Si bien la doctrina de la arbitrariedad no es una causal expresamente reconocida en la Ley N° 402 para la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, la mayoría de los miembros del Tribunal Superior de Justicia ha admitido su invocación, sin perjuicio de especificar que: a) sólo comprende situaciones de carácter excepcional; b) no alcanza a la discrepancia con respecto a la interpretación de las normas infraconstitucionales aplicadas por los jueces; c) no es un medio para corregir sentencias equivocadas; y d) sólo es admisible ante decisiones que no puedan ser calificadas de sentencias fundadas.
Es decir que no puede tratarse de una vía oblicua para exponer agravios que no involucren razones constitucionales, sino un remedio excepcional para que el Tribunal Superior conozca sobre decisiones manifiestamente carentes de fundamentos y que, de esa manera, lesionen el derecho de defensa, en cuanto incluye el derecho a obtener una sentencia fundada en el derecho positivo aplicable a los hechos de la causa. Se trata, así, de un remedio ante decisiones “desprovistas de todo apoyo, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces”, según la letra de la Corte Federal en el caso “Rey” (Fallos: 112: 384) y de otras situaciones semejantes que el referido Tribunal ha ido sistematizando, como lo muestra la actual clasificación de los casos de arbitrariedad que contiene la propia publicación oficial de sus fallos (cfr. Narciso Lugones, “Recurso extraordinario”, Lexis-nexis, 2002, segunda edición actualizada, pág. 286).
Dichas razones, además, deben tener un desarrollo adecuado (“configuración clara y precisa del caso”) y, a la vez, tener una relación directa con el pleito.

La propia doctrina jurisprudencial del Superior Tribunal de Justicia establece que es carga del peticionante ante dichos estrados desvirtuar “ la regla general relativa a la queja, esto es, aquella que concede presunción de certeza a la decisión del a quo que consideró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal” (TSJ, voto del Dr. Maier Expte. n° 4029/05 caratulado “Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Fernándes, Héctor Omar s/ infracción art. 47 CC - apelación’”, del 1/07/2005, ocasión en que no hizo lugar a la petición de asignar efecto suspensivo a la queja conforme lo previsto por el art. 33).
A partir de lo expresado queda claro que ninguna instancia ordinaria posee facultad alguna para desconocer la norma aludida en detrimento de una competencia exclusivamente asignada, por ley, a la máxima autoridad judicial local. En todo caso los motivos en virtud de los cuales considera el recurrente que debe suspenderse la ejecución de la sentencia, deben ser expuestos, con la entidad suficiente para desvirtuar la presunción apuntada, ante el Máximo Tribunal Local, resultando que, por imperativo legal, hasta tanto no exista decisión expresa de dicho órgano, el curso del proceso no se suspende.

Ante la decisión que rechaza el recurso extraordinario local reglamentado en la Ley Nº 402 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solo resta la posibilidad de interponer recurso de queja que, por imperio legal, no posee efecto suspensivo del curso del proceso, salvo que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma deBuenos Aires así lo resuelva por disposición expresa del artículo 33 de la Ley Nº 402.
Ninguna instancia ordinaria, de cualquiera de los dos fueros judiciales que existen en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, posee facultad alguna para desconocer la norma aludida en detrimento de una competencia exclusivamente asignada, por ley, a la máxima autoridad judicial local.

Frente al rechazo del recurso extraordinario local reglamentado en la Ley Nº 402 solo resta la posibilidad de interponer recurso de queja que, por imperio legal, no posee efecto suspensivo del curso del proceso, salvo que el Tribunal Superior de Jusiticia de la Ciudad así lo resuelva por disposición expresa (ver art. 33, 4º y 5º párr.) razón por la cual no cabe que este Tribunal disponga ello pues una vez denegada la vía de la inconstitucionalidad el principio general es que el proceso no se suspende.

El agravio relativo a que la queja interpuesta contra el recurso de inconstitucionalidad denegado debe seguir su suerte, y por tanto tener efecto suspensivo, no resulta legalmente posible pues el artículo 33 de la Ley Nº 402 dispone que mientras el Tribunal Superior de Justicia no haga lugar a la queja no se suspende el curso del proceso, salvo que lo hubiera resuelto por decisión expresa.

En el caso, no se advierte que la resolución 72/FG/2008 de la Fiscalía General de la Ciudad contenga disposiciones que afecten derechos constitucionales al disponer que “la fuerza prevencional debe actuar ante la comisión de una presunta contravención aunque ella no resulte flagrante ni existan motivos urgentes que requieran la intervención policial”.
La declaración de la inconstitucionalidad de una norma con efecto “erga omnes” constituye una competencia originaria, exclusiva y excluyente del máximo Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (art. 113. 2 CCBA).
En el caso, aunado a lo dicho, no corresponde dicha declaración por ser en el contexto de una acción de habeas corpus en la que solo puede declararse la inconstitucionalidad en el caso concreto de aquellas normas que hubieran llevado a la afectación ilegítima de la libertad (art. 6 de la ley 23098 y 15 CCBA).

Si bien la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia no es una causal expresamente reconocida en la Ley Nº 402, el Tribunal Superior de Justicia ha admitido su invocación, sin perjuicio de especificar: a) que sólo comprende situaciones de carácter excepcional; b) que no alcanza a la discrepancia con respecto a la interpretación de las normas infraconstitucionales aplicadas por los jueces; c) que no es un medio para corregir sentencias equivocadas; d) que sólo es admisible ante decisiones que no puedan ser calificadas de sentencias fundadas.
Es decir: no puede tratarse de una vía oblicua para exponer agravios que no involucren razones constitucionales, sino un remedio excepcional para que el Tribunal Superior conozca sobre decisiones manifiestamente carentes de fundamentos y que, de esa manera, lesionen el derecho de defensa, en cuanto incluye el derecho a obtener una sentencia fundada en el derecho positivo aplicable a los hechos de la causa.
Se trata, así, de un remedio ante decisiones “desprovistas de todo apoyo, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces”, según la letra de la Corte Federal en el caso “Rey” (Fallos: 112:384) y de otras situaciones semejantes que el referido Tribunal ha ido sistematizando, como lo muestra la actual clasificación de los casos de arbitrariedad que contiene la propia publicación oficial de sus fallos (cfr. Narciso Lugones, “Recurso extraordinario”, Lexis-nexis, 2002, segunda edición actualizada, pág. 286).

Este Tribunal ha señalado que “no son apelables las resoluciones que son consecuencia de otras consentidas por la recurrente. Ello por cuanto el tribunal de apelación no puede revisar ni resolver cuestiones que han quedado firmes. Es que si lo hiciese la resolución afectaría la garantía constitucional de la defensa en juicio al emitir la alzada un pronunciamiento judicial sin que haya existido actitud de parte interesada que hubiera abierto la competencia recursiva. Si el auto que se ataca es la consecuencia natural de uno anterior firme y consentido por la parte agraviada, mal puede, entonces, atacarlo (conf. in re DIAZ MARIA TERESA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE QUEJA POR APELACION DENEGADA, EXP. 7931/2, resolución del 18/04/06, entre muchas otras).

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la inconstitucionalidad del último
párrafo del artículo 45 del Código Contravencional.
En efecto, sostiene la Fiscal que la declaración de inconstitucionalidad cuestionada resultó violatoria de la división de poderes y el principio republicano, del sistema acusatorio y del contradictorio e invadió atribuciones exclusivas del Tribunal Superior de Justicia.
La función del órgano jurisdiccional se limita, en este caso, a la notificación de la conclusión del proceso y de ninguna manera es éste el que determina la aplicación directa de una sanción administrativa. Como consecuencia de ello, la norma no puede entrar en contradicción con derecho ni principio constitucional alguno del presunto contraventor, ya que la ejecución (la notificación) no importa por sí una restricción de su esfera jurídica.
En cambio, sí podrá ser la eventual decisión posterior que adopte la Unidad de Control de Faltas que recibe la comunicación (art. 11.1.3, Anexo I, Ley 2148) la que tenga capacidad para lesionar ese ámbito de derechos.
La ilegitimidad de la actuación administrativa no puede presumirse, y tampoco se sigue necesariamente del texto normativo, puesto que se traduciría en un control abstracto de constitucionalidad.
En caso de tener lugar, de cualquier manera, el interesado podrá recurrir a las vías de revisión pertinentes, sin que este potencial conflicto pueda ser resuelto preventivamente del modo escogido por el Magistrado.

La interposición del recurso de inconstitucionalidad, como cualquier otro recurso judicial, por regla -y salvo que para el caso se prevea una excepción- tiene efecto suspensivo sobre la decisión contra la que se plantea (artículo 220 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Dicho efecto -por regla- cesa cuando el recurso se rechaza, no obstante la sentencia de que se trate aún no se encuentre ejecutoriada en la medida en que, a esa altura, subsisten recursos tales como: el de queja por apelación denegada ante el Tribunal Superior de Justicia, el extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, y el de hecho ante este último Tribunal.
Por su parte, el superior tribunal de la causa puede determinar el efecto con el que concede el recurso de inconstitucionalidad, lo cual puede ser cuestionado por el recurrente (último párrafo "in fine" del art. 32 de la Ley N° 402).
Si el Tribunal Superior de Justicia hiciera lugar a la queja se suspende el curso del proceso; aunque también puede disponerlo, por decisión expresa, con anterioridad a expedirse sobre la procedencia de la queja, si así lo considerase pertinente.
De lo expuesto se desprende que las excepciones a la regla pueden provenir tanto de: a) la ley; o, b) los tribunales que intervienen en el tratamiento del recurso, ya sea los que sólo pueden expedirse -si bien de modo fundado- sobre su admisibilidad formal -superior tribunal de la causa-, o bien el que tiene facultades para ingresar en el conocimiento del contenido de los agravios que sustentan el recurso -Tribunal Superior-. Este último, a su vez, puede modificar el efecto otorgado por el primero.
Aquí, tenemos pautas que surgen de un análisis estrictamente normativo, que resultan de aplicación común a la generalidad de los casos" ("in re" "Asesoría Tutelar CAYT N° 11 y otros c/ GCBA s/ queja por apelación denegada" -expte. A2284-2014/2-, del 06/05/16).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación en favor del condenado.
La Defensa fundó su petición en que se había superado el término establecido en el artículo 187, inciso 6° del Código Procesal Penal de la Ciudad en tanto su ahijado procesal si bien se encontraba condenado, su sentencia no estaba firme, pues aún se hallaba habilitada la posibilidad de interponer recurso extraordinario federal, por lo que aquél estaba detenido en prisión preventiva desde hace más de 2 (dos) años y correspondía su excarcelación.
Ahora bien, para analizar la procedencia de la excarcelación en función del supuesto previsto en el inciso 6° del artículo 187 del código ritual, debe destacarse que si bien el encartado está condenado en virtud de una decisión que aún no está firme, la sentencia se halla en condiciones de ser ejecutada desde el rechazo del recurso de inconstitucionalidad.
Por ello, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley local N° 402, una vez rechazado el recurso de inconstitucionalidad no se suspende el curso del proceso y sólo el Tribunal Superior de Justicia puede modificar dicha circunstancia otorgando efecto suspensivo a la queja, lo que no ha ocurrido en autos.
Ello así, desde el momento en que la condena es ejecutable, la prisión preventiva deja de serlo y pasa a ser una pena. Las reglas del artículo 187 del Código Procesal Penal de la Ciudad —en cuanto fijan plazos máximos para la prisión preventiva y hacen referencia a la “condena” (inc. 4) y a la “sentencia no firme” (inc. 5)— no contradicen esta interpretación, sino que operan como límite a favor del condenado. Cumplidos esos términos, la persona recupera su libertad ministerio legis. Y esto es independiente de que su detención sea considerada como prisión preventiva o como condena, porque nunca podría una persona permanecer detenida más allá del tiempo de la pena (ya sea el fijado en la condena —inc. 5—, el máximo legal —inc. 2—, el solicitado por el fiscal —inc. 3—, etc.).
Es decir, habiendo sido condenado y siendo dicha sentencia ejecutable, la detención cautelar se transforma en pena y ya no procede el límite de dos años fijado para la prisión preventiva en el artículo 187 del código ritual.

El control abstracto se encuentra orientado a objetar normas de carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la Constitución Nacional, y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de los actos en los que la norma fuera aplicada.
Esto es, no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas. La sentencia, en el supuesto de admitirse la demanda, acarrea la “pérdida de vigencia” de la norma, salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
No puede confundirse este control concentrado y abstracto de constitucionalidad únicamente a cargo del Tribunal Superior de Justicia con el control difuso reconocido a todos los jueces, que se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, nuestro diseño institucional ha puesto –de modo exclusivo y excluyente- el pronunciamiento concentrado y abstracto sobre adecuación constitucional en cabeza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, previendo –a su vez- un proceso específico que tiende a garantizar y maximizar la participación ciudadana. En tanto por sus características, la acción de inconstitucionalidad genérica es en cierto modo asimilable por sus efectos generales a una modificación en el sistema normativo vigente, su tratamiento o una declaración por fuera de los andamiajes procesales previstos implicaría un avasallamiento de facultades con la consecuente lesión al principio de separación de poderes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
En la presente acción no hay caso en tanto no existe sujeto alguno con respecto a quien se pretenda una conducta u omisión por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La cuestión propuesta se limita –lisa y llanamente- a un cotejo entre normas de distinta jerarquía. Este control en abstracto es de exclusivo resorte del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, por disposición constitucional.
En los autos aquí analizados es, justamente, la ausencia de caso concreto la que determina la inviabilidad del amparo. Paralelamente, la pretensión de privación de efectos de una norma general por considerarla contraria a la Constitución, con independencia de cualquier acto de aplicación y sin referencia a persona o vínculo jurídico determinados es la que conlleva a afirmar que se trata de una acción que debe ser tramitada de acuerdo con las previsiones del artículo 113, inciso 2°, de la Constitución local y de la Ley N° 402.

En la Ciudad de Buenos Aires rige un sistema de control mixto. Por un lado, una vía de control concentrado con efectos derogatorios y otro de control difuso. Las cuestiones subsumibles en cada subsistema no se identifican. Las exigencias que dan lugar a una u otra acción son distintas. En la acción prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el análisis normativo tiene lugar como consecuencia de un acto de aplicación de la disposición jurídica; mientras que en la acción declarativa el test de constitucionalidad tiene lugar por fuera de cualquier acto concreto, es un análisis en abstracto que sólo requiere del contraste entre la norma y la constitución, por fuera de cualquier caso, individual o colectivo, concreto.
Con respecto a la diferencia entre los sistemas de control constitucional estatuidos en la Carta Magna, la Dra. Conde ha señalado que la acción prevista en el artículo 113 excluye las situaciones en las que se debate la aplicación concreta de una norma. De no efectuar esta distinción, quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que llevaría a la duplicación de acciones dentro del mismo ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental con el peligro del eventual dictado de sentencias contradictorias (TSJ "in re" “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/6/1999).
La Dra. Díaz señala que “la modalidad elegida impone la articulación del control difuso y el concentrado. La correcta determinación de los ámbitos de aplicación de cada uno es la que permitirá la vigencia simultánea de las formas de control enunciadas. El interrogante a despejar es cómo conviven ambos sistemas conservando cada uno sus características propias (…) A los jueces inferiores y al propio Tribunal Superior –por vía recursiva- les corresponde ejercer el control difuso de constitucionalidad en los casos concretos sometidos a su decisión. Mientras que es competencia exclusiva del Tribunal Superior entender en las acciones declarativas de inconstitucionalidad con efectos "erga omnes” (Díaz, Mariana “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pág. 155).

Si lo que se pretende no es el cuestionamiento de un acto de aplicación normativo sino el examen puro entre regulaciones con independencia de toda consideración fáctica en particular, es decir, el mero contraste abstracto entre disposiciones jurídicas, entonces la vía es la de la acción declarativa y no la del amparo.
Es que, como el propio Tribunal Superior de la Ciudad lo ha delimitado, la acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el artículo 113, inciso 2°, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tiene por único objeto impugnar la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución y provocar la decisión de ese tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma, acarreará la pérdida de vigencia de aquélla. La sentencia no tiene más efectos que el que se acaba de señalar. La finalidad de la acción está destinada exclusivamente al control abstracto de normas generales y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueran directamente aplicadas (cf. TSJ "in re" “Massalin Particulares S.A. c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 5/5/1999).

La vía prevista en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sólo es pasible de ser efectuada ante el Tribunal Superior de Justicia. El hecho de que la acción de inconstitucionalidad se encuentre prevista como de competencia originaria y exclusiva del Máximo Tribunal local se traduce en la intangibilidad de esa competencia para el legislador, la improrrogabilidad para las partes del proceso, la imposibilidad de ser declinada por el propio tribunal y de ser sustituida por la actuación de los tribunales inferiores a aquél.