciona a quien suministre bebidas alcohólicas en el período comprendido entre las cuatro horas previas a la iniciación del espectáculo deportivo y una hora posterior a su finalización, supuesto este último en que resulta imposible que el espectador concurra al estadio. De ello se desprende que el legislador consideró que la conducta puede afectar el bien jurídico, resultando irrelevante la circunstancia de que el consumidor no tuviera conocimiento de que se estaba desarrollando o se iba a desarrollar un evento deportivo.

El artículo 104 de la Ley Nº 1.472 tiende a resguardar la seguridad no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla el espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo, sino también en sus adyacencias regulando la conducta humana también fuera del perímetro en que se lleva a cabo con el fin de tutelar la armónica convivencia y la seguridad de los participantes y espectadores, transeúntes y vecinos.

El tipo contravencional del artículo 72, cuya redacción permaneció casi idéntica en el artículo 82 de la Ley Nº 1472, al definir el carácter molesto de los ruidos, hace alusión a su volumen, reiteración o persistencia, siendo cualquiera de tales modos comisivos suficiente en sí mismo a los efectos de configurar el tipo. A su vez, el elemento normativo definido como “normal tolerancia” no puede ser determinado exclusivamente en función de las valoraciones estipuladas en la Ordenanza 39.025, Sección 5, artículo 5.1.1.1, toda vez que estamos en presencia de una posible contravención, esto es una conducta que, por acción en el caso, puede implicar eventualmente daño o peligro cierto para un bien jurídico en los términos del artículo 1º del Código Contravencional, entendiéndose por ruido a todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca.

No se advierte en el caso un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

En virtud de la reforma efecruada por la Ley 1472 el bién jurídico tutelado en el artículo 81 es el uso del espacio público y no la tranquilidad pública, la que fue trasladada al Título IV, provocando ello el desdoble de bienes jurídicos protegidos: por un lado, el uso del espacio público, y por el otro, la seguridad y la tranquilidad públicas. El epígrafe anterior -tranquilidad pública- fue reemplazado por la mera mención de la conducta: “Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos”.

La exégesis normativa elaborada en el artículo 189 bis del Código Penal, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o de acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular.

La conducta investigada por artículo 73 del Código Contravencional damnifica a la sociedad en su conjunto, en la medida que es ésta quien tiene derecho y a quien le interesa que en el espacio público se practiquen acciones que signifiquen un buen uso del mismo.
Tratándose de un bien jurídico colectivo, la persecución contravencional no puede depender de la voluntad de un solo individuo. Está claro que si el bien jurídico se entiende como “un valor abstracto y jurídicamente protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la comunidad tiene un interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual o a la colectividad” (Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Comares, pág. 232), no puede circunscribirse en el caso la titularidad del espacio público a la persona jurídica propietaria de las escalinatas de acceso al inmueble donde el acusado habría orinado a diferencia, por ejemplo, si la accion imputada fuera la de ensuciar y/o manchar el frente del inmueble mediante otro modo comisivo distinto de la orina.

El objeto de protección del artículo 73 del Código Contravencional es el uso (adecuado/permitido/no abusivo) del espacio público. Éste se ve afectado por la realización de las conductas prohibidas, independientemente si algunas de las varias previstas en el capítulo requieren por sus características de un resultado adicional. Se trata, pues, de una contravención de mera actividad, ya que la acción de orinar fuera de los lugares permitidos lleva consigo su desvalor y no requiere de ningún resultado ulterior; es la propia acción del sujeto la que permite comprobar la consumación del hecho sin que esto suponga la inexistencia de un resultado externo (lesión del bien jurídico), sino que éste es inseparable de la acción (por todos, Roxín, Claus “Derecho Penal, Parte General”, Thomson Civitas, § 10 88 y 103, página 319 y 335).

Pretender admitir que el bien jurídico del artículo 73 del Código Contravencional se lesiona sólo con la efectiva comprobación que se haya ensuciado el bien, es sencillamente incorporar al tipo contravencional elementos no previstos por el legislador. El bien jurídico tutelado no es “ensuciar bienes” como lo sostiene la defensa, sino el uso del espacio público, que se lesiona con la sola realización de las conductas de orinar y/o defectar en lugares no permitidos.

Una debida articulación entre la figura de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal (art. 189 bis, párr. 3 CP) y la de portación de arma propia sin autorización o causa que lo justifique prevista en el artículo 39 del Código Contravencional, a la luz de una racional interpretación de ellas, determina que consideradas tales tipicidades conjuntamente, la primera de ellas excluya la aplicación de la otra, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de ésta (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000, p. 830).

La protección a la integridad física mediante el artículo 39 de la Ley Nº 10, se encuentra suficientemente cumplida por la norma del artículo 189 bis del Código Penal, pues el peligro que ambas tienden a evitar se halla protegido por la figura penal que tutela la seguridad pública, dada la mayor amplitud que posee dicho bien jurídico y la mayor gravedad de sanción que prevé el delito.

La cantidad de objetos descriptos en el artículo 189 del Código Penal como de tenencia prohibida no tiene por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido (cfr. CSJN-Fallos 314:191; 317:2032; “Fonseca, Roberto Carlos; Villalba, Laura Elizabeth s/competencia” del 18/2/03; “Peña, Miguel Angel y otros”, del 22/12/94).

Cabe dejar constancia que las cuestiones de competencia son de “orden público” (Conf. TSJBA “Murphy, Martín Daniel c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa -art. 322 CPCC-”, Expte. N° 103/99, del 27/10/1999); ello sumado al carácter improrrogable de la competencia contencioso administrativa, establecida por razones de interés general, en tanto el sujeto judiciable es el Estado local (art. 2 CCAyT) torna conveniente que los protagonistas del proceso Contravencional no consientan el ejercicio de una competencia impropia cuando las argumentaciones de las partes documentadas en un legajo judicial omiten referencia alguna a eventuales perjuicios para la salud, higiene o seguridad públicas disipando la hipótesis de la presencia de acción u omisión alguna que, ocasionando daño o peligro cierto a bienes jurídicos individuales o colectivos, justifique la intervención del Fuero (art. 1 CC). Y, en definitiva, la cuestión debatida no se vincula con la violación a normas previstas en ordenamientos distintos al Código Contravencional o al Régimen de Penalidades de Faltas.

El bien jurídico tutelado por el artículo 82 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas y más aún, sin exigir la existencia de lesión concreta.

El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa -art. 74 CC -es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cual es la finalidad que tiene en mira la ley al tipificar esta conducta: prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas.

La contravención por conducción riesgosa se materializa con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo de un automóvil cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia.

La conducción riesgosa, como todo ilícito de peligro, tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico, si bien exige una efectiva puesta en peligro del mismo.

El peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº 10 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluida.

No puede prosperar el recurso de inconstitucionalidad vinculado con la supuesta insignificancia de la conducta reprochada a el imputado por infracción a la Ley Nº 255. Sobre la aplicación de este principio, en materia de infracciones a la Ley Nº 255 el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires tiene dicho que “la actividad desarrollada por los contraventores de esta causa involucra un juego regulado en interés público —(arts. 50 y 80, inc. 19 de la CCABA)— que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las actuaciones policiales incorporadas a la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades.” (Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación”, Expte. n° 2266, del 18 de septiembre de 2003). A mayor abundamiento ha expresado el mismo Tribunal que “Con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia, en el sentido del artículo 8 de la Ley nº 255.

El tipo contravencional previsto en el artículo 61 del Código Contravencional supone diversos elementos que deben concurrir a los fines de su configuración, entre ellos la presencia de dos sujetos: uno activo (quien realiza la acción típica) y otro pasivo (en quien recae la actuación del sujeto activo).
La figura establece que solo pueden ser sujetos activos los propietarios, gerentes, encargados o responsables de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, denotando esta enumeración que el autor debe poseer ciertas condiciones especiales en base a su función o posición para fundamentar el injusto. Se trata entonces de una contravención especial propia que comprende ese círculo de autores que está delimitado por ley. Es decir que hay un deber específico del sujeto activo respecto del bien jurídico, y por ello mismo si esa relación no se da no hay injusto, la posición del sujeto fundamenta el injusto.
En cuanto al sujeto pasivo, entendido como el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, parte general, tercera edición, Barcelona, 1990, pág. 214 y Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, quinta edición actualizada, Losada, 1950, pág. 89), también está fijada por la norma en cuestión. Así, para que se configure el tipo contravencional el sujeto pasivo debe tener una determinada cualidad: ser menor de dieciocho años, siendo esa la condición para quien ostente la titularidad del bien jurídico lesionado.

En el caso resulta indiscutible que el imputado por la contravención tipificada en el artículo 116 del Código Contravencional suscribió un contrato de alquiler de un local comercial, y que era titular de la habilitación del referido local, es decir éstas son las únicas acciones comprobadas empíricamente en el debate y que, por lo tanto, pueden ser imputadas jurídicamente , en caso de corresponder.
Sin embargo, dicho accionar lejos de crear un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico en juego, genera los riesgos propios del tipo de actividad en sí misma aceptada socialmente , que en modo alguno importa, haber explotado y organizado quiniela clandestina.
La suscripción de un contrato de locación, y el otorgamiento de una habilitación, no constituyen elementos de juicio suficientes para fundamentar una sanción punitiva. La ausencia de toda prueba que permita sostener que la imputada conocía la actividad de su empleado es insuficiente para adquirir la certeza de culpabilidad.

Al cesar la situación de riesgo que motivara y justificara el secuestro realizado sobre material pirotécnico en un encuentro futbolístico, mantener dicha medida en el tiempo después de la finalización del evento carece de fundamento, por lo que corresponde la devolución de tal efecto.
Ello es así ya que no puede sostenerse que subsista la peligrosidad o el riesgo que hubo en aquel momento y en el específico contexto en que se produjera la intervención policial en que se comprobara, esto es, en el marco de un espectáculo deportivo de concurrencia masiva de público.
La propia naturaleza de este tipo de medidas impone para su justificación la existencia de una posibilidad concreta de peligro para la seguridad pública ya que la peligrosidad en abstracto, por sí sola no basta, para fundar la necesidad de mantener la medida cautelar.

No puede afirmarse que el artículo 6 de la Ley Nº 255 viole principios constitucionales. En efecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete solo puede obtener como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto.
La declaración de inconstitucionalidad no podría fundarse en la omisión del legislador de proteger de igual modo otros bienes jurídicos, pues en tal caso la sentencia de la Corte no tendría por fin real descalificar una incriminación legislativa de conductas, sino antes bien, imponer al Poder Legislativo la incriminación de otras conductas en la misma medida que la descalificada (CSJN Fallos 314:424, “Pupelis, María Cristina y otros”, rta. 14/5/91).

En el caso la consideración que realiza el magistrado sobre la insignificancia de los elementos secuestrados al imputado -una bolsa con panes- , impide que se descarte la contravención en razón de resultar atípica la conducta, puesto que “el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del tercer párrafo del articulo 83 pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.” (conf. causa 50-00-CC/2005 caratulada “Coultas Juan Domingo s/inf. art. 83, Apelación”, rta. 17/10/05).

Corresponde descartar el argumento en cuanto a que los términos en que fueron redactadas las normas aplicables al caso devienen en una ambigüedad tal que no permite su acatamiento, en tanto es posible deducir sin mayor esfuerzo tanto la conducta que se desvalora en el artículo 2.2.4 del Código de Faltas -infracción al Código de la Edificación- como la que se demanda en el texto que completa el tipo en blanco -adecuación a los estándares del artículo 4.7.1.4 del Código de Edificación, según Ley Nº 962-, en miras del bien que se pretendió resguardar, esto es, la seguridad de los asistentes a las funciones del “cine-teatro” inspeccionado en el caso.

La coexistencia de personas en una ciudad debe basarse en el respeto y la tolerancia de todos los habitantes a fin de que ningún derecho menoscabe a otro, dado que la aglomeración de gente lleva inevitablemente a conflictos que deben resolverse de manera armónica.
En el caso, no puede concluirse que la encartada haya consumado un mal uso del espacio público tipificado en el artículo 81 de la Ley Nº 1472 al estar parada en una esquina, hablando por celular y con ropa acorde a la época, pues de la contrario incontables ciudadanos se verían en riesgo de ser objeto de la imputación prevista en el citado artículo del Código Contravencional, aún cuando no se vincule esa acción con el ejercicio de la prostitución y apenas refleje una conducta común propia de este tiempo.
Sin perjuicio de que de la lectura del expediente pueda concluirse que la encartada se dedica a la prostitución -actividad no penalizada en sí misma por la legislación nacional ni por la normativa de la ciudad de Buenos Aires-; y más allá de resaltar que, según las constancias del informe socio-ambiental, ella es el sostén de su hogar, madre de varios hijos, que habita en una habitación de alquiler, con escaso nivel de instrucción, y una situación económica comprometida, circunstancias que nos llevan a inferir que la actividad que practica se ve forzosamente ligada a la situación social que la rodea. Así, aplicar una sanción en este caso en particular agravaría las adversas circunstancias que ya de por sí pesan sobre la nombrada.

La conducta contenida en el artículo 81 del Código Contravencional sólo está reprimida en la medida en que afecte de algún modo el espacio público, bien jurídico protegido por dicha norma Así, cabe considerar que en el tipo tienen cabida todos los elementos que fundamentan el contenido material del injusto (sentido de prohibición). Es decir que está llamado a esclarecer el bien jurídico que el legislador ha contemplado como sentido de la norma, los objetos de la acción relevante, el grado de realización del hecho injusto y las modalidades de ataque que han de comprenderse. En él se describe la materia de la prohibición, pues el legislador ha de expresar la totalidad de los elementos que integran el contenido de injusto (Jescheck, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte general”, vol I, pág. 334, Barcelona, 1981, ed. Bosch).

En el caso, del recurso de apelación intentado por la impugnante se desprende que ésta cuestiona que, el tipo contravencional del artículo 82 del Código Contravencional, se le imputa a su prohijada a título omisivo, al considerar que se encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, cuando el mismo -según entiende- se encuentra consagrado legalmente de manera activa, lo que vulneraría el principio de legalidad.
Al respecto, cabe mencionar que el artículo 4 de la Ley Nº 1472 consagra el principio de legalidad en materia contravencional y establece que “Ningún proceso contravencional puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta”. A su vez el artículo 1 de la norma citada expresa que “... sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos”, es decir establece expresamente que las conductas previstas en la norma pueden afectar el bien jurídico por acción u omisión.
A partir de ello, es dable afirmar que el artículo 82 supra mencionado, que recepta la contravención atribuida a la imputada, abarca tanto la comisión como la omisión impropia o comisión por omisión, inclusión que no resulta contraria a dicho principio, y por tanto a las disposiciones constitucionales. Ello en razón de que, tal como se ha afirmado “... Esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión ...” (Hans Welzel, “Derecho penal alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987, pág 288).
En otras palabras, el tipo omisivo no escrito funciona como un tipo abierto que el juez debe cerrar en cada caso con relación a la posición de garante, porque es imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentre en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización activa. Nótese que lo mismo sucede con los tipos culposos en la medida en que es el juez el que debe determinar en cada caso cual era el deber de cuidado que tenía el autor, pues es inimaginable el número de variables de conductas posibles que impliquen la violación de aquel deber.

El tipo contravencional del artículo 104 del Código Contravencional no sólo busca la seguridad de los espectáculos en el lugar en que éstos se desarrollan, sino también que persigue evitar los posibles conflictos, desmanes, peleas, etc., que pudieran suscitarse en sus inmediaciones; donde verbigracia, no solo transitan los simpatizantes de los equipos rivales, sino también vecinos y público en general.

En el caso, no es posible sostener que no hubo en el caso una real afectación del bien jurídico protegido en el artículo 104 del Código Contravencional, la seguridad del espectáculo deportivo, en virtud de que las bebidas alcohólicas suministradas en un restaurant en las adyacencias de un espectáculo deportivo se habían consumido únicamente dentro del mismo, y que además, tampoco se ha demostrado que alguna de las personas que hubiesen adquirido las mismas se haya dirigido o se dirigiera al estadio donde se disputaría el encuentro futbolístico.
Al igual que en el precedente de esta Sala in re “Alberganti”, debe tenerse en cuenta que la prohibición describe una conducta "per se" perturbadora y lo que el legislador ha exigido es la abstención de suministrar bebidas bajo las condiciones prescriptas. Ello obedece a que todo ilícito de peligro tiene carácter preventivo ya que se perfecciona en un estado anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico.
En este sentido se ha regulado la provisión –fijando momentos y sitios determinados -, en la inteligencia de que la venta y consumición de alcohol en esas condiciones específicas podía hacer peligrar el normal desarrollo de un encuentro deportivo. Así, quien provee dichos elementos no puede garantizar que con su acción no se active finalmente un curso lesivo, pero tampoco es posible explicar este último a través de su actuar. Precisamente por la incalculabilidad de los resultados y la posibilidad cierta de que los riesgos se produzcan es que el órgano legisferante –en circunstancias en que existen mayores probabilidades de que se verifiquen– le prohíbe tal desenvolvimiento, por cuanto ha supuesto que, en el contexto de un espectáculo deportivo, la facilidad de acceso a este tipo de bebidas puede desencadenar un mayor consumo que en circunstancias comunes y una más alta posibilidad de desmanes, incidentes, peleas, etc. Todo ello es empíricamente verificable. Sin embargo, la efectiva producción de estos últimos resultados depende, en última instancia, de quienes adquirieron la sustancia.

El peligro que prevé el artículo 104 del Código Contravencional, no se haya excluido en razón de que los consumidores no se dirigieran al estadio de fútbol. En este sentido, la contravención resulta de mera actividad, por lo que se perfecciona con la realización de la acción prohibida, esto es suministrar bebidas alcohólicas, sin la necesidad de que se verifique un resultado adicional.
Afirmar lo contrario resultaría en la incorporación a la descripción típica de un elemento no previsto por ella y en consecuencia, en un recorte de su ámbito proscripto. Es que una vez más, la norma no realiza distingo alguno entre concurrentes o no al espectáculo de aquellos a quienes se provee la bebida, sino que el síndrome de riesgo previsto incluye el estadio y sus adyacencias, vgr. zona en la que puede haber participantes del encuentro, vecinos, transeúntes, etc.; en función de que los disturbios que se procuran evitar pueden ocurrir tanto dentro del estadio como fuera de él, entre espectadores o no del juego.
De allí que el solo hecho de que quienes ingirieran alcohol no concurrirían al espectáculo no puede ser invocada para sostener la exclusión anticipada o no verificación del peligro creado por la conducta del imputado. Incluso, de esgrimir esa tesitura se estaría colocando al sujeto expendedor en un rol de garante respecto del comportamiento futuro de terceros que ni siquiera, ex ante, puede conocer.

En el caso, el Sr. Defensor plantea su oposición con el elemento normativo del tipo legal escogido por el Juez a quo para efectuar el juicio de subsunción. Sobre este aspecto señala que siendo el fin del artículo 56 del Código Contravencional la tutela de la integridad física de las personas, el dolo debe afectar o poner en peligro dicho bien jurídico, para lo que es relevante la existencia de lesiones. La no acreditación de dicha circunstancia -entiende- torna imposible evaluar si tal extremo realmente se configuró, razón por la que alude sobre la importancia de evaluar la peligrosidad que presentaba el animal en relación a sus características, circunstancia que no fue objeto de debate.
En relación a la falta de lesividad, nos hemos referido en numerosos pronunciamientos en el sentido que en materia contravencional, a diferencia del derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como paramétros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados “delitos de lesión” o de “peligro concreto” en materia penal) ni cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados- de lesión y de peligro concreto - además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad (artículo 1 de la Ley Nº 10). No es otra sino la dirección del artículo 10 de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones.” (“Terrazas Gutiérrez, Sonia” cit. del voto de los Dres. Bacigalupo y Bosch).

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la voluntad de realizar el supuesto de hecho típico.
Esto significa que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Es suficiente entonces la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley.
Así, por ejemplo, no se exige que quien ofrece un bien tenga la voluntad de incumplir con las formas exigidas por las normas de las Leyes Nº 24.240 y Nº 22.802, pues basta solo con realizar de manera descuidada su tarea, a la luz de los deberes que la ley fija para equilibrar la relación de consumo.
En definitiva, se está ante ilícitos que sólo exigen un obrar culposo, donde resulta claro que aquél que realiza la acción prohibida no tiene, para decirlo sencillamente, una "voluntad maliciosa” (Sala I, in re “Día Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causa con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, expte. Nº 482, sentencia del 18/10/04).

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procencia de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.
Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ílicitos - en tanto no se prohíbe la actividad “ per se ” sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

La infracción prevista y sancionada en el artículo 99 del Código Fiscal (T.O. 2003) -actual artículo 100, Código Fiscal (T.O. 2004)-, describe una conducta dolosa que implica la causación de un resultado (aspecto externo) pero que se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno); es decir, un presupuesto objetivo.
En el caso, que agentes de retención o de percepción mantengan en su poder gravámenes retenidos o percibidos después de haber vencido los plazos para ingresarlos y un elemento o presupuesto subjetivo, en el caso, el propósito, el actuar deliberado del agente de retención o percepción que tenga por finalidad el fraude al fisco. Ello implica que requiere, además del ánimo de no pagar, la voluntad de afectar el bien jurídico tutelado por la norma penal, esto es el erario del Gobierno de la Ciudad. Dolo es el querer el resultado típico.
Es decir, que no basta para imputarle la conducta descripta en el artículo citado a la actora con no haber ingresado en término los importes retenidos en concepto del impuesto a los ingresos brutos para sancionarla sino que además debió haber actuado en forma dolosa.

La comprobación de la explotación de juego clandestino es suficiente para afirmar la existencia de un peligro concreto para los bienes jurídicos protegidos, sin ser necesario, para sostener su lesividad, una determinación de tipo natural o esencialista del nexo entre la acción y la afección del patrimonio del apostador o la reducción de las rentas estatales. Esta conclusión parece sencilla si, dentro de la ecuación para verificar la conflictividad de la conducta, se computa al lado de la lesión, el peligro concreto que ella comporta.

El bien jurídico protegido por el artículo 189 bis del Código Penal es la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa 382-01/CC/2004, Incidente de nulidad en autos Rodriguez, Sebastián Rodrigo s/inf.art. 189 bis CP- Apelación, rta. 10/2/2005).
De este modo, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe, así como de sus eventuales visitantes.

En el caso, la defensa técnica del imputado se agravia en cuanto a la violación al principio de legalidad por errónea aplicación del artículo 17 del Código Contravencional al caso en concreto.
Sostiene en ese sentido, que las condenas que son computables a título de reincidencia a su defendido son las que afectan bienes jurídicos contenidos en un mismo título del código, tal como surge del último párrafo de la norma legal cuestionada, pero la condena anterior impuesta a su prohijado fue por violación al artículo 3 de la Ley Nº 255, de forma tal que es imposible que esté prevista en el mismo título que la que se transgrede en esta oportunidad, porque no se encuentran contenidas en el mismo cuerpo legal.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Nº 255 (establecía que serán contravenciones las acciones descriptas en sus artículos) sostenía lo siguiente “Promover, comerciar u ofrecer los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior.” y en el artículo 2 establecía “... sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza.”, mientras que el artículo 117 del Código Contravencional. establece que “quien promueve, comercia u ofrece los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior, es sancionado...”, siendo que el artículo 116 define “sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos, o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderantemente del álea, la suerte o la destreza...”.
De la simple lectura de las normas legales citadas se advierte que los artículos 116 y 117 del Código Contravencional vienen a reemplazar a los viejos artículos 2 y 3 de la Ley Nº 255, siendo el bien jurídico tutelado en ambas el mismo.
Cuando el legislador señaló que “se entiende que una nueva contravención afecta o lesiona el mismo bien jurídico cuando está contenido dentro del mismo capítulo” tuvo por fin asegurar que la interpretación de la división en capítulos se corresponde por lógica legislativa, para el tratamiento por separado de cada bien jurídico a tutelar, y que en tal sentido, no exista ninguna confusión.
Sin embargo, nunca tuvo en miras excluir aquellas situaciones donde sin ninguna duda se desprende que el bien jurídico protegido es el mismo, como en el caso de autos, en el que por una circunstancia temporal y de vigencia de normas, el artículo que transgredió el imputado en la condena anterior, hoy no se encuentra vigente, pero su tutela ha pasado a la norma que actualmente se juzga.
En otras palabras, el imputado realizó en ambas oportunidades la misma conducta, violando el mismo bien jurídico protegido.

En el caso, la defensa del imputado se agravió en que no se ha probado en autos la lesión del bien jurídico cuya afectación exige el artículo 116 del Código Contravencional, puesto que no se acreditó vulneración alguna al patrimonio de los particulares, la convivencia en general, ni a las rentas estatales.
Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Local, el bien jurídico protegido por las disposiciones establecidas en los artículos. 116 y 117 del Código Contravencional es la convivencia y el patrimonio de las personas, lo que no implica necesariamente –como pretende la Defensa- que deba verificarse la afectación al patrimonio de una persona física, puesto que si –como en el caso traído a examen- se trata de un juego regulado en monopolio por el Estado y en resguardo de un interés público, cabe afirmar que se ve afectado el patrimonio de la administración pública, incluso en expectativa (conf. TSJ Expte. 2955 “Ministerio Público- Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto y Vallejos Patricia Teresa Itatí s/ley nº 255 (Federico Lacroze 3531)- apelación”, rta. el 24/8/2004; entre otras).
Al respecto, solo cabe traer a colación lo resuelto por el mismo Tribunal en cuanto a que “... la actividad desarrollada por el contraventor en esta causa involucra un juego regulado en interés público- arts. 50 y 80 inc. 19 de la CCABA – que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en un local de venta de loterías, la que le otorgaba una apariencia susceptible de confundir a los vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades ...” (TSJ, voto Dra. Conde, Expte 2620/03, “Ministerio Público – Defensor Oficial en lo Contravencional nº 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegada en “Oniszczuk, Carlos Alberto s/ley 255 s/ apelación”, rta. el 13/5/2004).
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la contravención endilgada en el caso se ha visto materializada en la recepción sucesiva de apuestas -con la individualización de cada uno de los apostadores- para un juego regulado por Lotería Nacional Sociedad del Estado en forma clandestina, es dable afirmar que dicha conducta afecta el interés público.

Conforme lo ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, el bien jurídico protegido por las disposiciones establecidas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional es la convivencia y el patrimonio de las personas, lo que no implica necesariamente que deba verificarse la afectación al patrimonio de una persona física, puesto que si se trata de un juego regulado en monopolio por el Estado y en resguardo de un interés público, cabe afirmar que se ve afectado el patrimonio de la administración pública, incluso en expectativa (conf. TSJ Expte. 2955 “Ministerio Público- Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto y Vallejos Patricia Teresa Itatí s/ley nº 255 (Federico Lacroze 3531)- apelación”, rta. el 24/8/2004; entre otras).

Afecta al interés público la contravención materializada a través de la recepción sucesiva de apuestas en forma clandestina -con la individualización de cada uno de los apostadores- para un juego regulado por Lotería Nacional Sociedad del Estado en forma clandestina, es dable afirmar que dicha conducta afecta el interés público.

El bien jurídico protegido por la norma del artículo 189 bis del Código Penal es la seguridad pública y constituye un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y se verifica con la sola acción de tener el arma (o armas) sin autorización, considerando -además- que se trata de un delito de peligro abstracto por lo que la supuesta lesión afecta a la generalidad y no a un sujeto en particular, como podría ser la propiedad.
Asimismo, se ha sostenido que “... tanto la tenencia como el acopio de armas son delitos de peligro abstracto que se consuman con la pura actividad, la cantidad de material atribuido al detentador no multiplica el hecho que consiste en una “actividad”, única e inescindible.” (Sala IV, CNCP, causa nº 3239 caratulada “Robles, René Daniel y otros s/recurso de casación”, rta. el 4/10/02).

La figura del artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal es de peligro abstracto, y el bien jurídicamente protegido es la seguridad pública.
La acción de poseer - sin permiso legal - un arma apta para el disparo, conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien objeto de tutela , máxime cuando el hecho enrostrado es perpetrado en la vía pública en horas de la noche.

Los conflictos penalizados sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro que se produce en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco las hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien (Zaffaroni, Eugenio y otros, Derecho penal, Parte General, Ediar, pág. 461).
La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea que su afectación esta prohibida por la norma. El concepto limitativo del bien jurídico sirve para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectación de un bien jurídicamente tutelado por el derecho (constitucional, civil, internacional, etc.) (cfr. Zaffaroni, pág. 462 y ss.).
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que “...es correcto afirmar que el principio constitucional de lesividad (CCBA, art. 13, inc. 9, y CN, art. 19) integra el orden jurídico aplicable en la Ciudad de Buenos Aires. En síntesis, él reclama, como lo prevé la ley reglamentaria (CC, art. 1), la afectación real de algún bien jurídico por medio una acción u omisión, como requisito para que ella, en definitiva, sea punible. Afectar un bien jurídico significa, como lo prevé esa regla, dañar o constituir un peligro cierto para él. De otro modo, punir la acción u omisión que exteriormente coincide con una prohibición o un mandato de la ley, amenazado con pena, significaría castigar acciones privadas o intrascendentes; la aproximación a la definición legal sólo constituye un indicio de la ilegitimidad de la conducta” (Expte. n° 898 “Quintano, Héctor Eduardo s/ ley 255 —causa 658-CC/2000— s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, rto. el 11-07-2001, del voto del Dr. Julio Maier).

El bien jurídico protegido por las figuras que castigan el juego clandestino es, en general, el “patrimonio del Estado local”, lo que surge de la disposición del artículo 50 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando destina el producido de los juegos de azar, destreza y apuestas a la asistencia y el desarrollo social, tareas ambas de carácter netamente estatal.
En el caso de los juegos como el de “la mosqueta”, en los que no puede existir autorización, habilitación o licencia alguna en atención a su propia naturaleza, no es la Ciudad de Buenos Aires la que los explota y en consecuencia obtiene rentas, por lo que el patrimonio afectado es el de los particulares involucrados y no el de la administración pública.

En lo que hace al principio de lesividad, cabe aclarar que no todo comportamiento que supera la antijuridicidad formal (estatuída) justifica la aplicación de una pena. Debe exigirse, además de tal, la afectación concreta del bien jurídico protegido por la norma, de modo que la injerencia estatal quede legitimada. Tal protección puede darse respecto de un bien jurídico de naturaleza público (patrimonio del Estado en el caso del juego clandestino) o de carácter privado en su mayoría de libre disposición. La doctrina liberal ya señalaba que “...el único fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o colectivamente, interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros, es su propia autoprotección...” (John Stuart Mill; “On Liberty”, pag 15; citado por Farrell, Martin en “El Derecho Liberal; Abeledo Perrot; Buenos Aires; pag. 137 y sigs)

La teoría del dominio del hecho presenta doctrinariamente cierta dificultad en distinguir la autopuesta en peligro del consentimiento expreso.
La persona que ha puesto la última condición irreversible del resultado es quien ha desarrollado el hecho jurídicamente relevante. La moderna teoría de la imputación objetiva discute quien posee la posición de garante para la evitación de determinados resultados dañosos.
El que apostó su dinero personal en juegos de azar no permitidos como el de “la mosqueta” ha colocado esa última condición irreversible. La participación del tercero en dicha actuación debe considerarse como una participación impune.
Si bien está prohibido por el ordenamiento contravencional la organización, explotación, promoción y comercialización de juego, la realización del daño debe recaer sobre un bien jurídico de carácter general: el patrimonio del Estado. Realizar la apuesta queda librada a la voluntad de la víctima que presta su consentimiento libre de imposiciones.
Que los bienes de la víctima se hayan de tratar según su libre voluntad se rige, no por lo que la víctima piense, sino por si le incumbía o no su autoprotección.
Por eso es posible que un afectado que se exponga él mismo a una situación arriesgada, resulte responsable de las consecuencias previstas e incluso de las no previstas. El manejo descuidado de los bienes propios conlleva el riesgo propio, que exime de responsabilidad al tercero.
Los terceros no tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con mas cuidado que éste mismo...El que el riesgo lo tuviera en cuenta el dañador de un modo suficiente para el dolo, es igualmente indiferente en estos casos para la incumbencia del afectado” (Günther Jakobs; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación; 2ª Ed. corregida; Marcial Pons Ed Jurídicas; Madrid; 1997; pag 306)

En el caso, corresponde confirmar la sanción disciplinaria impuesta por resolución del Consejo Directivo del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al actor, atento a que no existe violación al principio non bis in idem.
Cabe destacar que en el presente coexistirían dos sanciones de tipo administrativo. Sin embargo, se trata de sanciones bien diferenciadas en cuanto contemplan distintos bienes jurídicos tutelados; es decir, que tienen un fundamento diverso a pesar de surgir como consecuencia del mismo hecho y estar dirigidas contra la misma persona. En efecto, la sanción impuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación se trata de un reproche de tipo profesional por un incumplimiento en el desempeño de su labor como auditor externo para aquél organismo nacional, mientras que el cuestionamiento ético del Colegio Profescional de Ciencias Económicas -CPCE- deriva de la relación especial de sujeción de carácter público en el que se encuentran –en el caso– los profesionales de ciencias económicas con relación al CPCE. Se trata en el primer supuesto de una sanción por incumplimiento profesional en un determinado ámbito estatal y en virtud de la Ley Nº 20.091 de entidades de seguros y su control (arts. 55, 59, 82 y ccdtes.), mientras que en el segundo se juzga si ese comportamiento es pasible o no de un reproche ético de conformidad con las pautas de dicho orden que deben cumplir los profesionales de la especialidad en cuestión, por aplicación de la Ley Nº 466 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y demás normas emanadas del CPCE.
De esta forma, surge claramente que nos encontramos no sólo ante regímenes jurídicos diferentes, que tipifican distintas conductas debidas y sus correlativas sanciones aplicables para los casos de incumplimiento, sino que, en definitiva, cada una de las normas mencionadas, tienden a tutelar diferentes bienes jurídicos (en sentido coincidente, C. Cont. Adm. y Trib. sala I, “Eves, S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, expte. nº RDC 253, sentencia del 12/11/2003, considerando VI).

En el caso, corresponde confirmar la medida provisoria adoptada por la Administración, con fundamento en el artículo 10 de la Ley Nº 757, que ordenó a la empresa de medicina prepaga que dejara sin efecto la baja unilateralmente dispuesta y autorizar el tratamiento médico que le fuera prescripto a la consumidora hasta tanto concluya la tramitación del sumario a los fines de evitar eventuales consecuencias dañosas.
Los contratos de medicina prepaga si bien pueden representar determinados rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios (CSJN, Fallos,324:677, 330:3725).
Esta Sala sostuvo que el objeto de los contratos de medicina prepaga tiene una proyección social que la diferencia del de otras empresas comerciales, de forma que desentender valores tales como la salud y la vida resultan contrarios a la propia actividad que desarrolla, asumiendo un temperamento reñido con la importancia de la función que asume (in re “Swiss Medical SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, expte, RDC nº 879/0, sentencia del 15/2/2007).
En ese contexto, parece claro que la actividad de la actora debe valorarse desde un prisma particular, relacionado con el tipo de bienes jurídicos con los cuales se vincula.
Es decir, el objeto del contrato de medicina prepaga al relacionarse con la salud de los adherentes y, por tanto, con su vida e integridad física, admite -por razones de justicia y equidad- la adopción de medidas específicas que tomen en consideración el resguardo -provisional- de esos bienes jurídicos.
En tal estado de cosas, ponderando los bienes jurídicos en juego, no parece irrazonable la medida adoptada por la Administración hasta tanto se dilucide si la conducta de la empresa de medicina prepaga es o no lesiva de la Ley Nº 24.240.
Ciertamente, que el hecho de dejar sin la debida atención médica a la consumidora, comprueba la posibilidad cierta de ocasionar un perjuicio a su salud.

En relación a la interpretación del tipo del artículo 72 de la Ley Nº 10 –cuya redacción permaneció casi idéntica en el artículo 82, Ley Nº 1472- esta Sala ha dicho que:“...el tipo contravencional en cuestión, al definir el carácter molesto de los ruidos, hace alusión a su volumen, reiteración o persistencia, siendo cualquiera de tales modos comisivos suficiente en sí mismo a los efectos de configurar el tipo del artículo 72. A su vez, el elemento normativo definido como “normal tolerancia” no puede ser determinado exclusivamente en función de las valoraciones estipuladas por la Ordenanza Nº 39.025, Sección 5, artículo 5.1.1.1, toda vez que estamos en presencia de una posible contravención, esto es una conducta que, por acción en el caso, puede implicar eventualmente daño o peligro cierto para un bien jurídico en los términos del artículo 1° del Código Contravencional, entendiéndose por ruido a todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca...” (conf. causa N° 179-00-CC/2004, “Bianchi, Walter: Villaverde, Sebastián; Valotta, Juan José y otro s/infr. Arts. 41 y 72- Apelación”, rta. 24/8/04).-

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la voluntad de realizar el supuesto de hecho típico. Esto significa que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Basta entonces la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley.
Así, por ejemplo, para que se verifique la infracción del artículo 9, Ley Nº 22.802, no se exige que quien ofrece un bien tenga la voluntad “maliciosa de inducir al público a error o engaño o confusión”, pues basta con que, por haber omitido su deber de cuidado, haya generado el presupuesto objetivo de la conducta típica.
Es entonces en este sentido que, se afirma que estas infracciones son “formales”, o que en su examen no es relevante la “intención”. Y es que ello es lo que sucede cuando, justamente, se está ante ilícitos que sólo exigen un obrar culposo, donde resulta claro que aquel que realiza la acción prohibida no tiene, para decirlo de forma sencilla, una “voluntad maliciosa”.

La Ley de Lealtad Comercial (22.802) es una ley nacional que tiene como bien jurídico protegido la lealtad en las relaciones comerciales en todo el territorio del país y por ello cualquier violación a dicha normativa, conforme los términos de la ley, debe ser sancionada y tenida en cuenta como antecedente para la graduación de futuras sanciones.
Por ello, la creación de distintas autoridades de aplicación en cada Provincia o Municipio y de registros de antecedente, debe ser entendida como una forma de organizar la ejecución de los términos de la ley y en consecuencia, dichas autoridades deben estar comunicadas a los efectos de analizar si una persona jurídica, como en el presente caso, cuenta o no con antecedentes de infracción a la ley que puedan agravar las multas impuestas por nuevas infracciones. Es decir, conforme a la finalidad de la norma y a su carácter nacional, los registros de antecedentes de cualquier jurisdicción del país pueden servir claramente para dejar sentado el comportamiento de una persona jurídica con relación a la Ley de Lealtad Comercial en una determinada jurisdicción, pero de ninguna manera pueden ser entendidos como registros aislados que no guardan ninguna vinculación con el resto de las jurisdicciones a los fines de graduar con mayor severidad a una firma cuando fuera reincidente en un comportamiento violatorio de la ley en cuestión.

El bien jurídico protegido por la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Nº 13.944, es la familia, siendo el matrimonio, el primer núcleo familiar.
La obligación alimentaria entre los cónyuges, es de origen civil y nace del ministerio de la ley. En efecto, el artículo 198 del Código Civil prescribe: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”.
Esta prestación entre cónyuges, no sólo está impuesta por la ley durante la convivencia de ambos, sino que subsiste luego de una separación de hecho y aún en el caso de divorcio vincular, siempre que el cónyuge alimentado sea el inocente en dicha declaración de divorcio.
Esto último es a lo que se refiere el legislador al decir en el inciso d del artículo 2 de la Ley Nº 13.944 : “El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.”
La incursión en el tipo penal no se encuentra subordinada a ley civil ni al dictado de una sentencia previa en dicha sede que imponga la prestación de alimentos, es decir que es viable la denuncia penal por infracción a la Ley Nº 13.944, aún cuando no exista expediente civil alguno que haya consignado puntualmente la obligación alimentaria.
De conformidad con estos conceptos, puede contemplarse el término cónyuge previsto por el legislador en el inciso 4º del artículo 73 del Código Penal, pues éste ha sido indudablemente consignado para hacer referencia únicamente a quienes estén unidos legalmente en matrimonio.

Toda vez que la figura del artículo 189 bis inciso 2º de la ley sustantiva es de peligro abstracto, y que el bien jurídicamente protegido es la seguridad pública y que “ex ante” la acción de poseer -sin permiso legal- un arma apta para el disparo, conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien objeto de tutela, máxime cuando el hecho enrostrado es -como sucede en el caso- perpetrado en la vía pública en horario diurno. En este sentido, la amenaza se encuentra satisfecha, careciendo de relevancia la demostración del efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodriguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

La tipicidad de la conducta regulada en el artículo 78 del Código Contravencional no se constituye sólo con el impedimento u obstaculización de vehículos por la vía pública, sino con dicha faz positiva más una omisión: no haber dado aviso a la autoridad competente con razonable anticipación –si además se trata del ejercicio de un derecho constitucional-; es decir con la sumatoria de aquella acción, más el incumplimiento de la conducta debida frente a tales supuestos.
La alusión al “ejercicio regular de los derechos constitucionales”, parece indicar que se trata de una causa de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal -artículo 34 inciso 4- dicho párrafo carecería de operatividad, no así el último que lo reglamenta.
Si se lo considera un supuesto de atipicidad, debería incluirse entre los elementos del tipo la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que sólo en caso de que la totalidad de las exigencias se cumplan la conducta sería típica.
Lo cierto es que se trate de una causa de justificación o de atipicidad, el artículo 78 excluye la configuración del injusto allí previsto siempre que confluyan las dos exigencias previstas en forma conjunta: el ejercicio de un derecho constitucional y el previo aviso a la autoridad competente.
Creemos que el requerimiento de aviso previo importa una reglamentación legítima del derecho. Aún mas, en aquellos casos donde la legislación exige autorización previa, se consideró constitucional dicha exigencia en tanto se limitara a analizar el tiempo, lugar y modo de realización de la protesta para la conservación del orden público; de modo tal, que sólo aquellos rechazos arbitrarios del permiso requerido se consideran lesivos de los derechos de reunión y libre expresión (“Cox v. New Hampshire” 312 U.S. 569). Por consiguiente, comparando lo citado precedentemente con los requisitos establecidos por el legislador local para dispensar de responsabilidad contravencional a quien lleve a cabo la conducta tipificada, luce razonable la exigencia del mero aviso a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros, también garantizados por la Constitución Nacional y local.

El previo aviso a la autoridad competente regulado en el artículo 78 del Código Contravencional tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública, mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. De allí que tal exigencia es, por un lado razonable, por ser proporcionada a los fines que pretende obtener y, por otro lado, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, apenas un simple aviso.
Al respecto, se ha distinguido entre reuniones públicas en lugares cerrados y reuniones públicas en lugares abiertos, exigiéndose para la primeras un mero aviso a la policía (Doctrina de la Corte en los casos Moreno Dono -Fallos 196:644; 207:252-) y para las segundas autorización policial (Quiroga Lavie, Humberto, Derecho Constitucional, Depalma, 1987, p. 161). Sin embargo, el legislador ha optado por reglar del modo menos lesivo este derecho.
Así, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho que: “No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos y peatones y, menos aún, que la interpretación... en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, inexistente en el caso, según la prueba valorada-, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional que invoca el recurrente (Voto del Dr. Julio Maier, autos “Duarte, Daniel Rubén s/ infracción art. 41 CC- apelación”, Expte. 3231/04 rta. 16/12/04).

Es principio admitido la independencia existente entre el régimen disciplinario administrativo y los procesos legales tramitados en la instancia judicial, de manera tal que las conclusiones alcanzadas en una y otra sede pueden resultar divergentes -con las lógicas limitaciones que impiden negar la existencia de un hecho en una sede y afirmarla en otra- toda vez que se trata de juzgar hechos y conductas mediante la aplicación de regímenes jurídicos distintos.
El pronunciamiento administrativo en materia disciplinaria es independiente del que pueda recaer en sede judicial, en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados (conf. Fallos 305:102) por lo que la tramitación del juicio penal no impide que la Administración resuelva el sumario administrativo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto resuelve no hacer lugar a la solicitud de la Sra. Fiscal de declinar la competencia en razón de la materia para seguir entendiendo en la presente causa.
En efecto, la magistrada de grado entiende que la conducta que se le imputa a los presuntos contraventores encuadra “prima facie” en las previsiones del artículo 78 del Código Contravencional.
La imputación efectuada por el Ministerio Público Fiscal y que a su entender constituyen el delito previsto en el artículo 194 del Código Penal, consistió en haber llevado a cabo, previa organización, juntamente con un grupo de vecinos del complejo habitacional denominado Villa 31 y 31 bis de esta Ciudad, el corte de uno de los accesos a la Ciudad de Buenos Aires en la denominada Autopista Arturo Illia, en ambos sentidos, circunstancia que implicó la consecuente interrupción de los servicios de transporte ya que se impidió de manera total la circulación vehicular por esa arteria.
Este Tribunal comparte el criterio puesto de manifiesto por la Sra. Juez de grado, toda vez que, de las exiguas constancias del legajo se desprende que en el caso no estamos en presencia de un delito, sino de la posible comisión de la contravención prevista por el artículo 78 del Código Contravencional.
El bien jurídico protegido en la norma contravencional es la “libre circulación” y si bien abarca no solo los supuestos de protesta social, que podrían impedir el normal tránsito de vehículos, la discusión del debate parlamentario se basó esencialmente en determinar si para el ejercicio del derecho a peticionar o manifestarse públicamente en convocatorias masivas se establecía o no el requisito de previo aviso a la autoridad y finalmente, se determinó que “la sanción se aplica a conductas cuya lesividad se reduce a producir demoras o atrasos a terceros...” (Versión Taquigráfica del acta de la 8ª Sesión Especial (Continuación)- 23 de septiembre de 2004, pág 56).
Por otro lado, el artículo 194 del Código Penal protege el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o sustancias energéticas. Las acciones que se reprimen son las de impedir, estorbar o entorpecer aquél servicio o funcionamiento, siempre y cuando esa acción no haya generado un peligro común. El bien jurídico tutelado: la seguridad de los medios de transporte y comunicación no puede ser valorado sino en relación al Título II “Delitos contra la seguridad pública” que lo integra, pues esta figura penal no protege la libre circulación del transporte vial sin más, sino la circulación libre de impedimentos, obstáculos o entorpecimientos que pongan en peligro la seguridad del transporte, debiendo verificarse algún riesgo concreto de personas o bienes que permita la calificación de inseguridad. Cualquier otro entorpecimiento que carezca de esas características no resulta subsumible en el tipo penal, quedando en consecuencia al margen de aquél.
Siendo así, no es suficiente para que se configure el tipo penal, la existencia de una protesta que para llamar la atención, corte provisionalmente una vía de circulación y demore, en consecuencia, el tránsito, pues a las conductas descriptas (impedir, estorbar o entorpecer) se debe sumar la afectación al bien jurídico. La representante del Ministerio Público no describe ni indica en qué radicó aquél peligro en el caso concreto, pues la interrupción típica, si bien no requiere la existencia de un daño efectivo a los bienes, exige la presencia de algún peligro para aquéllos o para las personas, que nada tiene que ver con que se impida circular momentáneamente por una determinada vía de comunicación.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal.
La especifica selección que hace la ley en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las caracteristicas señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición. En efecto, en el caso, al cometer el delito el imptuado conocía ya en qué consiste la pena por haberla sufrido anteriormente en virtud de haber sido condenado por otro delito llevado a cabo con arma de fuego. La indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con arma de fuego, cuya naturaleza incisiva ya conoce justifica, sin duda alguna, un mayor reproche.

En el caso, ante el dictado del memorandum en el que se le impedía el ingreso a una institución educativa (conservatorio musical) al damnificado (denunciante) corresponde analizar si se subsume dicha conducta en el 57 del Código Contravencional
Así, en cuanto a la obstaculización de entrada al conservatorio, los dichos del denunciante así como de los testigos deponentes en la audiencia fueron contestes en que a partir del dictado del memo, al damnificado se le impuso lo que denominaron “un ingreso modal”, es decir, dicho agente no podía tener acceso libre al instituto sino que debía aguardar en la entrada hasta que alguien lo atendiera allí o le permitiera su ingreso.
Sin embargo, cabe analizar si se encuentran reunidos los restantes requisitos exigidos en el tipo contravencional en cuestión, a saber que se trate de un lugar público o privado, que la conducta se haya llevado a cabo sin causa justificada, conociendo tales circunstancias y queriendo hacerlo.
La discusión en torno a si el Conservatorio de música es o no un lugar público, y los motivos que llevaron al denunciante a concurrir a la institución deviene banal, pues siendo una institución educativa perteneciente al Gobierno de la Ciudad, es un lugar público en el que de acuerdo a lo afirmado por la Procuración General, el damnificado al ser una persona “ajena” a la dependencia podía acceder válidamente a las áreas donde se atendía al público, entre las cuales se encuentra la mesa de entradas donde el denunciante presentaba las notas.
En cuanto al requisito “sin causa justificada” es un elemento normativo del tipo que, como tal, debe ser abarcado por el dolo, es decir que el autor debe obrar a sabiendas de que la obstrucción se lleva a cabo de dicho modo.
Por otro lado, resulta razonable la decisión de la encartada, ya que en un área a su cargo encontró un alto grado de problemática, lo que demandó que tomara una decisión o hiciera algo pues la situación de conflicto no se podía sostener, por lo que siendo directora de la institución educativa se encuentra en la obligación de velar por la tranquilidad de los estudiantes, se encontró obligada al dictado del memo en cuestión que afectaba al denunciante.
Por ello no puede descartarse, razonablemente, que la encartada considerara justificado el dictado del memo en cuestión, y toda vez que la conducta prevista y reprimida en el artículo 57 (1º párrafo) del Código Contravencional no admite culpa, corresponde su absolución

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sanciona en su artículo primero las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos.
En atención a dichos principios corresponde deslindar entonces en qué supuestos podría verse comprometido el uso del espacio público como bien jurídico protegido, a partir del ejercicio de la oferta y demanda de servicios sexuales que pueda desarrollarse en él.
El artículo 81 del Código Contravencional, no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 metros respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.
El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento de fondo. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.-

La acción descripta por el artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico “ostensible” que exige la figura, deviene atípica, lo que demuestra que no se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se realiza bajo el modo y las circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido –uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción de la norma agrega elementos restrictivos en armonía con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales”, que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio “ius puniendi”.
En el caso, si bien el imputado se encontraba haciendo uso del espacio público, en una arteria transitada por automóviles y frecuentada por distintos peatones, también debe merituarse que no se ha probado que la conducta se haya realizado con la ostensibilidad que requiere el texto legal para que resulte prohibida (máxime cuando se encuentra probado que se hallaba parado al lado de un albergue transitorio); por lo que corresponde entender no se han reunido los extremos necesarios para concluir que la conducta haya sido realizada ostensiblemente. De este modo, el accionar cuestionado carece de virtualidad suficiente para lesionar, siquiera en forma potencialmente cierta, el bien jurídico tutelado por la norma.
Tampoco podría acogerse un temperamento condenatorio a partir de los dichos de los testigos en cuanto al modo en que se encontraba vestido el incuso (vestido negro y zapatos negros o botas negras), ya que considerar la comisión de una contravención sobre la base de apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13, inciso 9º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El habeas data protege un complejo de derechos personalísimos, que incluyen la privacidad y la identidad, relacionados a su vez con la imagen y con los conceptos de verdad e igualdad. Lo que se pretende lograr es la autodeterminación informativa que consiste en el derecho que toda persona tiene a controlar la información que le concierne, sea íntima o no, para preservar de este modo y en último extremo, la propia identidad, su dignidad y libertad. Es por todo ello que existen, fundamentalmente, dos bienes jurídicos a tutelar: a) el derecho a la exactitud de los datos inherentes a la persona que pudieran estar registrados en un archivo, registro o base de datos que no sean de exclusivo uso personal de su titular o administrador; b) el derecho a que permanezcan en la intimidad de la persona los datos considerados sensibles (conf. Pirovano, Pablo, “Habeas Data: archivos, registros y bases de datos destinados a dar informes”, El Derecho, N° 11.480, 30/03/06, p. 1).

En el caso corresponde no hacer lugar al planteo de incompetencia en razón de la materia introducido por el Sr. Fiscal de Cámara por considerar que el hecho se subsume en el artículo 194 del Código Penal, por resultar extemporáneo, y consecuentemente confirmar la sentencia de la juez de grado en cuanto absuelve a los imputados por la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional, por la que fueran acusados.
En efecto, el Fiscal de grado en oportunidad de formular el requerimiento de juicio y en el alegato, encuadra la conducta imputada en el artículo 78 del Código Contravencional, por su parte el Fiscal de Cámara consideró que el hecho se subsume en el artículo 194 del Código Penal.
Esta Sala ya se ha expedido en relación al delito previsto por el artículo 194 del Código Penal al sostener que no es suficiente para que se configure ese tipo penal la existencia de una protesta social que, para llamar la atención, corte provisionalmente una vía de circulación y demore, en consecuencia, el tránsito, pues a las conductas de impedir, estorbar o entorpecer descriptas por esa norma se debe sumar la efectiva afectación al bien jurídico protegido –seguridad de los medios de transporte-(causa nro. 40373/08 “NN a determinar (Habitantes villa 31 y 31 bis) s/art. 78 –obstrucción de la vía pública, rta. 6/4/09). En suma, el fiscal no acredita cómo se afectó la seguridad de esos medios de transporte, sólo se limita a sostener que por su entorpecimiento se afectó el servicio público

En el caso, respecto a la circunstancia alegada por la asistencia técnica de que el bien en cuestión no se encontraba habitado por el denunciante en nada modifica lo expuesto, toda vez que dicha exigencia no aparece como un elemento normativo a fin de configurar el tipo penal. Sobre el particular se dijo que: "el bien jurídico protegido por el artículo 181 del Código Penal, comprende la posesión o la tenencia de la casa desocupada. Al estar protegida la posesión de un inmueble no se requiere que la víctima viva en la casa, bastando que, como parte del dominio, tenga la posesión sin haberla perdido desde el momento que la adquirió" y en consecuencia "puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación no sólo quien de un modo actual y efectivo ejerza la posesión o tenencia de un inmueble, sino que también quien lo tiene desocupado, puesto que la ley penal tutela el poder que cualquier integrante de la comunidad quiera y esté en condiciones de tener su propiedad". Es decir, "no pierde y mantiene su condición de poseedor, el propietario de un inmueble desocupado, pues la posesión continúa y se conserva con su sola voluntad inequívocamente expuesta en tal sentido, por lo que es pasible del delito de usurpación" (cf. Donna, Edgardo Alberto, "Derecho penal, Parte especial", Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 739 y 740). De esta forma, el art. 181 del Código Penal, protege el derecho de nuda propiedad o la posesión considerada como un derecho (cf. CCC, Sala VI, c/n° 35271, "NN
s/archivo", Dam. Plus Fratia S.R.L.", resuelta el 18 de julio de 2008, en donde se citó c/n° 35.249, "Cruz, Alejandra y otros", res uelta el 16/7/08).

En el caso corresponde declarar la incompetencia de este fuero a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto, se investiga en autos el hecho de que se habría interrumpido el tránsito por una vía de alta velocidad y gran flujo vehicular, como lo es la Autopista Illia. Es de público y notorio que eventuales caminos alternativos resultan insuficientes para encausar ese alto porcentaje de automóviles, por lo que todo ello genera, naturalmente, innumerables riesgos susceptibles de configurar la situación de peligro propia del artículo 194 del Código Penal.
Verificada la tipicidad del comportamiento conforme a las exigencias del artículo 194 del Código Penal, resulta de aplicación la regla contenida en el artículo 15 del Código Contravencional, según la cual “el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”.
El artículo 78 del Código Contravencional, en cuanto prohíbe la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de vehículos por la vía pública o espacios públicos, debe ser entendido como un ilícito de menor magnitud frente a la figura penal en análisis. Es decir, ambas previsiones pueden ser comprendidos como conteniendo distintos grados de gravedad del mismo comportamiento (en sentido semejante, Castelli / Berón de Astrada, Comentario al artículo 194 del Código Penal, en: Baigún /Zaffaroni (dir.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 8, Hammurabi, en prensa).
La eventual constatación de que el hecho pudiera haber creado un peligro común, lejos de llevar a mantener la intervención de este fuero como lo pretende el juez de grado, no hará sino reafirmar su falta de competencia.

La doctrina sostiene que acción típica establecida en el artículo 194 del Código Penal es toda aquella que “paraliza, desorganiza o retarda el tráfico […], cualquiera sea el tiempo que dure”, afectándose de ese modo el transporte en general, sea público o privado (cfr. Creus / Buompadre, Derecho penal, Parte especial, tomo 2, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 57; en el mismo sentido, Nuñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, tomo VI, Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 93). Tales actos, se afirma, pueden recaer tanto sobre los medios de transporte como sobre las vías de comunicación o sobre accesorios funcionales, pero, como se señaló, han de afectar el tráfico de modo general; es decir, sería insuficiente que la acción impidiese o turbase sólo el funcionamiento de un medio determinado (cfr. Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57).
El objeto del bien jurídico es identificado, en lo que aquí interesa, como el normal funcionamiento del transporte, el cual constituye una “garantía de preservación de la seguridad común”, bien jurídico genérico al que han de aludir todas las figuras agrupadas en el Título VII del Código Penal (cfr. Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57). Lo protegido no serían, entonces, “los medios de transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante aquéllos” y que comprende como ya se indicó tanto a los medios destinados al uso público, como a aquellos destinados al uso particular (Núñez, ob. cit., p. 93). El requisito negativo consistente en que el hecho no haya creado una situación de peligro común es interpretado en el sentido de una condición que, en caso de presentarse, excluiría la aplicación del tipo penal pues el episodio se subsumiría en otros ilícitos que exigen la verificación de ese extremo (cfr. Soler, Derecho Penal Argentino, tomo IV, 4ª ed., Tea, Buenos Aires, 1988, p. 633 s.; Creus / Buompadre, ob. cit., p. 57; véase asimismo, Nuñez, ob. cit., p. 93). Se trataría entonces de un desplazamiento de normas por especialidad.

La cuestión ambiental no suscita sólo una mutación disciplinaria, sino también epistemológica. El paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza y, sabiendo que ésta está en peligro, está dispuesto a limitar los derechos individuales, transitando un camino inverso que parte de lo colectivo para llegar a lo individual. Sostiene un nuevo escenario de conflictos entre bienes pertenecientes a la esfera colectiva –ambiente– e individuales, dando preeminencia a los primeros (Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Ed. Rubinzal culzoni, pág. 426 y cfr. Teoría del derecho ambiental, La Ley).
En este paradigma, la preservación del ambiente es la regla de oro, de manera tal que los derechos fundamentales individuales en esta área deben ser interpretados de modo tal que coordinadamente no conspiren contra el deterioro de tales bienes colectivos.