La postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005).

El recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez que decide no hacer lugar a la ejecución fiscal promovida por el Gobierno de la Ciudad con motivo de la multa impuesta por la Unidad Administrativa de Control de Faltas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley Nº 189, debió ser concedido en relación y no libremente. Dicho artículo dispone que el recurso contra toda decisión que no revista carácter de sentencia definitiva así debe concederse. Así se ha expedido la doctrina y la jurisprudencia en numerosos antecedentes, señalando que las resoluciones recaídas en el juicio ejecutivo no configuran sentencia definitiva ni equiparable a ella (Conf. Corte Suprema de a Nación in re Banco de la Pampa c/ Del Canto, Oscar E. y otro, del 23/09/2003; Bankboston National Association c/ Rufino, Norberto E. y otro, del 19/11/2002; Municipalidad de Buenos Aires c/ Antonini Schon Zemborain S.R.L., del 10/11/1992).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

Nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

El artículo 189 bis, inciso 2º, última parte, del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

En la aplicación supletoria de las normas procesales federales, debe cuidarse de no crear pretorianamente normas que violenten el principio de inocencia a que refieren los artículos 18 CN, XXVI de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, 11.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos., todos ellos ratificados por la República e incorporados a la Constitución por el artículo 75 inciso 22.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal (Fallos 320:2105), en igual sentido en Fallos 316:942 y 319:2325 (voto del juez Bosert) y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Galíndez”, Resuelta el 20/01/89, sostuvo que el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a los Estados Parte la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma convención.

En relación al argumento del imputado, relativo a la violación de derechos constitucionales como el de la propiedad y de trabajar, es propicio recordar que “(n)uestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación los elevados propósitos expresados en el Preámbulo” (CSJN, “Vega, Andrés Roberto y otro c/Inst. Nac. De Vitivinicultura s/ac. de inconsti. medida de no innovar”, rta. 23/8/1988), y que “(l)os derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad” (CSJN, “Ferreri, Irma Nieves c/Altamirano, Restituta, del 28/6/1988).

Pese a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Mill de Pereyra” respecto al control oficioso de constitucionalidad, no se altera la opinión de esta Sala sobre la posibilidad de ejercer ese control de oficio cuando se den las condiciones para ello; a saber, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, y cuando del pronunciamiento se comprendan las razones que llevan al juez a apartarse de la doctrina constitucional establecida por la Corte; exigencia que deja a salvo la autoridad que ésta inviste como intérprete supremo de la Constitución y de la leyes dictadas en su consecuencia. También, cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

La llamada doctrina de la arbitrariedad no constituye un motivo autónomo de impugnación por inconstitucionalidad y, aún de reconocerse dicho motivo, “La admisibilidad del recurso por arbitrariedad, como lo tiene dicho la Corte Suprema, es estricta: `La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros)´ (TSJBA in re "Metrovías S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Asociación Vecinal Belgrano 'C' Manuel Belgrano y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ amparo", Expte. nº 1201/01, del 12/11/2003).

En el caso, no resulta aplicable el principio de la perpetuario iurisdictionis, toda vez que el Tribunal Supremo de la Nación ha manifestado que las mutaciones a las que se refiere dicho principio son las de hecho, y no las de derecho como sucede en el presente caso, en que se ha modificado la distribución de competencias entre los distintos órganos jurisdiccionales.

No cualquier modificación en la atribución de competencias implican per se afectación a la garantía constitucional de juez natural.
En tal sentido, es dable recordar que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido (Fallos: 234:482, 310:2845, entre otros) que las leyes que adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al “hecho” del proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación del mismo. Por el contrario, considera que las leyes modificatorias de competencia – en cuanto son de orden público – son directamente aplicables a las causas pendientes en tanto no alteren los actos procesales válidamente cumplidos; siendo el momento procesal último a partir del cual ya no se puede sustraer del proceso al tribunal que conoce el de la traba de la litis en los procesos no penales, y la acusación en los de esa naturaleza. Asimismo, ha afirmado que la intervención de nuevos tribunales judiciales de carácter permanente, que intervienen en procesos pendientes conforme a nuevas leyes de distribución de competencia, no ofende a la garantía de los jueces naturales.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del instituto de la prisión preventiva, tal como está regulada en el Código Procesal Penal de la Nación, por resultar violatoria del artículo 14 de la Constitución Nacional en virtud del principio de inocencia, la cuestión ya fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Todres” (Fallos 280:297), que otorgó jerarquía constitucional a la prisión preventiva. Siendo ello así, cabe tener en cuenta que es doctrina sentada por el Alto Tribunal que “carece del debido fundamento la sentencia que se aparta de doctrina de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la categórica posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y las leyes.

Conforme con la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de la Justicia Nacional, tiene lugar un supuesto de arbitrariedad, cuando el fallo se aparta de los términos en los que fue trabada la contienda. El déficit puede consistir en la omisión de consideración de planteos, no hacerse cargo de ciertos argumentos aducidos por el recurrente, no analizar adecuadamente determinados agravios, no tratar diversos pedidos, omitir ciertos temas de ineludible consideración, etc. Sin embargo, debe tratarse de cuestiones oportunamente propuestas al fallo judicial, éste debe causar agravio a la parte impugnante y este último, a su vez, debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio (Sagüe, Néstor P.,”Derecho Procesal Constitucional, Recurso extraordinario”, Ed. Astrea, p. 307 y ssgtes.).

Es inadmisible el recurso extraordinario federal contra el decisorio de esta Sala que resuelve declarar inadmisible un recurso de inconstitucionalidad. Ello, en razón de que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el Tribunal Superior de Justicia – y no esta Cámara - el órgano máximo en los términos del artículo 14 de la Ley Nº 48 y cuyo fallo resulta insusceptible de ser revisado por otro en el orden local.

Respecto a la arbitrariedad de la sentencia como fundamento del recurso de inconstitucionalidad, no son los Magistrados de segunda instancia los encargados de valorar la eventual arbitrariedad de sus propias sentencias, en los términos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrollara la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, desde que la enunciara por primera vez en los autos “Rey, Celestino M. c/Rocha, Alfredo” resueltos el 2.12.1909 (Fallos, 112:384); por lo demás, se comparte la opinión del juez Maier, para quien la causal de arbitrariedad de sentencia no resulta de aplicación en nuestro proceso, siendo creación pretoriana de otro tribunal, no encontrándose prevista en la ley positiva local y atento su carácter excepcional, tal como su propia creadora lo ha definido reiteradamente. (ver Causa N° 1215/01, caratulada “Clínica Fleming s/recurso de inconstitucionalidad”, T.S.J. del 19.12.01).

La Corte Suprema de Justicia expresó que la prisión preventiva no debe aplicarse como regla general (art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), dado que se trata de una medida de naturaleza cautelar, y no punitiva, importando lo contrario privar de derechos a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida en un proceso, con menoscabo del principio de inocencia (arts. 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y 9.1, pacto internacional citado, incorporados al art. 75 inc.22 CN), como así también que las limitaciones a la libertad que impone el sometimiento a un proceso penal deben interpretarse en forma restrictiva y aplicarse solamente para asegurar los fines del proceso, sin que pueda convertírselas en un anticipo de pena (“Alianza Frente para la Unidad s/ oficialización listas de candidatos”, rta. 27/09/01).
El Alto Tribunal sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional, en tanto la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (“Rodríguez Landivar, Blanca”, rta.06/08/91).
El carácter excepcional de la prisión preventiva se encuentra plasmado por el legislador en el artículo 57 inc. 3 de la ley 1287-modificada por ley 1330.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha afirmado, que la prohibición de la reformatio in peius es una garantía constitucional cuya inobservancia afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado. (Fallos CSN, 234:270; 231:497; 241: 154). Su ámbito de aplicación son los recursos contra las resoluciones judiciales, y básicamente significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona autorizada por la ley, en su favor.

Constituye prejuzgamiento la revelación anticipada de una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso (CSJN, “Pcia. de Neuquen v. Nación Argentina”, rta: 29/11/90, Fallos 313:1277) que permita deducir la actuación futura, de manera que las partes alcancen el conocimiento de la decisión por una vía que no es la prevista por ley (CSJN, “Embajada de Israel”, rta: 17/7/1997, Fallos 320:1630). Empero, las opiniones dadas por los jueces como fundamento de sus decisiones no constituyen prejuzgamiento (CSJN, “Rosa Cosenza de Varela y otro c/ Pcia. De Buenos Aires”, rta: 7/3/1995, Fallos 318:286), en cuanto rige al respecto una línea jurisprudencial constante, con base en la interpretación restrictiva de las causales que la habilitan (CSJN, “Suarez, Luis Magin”, rta: 29/12/87, Fallos 310:2845).

A partir de la doctrina plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe entenderse como sentencia definitiva a aquella que dirime o pone fin al pleito, hace imposible su continuación, priva a la parte de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o le causa gravamen de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior; circunstancia que podría afirmarse tiene lugar, cuando la decisión recurrida posee tal entidad que impide su replanteo idóneo y efectivo en una instancia ordinaria posterior.

Con relación a la declaración de inconstitucionalidad de las normas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto reiteradamente que los jueces no están habilitados a efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes de oficio. Una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionada doctrina, es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en causas de carácter contencioso (Fallos 306:1125). Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas. La función del poder judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados.
No obstante ello, en ciertos casos la Corte ha hecho excepción a ese principio (CSJN Fallos 306:8, donde declaró la inconstitucionalidad de las leyes de facto 17.642 y 22.192 –cit. por Ekmedjiám, M.A., Tratado de Derecho Constitucional, T III, p. 329- y "Ricci, Oscar Francisco A. c. Autolatina Arg. S.A. y otro s/accidente-ley 9688", rta. el 28/4/98, entre otros-), ha fundado las razones excepcionales que le permitieron apartarse de aquel principio (CNCP, Sala II, c. 1791, rta. el 30/10/98).
Estas razones excepcionales fueron nuevamente exigidas en un fallo posterior donde, si bien atemperó su primigenio criterio, señaló límites muy precisos en los cuales procedía la inconstitucionalidad de oficio ( CSJN Fallo “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Pcia. de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”, rta. 27/9/01).

La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo procederá cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 206:153, considerando 3º y sus citas). Debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del artículo 2º de la Ley Nº 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4º).”

Con relación al alcance que tienen las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es doctrina sentada por la misma que “carece del debido fundamento la sentencia que se aparta de doctrina de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la categórica posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 303:1769). Si bien “la Corte sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los Jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de ese Tribunal, ya que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aquél reviste el carácter de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia” (Fallos 311:1644). Ello es así por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamen taria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 116 de la C.N., 14 de la Ley Nº 48 y Fallos 212:51). Este deber de los tribunales inferiores no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reco nocimiento de la autoridad que la inviste y, en consecuen cia, la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas so metidas a su juzgamiento (Fallos 212:51).

La prescripción en materia contravencional es un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (en el año 1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297 :215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de los jueces Petracchi y Boggiano en Fallos: 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo ha señalado que debe ser declarada en cualquier instancia (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (Fallos: 311:2205).-

El artículo 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación –que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de las cuestiones de hecho y de derecho-, la oralidad y la publicidad propia del procedimiento contravencional impiden una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación -que impone limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales-, quedando la posibilidad que la función revisora se ejerza a sus anchas sobre todos aquellos aspectos que no dependan inescindiblemente de la inmediación.
En un sentido similar se enmarca la reciente doctrina jurisprudencial del máximo Tribunal Federal que especificó que los Tribunales inferiores que no ven ni oyen a los testigos deben sin embargo, en la misión de garantizar la recurribilidad del fallo, agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar es decir, en definitiva, todo a excepción de aquello que surja directamente y únicamente de la inmediación (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Casal, Matías E. y otro del 20/09/2005).

Si bien el artículo 51 Ley Nº 12 permite a este Tribunal resolver “con arreglo a derecho“ al anular una sentencia, para garantizar el derecho a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral -teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas- corresponde el reenvío de las actuaciones a la instancia anterior para que falle conforme a derecho, solución que por demás prevé el artículo 471 del Código Procesal Penal de la Nación para los vicios “in procedendo”.
Esta postura no se opone al ne bis in idem según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Recurso de hecho en ‘Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes del funcionario público s/ casación - causa Nº 174 - 4 / 95 -”, rta. 15/10/98, por cuanto en el caso, no se observaron los pasos esenciales del debido proceso adjetivo al resultar inválida la sentencia. De ello también se colige que, al carecer de todo efecto, la decisión que ha de tomarse no implicará una nueva por el mismo hecho, sino que tomará el lugar de la descalificada. Su dictado no responderá a una renovación de la pretensión punitiva.

Las contiendas de competencia, conforme resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no pueden prosperar después de dictada sentencia en la causa principal, con lo cual se responde a la exigencia de fijar límites a la declaración de incompetencia, en cuanto lo contrario comportaría afectar los derechos de defensa y de propiedad siempre que haya mediado la tramitación de un proceso judicial en que los interesados tuvieran adecuada oportunidad de audiencia y prueba. (“Requena, Mario c/ Pez Export”, del 6/3/80).

En el caso, el revalúo inmobiliario tiene como causa una ampliación que data del año 1950, es decir 21 años antes de que el aquí actor fuera propietario del inmueble revaluado. En estas circunstancias, no resulta exigible al accionante la denuncia de las ampliaciones realizadas ya que no fueron introducidas ni surge que hubieran sido conocidas por su persona. En forma coincidente, cabe destacar que las mismas no fueron de dimensiones tales como para alegar mala fe del propietario.
A mayor abundamiento, cabe destacar que los pagos efectuados por la actora lo fueron en razón de la valuación y liquidación practicada por la propia Administración, por lo que no puede exigírsele al contribuyente que conozca el error de empadronamiento por una construcción efectuada con anterioridad a que adquiriera la propiedad. En este sentido, cabe recordar que "no es función ni obligación de los particulares fiscalizar, controlar o apercibir al Estado por el descuido o ineficacia de los encargados de organizar la buena percepción de la renta cuando ello no afecta sus derechos "(Fallos 209:213).
En atención a ello, cabe concluir que la actora ha dado cumplimiento a sus obligaciones fiscales, por lo que debe otorgarse a los pagos por ella efectuados, en las condiciones mencionadas, efectos cancelatorios y, por ende, liberatorios de la obligación.
De allí que no pueda exigirse suma alguna por el mismo impuesto con carácter retroactivo.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).

El artículo 48 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1998), resiste la tacha de inconstitucionalidad, cuando se la analiza a la luz del artículo 198 bis de la normativa fiscal(t.o. 1999). Es que de ser posible dirimir la controversia, por ejemplo, mediante una interpretación armonizadora, debe evitarse el remedio último de la tacha de inconstitucionalidad.
La cuestión encuentra solución realizando una interpretación conjunta de los artículos 198 bis del Código Fiscal y 3º del Código Civil.
En efecto, la normativa anterior había suscitado, además de aversión por parte de los contribuyentes de la Ciudad de Buenos Aires, una gran cantidad de reclamos judiciales. En esta especial situación se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "Bernasconi" y "Guerrero de Louge". Resulta de este modo evidente que el artículo 198 bis (t.o. 1999) recoge esta acertada jurisprudencia con ánimo de interpretar el alcance del régimen impositivo anterior. Es, por su naturaleza, retroactiva. Este efecto retroactivo deben serle reconocidos por lo menos dos límites, no pudiendo afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada ni las garantías constitucionales".
Por lo demás, "para que la ley interpretativa sea considerada tal, no necesita que el legislador manifieste expresamente este carácter de la ley; como tampoco ha de ser decisivo el hecho de que el legislador haya hecho tal manifestación. El carácter de la ley como normativa interpretativa deriva del fin que el legislador se propone" (Busso,Eduardo B.;op.cit.,p.38).(Dra.Nélida M. Daniele, en disidencia parcial).

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la multiplicidad de instancias judiciales no es requisito constitucional (CSJN 17/10/69, Fallos 275:109; íd 3/11/69, Fallos 275:235; íd. 4/1071, Fallos, 281:38; íd, 20/10/71, Fallos 281:67; id 3/7/63, ED, 6-31, entre otros), y que nada obsta a que el proceso se reglamente disponiendo que serán inapelables las resoluciones judiciales que recaigan en juicios en los que el valor controvertido no sea superior a determinado tope (CSJN, 8/9/77, Fallos: 298:65) .

El artículo, 73° del Código Fiscal de 1999 prescribe una multa del 50% al 100% del total del impuesto omitido, el artículo 83º determina como causales de justificación el error u omisión excusable de hecho o de derecho.
Si está configurada la materialidad de la infracción requerida por el tipo legal consistente en la omisión de ingresar el tributo en su justa medida, resta pronunciarse sobre el elemento subjetivo del tipo, atento al principio establecido en forma constante por nuestro Máximo Tribunal en el sentido de que no hay pena sin culpa.
El error resulta excusable cuando el mismo se produce pese al obrar diligente del imputado y, para apreciarlo, no es ajeno el hecho de la capacidad operativa y de asesoramiento con que cuenta el contribuyente.
Como tiene dicho esta Sala "... la invocación de tal circunstancia (la existencia de error excusable) exige la apreciación de cada caso particular y, desde luego, según el criterio del funcionario llamado a juzgar la situación planteada: es decir entonces que el juzgador -funcionario administrativo o judicial- debe apreciar las características del caso,la conducta del infractor y la verosimilitud de los argumentos que este invoque en su descargo. Si algo se pudiera decir con carácter general es únicamente, que el error excusable requiere un comportamiento normal y razonable del sujeto frente al evento en que se halló; si la persona procedió con la prudencia que exigía la situación y pese a ello incurrió en omisión, no se la puede condenar". (in re "Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para fines determinados c/GCBA - Dirección General de Rentas - Resol. 3087- DGR-2000 s/Recurso de Apelación Judicial c/Decisiones de DGR, sentencia del 12/7/2001).

Reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha señalado de manera invariable que para que se configure confiscatoriedad debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o capital (Fallos: 314:1293 y sus citas). En esa línea conceptual se estableció asimismo, que la comprobación del índice de productividad es siempre indispensable (Fallos: 209:114) o un elemento de juicio primordial e insustituiblemente necesario para estimar de un modo concreto y objetivo la gravitación del impuesto (Fallos: 220:1082).

Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos 324:122; causa "Lifschitz, Graciela Beatriz C/ Estado nacional, 15/6/04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas y Maldonado Sergio Adrián s/ previsional s/amparo, 23/11/04).
Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar las decisiones en estos casos (v. doctrina de Fallos 322:2701; 324:122).

Dado que las sanciones impuestas por la Administración constituyen una expresión del poder represivo del Estado, se encuentran alcanzadas por los principios y -más aun- por las garantías que rigen en el ámbito del derecho penal.
En este sentido, la Corte ha sostenido que "las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos: 237:193) sin que coresponda diferenciar causas criminales (Fallos: 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios especiales (Fallos: 193:408; 198;467) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos: 198:78; 310:1797)" (CSJN, in re "De Soto, Arturo C", LL, 1994-A, 223).
En suma, para que la facultad punitiva del Estado -sea que se manifieste a través de sanciones administrativas o penales- resulte constitucionalmente válida, deben respetarse los principios y garantías que el constituyente ha establecido.

Al determinar la Corte Suprema de Justicia de la Nación el alcance del artículo 31 de la Constitución Nacional estableció que los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados, sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas (Rodolfo Spisso, "Derecho Constitucional Tributario", Depalma, 2º edición actualizada y ampliada, p. 149 y sgts.).
La norma contenida en el artículo 31, por la cual se concede primacía a las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, no puede ofrecer una solución definitiva a los problemas jurisdiccionales acerca del poder de imposición (Luqui, Juan Carlos, "Derecho Constitucional Tributario" p. 258 y sgtss).

Las dispensas otorgadas por leyes nacionales respecto de obligaciones tributarias provinciales o deben entenderse como indiscriminadas o absolutas, sino que, por su carácter excepcional, es enester que se las juzgue atendiendo la naturaleza de la actividad desarrollada por quien las invoca y a índole del tributo. De otro modo se cercenarían las facultades impositivas locales, que las provincias eben ejercer plenamente dentro de su ámbito en tanto no hayan sido delegadas por la Constitución al Gobierno Federal (Fallos 68:227).
En reiteradas ocasiones el Alto Tribunal ha excluido de las exenciones otorgadas por leyes nacionales a las tasas retributivas de servicios públicos y a las contribuciones de mejoras, en tanto ellas se correspondan con servicios efectivamente prestados o con obras efectivamente realizadas, guardaran razonable proporción con el costo de los servicios o las obras, y no resultaran extorsivas o absorbentes (Fallos 192:20 y 38; 234: 663; 251:222; 267:176; 269:333; 270:427; 279:76, entre muchos otros).

En el caso, el actor relata que ha iniciado en sede administrativa un reclamo a fin de que se procedan a integrar como remunerativas a su sueldo mensual todas las sumas que percibe sin ese carácter en forma normal, habitual y periódica.
Aun cuando esa cuestión no parece que pueda ser debatida en el marco de una acción de la naturaleza de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo por medio del cual se lo intimó a iniciar los trámites jubilatorios en el plazo de ley (art. 189 CCAyT), lo cierto es que, de iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la jubilación constituye una consecuencia de la prestación que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 311:530). También la doctrina ha recalcado la relación que debe existir entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.239).
Lo expuesto permite inferir que, estando en juego los derechos previsionales del actor, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que
la luz del artículo 189 del código determina la posibilidad de conceder la medida peticionada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios en el empleo público por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos: 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En la relación de empleo público, resulta necesaria la efectiva prestación de servicios para que surja el derecho del empleado a percibir una prestación dineraria, como contrapartida a sus tareas.
Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diversos precedentes que "no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación" (doctrina de Fallos, 144:158; 172:396; 192:436; 255:9; 291:406; 295:318; 297:427; 299:72, 73 y 74; 302:786 y 1544; 304:199 y 1459; 308:795; 319:2507, entre muchos otros).
Cabe señalar, sin embargo, que ello no obsta a que se reclamen los daños y perjuicios que le cause la sanción expulsiva.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
admitido en el marco de la ejecución fiscal, la deducción de
defensas fundadas en inconstitucionalidad de las normas
invocadas o en la manifiesta inexistencia de deuda, ello no
resulta procedente cuando fuera necesario recurrir a
elementos o consideraciones que exceden el ámbito
cognoscitivo en que se desarrolla la acción, particularmente
cuando dicha circunstancia no surja de modo claro y
expreso de las constancias agregadas a la causa (Fallos,
278:340; 320:58; 322:1709;323:816; 317:968).

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "YPF c/Prov. de Corrientes" y "López" resolvió que correspondía aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, el mismo Tribunal ha dicho posteriormente en los autos "Banco Sudameris c/Belcam SA", abandonando el criterio anterior, que la determinación de la tasa de interés genera una cuestión federal y sostuvo que correspondía diferir la cuestión a la discreción interpretativa de los jueces de la causa.
En torno a este punto, ya ha puesto de relieve el Tribunal Superior de Justicia que "aún desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, sólo en materia federal la doctrina que establecen las sentencias constituye una directiva a la que deben conformar sus decisiones a los jueces de instancias anteriores (in re: "Cerámica Lorenzo", Fallos: 307:1094, sentencia del 4 de julio de 1985) y, en todo caso, nada impide sostener un criterio distinto cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se consideran válidos para llegar a diferente conclusión (Fallos: 304:900)" (del voto de la jueza Ana María Conde en los autos "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/DGR (Resolución Nº 1881/DGR/00) s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR", sentencia de fecha 26 de marzo de 2002).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el procedimiento adoptado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto utiliza el mayor valor fiscal atribuido a los inmuebles para exigir el pago de contribuciones más elevadas por períodos anteriores al momento en que se efectuó la revaluación, importa desconocer los efectos liberatorios de los pagos de los tributos realizados por los contribuyentes según el criterio oportunamente fijado por el fisco e impone el reconocimiento de agravio constitucional, siempre que el error en la inicial valuación de los bienes no fuese imputable a aquéllos o que hubiese mediado dolo o culpa grave de su parte (conforme doctrina de los precedentes "Bernasconi", Fallos: 321:2933; y "Guerrero de Louge", Fallos: 321:2941). Asimismo, el citado tribunal en los autos caratulados "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Roman SA Comercial" -del 14 de junio de 200- donde se perseguía el cobro de la "diferencia" de la contribución antes mencionado, por períodos anteriores a la fecha en que la constancia de deuda indicaba como de "vencimiento original" de la obligación que se reclamaba, y con sustento en una "adecuación del empadronamiento" del inmueble, consideró que la naturaleza del juicio ejecutivo no obstaba al análisis de la defensa interpuesta por el ejecutado, relativa a la "inexistencia de deuda" con sustento en la doctrina sentada en esos precedentes.
En el marco expuesto, el cobro de diferencias en la contribución de alumbrado, barrido y limpieza, territorial y de pavimentos y aceras y Ley N° 23.514, Decreto N° 2107/92 y 606/96 por períodos anteriores, fundado en la adecuación del empadronamiento resulta improcedente, si surge de las constancias en la causa que el contribuyente efectuó el pago en término de acuerdo a la liquidación efectuada por el fisco.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, interpretando
el artículo 14 de la Ley N° 48, ha sostenido a partir del
caso "Municipalidad de San Martín de los Andes s/Sucesión
Roque Ugarte" (Fallos, 306:480), que la habilitación de la
instancia extraordinaria federal requiere, necesariamente,
el previo agotamiento -por parte del recurrente- de la
instancia local. Este jurisprudencia fue reafirmada en la
causa "J. L. Strada" (Fallos, 308:490), donde el alto
tribunal señaló que los litigantes deben persistir en las
instancias locales idóneas, sin que respecto a éstas
corresponda distinguir si son ordinarias o extraordinarias,
y que la falta de actividad en tal sentido, o la desplegada
de manera insuficiente, obsta a la admisibilidad del
recurso extraordinario federal.
Como culminación de esa evolución interpretativa, en la
causa "Di Mascio" (Fallos, 311:2478) la Corte decidió que
cualquier pleito radicado ante la justicia provincial, en el
que se susciten cuestiones federales, debe llegar hasta
la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo después de
fenecer ante el órgano máximo de la judicatura local.
Tal criterio no varía cuando al interponer el recurso se
alega la arbitrariedad de la sentencia, pues los recursos
extraordinarios fundados mediante la invocación de esa
doctrina también deben satisfacer los lineamientos
expuestos (CSJN, Fallos, 308:1667; 310:324, entre otros).

La doctrina recaída en los pronunciamientos "Bernasconi" y "Guerrero de Louge" no resulta automáticamente aplicable a una causa en la que no resulta posible determinar con precisión por qué razón se efectuó el revalúo del inmueble, ya que dichas sentencias recayeron en sendos procesos de conocimiento articulados por la vía del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los que existió amplitud de debate y prueba. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Horacio G. A. Corti).

El análisis de las normas tributarias es una cuestión de
derecho público local, al que no cabe aplicar sin más los
precedentes del Alto Tribunal. En efecto, y tal como lo ha
señalado este último, la doctrina de sus sentencias
constituye una directiva a la que deben conformarse las
decisiones de los tribunales inferiores sólo en materia
federal (CSJN, Fallos 307:1094) y, además, nada impide
que el a quo sostenga un criterio distinto cuando se
exponen fundamentos que no fueron considerados y que
resultan válidos para alcanzar una conclusión diferente
(CSJN, Fallos 304:900; TSJ, fallo citado).

Para que resulte admisible la acción de amparo, la amenaza
o lesión a un derecho debe revestir de actualidad o
inminencia, y estos elementos deben observarse no sólo al
inicio de las actuaciones, sino que deben mantenerse
vigentes hasta el momento de fallar.
En esta línea, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que las decisiones en materia de amparo deben
atender a la situación fáctica y jurídica existente en el
momento de ser dictadas (Fallos 300:844), "teniendo en
cuenta no sólo los factores iniciales sino también los
sobrevinientes, sean agravantes o no" (Fallos 304:1020).

Para que resulte admisible la acción de amparo, la
amenaza o lesión a un derecho debe revestir actualidad o
inminencia, y estos elementos deben observarse no sólo
al inicio de las actuaciones, sino que deben mantenerse
vigentes hasta el momento de fallar.
En esta línea, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que las decisiones en materia de amparo deben
atender a la situación fáctica y jurídica existente en el
momento de ser dictadas (Fallos 300:844), "teniendo en
cuenta no sólo los factores iniciales sino también los
sobrevinientes, sean agravantes o no" (Fallos 304:1020).

El Máximo Tribunal de Justicia, in re "Mill de Pereyra, Rita Aurora y Otros c/Provincia de Corrientes", del 27/09/01 (LL, Suplemento de Derecho Constitucional del 30/11/01) admitió la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, modificando su tradicional postura vertida en "S.A. Ganadera Los Lagos c/Nación Argentina" (Fallos 190:142).

Para que resulte admisible la acción de amparo, la amenaza o lesión a un derecho debe revestir de actualidad o inminencia, y estos elementos deben observarse no sólo al inicio de las actuaciones, sino que deben mantenerse vigentes hasta el momento de fallar.
En esta línea, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica y jurídica existente en el momento de ser dictadas (Fallos 300:844), "teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no" (Fallos 304:1020).

Es menester recordar que como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las formas a las que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último a que éstos se enderezan, o sea, contribuir a la más efectiva realización del derecho (confr. Fallos 308: 552; y 311:2082 entre muchos otros).

Para resolver la supuesta inconstitucionalidad esgrimida por la actora de la Resolución N° 2463/01 que modificó la Resolución N° 1651/2001 la cual disponía la reducción de las tasas de interés aplicables a los planes de facilidades siguientes, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que las diferencias existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen legal, no configuran agravio a la garantía de la igualdad porque de lo contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla (Fallos: 295:694; 299:181; 304:390; 307:493, 629; 308:199; 315:839; 316:2483; 318:1237). (del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El ejercicio de la medicina no autoriza someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo; y ello es así con total independencia de las motivaciones del paciente, en las que obviamente le está vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones (cons. 11 del voto de Barra y Fayt en " Bahamondez, Marcelo", LL- 1993- D,p.125).

Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el procedimiento adoptado por el Gobierno de lan Ciudad de Buenos Aires, en cuanto utiliza el mayor valor fiscal atribuido a los inmuebles para exigir el pago de contribuciones más elevadas por períodos anteriores al momento en que se efectuó la revaluación, importa desconocer los efectos liberatorios de los pagos de los tributos realizados por los contribuyentes según el criterio oportunamente fijado por la comuna e impone el reconocimiento de agravio constitucional, siempre que el error en la inicial valuación de los bienes no fue imputable a aquéllos o que hubiese mediado dolo o culpa grave de su parte (conforme doctrina de los precedentes "Bernasconi", Fallos: 321:2933; y "Guerrero de Louge", Fallos: 321:2941).
Asimismo, el citado tribunal en un reciente pronunciamiento -"Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Roman SA Comercial", del 14 de junio de 2001 donde se perseguía el cobro de la "diferencia" de la contribución antes mencionado, por períodos anteriores a la fecha en que la constancia de deuda indicaba como de "vencimiento original" de la obligación que se reclama, y con sustento en una "adecuación del empadronamiento" del inmueble, consideró que la naturaleza del juicio ejecutivo no obstaba el análisis de la defensa interpuesta por el ejecutado, relativa a la "inexistencia de deuda" con sustento en la doctrina sentada en esos precedentes.

En lo atinente a la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, hay ciertos casos en los que se acepta la responsabilidad por acto legislativo, entre los que se encuentra el supuesto de perjuicio especial enunciado por la doctrina alemana.
Coincidentemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "no reúne el perjuicio que se dice experimentado, la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad" (Fallos 176:111 y 180:107).
No se desconoce que la Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar la responsabilidad del Estado cuando cualquiera de sus órganos cause un daño especial a un particular.

Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar la funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones, pues al ser el poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos, 155:248)," (CS, "Guadalupe Hernández, Simón Fermín s/ acción de amparo", agosto 31- 1999, ED 184:1075).

El principio de separación de poderes y el autorrespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia impide que la función jurisdiccional de los jueces alcance a interferir con el ejercicio de las atribuciones de los otros poderes, caso contrario se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades.
La Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha manifestado "que los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de poderes de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1° de la Constitución Nacional. (...)
Considérese que la reforma fue fruto de una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial". (Fallos 322: 1726).

Si bien en principio no corresponde contrariar la jurisprudencia del Máximo Tribunal sin nuevas razones que funden su modificación (CSJN, Fallos, 303:1769,307:1094), no existe igual impedimento cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se estiman válidos para llegar a diferente conclusión (CSJN, Fallos, 304:900). Ello así porque las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso en que se dictan (CSJN, Fallos, 293:531) y la interpretación judicial no es, en principio y por sí, intangible ni obligatoria fuera de ese ámbito (CSJN, Fallos, 263:252,305:2275).

Pese a la existencia de las normas que atribuyeron competencia a los órganos jurisdiccionales locales, ésta continuó ejerciéndose transitoriamente por los órganos de la jurisdicción nacional. Sin embargo esa situación sólo tuvo por finalidad evitar una privación de justicia durante el período de organización institucional de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello permite advertir que, al hallarse íntegramente constituido este fuero Contencioso Administrativo y Tributario, han desaparecido los motivos que dieron causa al ejercicio transitorio de su competencia por órganos de otra jurisdicción - nacional- y, en consecuencia, su mantenimiento comprometería el orden público implicado en la materia (CCAyT, art. 2), agraviando la autonomía institucional de la Ciudad (esta Sala, in re "GCBA c/Expreso Caraza SAC s/Ejecución Fiscal", Expte. Nº EJ1 2719/01, entre otros).
Esa conclusión se ve reforzada por la doctrina que surge del pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Niella, Reinaldo c/GCBA s/Acción Declarativa- art. 322 CPCyC", con fecha 24/10/00, donde declaró la competencia de la jurisdicción local.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación acogió el planteo de inconstitucionalidad del revalúo inmobiliario ante la manifiesta inexistencia de la deuda,las circunstancias verificadas en dichos precedentes difieren de las de autos, al no surgir de las constancias agregadas a la causa la manifiesta inexistencia de la deuda. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

Según lo establecido en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la Ciudad de Buenos Aires posee un régimen de gobierno autónomo y, en consecuencia, es titular de facultades legislativas y jurisdiccionales propias. Este status jurídico determina que, por expresa previsión constitucional, la Ciudad está facultada para regular todas las materias propias del derecho público, que reviste naturaleza eminentemente local.
Por su parte, en un reciente precedente, el Alto Tribunal ha señalado que las cuestiones de derecho público son expresa competencia de las autoridades locales (CSJN, "Niella Reinaldo c/GCBA s/acción declarativa", causa Nº 368 XXXV, sentencia del 24 de octubre de 2000).

Tal como ha señalado la propia Corte Suprema, la interpretación y aplicación de la legislación en materia tributaria es una cuestión de derecho local, a la que no corresponde aplicar en forma directa y sin una previa armonización sus propios precedentes (CSJN, Fallos, 307:1094).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la creación de impuestos, la regulación del hecho imponible y la determinación de las formalidades de percepción son de exclusiva competencia de las provincias, cuyas facultades son amplias y discrecionales, razón por la cual su oportunidad o acierto es irrevisable por cualquier otro poder (CSJN, Fallos, 51:350; 105:273; 114:262; 137:212; 150:419; 174:353, 188:105; 194:56; entre otros). Ello así porque, tal como también ha señalado el Tribunal, entre los derechos que hacen a la autonomía de las provincias, es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención alguna de autoridad extraña (CSJN, Fallos, 114:282).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la admisibilidad de las defensas opuestas en los procesos ejecutivos en el caso "GCBA c/Román SA Comercial" -sentencia del 14/06/01-, e indicó que el planteo de inconstitucionalidad procede en los casos en que el reclamo tiene por objeto una "diferencia" de contribuciones por períodos anteriores a la fecha de "vencimiento original" de la obligación, con sustento en una "adecuación de empadronamiento". Por ello, consideró que la manifiesta inexistencia de deuda exigible tornaba inhábil el título ejecutivo, debiéndose rechazar la acción instaurada.

Los jueces de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran facultados para revisar, a pedido de parte, la actuación administrativa y legislativa de las autoridades locales, aún cuando ello implique la confrontación de normativas de diferentes jurisdicciones. Limitar la competencia de los tribunales de la Ciudad al criterio subjetivo que fija el Código Contencioso Administrativo y Tributario –según el cual son causas contencioso administrativas todas aquellas en que sea parte la Administración pública de la Ciudad-, cada vez que la impugnación de un acto de la administración local involucre el análisis de normas nacionales o federales, además de colocar en un segundo plano dicho criterio rector, atenta contra los principios de autonomía enunciados por la Constitución Nacional y recogidos intensamente por la Carta Magna local.
La preservación de esta autonomía no depende de la sola voluntad del juzgador de turno, sino que tal intención viene formulada por la propia ley de rito, que, a su vez, encuentra coherencia en las disposiciones constitucionales que han modificado el status jurídico de la Ciudad. Esta postura se expresa plenamente en el siguiente argumento que esta Sala recoge y hace suyo, pues da plenamente cuenta del criterio que hasta aquí se ha sostenido: “No basta para la intervención del fuero federal la única circunstancia de que los derechos que se dicen vulnerados se encuentren garantizados por la Constitución Nacional, porque cuando se arguye que un acto es contrario a las leyes provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial y, en su caso, llegar a la Corte por la vía del artículo 14 de la Ley Nº 48” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Unilever de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 6 de setiembre de 2005, disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay).

La precariedad que caracteriza a los permisos de uso sobre bienes del dominio público de la Ciudad, no autoriza a la Administración a revocar la autorización en forma arbitraria, intempestiva o carente de fundamentos, sino que en todo caso ha de efectuarlo mediante acto motivado, en el que deben exponerse los fundamentos de interés público que dan lugar a ese proceder.
Lo antes expresado no significa, sin embargo, que la actividad discrecional de la administración también reconoce sus límites y se encuentra sujeta a control judicial. Dicho control, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión –entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, el examen de su razonabilidad" (Fallos, 320:2509).
Pero lo que en modo alguno puede hacer el juzgador es ingresar en el análisis de la oportunidad, mérito o conveniencia del obrar de la administración, suplantando el criterio de ésta por su propia apreciación sobre la pertinencia de la adopción de tal o cual decisión. Tal actitud importaría, efectivamente, invadir la órbita de actuación del poder administrador, con grave lesión del principio de separación de poderes.

Mediante la Resolución Nº 19/2003 de la Secretaría de Seguridad Social de la Nación (del 12/12/2003), el Sistema de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de Buenos Aires fue declarado comprendido en el convenio de reciprocidad ratificado por medio de la resolución de la ex Subsecretaría de Seguridad Social Nº 363/81, que había sido suscripto el día 29 de diciembre de 1980 por las Cajas Nacionales de Previsión y las Cajas de Previsión y Seguridad Social para Profesionales de diversas provincias.
De los términos del convenio mencionado surge que, una vez cumplidos los requisitos allí establecidos, los aportes efectuados por el afiliado en esta jurisdicción incrementan la eventual prestación previsional que pudiera otorgar cualquier otra caja profesional adherida al régimen de reciprocidad, en la cual hubiese cotizado el beneficiario (cfr. art. 5, segundo párrafo, Ley Nº 1181). Esta circunstancia preserva debidamente el carácter contributivo del sistema, en tanto el haber de las prestaciones refleja la entidad de los aportes realizados a cada régimen en que el afiliado se encuentre obligatoriamente comprendido. Y también se ha previsto debidamente el cómputo de la antigüedad con respecto a los servicios no simultáneos prestados en distintas jurisdicciones. Luego, no puede sostenerse que haya un aporte sin causa o una obligación sin el correlativo derecho. Ello descarta toda lesión a las garantías constitucionales, especialmente en el ámbito de la previsión social, en el cual “...la exigencia del aporte se justifica no sólo por elementales principios de solidaridad que requieren la necesaria contribución para el mantenimiento de la estabilidad económico-financiera de las respectivas instituciones sociales (Fallos, 256:67), sino también por la existencia de una relación jurídica justificante entre los beneficiarios del régimen y los obligados a contribuir (Fallos, 250:610; 258:315)” (CSJN, in re “Spota, Alberto Antonio, Profesor Dr. s/ se haga lugar a su renuncia como beneficiario de I.O.M.A.”; Fallos, 300:836, consid. 8).

La Resolución Nº 004-A-05 -que reglamentó los artículos 1 a 110 de la Ley Nº 1181- no hizo más que explicitar contenidos normativos ya presentes en la ley y, por lo tanto, no excedió los límites de la potestad reglamentaria con que cuenta la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no vulneran el principio de jerarquía normativa “...los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de la leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada (doctrina de Fallos 151:5; 178:224, entre muchos otros)” (CSJN, causa “Barrose, Luis Alejandro c/ Ministerio del Interior – art. 3, ley 24.043”, sentencia del 12 de septiembre de 1995, consid. 5).
En efecto, con respecto a los aportes, el alcance de la exención que surge del reglamento mencionado no difiere de la ley y, en cuanto a la pérdida del derecho a acceder a las prestaciones previstas en el artículo 7, cabe destacar que ello debe matizarse con las disposiciones del convenio de reciprocidad ratificado por medio de la resolución de la ex Subsecretaría de Seguridad Social Nº 363/81. Así, cuando el afiliado decide recibir los beneficios de la otra caja a la cual aporta, entonces, las obligaciones de CASSABA ya no son las que derivan de su propio régimen legal sino las que surgen del convenio de reciprocidad que, junto con la ley, forma una unidad inescindible y sistemática. De allí resulta el reconocimiento de la antigüedad acreditada en otras jurisdicciones, la movilidad de los haberes previsionales —conforme los incrementos previstos en cada régimen—, y el incremento del importe de las prestaciones en proporción a los aportes efectuados a cada una de las cajas participantes.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto de modo constante que los intereses no integran el monto de condena a los fines regulatorios de honorarios, por cuanto ellos son el resultado de una contingencia esencialmente variable y ajena a la actividad profesional (Fallos 280:2257), aclarando que ese criterio debe ser sostenido tanto en los procesos de conocimiento como en los ejecutivos, dado que en ambos casos los intereses revisten los mismos caracteres con relación a la actividad de cuya remuneración se trata (Fallos 322:2963) e incluso en los casos en que la demanda resulta rechazada (Fallos 308:2257).

Los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320:1633, entre muchos otros).

El uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado —considerado lato sensu— la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que el Gobierno debe adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento que pudieran presentar (conf. causa "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios", del 1/12/1992). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, asimismo, ha señalado que el criterio regulador del artículo 1113 del Código Civil autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

Como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Gas del Estado S.E. en liq. c/Transportadora de Gas de Sur s/Contrato Administrativo”, de fecha 05.08.03), la doctrina del enriquecimiento sin causa -de aplicación al ámbito del derecho público- tiene su substrato en nuestra Constitución Nacional, por cuanto de legitimarse una ventaja patrimonial sin una razón que lo justifique (es decir “sin causa”) equivale tanto como a lesionar el principio constitucional de igualdad (artículo 16 de la C.N.) y propiedad (art. 17 C.N.).

Los derechos a un ambiente sano (art. 26), a la vida, a la seguridad, a la integridad (conforme lo establece el artículo 10) y a la salud integral (que se vincula directamente con el ambiente, tal como surge expresamente del precepto constitucional, art. 20) revisten el carácter de operativos, es decir, deben ser inmediatamente aplicados, no requieren de una actividad legislativa que los reglamente, ya que no están condicionados –como sucede con los derechos programáticos- a otro acto normativo que los haga exigibles.
La Corte Suprema de la Nación expresó que el carácter operativo de los derechos impone a los jueces la obligación de aplicarlos en los casos concretos, no obstante no estar reglamentados por el Congreso de la Nación (cf. doctrina sentada en CSJN, “Conesa Menes Ruiz, Horacio c/ Diario Pregón”, 23/4/1996, LL 1996-C, 497).

De acuerdo a doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en nuestro sistema jurídico no hay pena sin culpa (Fallo 322:519). Para que una infracción sea tal, debe ser imputada a título de dolo o culpa, caso contrario no habría infracción.
La caracterización como “formal” de un ilícito alude no a la culpabilidad, sino a la prueba de la existencia del acto antijurídico. En efecto, en las infracciones formales, la mera constatación de la conducta típica, obvia la prueba del elemento subjetivo que presume e invierte la carga de la prueba en contra del imputado que debería acreditar, en su caso, la falsedad de la prueba de cargo, la existencia de una excepción defensiva, fuerza mayor, caso fortuito, etc.

La finalidad que inspira al instituto del abandono (presente tanto en el régimen de la Ciudad de Buenos Aires como en el nacional), comporta una aplicación más de los efectos que el tiempo produce en el ámbito del derecho (verbigracia, como sucede con la prescripción, tanto en su versión liberatoria como adquisitiva). Ello da sentido y explica, por lo demás, la circunstancia de que, en la Ley de Expropiaciones Nº 238, el abandono se incluya en un título cuya denominación (“Caducidad de la Declaración”) alude a otro de los institutos jurídicos que encuentran su fundamento en el transcurso del tiempo: la caducidad. Vale decir que uno de los motivos que justifica la inclusión del abandono en el régimen expropiatorio (cualquiera sea éste, nacional o local) es, precisamente, su entidad como garantía del particular frente a la eventual desidia del Estado en materializar la desposesión. Los lineamientos que guían la interpretación de esta figura han sido fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Cerda, Gabriel y otros c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Educación” (del 19/10/82, publicado en LL 1983-A, 286).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta, toda vez que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al que hace referencia el recurrente corresponde a los períodos fiscales 1987, 1988 y 1990, distintos a los cuestionados en autos. En dicho fallo, se consideró que correspondía la exención a los períodos fiscales detallados, en virtud del especial régimen de exención con carácter subjetivo previsto en las normas vigentes durante períodos anteriores y posteriores a los reclamados. Las ordenanzas fiscales posteriores concedían el beneficio de forma genérica –esto es, sin mencionar a cada sujeto exento- y, además, establecieron ciertos requisitos para su concesión.

El artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, por consagrar en alguna medida una limitación al acceso a la jurisdicción –en lo que hace a la doble instancia-, debe ser interpretada de modo restrictivo, sin extender su aplicación a otras situaciones que no se encuentren razonablemente contempladas en ella. Es que, la razón que habilita una vía diversa a la ordinaria es la urgencia de dar respuesta a la incertidumbre de quien se enfrenta a un juicio en el que pretende la nulidad de un acto que lo separa de la administración definitivamente.
En este sentido, la Corte Suprema, refiriéndose al régimen nacional que prevé un recurso directo de similares características, ha sostenido que constituye un procedimiento especial de impugnación de la cesantía que impone un trámite sumario y rápido, cuyo fin es permitir una solución definitiva de la controversia en poco tiempo (conf. CSJN, Fallos 310:2338).

La razón que habilita la vía consagrada en el artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en lugar de la ordinaria, es la urgencia de dar respuesta a la incertidumbre de quien se enfrenta a un juicio en el que pretende la nulidad de un acto que lo separa de la administración definitivamente.
En este sentido, la Corte Suprema, refiriéndose al régimen nacional que prevé un recurso directo de similares características, ha sostenido que constituye un procedimiento especial de impugnación de la cesantía que impone un trámite sumario y rápido, cuyo fin es permitir una solución definitiva de la controversia en poco tiempo (conf. CSJN, Fallos 310:2338). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

De los considerandos del Decreto Nº 692/05 se desprende que fue dictado como consecuencia de la necesidad de implementar una segunda etapa en las acciones de asistencia a los familiares de víctimas y sobrevivientes de la tragedia del local “República de Cromagnon”, marco en el cual se consideró oportuno brindar una ayuda material directa, de carácter excepcional, a las víctimas que se encontraran en situación de vulnerabilidad. Queda claro, entonces, que no fue instituido como reparación económica sino como paliativo de una determinada circunstancia con el propósito de contención. En ese orden de ideas, puede verse que específicamente se manifestó que el subsidio en cuestión (o “esta ayuda”) se sustentaba en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debe atender situaciones como la referida sin que ello implique asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos y que para contribuir a la recuperación integral de las víctimas la asistencia debía coordinarse con el conjunto de acciones vigentes (vgr. atención médica, contención psicológica y asistencia social). Es decir, el subsidio establecido en el Decreto Nº 692/05 no es más que un eslabón en la cadena asistencial que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó como consecuencia de la tragedia tantas veces referida. En esa “cadena”, distintos son los grados de afectación que pueden llegar a tener las “víctimas”. Y también distintas van a ser las medidas asistenciales que recibirán.
No se trata de distinciones efectuadas entre miembros de una determinada “categoría”, sino que se trataría de brindar una solución disímil a clases de sujetos diferentes. Por tal razón, es aplicable la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “...las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable...” (confr. doctr. de Fallos: 311:1565, entre muchos otros) y la que establece que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, lo que no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que se consideren diferentes (confr. CSJN, “Gemelli, Esther Noemi c/ Anses s/ reajustes por movilidad”, del 28 de julio de 2005).

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

El concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras -como por ejemplo la ciudadanía- lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194).

A los fines de la impugnación de los actos administrativos de alcance particular, el legislador ha previsto una vía procesal ordinaria ante los jueces de primera instancia. Sin embargo, cuando el acto impugnado tiene por objeto la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, el particular puede interponer recurso de revisión por ante la Cámara. Esta última constituye una vía procesal específica, con reglas especiales de admisibilidad y trámite, que versa sobre la impugnación de actos administrativos de alcance particular que disponen cesantías o exoneraciones de agentes públicos. Ahora bien, la atribución de competencia a la Cámara excluye la intervención de los jueces de primer grado (Cam. Cont. Adm. y Trib., Sala II, in re “El Libertador S.A. c/ G.C.B.A.-D.G.R. s/ Recurso de apelación judicial”, RDC nº 82). Por lo tanto, la regulación legislativa del recurso directo comporta la asignación de competencia a esta Cámara, en forma exclusiva, para conocer sobre las pretensiones de impugnación de los actos indicados.
El hecho de que el artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, disponga que se puede interponer recurso de revisión ante la Cámara, no desvirtúa la interpretación sustentada (ver al respecto el criterio establecido en Fallos, 295:994, postura mantenida en Fallos, 310:2336 y 312:1724).

La estabilidad o irrevocabilidad en sede administrativa es la regla principal que se aplica para el acto administrativo que ha generado derechos subjetivos. Dicha regla surgió como una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos en la Administración Pública, dando origen a la institución denominada “cosa juzgada administrativa”, que se impuso a pesar de que su régimen no era enteramente similar al de la cosa juzgada judicial. Es que, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal —no material— en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6ª ed., p. 273 y ss.).
Dentro de este planteo tradicional de la “cosa juzgada administrativa”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido un conjunto de condiciones necesarias para su configuración a partir del caso Carman de Cantón, Elena c/ Gobierno Nacional (CSJN, Fallos, 175: 367). Con tal concepto, por tanto, se ha caracterizado una situación jurídica que torna irrevocables los respectivos actos, que entonces resultan inmutables o inextinguibles en sede administrativa y sólo impugnables por vía de anulación ante el órgano jurisdiccional. En síntesis, la expresión “cosa juzgada administrativa” constituye una nueva fórmula que condensa la idea de acto administrativo inextinguible o inmutable en sede administrativa (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, 3ª ed., pp. 610/1). Y esta interpretación se ve robustecida por la circunstancia de que, como resultado de las concepciones que aporta el estado de derecho, la regla en el acto administrativo unilateral es la de la inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La revocación constituye un instituto que sólo procede en circunstancias de excepción; lo normal es la irrevocabilidad del acto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia de actos administrativos que otorgan permisos de construcción cuando la obra está iniciada, con motivo de una ordenanza posterior al permiso que derogó la vigente en tiempo de aquél y que prohibió, en consecuencia, la construcción de determinada clase de edificios en ciertas zonas edilicias; pero dejó a salvo la correspondiente indemnización por los perjuicios que cause al interesado (Pustelnik, Fallos, 293:133, año 1975, ver: Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2004, 8ª ed., cap. IV, 10.1.5, 10.2, 10.2.1 a 10.2.4, p. 23 y ss).

El artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no efectúa ninguna distinción respecto a la procedencia del recurso de revisión allí previsto frente a supuestos en que la separación del agente de la administración se deba, exclusivamente, a una sanción de origen disciplinario, con el trámite de un sumario previo. Así, el recurso bajo examen, que constituye una acción ordinaria de revisión con plenas posibilidades de debate y prueba, exige tres requisitos: a) la existencia de un acto administrativo; b) que dicho acto disponga la cesantía o exoneración; y c) que se aplique respecto de quien reviste como empleado público permanente, es decir que goce de estabilidad. En consecuencia, incorporar nuevos presupuestos para incoar este proceso implicaría desvirtuar un mecanismo previsto por el legislador a los fines de brindar una revisión ágil de una situación de graves consecuencias para el agente público, como lo es una medida de expulsión.
Justamente, la razón que habilita una vía diversa a la ordinaria es la urgencia de dar respuesta a la incertidumbre de quien se enfrenta a un juicio en el que pretende la nulidad de un acto que lo separa de la administración definitivamente. En este sentido, la Corte Suprema, refiriéndose al régimen nacional que prevé un recurso directo de similares características, ha sostenido que constituye un procedimiento especial de impugnación de la cesantía que impone un trámite sumario y rápido, cuyo fin es permitir una solución definitiva de la controversia en poco tiempo (conf. CSJN, Fallos 310:2338).

En el caso, un nuevo examen de los argumentos esgrimidos y, fundamentalmente, la diferencia existente en las cuestiones fácticas, llevan a la Sala a apartarse del precedente “GCBA c/ Ovejero Domingo s/ otros”, Expte. Nº 3891. En efecto, en el presente caso, la cuestión de competencia ha sido planteada por el actor en la Justicia Nacional del Trabajo y su decisión se encuentra pendiente en la Cámara de Apelaciones de aquel fuero.
Si bien la inhibitoria presentada por el demandado no se encuentra regulada en el Código Contencioso Administrativo y Tributario, elementales pautas de seguridad jurídica y de respeto a las jurisdicciones de otros magistrados tornan aplicable la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para supuestos de “cuestiones de competencia” en cuanto a que escogida una vía -declinatoria o inhibitoria- no puede en lo sucesivo utilizarse la otra (confr. CSJN, doctr. de Fallos: 315:156, entre otros).
Por lo demás, la solución propiciada es la que mejor se condice con el carácter de orden público de la competencia, ya que con ella se intenta evitar una colisión en el ordenamiento jurídico provocada, paradójicamente, por quienes tienen que velar por su estricto cumplimiento.

En el caso, si se acciona contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en forma posterior a la constitución e integración del fuero Contencioso Administrativo y Tributario local y de la vigencia de la Ley Nº 7 que en su artículo 48 le otorga la competencia para entender en todas las causas en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, norma a la postre reiterada en el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resulta procedente solicitar la remisión de las actuaciones, atento las facultades que otorga el mencionado código para “disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades” (art. 27, ap. 5, inc. b in fine), y “procurar que se logre la mayor economía procesal en la tramitación de la causa” (art. y ap. citado, inc. e.).
En este sentido, ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación las disposiciones normativas en materia de competencia resultan de aplicación inmediata a las causas pendientes (C.S.J.N., Fallos 249:343). (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, se interpone acción de amparo con el objeto de hacer cesar la arbitraria y manifiesta omisión del Gobierno de la Ciudad en el ejercicio del poder de policía que generó la situación de inseguridad que dio lugar a los trágicos hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2004 en el local bailable “República de Cromañon”.
No obstate, el comportamiento estatal que se analiza a través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta acción. Este primer recaudo excluye de la causa el examen de los hechos ocurridos el 30 diciembre de 2004. Ello así dado que la razón de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental (del dictamen del Procurador que la Corte Suprema hizo suyo en Fallos: 327:2004). La Corte Suprema ha dicho que el amparo procede únicamente para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta, y en cambio, es inadmisible cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no afecta un derecho diferenciable y no resulta evidente.

El ejercicio del poder de policía compete, en cuanto a su sanción normativa, al poder legislador y, en lo que hace a su puesta en práctica, al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Esta atribución constitucional de funciones no se encuentra exenta de control judicial. Sin embargo, éste dependerá de controversias concretas, a lo que se suma, en el caso de la acción de amparo, la necesaria existencia de un acto u omisión de la Administración que en forma actual o inminente agreda derechos fundamentales de las personas. La Corte Suprema ha expresado que “...el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio, la afectación de un interés jurídicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y susceptible de tratamiento judicial , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado.” (cf. Fallos 321:1252).

Existen importantes diferencias que impiden confundir la acción de amparo con las medidas precautorias que pueden disponerse durante su tramitación.
En tanto el amparo presenta autonomía procesal y sustancial, las medidas cautelares –en principio- tienen por objeto asegurar la eficacia de la sentencia definitiva a dictarse en otro proceso. Mientras las providencias precautorias se otorgan ante la simple verosimilitud del derecho –sin perjuicio de la concurrencia de los demás recaudos previstos legalmente-, el amparo procede cuando se demuestra de manera inequívoca la lesión, restricción o amenaza, manifiestamente ilegítima o arbitraria, de derechos y/o garantías constitucionales o legales. Tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la acción de amparo no actúa como una simple medida cautelar, accesoria de una acción judicial iniciada o que corresponda iniciar, y tampoco se agota en la traba de una medida precautoria (Fallos, 244:68; 245:11; 246:380; 252:301). Se trata, por el contrario, de una vía procesal autónoma, principal y plena (Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, p. 166) y nada impide que durante su desarrollo el juez ordene alguna medida cautelar, siempre y cuando se encuentren reunidos los presupuestos de su procedencia.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no declaró la inconstitucionalidad del régimen ordinario de ejecución de sentencias —espera y previsión presupuestaria— sí lo ha hecho en ciertos casos sobre un modo específico de ejecución de carácter extraordinario, esto es, los regímenes de consolidación de deudas originadas en reconocimientos judiciales firmes, previstos por las Leyes Nº 23.982 y Nº 25.344, prorrogada por la Ley Nº 25.725 (pagos periódicos parciales en efectivo dentro de un plazo de 16 o 10 años para las obligaciones generales y las de origen previsional respectivamente, o suscripción de bonos de consolidación). En tal sentido, si bien el Máximo Tribunal declaró la constitucionalidad de este último régimen (verlas causas “Hagelin”, sentencia del 22/12/1993; “Radiodifusora Buenos Aires S.A.”, sentencia del 05/7/1994; “Cacace, Josefa Erminda”, sentencia del 19/10/1995; y “Empresa Argentina de Servicios Públicos S.A.”, sentencia del 10/12/1997; entre otros) en ciertos casos particulares, en razón de circunstancias puntuales, hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad.

Las decisiones judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 247:466; 249:553; 250:346, entre muchos otros).
Asimismo, es doctrina de la Corte Suprema que la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y que su desaparición importa la de poder juzgar (Fallos: 308:1489). Ello así dado que el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto, de intereses contrapuestos en el marco de un caso o controversia, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen.

Al regular los supuestos en que puede promoverse el proceso de ejecución de sentencia (Título XII, CCAyT), la legislación procesal se refiere a la sentencia firme –esto es, la decisión de mérito que ha resultado consentida o ejecutoriada- (art. 392, CCAyT, aplicable al amparo en función de la supletoriedad establecida por el art. 17, Ley Nº 16.986). Así pues, la sentencia no reviste el carácter de título ejecutorio si no se encuentra firme.
Luego, si la sentencia no resulta ejecutable en la etapa procesal en que se halla la causa, el pago realizado por el ejecutado, debe ser considerado una conducta enteramente voluntaria y, si no está acompañada de una reserva, dicho proceder conlleva de manera indudable el consentimiento de los resuelto en la instancia.
Al respecto, se ha sostenido que el desistimiento tácito del recurso deducido contra una decisión judicial resulta de la realización, por parte del recurrente, de una conducta incompatible con el recurso, tal como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de cumplimiento espontáneo de la resolución cuestionada (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1989, tº 1, p. 225, 99, y sus citas de doctrina y jurisprudencia).
De igual forma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –refiriéndose a la instancia extraordinaria federal, pero con un razonamiento enteramente aplicable al recurso de inconstitucionalidad local- que “el pago de las sumas determinadas en la sentencia recurrida, efectuado con posterioridad a la interposición del recurso de hecho sin efectuar reserva alguna de continuar el trámite de la queja, importa una renuncia o desistimiento tácito del recurso porque media incompatibilidad manifiesta entre ambas gestiones” (CSJN, causa “Antonio Mieres Propiedades SCA y otro c/Compañía Gillette de Argentina SA”, 30/03/2005).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido como requisito para la repetición de sumas de dinero abonadas incausadamente, la protesta previa o simultánea al pago. Asimismo, ha indicado que dicha protesta debe ser concreta, fundada...” (Código Civil, Comentado, concordado y anotado, Tomo I, Ghersi-Weingarten, Ed. Nova Tesis).

La acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (Fallos: 310:1542, 1927 y 2076; 315:1485; 317:1755; 322:2247), ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces (Fallos: 310:2076).

El requisito de una resolución del organismo fiscal a fin de computar “saldos a favor” resultantes de posiciones anteriores por el mismo tributo, es compatible con la facultad otorgada por las normas fiscales para compensar los saldos acreedores del contribuyente cualquiera que sea la forma o procedimiento en que se establezca, con las deudas o saldos deudores de impuestos declarados por aquél o determinados por la Dirección General de rentas y concernientes a períodos no prescriptos o para compensar multas (Fallos 306:1819, cons. 5). Ello resulta razonable en virtud de que el contribuyente o responsable está facultado además para otorgar otros destinos a los importes a su favor –vrg. solicitar devolución, etc.- (Fallos 304:1833- y “manufactura de Tabacos Particular V. F. Greco S. A,- Fallos 305:287).

El máximo Tribunal Federal adoptó, para descalificar como actos jurisprudenciales válidos, el calificativo de arbitrariedad de sentencian fundada en su autocontradicción, cuando la sentencia repudiada declaraba un precepto aplicable y sin embargo no lo aplicaba, cuando afirmaba y rechazaba a la vez un hecho relevante para la solución del caso o cuando negaba en la conclusión lo que se sigue necesariamente de sus fundamentos normativos o fácticos (Conf. Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria; T I, capítulo XV - duodécima causal: incurrir en auto-contradicción, ed. Abeledo-Perrot, 1995).

En el caso, toda vez que la imposición de costas procesales –que correspondería imponer en atención a lo dispuesto por el artículo 530 del Código Procesal Penal de la Nación-, perjudicaría al imputado, siendo que su recurso es el único que ha provocado la intervención de esta alzada, no corresponde corregir este defecto de la sentencia, por cuanto resultaría contrario a la garantía constitucional de la reformatio in pejus, como derivado de la inviolabilidad de la defensa.
En este sentido, el máximo tribunal tiene dicho en situaciones en que se modifica el régimen de las costas impuestas en primera instancia en perjuicio del impugnante, fuera del thema decidendi, que ello constituye una reformatio in pejus, al colocar al recurrente en peor situación que la resultante del pronunciamiento apelado, lo que significa una violación directa e inmediata de las garantía de defensa en juicio y propiedad (Fallos 321:2307; 321:3672; 322:2835; entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de General Pico s/Acción Meramente Declarativa” (sentencia del 27 de febrero de 1997), avala el beneficio otorgado por la Ley Nº 19.798- que regula el servicio de telecomunicaciones- y, en pormenorizado análisis, rechaza la aplicabilidad a la empresa actora de la revocación de la exención del pago de impuestos a empresas del Estado que efectúa la Ley Nº 22.016, determinando los sujetos que ésta alcanza, y estableciendo que “...cabe concluir que, al no resultar aplicable la Ley Nº 22.016 respecto de la empresa actora, no puede entenderse que lo dispuesto en ella implique que dicha empresa se encuentre privada de las prerrogativas que establece la Ley Nº 19.798, sobre las que sustenta su posición en este pleito”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que, en aquellos casos donde una causa se encuentra con apelación consentida ante un Tribunal de Alzada, es éste quien debe intervenir en los recursos pendientes; sin perjuicio de la ulterior remisión al juez que finalmente corresponda seguir entendiendo en el proceso (Fallos, 301:514; 310:735; 320:1348).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha indicado que el fuero de atracción que ejerce el concurso preventivo respecto de una acreencia reclamada por el ente fiscal –Dirección General Impositiva- cuando se encuentra pendiente de resolución un recurso de apelación, sólo podría operar después de la intervención del tribunal de Alzada y en el supuesto de que éste confirmara la sentencia ya dictada, correspondería remitir el juicio al tribunal del concurso (CSJN, in re “Fideera Atlántica SRL c/Administración Federal de Ingresos Públicos”, fallo del 3 de agosto de 2004).

Si bien el texto del artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor es claro en cuanto a que las sanciones deben ser publicadas en todos los casos, nuestro Máximo Tribunal se ha expedido al respecto de forma contundente, sosteniendo que “la facultad que le asiste a la autoridad de aplicación de graduar las sanciones de acuerdo a los antecedentes del infractor y a las circunstancias del caso según el artículo 49 de la Ley Nº 24.240 se limita a la facultad de aplicar, en forma conjunta o independiente, cualesquiera de las sanciones enumeradas en cada uno de los incisos del artículo 47, mas dicha facultad no alcanza al último párrafo del mencionado precepto, el cual determina de manera imperativa que la resolución condenatoria debe publicarse en el diario de mayor circulación del lugar donde la infracción se hubiera cometido, a costa del infractor” (CSJN, in re “Banco Bansud SA c/Secretaría de Comercio e Inversiones s/Disposición 1242/98”; SAIJ, sumario A0057750).

En el caso de bienes de dominio del Gobierno de la Ciudad, corresponde a éste mantener en buen estado de uso y conservación la arterias por las que circula el tránsito vehicular, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encuentran bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento provoque a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).
En esa misma dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires –hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma- en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º incs. “g” y “l” de la Ley Nº 19.987).

Respecto a la aplicación del pacto comisorio a los contratos administrativos, la Corte Suprema la ha aceptado sin mayores reparos en autos “Herpazana SRL c/Banco de la Nación Argentina s/ contrato administrativo”( Fallos 320:2808).
No obstante, al igual que ocurre con otros institutos del derecho civil, el pacto comisorio no puede ser aplicado directamente y sin más a todos los contratos administrativos, sino que su aplicación debe ponderarse atendiendo al interés publico comprometido en cada caso en particular.

Es doctrina pacífica de la Corte que el contratista estatal debe obrar durante la ejecución de los trabajos con pleno conocimiento de las cosas -artículo 902 del Código Civil-, dado que la magnitud de los intereses le imponen actuar de modo tal de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a esos fines las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar –artículo 512 del Código Civil- (CSJN, Fallos Nº 314; 491; 316:382 y 326:2625).
En materia de obra pública, por ejemplo, la Corte ha sido categórica en el sentido de que si ha existido un error en la oferta no imputable al Estado, debe responder el contratista (CSJN, “Bricons SA c/ Estado Nacional- Ministerio de Obras y Servicios Públicos- Secretaria de Comunicaciones- s/Ordinario” Fallos 316:1060).

El principio de informalismo permite a los particulares prescindir de ciertas exigencias formales no esenciales (Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, 2000, pagina 40), entendiendo que en caso de incumplimiento, tales irregularidades resultan intrascendentes, accidentales y accesorias (C Nac Cont Adm Fed, Sala II,18/11/1999, “De Estrada María del Carmen v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/ Empleo publico, voto de la Dra Conte Grand, Lexis Nexis On Line Nº 8/10273).
Sin embargo, no puede identificarse al informalismo con la inexigibilidad de formas sino sólo con la relativización de aquellas en beneficio inmediato de los administrados (Monti, Laura “El principio de informalismo en el procediminento administrativo”, en procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral”, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, p.33 en idéntico sentido Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1996 p. 132)
Respecto de los contratos administrativos, la forma y el cumplimiento de los procedimientos son elementos esenciales -Corte Suprema de la Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 308:618; 311:1515; 323:3924; 324:3019; 326:1280; 326:3206, entre otros- ,que no pueden ser soslayados so pretexto del principio del informalismo.

En el caso, la pretensión de la actora de que las cláusulas del contrato administrativo sean interpretadas -en caso de duda- en contra de la Ciudad, carece de sustento jurídico y, más aún, se contradice con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dicho criterio es aplicable en el marco de los contratos de consumo pero no puede ser trasladado a las contrataciones administrativas porque en estas ultimas se encuentra comprometida una finalidad pública.
Más aún, el Máximo Tribunal ha señalado que en los contratos administrativos, el silencio de la administración es negación ante la pretensión del particular y la duda es fatal para el derecho del concesionario. En igual sentido sostuvo que -en materia de concesión de privilegios por el Estado a particulares- en caso de duda, la interpretación debe ser en contra de los concesionarios (Corte Suprema de la Justicia de la Nación, Hotel Internacional Iguazú S.A c/ Estado Nacional”, Fallos 308:618; en igual sentido “Vicente Robles SAMCICIF c. Estado Nacional (servicio de Parques Nacionales) s/nulidad de resoluciones” Fallos316:382).

En el caso, el juez a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la compañía de seguros devolver al actor el importe que, en concepto de rescate, correspondía en ese momento al seguro de retiro individual contratado en moneda extranjera , ya sea en dólares estadounidenses, o en su defecto con la cantidad de pesos necesaria a los fines de la adquisición de dicha moneda foránea en el mercado libre de cambios.
A la luz de los principios protegidos por las medidas cautelares este Tribunal concluye que no existen elementos suficientes para, en esta etapa procesal, dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia.
No obsta a lo expuesto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en autos “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional. y otros s/ amparo”, rechazando la inconstitucionalidad de las normas que limitaron la disponibilidad de los depósitos de plazo fijo y cuentas a la vista y determinaron su pesificación para el caso de los efectuados en moneda estadounidense. Es decir que, si bien se tiene en cuenta la trascendencia y el valor orientador de las decisiones del Máximo Tribunal como guía de un criterio pragmático que hace la seguridad jurídica y la economía procesal, resulta posible apartarse de sus lineamientos cuando se presentan- como en sub lite circunstancias de hecho diversas de las consideradas y los argumentos esgrimidos justifican soslayar la posición sentado por el tribunal. (Fallos 307:1097).

No es competente la justicia federal para entender en una causa por el sólo hecho que intervenga Lotería Nacional Sociedad del Estado cuando tiene una participación accesoria en el pleito y se trata de una sociedad del Estado, regida principalmente por el derecho común. Esto de ningún modo implica desconocer lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Nacional, sino compatibilizar sus alcances a un proceso de amparo en el que se discute una cuestión de índole netamente de derecho público local, en el cual la persona aforada es un tercero adherente simple que sólo puede tener una actuación restringida en la causa.
Esta solución se encuentra respaldada por lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “González, José A. y Otros s/Amparo” pronunciamiento del 3/5/05, en que se rechazó el desplazamiento de competencia federal del propio Estado Nacional por no ser parte sustancial en la causa.

Cualitativamente hablando, la conjunción del régimen legal nacional, local e internacional de los derechos humanos proporciona los medios necesarios para impugnar los impedimentos estructurales que se le presentan a quienes viven en situaciones de extrema pobreza.
Tal como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la dignidad humana reside el centro sobre el que gira la organización de los derechos humanos de nuestro orden constitucional (Fallos 314:424, entre otros). No es menos cierto que la “extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana” tal como expresó la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de la ONU (Declaración de Viena y Programa de Acción 25/6/1993. I. 25).
Tampoco cabe tener dudas de que una provisión mínima de bienes y servicios puede ser reivindicada ante un tribunal. Este argumento vale para cada derecho económico, social y cultural.
El derecho a la vida presupone un determinado nivel mínimo de servicios de salud, educación, vivienda, alimentación (ver doctrina de este tribunal in re “Montenegro, Patricia Alejandra y otros c/GCBA s/Amparo”, exp. 17378/2, del 7/10/05).

Cuando se trata de derechos de incidencia colectiva, la legitimación de conformidad con el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -aplicable en principio a la acción de amparo pero extensibles a las acciones ordinarias-, están legitimados para interponerla: a) cualquier sujeto afectado; b) las personas jurídicas defensoras de derechos e intereses colectivos; y c) el Defensor del Pueblo.
Mientras que en el primer supuesto -el afectado- el sujeto actúa invocando un interés propio (sin perjuicio de que su titularidad pueda ser compartida con otros sujetos), en el segundo caso -las asociaciones defensoras- éstas pueden recurrir a la jurisdicción tanto en defensa de un interés propio como en defensa de un interés común de sus asociados o representados, en cuanto grupo o clase diferenciada.
El fundamento del reconocimiento de esta legitimación especial para accionar a un sujeto distinto del afectado atiende, evidentemente, a la dimensión o repercusión social y/o sectorial que en ciertos casos puede significar la afectación de un dercho colectivo y que justifica, a su vez, expandir a estas asociaciones -dedicada principalmente a la protección de los intereses compartidos de sus asociados- la posibilidad de ocurrir por ante la justicia.
No obstante la ampliación en la legitimación operada a partir 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, para acceder a la jurisdicción, el demandante aún debe poder expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, no siendo suficiente con invocar el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (CSJN, Consumidores Libres c/Cooperativa Limitada de Servicios de Acción Comunitaria s/Amparo”, sentencia del 7 de mayo de 1998).

Si bien no corresponde contrariar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin nuevas razones que funden su modificación (CSJN, Fallos, 303:1769, 307:1094) no existe igual impedimento cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se estiman válidos para llegar a diferente conclusión (CSJN, Fallos, 304:900) toda vez que las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso en que se dictan (CSJN, Fallos, 293:531) y la interpretación judicial no es, en principio y por sí, intangible ni obligatoria fuera de ese ámbito (CSJN, Fallos, 263:252, 305:2275).

Por aplicación del principio “in dubio pro operario” y dado que el Estatuto Docente no establece expresamente la base sobre la cual debe calcularse la bonificación por antigüedad de los agentes, corresponde computar, a tal efecto, todos los ingresos que el trabajador percibe y que integran su masa salarial básica y de carácter remunerativo, entre los que se encuentran, lógicamente, los adicionales creados por los Decretos Nº 4748/90 y 1442/98 (adicional salarial docente y suma fija remunerativa no bonificable), así como también los suplementos establecidos por los Decretos Nº 4937/91, 5787/91 y 396/98.
No resulta de aplicación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Rodríguez, Rafael Antonio c/Consejo Nacional de Educación Técnica s/Empleo Público” (Fallos, 321:663), porque en el referido precedente, las normas federales aplicables señalaban expresamente la forma en que debía calcularse la bonificación por antigüedad, estableciendo una base de cálculo específica y descartando “la inclusión de cualquier otro adicional, suplemento o beneficio, más allá del carácter remunerativo que éstos importen” (considerando 4º), a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Es por ello que el Máximo Tribunal consideró en esa oportunidad que, estando claramente establecida la base de cálculo en la ley, la inclusión de otros adicionales constituía una facultad privativa del Poder Ejecutivo. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

La causal de recusación prevista en el inciso 3 del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario –al que remite, con respecto a la excusación, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo-, impone el deber de excusarse únicamente cuando exista similitud o vinculación entre el pleito que se mantiene con la parte y el que se debe juzgar.
El mencionado artículo 11 es análogo al artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que la doctrina y jurisprudencia existente a su respecto se hace extensiva a aquél, y resulta idónea para facilitar su interpretación y aplicación. Siguiendo ese camino interpretativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el pleito pendiente a que se refiere el artículo 17 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial, exige que el caso en el que debe intervenir el juez tenga relación con la cuestión controvertida (Fallos 322:701, Compañía Swift de La Plata SA Frigorífica v. Poder Ejecutivo Nacional, rto. 4/5/99).
Por ello, el único pleito pendiente que genera el deber de excusarse es aquel que involucra cuestiones semejantes a las que se deben juzgar.

Tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 326:2653, “Gas Natural Ban SA c/Municipalidad de Campana”, adhiriendo al dictamen del Procurador General de la Nación, el Pacto Fiscal III distingue entre, por un lado los impuestos provinciales específicos que graven la transferencia de combustible, gas, energía eléctrica y servicios sanitarios, que deben ser derogados “de inmediato”; y, por el otro, las tasas municipales que afecten los mismos hechos económicos que esos impuestos provinciales, así como las tasas municipales en general, cuando no constituyan la retribución de un servicio efectivamente prestado, o exceden el costo que derive de su prestación. En este último caso, precisó el Tribunal que el compromiso asumido por las partes “no implicó una derogación o supresión inmediata, sino una obligación de medios tendiente a instar a sus respectivas jurisdicciones municipales a derogar las tasas que no se vinculen con una efectiva contraprestación por su parte”.
La doctrina del citado precedente no ha sido abandonada por la Corte in re “Transportadora de Gas del Sur SA c/Santa Cruz, Provincia de s/Acción Declarativa de Certeza” (DJ, 26/5/04, 256). Es que en este último caso, el tributo impugnado era el impuesto de sellos que pretendía aplicar la Provincia de Santa Cruz respecto de los contratos de transporte celebrados por la empresa prestataria del servicio de gas, y el Alto Tribunal fundó su decisión – no en la transgresión del Pacto Federal III-, sino en el incumplimiento de los requisitos a los que la propia ley local subordinaba el pago de ese impuesto, así como en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Provincia al adherirse a la Ley Nº 23.548 de coparticipación federal.

Las compensaciones en materia tributaria se realizan de oficio o a pedido de la parte interesada. Tal principio se encuentra ampliamente reconocido por la jurisprudencia en la especie y así se ha expedido puntualmente la Corte Suprema (Fallos 312:1239). Sin embargo esta regla procedimental, puede de algún modo ser desplazada en circunstancias concretas que así lo ameriten y atendiendo a principios del derecho tributario que también encuentran un pacífico criterio en la interpretación doctrinaria y judicial. Estos principios vinculan a la tributación con el derecho constitucional de propiedad. No interesan aquí las menciones que, en torno a esta convivencia dual de derechos, suelen hacerse respecto de la proporcionalidad, la progresividad, la igualdad y equidad de los tributos. Pero sí interesa destacar que en tanto el impuesto afecta un derecho singular de propiedad, tanto la fuente legal de esta afectación como su razonabilidad resultan del todo fundamentales y no pueden escapar a la observación jurisdiccional. Corresponde recordar que la Corte Suprema entiende que el Estado se erige en protector del derecho de propiedad consagrado en la Carta Magna, y esta protección alcanza, por supuesto, a la actividad estatal que suscita la recaudación tributaria (cf. Fallos 312:2467, entre otros).

En el caso, al tiempo de contestar el traslado de la reconvención donde la demandada argumentara la nulidad del contrato, la actora persistió en su posición sin aludir al enriquecimiento sin causa y, por ende, sin requerir su consideración judicial. Tal silencio no puede ser soslayado, lo cual, en la esfera jurisdiccional, significa que no puede ser suplido por la voluntad del juzgador, en tanto son las partes las que dan contenido a la litis, circunscribiendo así la capacidad de decisión del Tribunal. Esta inteligencia no hace sino remitir a las consideraciones que en la especie ha desarrollado la Corte Suprema. Así, en el precedente “Ingeniería Omega SA c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, causa I 71 XXXIV, sentencia del 5 de diciembre de 2000, dijo el Máximo Tribunal que “no es tampoco posible fundar la decisión condenatoria en los principios del enriquecimiento sin causa, ya que, por un lado la actora fundó su demanda de cobro en un supuesto incumplimiento contractual y no en la citada institución, y por otro, no ha existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a reparar”.

En algunos casos, durante el transcurso del juicio, la lesión al derecho del actor desaparece, tornando abstracta la cuestión, lo que puede suceder por tres razones: 1) cuando por el transcurso del tiempo el agravio ha desaparecido, 2) cuando una nueva norma deroga la disposición que afectaba al demandante, y 3) cuando el interés del justiciando ha sido satisfecho (Sagües, Néstor Pedro; “Recurso Extraordinario”, t. 1, ps. 515-519, 3ra ed., Astrea, Buenos Aires, 1992). En esos casos, el juez no debe dictar sentencia pues la potestad jurisdiccional ha desaparecido al devenir abstracta la cuestión originalmente planteada (Colombo, Calos J.; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t.I, ps. 17, 4ta. Edic, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1975).
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha erigido dos excepciones en la materia. En primer lugar, cuando existen daños colaterales que el demandante puede sufrir una vez desaparecido el agravio principal –“Lía Baremblit de Lerner c/ Universidad Nacional de Buenos Aires”- y en segundo término cuando el agravio o daño es de muy corta duración y generalmente ha cesado cuando se llega a la sentencia –“Antonio Jesús Ríos s/ Oficialización candidatura a Diputado Nacional Distrito Corrientes”-.

En cuanto a la finalidad de la Ley de Defensa del Consumidor, nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “según se desprende de los antecedentes parlamentarios, [la Ley Nº 24.240] tuvo por fin llenar un vacío existente en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales —los consumidores— recomponiendo, con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana” (CSJN, 11/12/2001, Flores Automotores, La Ley Online).

Si bien la Ley Nº 1217 (BOCBA del 26/12/2003) -que establece el procedimiento de faltas para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en su artículo 60 atribuye la competencia al fuero Contavencional para entender en la ejecución fiscal por cobro de multas por actas de infracción, en el caso, al momento de la publicación de dicha ley, la sentencia definitiva ya se encontraba firme y consentida. En consecuencia, habiendo el señor juez dictado un acto jurisdiccional en los términos mencionados, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que deben entenderse por “actos jurisdiccionales válidos” aquellos que “...importan la decisión de un conflicto mediante la adecuación de las normas aplicables, como resulta característico de la función jurisdiccional encomendada a los jueces...” (GCBA c/Buzzano, Norberto y Otros s/Ejecución Fiscal, del 9/08/01). Es decir, que la existencia de un acto de este tipo –que se encuentre firme o no, o que dé por terminado el proceso por alguna de las formas de extinción previstas en la ley- determina que la causa deberá continuar su trámite ante el juez que lo dictó.
Por otra parte, el artículo 394 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que “es tribunal competente para la ejecución: 1. el que pronunció la sentencia...” (En igual sentido Sala II del fuero, in re “GCBA c/Miavasa SA s/Ejecución Fiscal, EJF Nº 319297).

Las multas tributarias carecen de exigibilidad por la naturaleza penal que les ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una vasta jurisprudencia, cuando ha señalado que éstas funcionan esencialmente como penas y no como indemnización, ya que se trata de sanciones ejemplificadoras e intimidatorias enderezadas a lograr el acatamiento de los preceptos legales (...) Así, en las multas tributarias de naturaleza penal no cabe hablar de juicio, y en particular de aquel que el artículo 18 de la Constitución Nacional exige como requisito que legitime una condena, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de “juicio previo” si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de las actuaciones producidas dentro de la misma (TSJ, expte. Nº 2612 “Rodo Hogar” SA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Rodo Hogar SA c/GCBA s/impugnación de actos administrativos”, 07/04/04, voto del Dr. José O. Casás).

Tal como señala la doctrina con respecto al recurso extraordinario federal, en términos que son aplicables al recurso de inconstitucionalidad: “La crítica debe ser “concreta y razonada” (Fallos: 294:356; 302:418; 303:1108; 1366, 2012; 305:706; 306:378, 391, 720; 307:142; 320:769, 1221; 321:366; 323: 1261; 32:1860), hacerse cargo de los fundamentos decisivos de la sentencia apelada, sin omisiones; a veces la Corte hablaba de todos los argumentos (causa “Schindel, Angel v. UNBA”, del 4/2/1992; 319:123; 324:1860), pero se debe entender de aquellos que sean esenciales para la decisión apelada, de modo que no pueda subsistir alguno que brinde fundamento suficiente a lo resuelto por el a quo del cual el recurrente no se haga cargo (Fallos: 255:182; 299:258; 302:220, 884; 303: 481, 502, 92, 1025; 304:1048; 306:121, 378, 719, 808; causa “Zani, Enrique O. E.”, del 4/2/1992).” (cfr. Narciso Lugones, “Recurso extraordinario”, Lexis-nexis, 2002, segunda edición actualizada, pág. 402).

La motivación del acto administrativo resulta relevante no sólo en el procedimiento administrativo sino también en la etapa de revisión judicial del acto.
Sin embargo, no pueden establecerse reglas que resulten a priori aplicables a todas las situaciones sino que, en cada caso puntual, el órgano jurisdiccional debe analizar si el acto sometido a su revisión se encuentra debidamente motivado. Para ello, resulta insoslayable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual “si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)” (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional -Ministerio de Justicia de la Nación- s/ juicios de conocimiento en general”, 14/06/2001, expte L.26.XXXIV).

No corresponde declarar la prescripción de la acción solicitada por quien alega el transcurso del plazo previsto en el artículo 31 de la Ley Nº 10 (aplicable al caso) desde la fecha de la celebración de la audiencia de juicio hasta el rechazo del recurso extraordinario federal momento en que la sentencia adquiriera firmeza.
En efecto resulta aplicable lo expresado por el Tribunal Superior de Justicia “... a partir del dictado de la resolución denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local, deja de computarse el plazo de prescripción de la acción, y comienza a correr (allí mismo) el curso de la prescripción de la pena, ya que ninguna otra diligencia resta por realizar cuando el proceso ya ha sido sentenciado, y tampoco existen normas vigentes en materia que impidan llevar adelante su ejecución con arreglo a derecho .... En suma, debe considerarse firme a la sentencia de mérito a partir del momento en el cual la alzada rechaza el recurso de inconstitucionalidad, ya que dicho rechazo le confiere “ejecutoriedad” a la condena. Eventualmente, en el supuesto -presumiblemente menos frecuente- de que prosperara su queja, el lapso (entre uno y otro) no sería computado a los fines de prescripción de la pena (art. 32 ley Nº 10) sino, y en todo caso, de la acción (art. 31 ley nº 10) ...” (del voto de la Dra. Conde, Expte. n° 4066 "González, Carlos Alberto y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros (Bingo Congreso) s/ inf. Ley 255 – Apelación’", rta. el 19/12/2005).
Si bien, este Tribunal no desconoce el precedente ni los fundamentos que llevaron a los miembros de la Corte Suprema de la Nación en la causa C. 459. XXXVIII “Caballero, Jorge Alberto y otros s/art. 71 CC causa Nº 555-CC/2000 s/queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad- incidente de prescripción”, a declarar la prescripción de la acción en dicho expediente y que no se ignora la postura minoritaria de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en relación al tema debatido, esta Sala comparte la opinión mayoritaria del mismo

El análisis de procedencia de una medida cautelar debe contemplar tres aspectos centrales: la naturaleza intrínseca del instituto, su finalidad en el marco del proceso y los requisitos que hacen a su operatividad. Con relación al primero de los referidos tópicos, la regla del artículo 182 del Código Contencioso Administrativo y Tributario refuerza normativamente el carácter provisional de la disposición cautelar, cuyos efectos subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, quedando habilitada la parte interesada a peticionar su levantamiento en cualquier momento en que éstas cesaren. En cuanto a los requisitos de operatividad, se impone la necesidad de verificar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora, así como la prestación de una contracautela. Estas exigencias deben evaluarse en la especie en consonancia con la presunción de legitimidad del acto impugnado pues, siguiendo el criterio del Máximo Tribunal Nacional, ésta impide en principio la procedencia de las medidas cautelares contra ellos solicitadas, excepto en los casos en que las bases de cuestionamiento resulten prima facie verosímiles (conf. doctrina de Fallos 250:154; 307:1.702; 313:819; 315:2.040 y 318:2.374, entre muchos otros). A ello se aduna la manda del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, que reduce las hipótesis de suspensión de los efectos o de la ejecución del acto administrativo a que éste resulte gravemente dañoso al administrado, que su ejecución o cumplimiento ocasionare mayores perjuicios que su suspensión o que el acto mismo ostente una ilegalidad manifiesta. Estos parámetros de análisis evidencian una franca tensión entre los criterios de viabilidad del instituto y las características intrínsecas de la disposición administrativa, que ha llevado a criticar la tendencia jurisprudencial a resolver las pretensiones cautelares a partir de la verificación de un fumus boni iuris considerado en orden a exigencias propias del derecho procesal civil (conf. Hutchinson, Tomás: “La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional”, El Derecho 124:677).

En relación con el alcance del principio de ne bis in idem la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, “a partir del fundamento material de la citada garantía no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable” (Fallos 321:2826 “Polak, Federico Gabriel”, en el que fue reiterado un criterio expresado en Fallos: 310:2845, disidencia de los Dres. Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué, con cita de la Suprema Corte de los Estados Unidos, 355 U.S. 184).

La indemnidad del principio de legalidad no tolera que, a través de un análisis aislado y meramente gramatical de la ley, desconectado del espíritu que la informa y apartado de las circunstancias de la causa, devengan desincriminadas por vía interpretativa ciertas conductas que sin duda alguna aquélla ha calificado indeseables para el orden social pretendido. Ello, porque al sistema de ilicitudes subyace la evidencia respecto de cuáles fueron los valores sopesados y los disvalores asignados en la tarea de diseño normativo y a los que se ha dado cuerpo de protección y consecuente reflejo punitivo, a fin de construir y sostener en el tiempo una articulación que tiende a aquel modelo ético-social propugnado, cuyas bases no resultan sólo jurídicas, sino también políticas, históricas y filosóficas.

La prescripción en materia contravencional de un presupuesto procesal, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (en el año 1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297 :215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de los jueces Petracchi y Boggiano en Fallos: 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo ha señalado que debe ser declarada en cualquier instancia (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (Fallos: 311:2205).-

La voluntad del legislador al otorgar un beneficio tributario responde a fomentar, mediante un tratamiento impositivo diferenciado, la actividad de aquéllos que asumen y ejecutan por sí un proceso industrial, no siendo procedente extender tal beneficio a los que delegan en terceros ajenos a ella, el desarrollo de tal actividad, y se limitan a comercializar el producto terminado.
Va de suyo, que no es materia de conflicto que los denominados “façoniers” son personas jurídicas distintas de la papelera demandante, que transforman la materia prima por encargo de ésta, con lo cual más allá de la calificación jurídica que corresponda otorgarle al vínculo entre la actora y los “confeccionistas”, lo relevante del caso es que son éstos últimos quienes ejecutan “actividad industrial” y no la demandante.
Extender un beneficio impositivo a quien no toma para sí el proceso de industrialización de los insumos, lleva a desconocer la inveterada doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal en punto a que las exenciones o privilegios fiscales son de procedencia e interpretación restrictiva (CSJN, Fallos: 198 :18, 311: 1249, entre muchos otros).

El Tribunal Superior de Justicia ha expresado que el planteo de arbitrariedad de la sentencia de Cámara “(d)ebe ser apreciada estricta y restrictivamente, como excepción, pues, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencas lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (Fallos 312:246, 389:908, entre otros)” (TSJ, voto de los Dres. Ruiz y Maier, Expte. Nº 245/00 “León, Benito s/art. 71”, del 29/12/2000).

La postura de este Tribunal, en cuanto al alcance del Recurso de Apelación, es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005).

Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos 324:122; causa “Lifschitz, Graciela Beatriz C/ Estado nacional, 15/6/04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas y Maldonado Sergio Adrián s/ previsional s/amparo, 23/11/04).
Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar las decisiones en estos casos (v. doctrina de Fallos 322:2701; 324:122).

Es criterio de este Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley Nº 189, el recurso debió ser concedido en relación y no libremente. Dicho artículo dispone que el recurso contra toda decisión que no revista carácter de sentencia definitiva así debe concederse. Así se ha expedido la doctrina y la jurisprudencia en numerosos antecedentes, señalando que las resoluciones recaídas en el juicio ejecutivo no configuran sentencia definitiva ni equiparable a ella (Conf. Corte Suprema de a Nación in re Banco de la Pampa c/ Del Canto, Oscar E. y otro, del 23/09/2003; Bankboston National Association c/ Rufino, Norberto E. y otro, del 19/11/2002; Municipalidad de Buenos Aires c/ Antonini Schon Zemborain S.R.L., del 10/11/1992).

De los términos del artículo 61del Código Fiscal se desprenden como requisitos básicos de procedencia de la acción de repetición, el pago del tributo y que éste haya sido indebido o sin causa. No hay, por ende, referencia alguna a la exigencia de protesta. Conviene recordar, al respecto, que el requisito de la protesta es una creación pretoriana (Fallos 3:131; 17:207, 31:103; 79:17; 191:351, 375, 439 y 502; 241:276; 278:15; 280:203; 281:104; 282:20; 284:45) que, en la actualidad, ha perdido toda vigencia. En efecto, la finalidad de la protesta previa, según lo sostuvo la Corte Suprema, era poner en conocimiento de los gobiernos la disconformidad de los contribuyentes con el gravamen que se les cobra para evitar la inversión de esa renta o para arbitrar los medios para a su vez evitar los inconvenientes financieros que traería aparejada la repetición (Fallos 182:218 y 278:15). En la actualidad, atento a la organización y funcionamiento de la hacienda pública, la protesta ha perdido significación.

En materia de alumbrado, el Estado da un servicio de luz con respecto a un inmueble dentro de un sistema de iluminación urbano. Es más, el servicio en sí mismo caracería de sentido si no se prestara bajo esa forma colectiva de red. Hay, en definitiva, un sistema de iluminación urbana que incluye el espacio adyacente del contribuyente. el servicio se le presta así a todos los vecinos e incluso a los meros transeúntes de la ciudad, aunque no vivan en ella. Con otras características técnicas lo mismo sucede con los sistema de barrido y limpieza.
Se trata de un sistema urbano global, que se le presta a la totalidad de los habitantes de la Ciudad y que es financiado por aquellos que son titulares de ciertos derechos reales de los inmuebles ubicados en aquella, sobre la base imponible, racional y legítima desde la óptica de la capacidad contributiva, de avalúo de dichos bienes.
Se ve, entonces, que a la vez que el servicio se individualiza en los contribuyentes frentistas, a la vez se organiza de forma colectiva, a fn de cumplir con un objetivo público de carácter general.
Como ha destacado la Corte, la tasa, como todo tributo, requiere la existencia de un interés público, de manera que no es contrario a su validez el hecho de que corresponda a un servicio de beneficio general, circunstancia que no impide que él se preste concretamente a determinados contribuyentes (Fallos 251:50).

Las opiniones dadas por los jueces como fundamento de sus decisiones no constituye prejuzgamiento (Fallos 318:286).-

Es tradicional la jurisprudencia que sostiene que el imputado en causa penal que voluntariamente se sustrae a la acción de los jueces carece de la facultad de deducir peticiones al tribunal, por sí o por intermedio de su defensor o apoderado -a excepción de limitadísimos supuestos, vgr. exención de prisión y prescripción-, y ha descartado en consecuencia la existencia de un interés jurídico susceptible de respaldar la admisibilidad de sus recursos (C.S.J.N. Fallos: 259:365, 265:367, 311:325).-
No se advierte que tales restricciones afecten la defensa en juicio, ya que el primer resguardo de ese derecho es la presencia del imputado en el proceso, quien no puede invocar tal garantía constitucional cuando a raíz de su conducta discrecional la ha desconocido, hallándose justificada, asimismo, la regla de imposibilidad de actuación del prófugo en el evitar la creación de una situación de privilegio frente a los que obedecen a la ley (conf. Nuñez, Ricardo, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Ed. Lerner, 1986, p. 85; Clariá Olmedo, J. A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t. VII, Bs. As. 1968, p. 101).

Los principios del artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil rigen incluso cuando se trata de choques entre dos automotores, evento donde se verifica la existencia de riesgos recíprocos (C.S.J.N., 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Provincia de Buenos Aires y otro", ED, 128-280, LA LEY, 1988-D, 295, con nota de Atilio A. Alterini, "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores").
Allí la Corte Suprema cambió su anterior criterio jurisprudencial consistente en considerar que en casos de accidentes protagonizados por dos o más automotores no resultaba aplicable el artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil, sobre la base de considerar que el riesgo recíproco creado por los vehículos enervaba el fundamento de la responsabilidad asignada por esa norma.

La Corte tiene dicho que la prioridad de paso no tiene carácter absoluto y sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi simultánea (doctrina de Fallos: 310:2804; 320:2971, entre otros); que no se puede invocar si el conductor que no gozaba de ella estaba más adelante porque ya había entrado en la bocacalle (doctrina de Fallos: 306:1988); y que tal prioridad no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación (Fallos: 297:210).

Para que proceda la descalificación de una sentencia como acto jurídico por la causal de arbitrariedad, la misma tiene que poseer tal magnitud que constituya claramente una derivación irrazonable del derecho vigente. Así la Corte Suprema de la Nación ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto cubrir casos de carácter excepcional en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el pronunciamiento de los jueces como la sentencia fundada en ley a la que hace referencia el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 312:246; 389, 608, 1839, entre otros).

Es doctrina del máximo Tribunal Federal que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sólo procede en situaciones excepcionales, ya que las leyes debidamente sancionadas de acuerdo al mecanismo previsto en la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que las hace plenamente operables. Sólo será procedente cuando la inobservancia sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón que “constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la ‘última ratio’ del orden jurídico”. (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383).
Asimismo, y siendo un acto de tal entidad, únicamente debe admitirse cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, no existiendo la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

En cuanto a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio de culpabilidad, cabe recordar que esta Sala se ha expresado en la causa Nº 072-00-CC/2004 “Prescava, David Daniel s/art. 189 bis del CP”, rechazando la pretendida inadecuación constitucional del instituto.
Resulta oportuno reiterar que nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

La impugnación del monto de la pena impuesta centrada en la comparación de penas prevista para otros delitos ya ha sido considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Pupelis”. En dicha ocasión, el Alto Tribunal decidió que el juicio de razonabilidad de una pena no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues a partir de ello el intérprete solo puede obtener la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cual de las normas de igual jerarquía comparadas es la que no respeta la constitucionalidad, es decir si una es desproporcional por exceso o la otra lo es por defecto (Fallos 314:424).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado —con relación al artículo 1113 del Código Civil— que el criterio regulador del mismo autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder (conf. CSJN causa “Pose, José Daniel”, del 01.12.92). Señaló, de igual modo, que si la víctima actuó en condiciones en que el peligro no podía pasarle inadvertido, su obrar constituyó una grave imprudencia con incidencia en la producción del daño (“Pose, Daniel José”, citada).

El “riesgo” de conducir una motocicleta no puede llevar a admitir que aquél pueda incrementarse por el mal estado de las calles públicas (vrg. presencia de baches). En suma, la “teoría de la aceptación del riesgo” —dijo la Corte— “ha sido sostenida siempre en el marco de riesgos anormales o extraordinarios” (in re “Pose, José Daniel”, del 01.12.92) calificaciones que no pueden trasladarse sin más al hecho de conducir una motocicleta.
En efecto, ponderar el “riesgo” no puede importar que se avalen los perjuicios cuya causa se apoya en el vicio que presentan las vías públicas. En pocas palabras, el riesgo inherente a una motocicleta, no implica que el damnificado asuma como “propias” las irregularidades en la vía pública. Por tanto, existe relación causal adecuada y suficiente entre el hecho dañoso y el “bache” en la calle, debiendo la Ciudad responder por ello, sin perjuicio que la falta de casco opera como agravante del daño y conlleva a ponderar razonablemente su incidencia en el perjuicio.

En el caso, del modo en que quedó configurada la heredad luego del acto expropiatorio que la efectó, el propietario se vería impelido a adquirir una nueva o nuevas propiedades de similares características.
Así, el “justo” resarcimiento de los perjuicios directos e inmediatos implica dejar indemne al sujeto pasivo del acto expropiatorio. En palabras de la Corte, un resarcimiento justo es cuando restituye al propietario el mismo valor económico del que se lo priva (CSJN, in re “Provincia de Santa Fe”, de fecha 26.06.67).

La rigidez de un sector de la doctrina y de la jurisprudencia en cuanto al uso de la “exceptio” de incumpimiento contractual en materia de contratos administrativos, se halla motivada por la importancia del servicio público prestado de que se trate y las graves consecuencias que acarrearía su interrupción. Se debe atender a los serios inconvenientes que la falta de prestación del servicio podría ocasionar a la comunidad.

A los efectos de corregir la incertidumbre acerca de qué trámite corresponde asignar a la original presentación de autos, corresponde recurrir a la doctrina jurisprudencial del máximo Tribunal local que sostiene que lo determinante es la pretensión deducida, y no el nombre con el que las partes la califican; ella determina la competencia del Tribunal y el tipo de proceso aplicable, resultando razonable y oportuno prescindir de la ausencia de calificación o de la incorrecta calificación escogida por el pretensor, y asumir, como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que corresponde al Tribunal el encuadramiento definitivo de tal aspecto (Fallos 307:1379) (Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires en causas “Ministerio Público (Defensoría General y Asesoría General de Menores e Incapaces) c/ Consejo de la Magistratura s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las sentencias que interpretan arbitrariamente a la ley son aquellas donde se ha efectuado una interpretación equivocada, indebida, inoperante, absurda, injusta, irrazonable, formalista, inequitativa, imprevisora, imprudente; entre otros vicios de interpretación (Brandolin, Fallos 296:734; CASFEC, Fallos, 300:558 y Morcillo de Hernelo, fallos 310:267, citados por Nestor Pedro Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional”. Tomo I, Editorial Astrea, segunda edición, pag. 260).

La Corte Suprema de Justicia ya ha resuelto sobre la competencia de delitos cometidos por menores contemplados por el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales (Ley Nº 597) al decidir, en una contienda entre el Juzgado Contravencional Nº 6 y el Juzgado Nacional de Menores Nº 7, que debía entender el primero (c. 322.XL, “Paolillo, Néstor Rubén s/portación de arma civil”, del 26/10/04).

Es competente el fuero Contravencional y de Faltas para entender en la investigación en delitos de portación de armas (189 bis CP) en que resultara imputado un menor de edad.
En efecto, así lo establece el Convenio de Trasferencia Progresiva de Competencias Penales (Ley Nº 597) establece que “...los hechos de tenencia y portación de armas de uso civil..... cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, serán investigados por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y juzgados por sus jueces competente....”
Cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en orden a una contienda negativa de competencia entre un Juzgado Nacional de Menores y otro Contravencional y de Faltas de esta Ciudad, pronunciándose por la remisión de las actuaciones a conocimiento de éste último (C.S.J.N., comp. 791/04 L. XL, del 26 de octubre de 2004).)

En el caso, si bien la defensa en su presentación solo formuló la reserva del caso federal y no del recurso de inconstitucionalidad, no se requiere dicha manifestación sino el oportuno planteo de la cuestión constitucional.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que el adecuado servicio de justicia que exige el artículo 18 de la Constitución Nacional sólo se compadece con el primado de la verdad jurídica objetiva, tanto sobre el tradicionalismo jurídico como por encima de ritualismos formales. De ahí que el conocimiento de las cuestiones federales por el alto tribunal, no requiera de fórmulas sacramentales que frustren la jurisdicción de la Corte como tribunal de garantías constitucionales (Fallos 244:407; 292:296 y 308:568) y que el requisito de la reserva no existe en el marco del recurso extraordinario, sino que la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, a fin de que los jueces puedan decidirla y la cual no requiere de fórmulas sacramentales (Fallos 324:1344). Además sostuvo que tampoco es requisito imprescindible que se cite expresamente los artículos de la Constitución en juego, siempre que esas garantías constitucionales hayan sido inequívocamente señalizadas (Fallos 214:294; 249:493; 256:215).

No pueden ignorarse las consecuencias derivadas de la decisión de la CSJN en “Caballero” (C. 459. XXXVIII, ‘Caballero, Jorge Alberto y otros s/art. 71 CC [causa nº 555 CC/2000] s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad –incidente de prescripción-”, resuelta el 08/11/05), que fuera sólidamente cuestionada con nuevos argumentos por la Dra. Ana María Conde en el ya citado precedente “González y otros” (TSJ, Expte. nº 4066 “González, Carlos Alberto y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros [Bingo Congreso] s/ inf. Ley 255 –Apelación-”).
Como derivado de aquel precedente, el proceso contravencional debe fenecer inexorablemente luego de transcurrido un año (según Ley 10; actualmente, dieciocho meses de acuerdo a la Ley 1472) de la audiencia de juicio. En dicho lapso deben agotarse tres instancias recursivas; la última de ellas de carácter federal –CSJN-. Es decir que la decisión del Máximo Tribunal de la Nación rechazando la queja o decidiendo el recurso extraordinario concedido o admitido por el ad quem, debe acontecer dentro de ese estrecho espacio temporal, al que viene a sumarse el recurso decidido por el TSJ.
La situación descripta no se compadece con el verdadero sentido del instituto de la prescripción que, en definitiva, supone una sanción para los órganos del Estado encargados de la persecución y juzgamiento que se revelan inoperantes o morosos en el ejercicio de sus funciones; por el contrario, el proceso contravencional, sin importar su complejidad ni el mayor o menor esfuerzo judicial, se convierte en un despropósito cuyo final está predeterminado aún cuando no se verifiquen dilaciones indebidas.

Si bien el artículo 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y publicidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación.
En tal sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “ lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ...” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005).

Es constante jurisprudencia de la Corte Suprema que la acción de amparo no constituye el medio adecuado para dilucidar el sentido último de preceptos legales complejos y encontrados (confr. Fallos: 311:1313, y 319:2955, entre otros), ni remediar todos los males que pudieran surgir del desconocimiento del derecho constitucional de propiedad; sino tan solo los que impliquen un desconocimiento grosero y patente de tal garantía; es decir, los casos en que su vulneración supere, claramente y sin necesidad de mayor examen, lo meramente opinable en materia de interpretación de las normas concretamente involucradas (confr. Fallos: 293:133, considerando 17).
Si, contrariamente, se admitiera que el amparo procede cada vez que en el marco de un contrato en curso de ejecución las partes disienten sobre la conducta a seguir ante posibles incumplimientos parciales y mutuos, con el desmedro patrimonial consiguiente, dicho remedio constitucional quedaría desnaturalizado para cumplir el fin para el que fue específicamente concebido, que es el de tutelar de manera inmediata y efectiva la violación palmaria de los derechos humanos y las garantías constitucionales básicas e impedir así toda amenaza contra los fundamentos esenciales del Estado de Derecho.

No tendrá favorable acogida el planteo de inconstitucionalidad -como cuestión federal- de la restricción contenida en el artículo 61 inciso 3 de la Ley Nº 12 que, según la tesis de la Fiscalía, haría viable la aplicación del artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación. De la lectura del memorial no se desprende el agravio constitucional esencial para sustentar “un recurso extraordinario de casación constitucional”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado la doctrina según la cual la interpretación de normas de procedimiento no habilita un recurso extraordinario, aún cuando sean federales, “porque se refieren al ordenamiento de los juicios que no afecta el fondo de las instituciones fundamentales que ese recurso extraordiario se propone salvaguardar (Fallos: 95:133 y 134; 99:158; 10’4:284; 105:183; 115:11; 177:9899, citado en el voto del Juez Lozano en “Lemes, Mauro Ismael s/inf. art. 189 bis CP- apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” del 19/7/06).
Pero aún tratándose de un caso que amerite la avocación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es claro que no le compete a este Tribunal arbitrar medios que eviten la aplicación de los preceptos legales, suplantando la voluntad del legislador, a fin de asentar un criterio propio acerca del agotamiento de los recursos locales y de tribunal superior del caso.
No es tarea de este órgano establecer los canales jurídicos por los cuales podría arribar el acusador a efectuar el planteo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que no se trata de establecer opciones distintas a las delimitadas por la Ley 12 sino de respetar el principio de legalidad, del debido proceso y de la forma republicana de gobierno informados por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y por la Constitución Nacional.

En el caso, el planteo efectuado por el Señor Defensor en virtud de la declaración de competencia efectuada por la juez a quo, -situación que se ha dado en la mayoría de las casos en que se investiga la figura delictiva del artículo 189 bis del Código Penal como consecuencia del traspaso de competencias penales a esta sede - se ha invocando un pronunciamiento de excepción al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la Nación sobre este tipo de contiendas de competencia (“Lacour, Rosana Mabel y Vélez Vázquez, Marcelo s/infracción al artículo 189 bis del Código Penal” rto. 28-9-04”).
En efecto, en dicho pronunciamiento, sin soslayar el antecedente que dirimiera la cuestión por la competencia local en la investigación de los delitos previstos en el artículo 189 bis del Código Penal en el fallo “Maizares” (CSJN, Rta. 02/12/2004) se dispuso la continuación de la competencia en el ámbito nacional para no obstaculizar la finalización del proceso. El cambio de criterio aquí adoptado se perfiló en razón de que en el caso se encontraba fijada fecha de audiencia de debate; disponer lo contrario redundaría justamente en un dispendio jurisdiccional.
Si bien la situación a resolver en el presente resulta casi similar -la etapa instructiva o preliminar se encuentra cumplimentada- se encuentra pendiente aún de disponer la celebración del debate y eventualmente la realización de diligencias propias, tales como remisión de efectos, actualización de antecedentes, etc.. Es decir, no estamos frente a un caso en que se ha puesto en funcionamiento la actividad necesaria para su realización -partes notificadas, testigos convocados, etc.- sino por el contrario, sólo resta la celebración de ese acto para terminar lo antes posible con el estado de incertidumbre que pesa hoy sobre los encausados.
Esta situación justamente impide adoptar este criterio de excepción como pretende el recurrente y además en consideración de que disponer la devolución del expediente implicaría justamente un nuevo obstáculo en la resolución del proceso que lleva pasados cuatro años de investigación.

Conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación es necesario para el adecuado planteamiento de una contienda de competencia por conexidad que se individualicen los hechos sobre los cuales versa y se precisen las calificaciones que pueden serles atribuidas ya que, de lo contrario, hasta tanto ello ocurra debe continuar conociendo el magistrado que previno en la causa (Fallos: 291:272; 301:472; 303:328; 303:1531; 308:558, entre otros).

El artículo 61 inciso 3º Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287) contempla la posibilidad de recurrir la sentencia definitiva en el supuesto de arbitrariedad en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional” (Fallos 236-27; 240-160), agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren “derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa” (Fallos 238-550; 244-521 y 523), descalificando como arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen esa condición. (Lino Enrique Palacio, “El recurso extraordinario federal” Teoría y Técnica, Ed. Abeledo- Perrot, 2º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 228).

Si bien el artículo 61 inciso 1° párrafo segundo in fine de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287) reza que se debe disponer la realización de un nuevo juicio, considero que el imputado, por cuestiones rituales insuficientes, no debe soportar las consecuencias penosas de un nuevo enjuiciamiento penal. En efecto, ese ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir en el caso “Mattei” que “La garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. Sólo en los casos en que se omitan o se violen estas formas es posible retrogradar el proceso haciendo excepción a los principios de progresividad y preclusión. Estos principios, que atienden a la seguridad jurídica y a la necesidad de lograr una justicia rápida, se vinculan con el respeto a la dignidad humana, que incluye el derecho a un pronunciamiento definitivo. El justiciable no debe sufrir las consecuencias de actos ajenos a su responsabilidad que importen la vuelta hacia atrás del proceso. La garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado.
Deben conciliarse el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito con el del individuo sometido a proceso”. Estos conceptos fueron ratificados recientemente en el caso “Barra” (CSJN causa Nº 2053-W-31, rta. 9/03/04).

La concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial en la medida en que los medios probatorios incorporados en el incidente reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la verosimilitud de las condiciones de pobreza alegadas ( CSJN Municipalidad de Magdalena c/Shell C.A.P.S.A. y otra s/ beneficio de litigar sin gastos, rta. 25/2/03).
Dicho beneficio “encuentra sustento en dos preceptos de raigambre constitucional: la garantía de la defensa en juicio y la de la igualdad ante la Ley (arts. 18 y 16 de la Constitución Nacional)” (CS, Siderman, José y otros c/Nación Argentina y Pcia de Tucumán s/daños y perjuicios, rta. 09/08/88, t.311. p.477).

No son los magistrados de segunda instancia los encargados de valorar la arbitrariedad de sus propios fallos, en los términos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrollara la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, desde que se enunciara por primera vez en los autos “Rey, Celestino M. C/ Rocha, Alfredo” resueltos el 2.12.1909 (Fallos, 112:384).

Los jueces, en su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, tienen la obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes en cuanto su solución sea conducente para decidir el pleito.
Por ello la omisión de abordar cuestiones que pueden ser condicionantes al resultado del litigio priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible de la tacha de arbitrariedad (CSJN Fallos 298:158, 214, 299, 101, 301, 174 –Rev. La Ley, t. 1977-D, p. 619; t 1978-D, p. 842; t. 1077-D, p. 576; D.T., T. 977, p. 874; Rev. La ley, t. 1978-B, p.680-).

Es un principio básico que los fallos deben tener fundamentos serios y que dicha exigencia reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el imperativo de que las decisiones deben dictarse conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y jurisprudencia vinculados con la especie a decidir (CSJN “De Lellis, Gabriel Federico”, del 4/5/00).

El Juez no está obligado a tratar todas las cuestiones que se le plantean, sino las conducentes para resolver el caso, cumpliendo con el requisito de la debida fundamentación. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que “los jueces no están obligados a ponderar uno por uno y en forma exhaustiva todos los planteos de las partes o pruebas producidas, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa” (Fallos 304:819; 306:1724 con cita de fallos 301:970 y del primero; 306:444, entre varios otros).

En el caso, no corresponde la Acción de Amparo al no surgir la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto administrativo que cuestiona la accionante; atendiendo, además, a la presunción de legitimidad de la que gozan todos los actos administrativos emanados de una autoridad pública, derivada del amplio poder de policía a su cargo, cuestión que en el presente legajo implicaría la necesidad de practicar una actividad probatoria importante, una discusión y un análisis posterior mucho más amplio, puntilloso y pormenorizado que el que posibilita la acción intentada.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La acción de amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba –(artIculos 1° y 2° inciso d, Ley Nº 16986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla".(Fallos, 306:788).

La cantidad de objetos descriptos en el artículo 189 del Código Penal como de tenencia prohibida no tiene por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido (cfr. CSJN-Fallos 314:191; 317:2032; “Fonseca, Roberto Carlos; Villalba, Laura Elizabeth s/competencia” del 18/2/03; “Peña, Miguel Angel y otros”, del 22/12/94).

En lo que hace específicamente a las defensas basadas en la inconstitucionalidad de la pretensión de cobro retroactivo de diferencias surgidas de un revalúo inmobiliario, la Corte ha indicado que el planteo procede en los casos en que el juicio ejecutivo incoado se funde en una boleta de deuda de la cual surja que se trata del cobro de "diferencia" de contribuciones por períodos anteriores a la fecha de "vencimiento original" de la obligación, con sustento en una "adecuación de empadronamiento" (CSJN, in re "G.C.B.A. c/ Román S.A. Comercial", del 14/6/01).

La omisión de pronunciarse sobre la carga de las costas no pude interpretarse como una imposición en el orden causado (CSJN, 20-12-05, “Las Varillas Gas S.A. c/ EN - M° de Economía O. y S.P. - Sec. de Energía – Resoluciones Nros. 124 y 148/01 s/ amparo Ley Nº 16.986”).

En la presente accion de amparo no se persigue directamente el reconocimiento de una diferencia salarial, a los fines de su inclusion en el haber del actor. Mas bien, se trata de obtener un pronunciamiento que incide en el calculo necesario para determinar el contenido del haber jubilatorio. En este sentido, la via escogida resulta apropiada, pues la urgencia del caso se revela en la inminencia de la determinacion del benefecio previsional que debe percibir quien se encuentra en condiciones legales de acceder a la jubilacion. No, por el contrario, en la adecuacion de un salario que durante años se ha percibido con el rubro que denuncia la parte actora caracterizado como "no remunerativo", aun cuando lateralmente, el objeto litigioso implique la consideracion de posibles diferencias en el salario.
La Corte Suprema ha admitido con anterioridad la via del amparo en cuestiones que, estando en discusion de la naturaleza remunerativa de ciertos suplementos, importaban la disminucion del haber jubilatorio de magistrados retirados (Fallos 316:1551). por ello, es la posible afectacion del haber de retiro lo que torna admisible la accion intentada y no la disputa por la diferencia salarial no reconocida, aun cuando el analisis de las actuaciones conlleve un pronunciamiento sobre este punto.

En el caso, no resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", sentencia del 21/09/2004, por medio de la cual, se resolvió declarar inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria que establece el artículo 39, inciso 1º de la Ley Nº 24.557.
En efecto, no se trata en el caso -una enfermera que presta servicios en un Hospital y que al retirarse de su lugar de trabajo, le roban el bolso y le producen lesiones- un supuesto en el cual, según el sistema del Código Civil, le podría corresponder a la actora una indemnización superior a la que la Ley de Accidentes de Trabajo le otorga. Por el contrario, la actora sufrió un accidente de manos de terceros ajenos al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. No existe, por ende, relación de causalidad alguna entre el accidente y la acción u omisión de la demandada (GCBA). Se trata de un caso en que el sistema especial la Ley de Riesgos de Trabajo es más favorable al trabajador que el régimen jurídico del Código Civil.

No corresponde la prórroga de competencia por conexidad si las causas incumben a distintos ordenamientos: federal y provincial...o de diferentes provincias. (confr. Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Anotado - Comentado - Concordado, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999 ,cuarta edición, págs. 117/116).
Ese además ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados fallos, al sostener que las reglas de conexidad en materia penal sólo son aplicables a la distribución de competencia entre jueces nacionales, por cuanto la materia escapa a las regulaciones locales y no puede ser alterada por razones de mero orden y economía procesal que inspiran aquellas reglas rituales (Fallos 303:352, 305:307 y 954, 319:3497, 314:374, entre otros).
En concordancia con lo reglado en los artículos 106 de la Constitución local y 129 de la Constitución Nacional, los jueces de la Ciudad de Buenos Aires ejercen las facultades jurisdiccionales propias y por tanto no pueden declinar su competencia material en favor de la justicia nacional ordinaria.

En el caso, es correcto desestimar la acción de habeas corpus atento que no se ha configurado ninguno de los dos supuestos previstos por el artículo 3 de la Ley Nº 23098, ello toda vez que el imputado se encuentra aprehendido en el marco de una causa Contravencional, que dicha medida precautoria fue mantenida por el Juez competente y que no se ha cumplido el plazo máximo de aprehensión previsto por el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
En este sentido, la Corte ha expresado que el habeas corpus no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben y en el caso de existir agravios, deberán hacerse valer a través de los medios legales correspondientes (Fallos 78:246; 233:103; 237; 279:40; 317: 916). Asimismo el tribunal ha afirmado que el hábeas corpus no procede si la privación de la libertad se originó en una causa seguida ante un Juez competente (Fallos 60:397; 65:369; 71:427; 72:328; 219: 111 entre otros).

No corresponde declarar la prescripción de la acción solicitada por quien alega el transcurso del plazo previsto en el artículo 31 de la Ley Nº 10 (aplicable al caso) desde la fecha de la celebración de la audiencia de juicio hasta el rechazo del recurso extraordinario federal momento en que la sentencia adquiriera firmeza.
En efecto resulta aplicable lo expresado por el Tribunal Superior de Justicia “... a partir del dictado de la resolución denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local, deja de computarse el plazo de prescripción de la acción, y comienza a correr (allí mismo) el curso de la prescripción de la pena, ya que ninguna otra diligencia resta por realizar cuando el proceso ya ha sido sentenciado, y tampoco existen normas vigentes en materia que impidan llevar adelante su ejecución con arreglo a derecho .... En suma, debe considerarse firme a la sentencia de mérito a partir del momento en el cual la alzada rechaza el recurso de inconstitucionalidad, ya que dicho rechazo le confiere “ejecutoriedad” a la condena. Eventualmente, en el supuesto -presumiblemente menos frecuente- de que prosperara su queja, el lapso (entre uno y otro) no sería computado a los fines de prescripción de la pena (art. 32 ley Nº 10) sino, y en todo caso, de la acción (art. 31 ley nº 10) ...” (del voto de la Dra. Conde, Expte. n° 4066 "González, Carlos Alberto y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros (Bingo Congreso) s/ inf. Ley 255 – Apelación’", rta. el 19/12/2005).
Si bien, este Tribunal no desconoce el precedente ni los fundamentos que llevaron a los miembros de la Corte Suprema de la Nación en la causa C. 459. XXXVIII “Caballero, Jorge Alberto y otros s/art. 71 CC causa Nº 555-CC/2000 s/queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad- incidente de prescripción”, a declarar la prescripción de la acción en dicho expediente y que no se ignora la postura minoritaria de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en relación al tema debatido, esta Sala comparte la opinión mayoritaria del mismo.

En el caso, resulta razonable hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo la medida cautelar innovativa solicitada proporcionara a la actora el 100 % de la cobertura de enfermería teniendo en cuenta que incorporar una modificación al servicio de enfermería que la actora viene recibiendo hace 10 años puede ser contraproducente ante su delicado estado de salud.
La solución propiciada encuentra justificación en precedentes de la Corte Suprema, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

La introducción de hechos nuevos se encuentra vedada en la segunda instancia (art. 245 CCAyT, segundo párrafo). Sin embargo, constituye un principio jurisprudencial que los mecanismos formales vigentes no deben exagerarse hasta el extremo de admitir una condena sobre la base de una eventual deuda inexistente, cuando tal circunstancia resultare manifiesta (cf. Fallos 271:158; 277:21; entre otros).

Conforme el Tribunal Superior de Justicia la garantía contra el doble proceso veda no sólo la aplicación de una nueva pena por el mismo hecho, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo hecho (expte. nº 3739, “Ministerio Público - Defensoría Contravencional y de Faltas nº 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Montero Montero, María Nela s/ infra. art. 71 - Apelación”, rta. 09/03/2005).

La naturaleza remunerativa de un concepto integrante del salario se verifica mediante una constatación simple del carácter general y prolongado en el tiempo del suplemento calificado como “no remunerativo” por el empleador (Fallos 325:2171, 326:929, entre otros).
En el caso, el supuesto de habitualidad y generalidad en la percepción de los adicionales de remuneración por Productividad, Tarea Nocturna y Suma del Decreto Nº 144/03 se constata con la simple observación de los recibos de sueldo acompañados al iniciar la acción, de los que se desprende que tales suplementos han sido abonados con regularidad durante varios años. Conforme autorizada doctrina (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 1178), adicionales de esas características constituyen una “ganancia” otorgada como “retribución de servicios”; caracteres que identifican al salario y que, por lo tanto, no pueden escapar a las obligaciones dispuestas por la normativa vigente en materia previsional.
A mayor abundamiento ha dicho la Corte Suprema que “no obstante la calificación de ´no remunerativo` que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte que, insístese, siempre asignó naturaleza remuneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)” (C.S.J.N. in re “Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia”, Fallos 325:2174, considerando 5º).

Si por regla general se impone el leal acatamiento de la doctrina sentada por el más Alto Tribunal de Justicia del país –más allá de que se comparta o no el acierto de sus decisorios-, va de suyo que la única alternativa para apartarse de aquélla pasa por la existencia, en el caso concreto, de nuevos o distintos argumentos que permitan al Magistrado “alzarse” contra tales pronunciamientos.

En el caso de bienes de dominio del Gobierno de la Ciudad, corresponde a éste mantener en buen estado de uso y conservación la calzada por la que la demandante intentó el cruce, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encuentran bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento provoque a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).
En esa misma dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la concerniente al tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma— en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g] y l] de la ley 19.987) (CSJN, in re “Olmedo, Ricardo Luis c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 28/4/94, Fallos: 317: 834, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, “Posse, Jose Daniel c/ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra”, 1/12/92, Fallos: 315: 2834).

El gravamen irreparable a que hace referencia el artículo 449 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, se presenta cuando no existe oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irroga la resolución, es decir cuando la decisión judicial causa a la parte un perjuicio definitivo en torno a su situación frente al proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación comprende en este ámbito a las decisiones que privan al interesado de utilizar con eficacia remedios legales posteriores para obtener la tutela de sus derechos (Fallos 300:642; 306:1778; 307:549; 308:1634; 312:772).

Para que exista la causal contemplada en el artículo 11 inciso 3 del Código Contencioso Administrativo y Tributario que obligue al juez a excusarse, debe existir similitud o algún tipo de vinculación o relación entre el pleito que se mantiene con la parte, y el que se debe juzgar.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el “pleito pendiente” a que se refiere el artículo 17 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial, análogo al artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, exige que el caso en el que debe intervenir el Juez tenga relación con la cuestión controvertida. Así, resolvió que el Estado Nacional, en los pleitos en que interviene, no defiende un interés desvinculado de los intereses generales de la comunidad. No es posible, por tanto, sostener la existencia de una confrontación subjetiva que permita presumir sin más –como surge del artículo 17 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- que el criterio imparcial de un juez de esta Corte pueda verse afectado para pronunciarse en el presente caso, que no tiene relación alguna con la cuestión controvertida por dicho juez en el pleito pendiente que invoca. (Fallos 322:701, Compañía Swift de La Plata S.A. Frigorífica v. Poder Ejecutivo Nacional, rto. 4/5/99).

La “secuela de juicio” debe ser entendida como una fórmula genérica comprensiva de todas las etapas del proceso penal (CNCP, Sala I, “Percunte, Mario D.”, rta. el 7/3/95). Dicha interpretación es la que se adecua al criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que la citación a indagatoria del procesado es el primer acto con virtualidad para interrumpir la prescripción, precisamente “por constituir secuela de juicio” (Fallo 312:1351).

A partir de la doctrina plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe entenderse como sentencia definitiva a aquella que dirime o pone fin al pleito, hace imposible su continuación, priva a la parte de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o le causa gravamen de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior; circunstancia que podría afirmarse tiene lugar, cuando la decisión recurrida posee tal entidad que impide su replanteo idóneo y efectivo en una instancia ordinaria posterior.

La Corte Suprema de Justicia ha otorgado naturaleza penal a las multas impuestas por la administración cuando tienden a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones legales pertinentes, en forma ejemplarizadora e intimidatoria, para lograr el acatamiento de los preceptos legales (Fallos 289:336; 270:381; 294:420, entre otros).

El régimen de faltas difiere sólo cuantitativamente del penal y contravencional, es decir su naturaleza finca en un común denominador, su carácter punitivo y sancionador.
Ya el Máximo Tribunal Federal se ha pronunciado en ese sentido, en cuanto caracteriza a la falta como aquella que, al igual que el delito penal, se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos de la conducta violatoria de las disposiciones legales, por lo que la Corte Suprema entendió profusamente, que ante la multa impuesta por la administración, son aplicables los institutos propios del derecho penal. (Fallos 184:417; 239:449; 267:457; 287:76; 289:336; 290:202; 185:188; 211:457; 247:225 y 294:420, entre otros). Esto no debe confundirse con los matices admisibles en su aplicación, por ejemplo, la existencia de una instancia administrativa previa o diferentes presupuestos mínimos de culpabilidad.

En el caso, no resulta aplicable el principio de la perpetuario iurisdictionis, toda vez que el Tribunal Supremo de la Nación ha manifestado que las mutaciones a las que se refiere dicho principio son las de hecho, y no las de derecho como sucede en el presente caso, en que se ha modificado la distribución de competencias entre los distintos órganos jurisdiccionales.

No cualquier modificación en la atribución de competencias implican per se afectación a la garantía constitucional de juez natural.
En tal sentido, es dable recordar que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido (Fallos: 234:482, 310:2845, entre otros) que las leyes que adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al “hecho” del proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación del mismo. Por el contrario, considera que las leyes modificatorias de competencia – en cuanto son de orden público – son directamente aplicables a las causas pendientes en tanto no alteren los actos procesales válidamente cumplidos; siendo el momento procesal último a partir del cual ya no se puede sustraer del proceso al tribunal que conoce el de la traba de la litis en los procesos no penales, y la acusación en los de esa naturaleza. Asimismo, ha afirmado que la intervención de nuevos tribunales judiciales de carácter permanente, que intervienen en procesos pendientes conforme a nuevas leyes de distribución de competencia, no ofende a la garantía de los jueces naturales.

Al tratarse la prescripción en materia contravencional (penal en sentido material), de un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal (CSJN Fallos 300:1102; 320:854), éste debe analizar, en la medida en que ello sea posible, si la acción se encuentra o no prescripta ( T.S.J., “Andretta, Carlos Hugo s/ art. 41 s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad” -causa nro. 648-CC/2000).

No procede la impugnación cuando la consideración de una prueba omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa (CSJN Fallos 249:352), pues la existencia de esa anomalía, aun cuando esté comprobada, carece de relevancia si la sentencia encuentra apoyo suficiente en otros elementos de juicio (CSJN Fallos 253:470; 246:190; 249:354; 250:744; 253:461; 256:337; entre otros). En otras palabras, la resolución que encuentra fundamento en pruebas suficientes no puede ser objeto de la tacha de arbitrariedad aunque omita el tratamiento de una prueba puntual. No es imprescindible pues, una argumentación detallada de las probanzas de que hace mérito el fallo, siempre que éste contenga fundamentos bastantes para sustentarlo (CSJN Fallos 301:676).
En definitiva, para que la impugnación prospere es necesario que el recurso enuncie en forma concreta cuáles son las pruebas específicas desechadas y cuál su pertinencia para la decisión de la causa (CSJN Fallos 253:461).

El instituto de suspensión de juicio a prueba se encuentra regulado en el Código de fondo y toda implementación debe respetar el principio de legalidad, imponiendo la igualdad de criterios a nivel nacional en cuanto a la posibilidad de extinguir la acción mediante esta forma de excepción.
Al respecto ha señalado el Dr. Julio Maier “...Pienso, como Nuñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros pertenece al Derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes...” (citado por Bruzzone, Gustavo A. en “El procedimiento abreviado”, pág. 212, Editorial Del Puerto).
Esta concepción fue avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al limitar la facultad de las provincias, para darse sus propias instituciones locales, a las disposiciones que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (ver CSJN Fallos 162:376, entre otros).

Las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).

Los recursos directos suscitan la competencia excepcional de esta Alzada para conocer como órgano judicial de primer grado.
Cabe resaltar que la doble instancia, garantizada por el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc. 3), sólo rige en materia penal (conf. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 332).
Ello es conteste con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que la doble instancia no es un principio de raigambre constitucional (Fallos, 247:219; 249:543; 250:753; 256:440; esta Sala, in re “Treccarichi, Alicia c/ G.C.B.A. s/ Empleo público”, EXP nº 12086/0, entre otros).

La medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado. De allí que se haya afirmado que “la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable” (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t.V, pág. 108, nota 31).
Por otra parte, tal como lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las medidas precautorias que persiguen la modificación del estado de hecho o de derecho vigente al tiempo de su dictado –esto es, las medidas innovativas, como la solicitada en este caso- exigen una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que determinan su procedencia (Fallos, 316:1833).

En el control difuso de inconstitucionalidad, aun cuando haya circunstancias que habilitan a declarar la inconstitucionalidad de una disposición jurídica (cfr. art. 14, CCBA), lo habitual es no aplicar una regla juzgada inconstitucional al caso concreto que los jueces tienen para conocer. De tal manera, no hay ni una derogación ni un juicio de inconstitucionalidad que actúe de forma automática y lineal en otros casos. Es preciso tener en cuenta cada controversia, en sus dimensiones fácticas, procesales y jurídicas en un sentido sustancial.
Lo dicho no obsta a que, si se considerara generalizable a este caso lo expuesto por la Corte en los referidos fallos "Bianchi" y "Aranda Camacho", también resultaría de aplicación la doctrina sentada, entre otras, en la causa "Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094), donde la Corte interpreta la forma de ejercer el control judicial y difuso de constitucionalidad y afirma que no incurren en arbitrariedad los jueces que se apartan de sus precedentes cuando aportan nuevos argumentos, tal como sucede en este caso.

Existe una directriz de la Corte Suprema de Justicia, y que se acepta de modo muy extendido en la doctrina, que consiste en que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contemplado por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (v. doctrina de Fallos 320:61, 2647; 321:1434; 323:3139, entre muchos otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en el mismo sentido que: “La finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal” (“Padula, Osvaldo R. y otros”, rta. 11/11/1997, publicada en LL 1998-B, 483)

El poder de Policía es un instrumento flexible, tendiente a la protección de los intereses sociales, es una la facultad del Estado de reglamentar los derechos siendo su fuente el artículo14, 1ra. parte, de la Constitución Nacional en cuanto reza: “ Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Para establecer su límite, es importante reconocer que no es una atribución que amplía las facultades del órgano que lo utiliza frente a otros órganos de gobierno. Se debe vincular siempre su ejercicio específico para reglamentar derechos, con la atribución de facultades por materia, ya que, al menos formalmente, el poder de policía nunca es una fuente para ampliar facultades de la autoridad local frente al poder nacional, ni al revés. (CSJN “ Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” Fallos154:259 y 172:29 entre otros).

La habilitación de la instancia es un trámite propio y excluyente de las contiendas contencioso administrativas a través del cual el juez, al inicio del proceso, verifica si se ha dado cumplimiento a determinadas condiciones para que la demanda sea admisible (Rejtman Farah, Mario, “Impugnación judicial de la actividad administrativa”, LL, ejemplar del 30/5/2001, pág. 8). Dichas condiciones consisten, fundamentalmente, en el agotamiento de la instancia administrativa y la interposición de la acción dentro del plazo de caducidad previsto por la ley.
De esta forma, y tal como lo ha puesto de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la exigencia de agotar la instancia administrativa previamente a deducir la demanda judicial tiene por objeto que los órganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados, a fin de evitar juicios innecesarios (CSJN, Fallos, 230:509).

En el caso, la parte actora afirma la nulidad de la disposición que dispuso su cese por jubilación como empleado de la administración pública local, cuando se encuentra debatido judicialmente el carácter remunerativo o no de ciertos suplementos que forman parte de su salario. De iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo. De este modo, la segregación practicada por la Administración importa prima facie un daño cierto a los derechos del actor.
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la jubilación constituye una consecuencia de la prestación que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 311:530). También la doctrina ha recalcado la relación que debe existir entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.239).
Lo expuesto permite inferir que, estando en juego los derechos previsionales de la actora, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida cautelar peticionada -suspensión del acto administrativo que la intimó a jubilarse-. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Al pretender, mediante una acción de amparo, una interpretación acerca de si el rubro habilitado como fraccionamiento y envasamiento de medicamentos comprende la actividad “fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido” y/o si el tipo de oxígeno que comercializa la empresa es un gas o un medicamento, se estaría utilizando a la justicia como vehículo para forzar a la autoridad de aplicación a admitir el desarrollo de una actividad en condiciones que, conforme su discrecionalidad técnica, no se encuentra habilitada, avasallando las políticas urbanísticas que la administración determina en ejercicio del poder de policía y por mandato constitucional. Sobre el particular el Máximo Tribunal ha dicho que “la vía de amparo no justifica alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal y constitucional de los magistrados” (CSJN, 20.12.94, “Agnese de Packhan, Martha C. c/ Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles s/reajustes por movilidad”).-

En el caso, no surge a lo largo del expediente constancias fehacientes de que el imputado sea menor de edad, al no haberse incorporado ni su Documento Nacional de Identidad, ni su Partida de Nacimiento, únicos documentos válidos a tales fines, siendo insuficientes los legajos policiales
Vale destacar que desde el inicio mismo de las actuaciones el imputado contó con la asistencia letrada de la defensa oficial, por lo que no se vislumbra cuál es el perjuicio concreto que le ha ocasionado el haber sido tratado como adulto .
El yerro de la defensa consiste en no haber demostrado cuál ha sido el daño efectivo que tal decisión le ocasionó al imputado, ya que no se han conculcado en modo alguno las garantías del debido proceso y la defensa en juicio.
En este sentido ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).

A los derechos sociales (derecho a la salud, a la mejor calidad de vida, a la dignidad, a la autonomía), en virtud de su faz social, se les aplica el principio de progresividad –emanado de las normas internacionales y nacionales- según el cual, los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos reconocidos en tales ordenamientos jurídicos. Dicho compromiso encuentra su razón de ser en el hecho de que tales derechos tienen como destinataria a la persona humana “...y, en consecuencia, requiere del Estado el máximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o medidas... que puedan ser consideradas regresivas en la materia” (Cf. CSJN, sentencia del 17/05/2005, en autos “Sánchez, María del Carmen c. Administración Nacional de la Seguridad Social”, LL 2005-C, 616, del voto del doctor Maqueda).

En el caso, aún tratándose de un hecho anterior a la entrada en vigencia del Convenio de Transferencia de Competencias Penales resulta competente el fuero Contravencional y de Faltas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aún en casos de silencio, se aplican de inmediato a las causas pendientes. Ello es así porque la facultad de cambiar las leyes de forma pertenece a la soberanía, y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, pues las normas procesales y jurisdiccionales son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (Fallos: 306:2101 y 1615; 320:1878 y 321:1865, entre otros). Por ello, la circunstancia de no hallarse vigente el Convenio de Transferencia de competencias penales al momento del hecho, no impide la intervención de este fuero.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en referencia a un fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, estableció que para determinar si existe “causa probable” o “sospecha razonable” para inspecciones y requisas se deben considerar la totalidad de las circunstancias del caso -“the whole picture”- (“United States v. Cortez”, 449, U.S., 411 -1981- al igual que en “Alabama vs. White”).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en el precedente “Weissbrod” (Fallos, 312:597) que la nulidad declarada en la causa - anulación de la primera sentencia dictada en primera instancia, que absolvía al imputado, por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento - no implicaba vulnerar el principio ne bis in idem, “ya que de ser así, la nulidad -recurso contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesione el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable”.
Es que si la sentencia resulta arbitraria en el plano de la propia valoración de la prueba y la consecuente determinación de la base fáctica, ello implica que no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos imputados que haya quedado firme, por lo que para dictar una sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la prueba no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo juicio, consecuencia que, según doctrina de la Corte Suprema de la Justicia Nacional fijada en “Alvarado”, “Verbeke” y “Rivarola”, resulta lícita y no vulnera principios de preclusión y progresividad, ni el ne bis in idem.

Por secuela de juicio deben entenderse aquellos actos que evidencian “un impulso real del proceso por parte de los órganos o de las personas que tienen la facultad de hacerlo, que tuvieran suficiente entidad para dar real dinámica al proceso manteniendo en efectivo movimiento la acción penal, revelando una inequívoca voluntad de actualizar la pretensión punitiva” (D´Alessio, Andrés José-Divito, Mauro, Código Penal -comentado y anotado- Parte General, LA LEY, Bs. As. 2005, pág. 683).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la citación a indagatoria de un procesado es el primer acto con virtualidad para interrumpir la prescripción, precisamente por “constituir secuela de juicio” (Fallo 312:1351).

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que - aún antes de la reforma constitucional de 1994- la jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles no los substrae en absoluto al poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos conforme a las leyes de su institución y organización. (Fallos : 196:335, " Ferrocarrilles de Entre Rios c/ Municipalidad de Paraná". También: "Ferrocarriles Argentinos c7 Municipalidad de Rosario", fallada el 7 de septiembre de 1978, ED, 80-481, entre otros).
El concesionario de una explotación del transporte ferroviario de pasajeros tiene facultades, concedidas legalmente , mientras el tren se encuentra en viaje, pero el poder de policía en materia de seguridad, salubridad , e higiene importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y le compete a la Ciudad.
Otra interpretación contrariaría la regla del artículo 75 inciso 30 de la Constitución Nacional y establecería en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires ua facultad del Congreso distinta de la que el artículo 129 le reconoce.

Los recursos directos suscitan la competencia excepcional de esta Alzada para conocer como órgano judicial de primer grado.
Cabe resaltar que la doble instancia, garantizada por el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc. 3), sólo rige en materia penal (conf. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 332).
Ello es conteste con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que la doble instancia no es un principio de raigambre constitucional (Fallos, 247:219; 249:543; 250:753; 256:440; esta Sala, in re “Treccarichi, Alicia c/ G.C.B.A. s/ Empleo público”, EXP nº 12086/0, entre otros).

Respecto al derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado desde sus primeras decisiones (Fallos 16:118) que la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos 301:381; 304:390).

La defensa se denomina técnica cuando la cumple un abogado de la matrícula o el defensor oficial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que atañe al derecho de quien acude a la justicia elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste, conforme con la garantía de la defensa en juicio mencionada en el articulo 18 de la Constitución Nacional. (fallos 175:91).

La razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos o legislativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley y la Constitución les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos (u omisiones) que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental.
Es que, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Alto Tribunal, la misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos 155:248; 311:2580, entre tantos otros). Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes, pero eso sí, limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos (Fallos 320:2851).

La garantía de un pronunciamiento penal rápido ha dado lugar a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconociera, a través de distintos fallos, el derecho a obtener un pronunciamiento judicial rápido que defina la posición de una persona frente a la ley y la sociedad, y ponga punto final al estado de incertidumbre que todo proceso penal importa.
En este sentido, “Mattei” puede ser considerado como el "leading case". La Corte ha establecido en este precedente que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito (Fallos 272:188).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las facultades de cambiar las leyes de forma pertenecen a la soberanía y que no existe un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, pues las normas procesales y jurisdiccionales son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de describir y perseguir delitos (fallos 306:2102 y 1615;320:1878;321:1865, entre muchos otros).

La declaración de inconstitucionalidad de oficio, conforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes” (Fallos: 324:3219. CSJN, 2001/09/27), exige un plus de rigurosidad en su apreciación, solo correspondiendo declararla, cuando la conculcación fuere grave y manifiesta.
Lo expuesto supra, lo es con la salvedad que la Corte Suprema, en oportunidad de expedirse en “Mill de Pereyra”, lo hizo en uso de las atribuciones que le competen en ejercicio del control de constitucionalidad “difuso”; lo que -como dije- no se compadecería con la eventual declaración de inconstitucionalidad a la que alude el art. 113 inciso 2 de la CCABA, que es resorte exclusivo del Tribunal Superior de Justicia de la CABA, tratándose en este caso, además, de una ley nacional y no una local, no se compadecería con la eventual declaración de inconstitucionalidad a la que alude el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad, que es resorte exclusivo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 (Ley Cafiero), conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gauna”, puede interpretarse sin ser tachada de inconstitucionalidad (causa G. 292. XXXIII - "Gauna, Juan Octavio s/ acto comicial 29-3-97" - CSJN - 07/05/1997).
Dicho artículo restringe solo temporalmente la existencia de algunos fueros en el poder judicial de la ciudad, de lo que ha sido prueba concluyente la sanción y vigencia del primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales, en virtud del cual los tribunales Contravencionales conocen y juzgan delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil.

Si bien el principio "ne bis in idem" no estaba previsto originariamente en forma expresa en nuestra Constitución Nacional, desde antaño se ha reconocido como una de sus garantías no enumeradas (art. 33). Con la incorporación a nuestra Carta Magna federal de tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22), esta garantía tiene ahora reconocimiento expreso (art. 8 inc. 4 CADH; art. 14 inc. 7 PIDCyP). En esta línea, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad reafirma la plena vigencia de estos instrumentos de jerarquía superior en el ámbito porteño
Por su parte, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Tribunal Superior de la Ciudad, consideran que esta garantía no sólo veda la aplicación de una nueva pena por el mismo hecho, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso (CSJN, Fallos 314:377; 321:2826; TSJ, Expte. Nº 3739, “Montero Montero”, rta. 9/03/2005 (voto del Dr. Lozano); Expte. Nº 1215/01, “Clínica Fleming”, rta. 19/12/2201(voto del Dr. Maier)).
Tradicionalmente la doctrina ha entendido que para vulnerar el principio de la doble persecución por el mismo hecho, se requiere “la conjunción de tres identidades distintas para dar solución abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). (conf. Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, tomo I-Fundamentos, Ed. Del Puerto, 1999, p.603).

Tal como surgía del criterio de este Tribunal, resultaría necesario la efectiva prestación de servicios para que surja el derecho del empleador a percibir una prestación dineraria como contrapartida a sus tareas. Sin perjuicio de ello, considero que corresponde modificar el criterio a partir de un fallo dictado con fecha 03/05/2007, de la Corte Suprema de Justicia.
Así, como lo ha afirmado la Corte suprema en los autos caratulados “MADORRAN, MARTA C/ ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS”, en la cual se resolvió confirmar la sentencia apelada, la cual había dispuesto “....la nulidad del despedido de la actora, y ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos.....-fecha en que se promovió la demanda- hasta que dicha reincorporación se hiciere efectiva”.
“Para así decidir, el Tribunal a quo sostuvo que: (i) “[l]a estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos ... es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado); (ii) esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente; (iii)... los empleados públicos no dejaron de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por los que serán inválidos los convenio colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que aquellos se aplicara el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se lo estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)” y (iv) “...la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7) resulta invalida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el articulo 14 bis de la Constitucional Nacional...”
Por todo ello, ponderando los perjuicios que la actora ha demostrado haber sufrido, y de conformidad con la facultad conferida por el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, corresponde fijar la indemnización que la accionada deberá abonar a la actora en concepto de daño patrimonial. A los fines de establecer el quantum de la indemnización, se deben tomar en cuenta los salarios caídos -desde que el actor inició las presentes actuaciones-, hasta su reincorporación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Cuando se realice una notificación en un día inhábil, el Tribunal entiende adecuado adherir al criterio propiciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo al presente en cuanto a que es razonable atribuir efectos a la notificación sólo a partir del primer día hábil posterior, con la consiguiente postergación del comienzo del plazo respectivo, máxime si no surgía -como también acontece en autos- que la cédula hubiese sido recibida personalmente por el interesado (confr. CSJN, “Banco Latinoamericano S.A. c/ BCRA - Resol. 228/92”, 27-05-99). Ello, en tanto es ésta la solución que mejor se condice con un adecuado ejercicio del derecho de defensa consagrado tanto en la Constitución Nacional (art. 18) como en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13).

La Ley Nº 23.661, en su artículo 38, establece la competencia de la Justicia Federal cuando una obra social allí comprendida resulte parte demandada en un litigio, pudiendo optar por la justicia ordinaria cuando fueren actoras.
Ante todo, es menester destacar que en autos ha sido demandada una obra social que, en principio, se encontraría comprendida en los términos de los artículos 1º de la Ley Nº 23.660 y 2º segundo párrafo de la Ley Nº 23.661, motivo por el cual resulta aplicable el artículo 38 de la ley citada.
Ello sentado, debe apuntarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en un caso donde la parte actora resultaba ser el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la parte demandada una obra social comprendida en el régimen de la Ley Nº 23.661, que, de acuerdo a su artículo 38, “En todos los casos las obras sociales deben ser demandadas en el fuero federal, sin que sea óbice para ello la materia del pleito”. Asimismo, destacó que “antes del dictado de dicho precepto, no existía una norma uniforme sobre jurisdicción y competencia, pues cada ley de creación de las obras sociales difería en la materia. En tales condiciones, a fin de conjurar la incertidumbre de los litigantes, a quienes, frente a la decisión de promover una demanda se les panteaba la duda del fuero ante el cual debían interponerla”. Y a continuación, agregó que “la unificación dispuesta por aquel artículo trajo, por primera vez, claridad a un tema que hasta ese momento generaba dificultades” (“G.C.B.A. c/ Obra Social del Mi nisterio de Educación s/ Ejecución fiscal”, dictamen del Procurador General al que la Corte adhiere, sentencia del 6 de julio de 2004).
En consecuencia, siendo la parte demandada una obra social comprendida en el régimen de la Ley Nº 23.661, y en tanto la incidencia del resultado del pleito podría exceder a la demandada y afectar el sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661 en su conjunto, corresponde la competencia federal.

El objeto de las pretensiones de una acción declarativa de certeza, prevista en el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no consiste en la impugnación de un acto o hecho administrativo sino, en obtener de la jurisdicción un pronunciamiento hábil para despejar un estado de incertidumbre.
Según lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la acción meramente declarativa constituye un medio apto para evitar el eventual perjuicio denunciado ya que provee a la definición de una relación jurídica incierta (C.S.J.N., “Santiago del Estero, Provincia de c/ Estado Nacional y/o Y.P.F.”, del 20/8/85).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y la determinación de las formalidades de percepción son de exclusiva competencia de las provincias, cuyas facultades son amplias y discrecionales, razón por la cual su oportunidad o acierto es irrevisable por cualquier otro poder (CSJN, Fallos, 51:350; 105:273; 114:262; 137:212; 150:419; 174:353, 188:105; 194:56; entre otros). Ello así porque, tal como también ha señalado el máximo Tribunal, entre los derechos que hacen a la autonomía de las provincias, es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención alguna de autoridad extraña (CSJN, Fallos, 114:282).
Sin embargo, en lo que respecta específicamente a la prescripción de los tributos locales, la Corte ha sostenido que las leyes impositivas no pueden establecer plazos de prescripción que se opongan a las disposiciones de los códigos de fondo, en especial, las regulaciones contenidas en el Código Civil (CSJN, Fallos, 188:403; 196:261; 217:189, entre otros). De esta forma, en algunos supuestos en que las provincias crearon plazos de prescripción diversos a los establecidos en el Código Civil, la Corte Suprema declaró inconstitucionales las normas que así lo dispusieron por considerarlas opuestas a la legislación de fondo (CSJN, Fallos, 220:202; 226:727, entre otros).
Sin perjuicio de ello, tal como ha señalado el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, la interpretación y aplicación de la legislación en materia tributaria es una cuestión de derecho local, a la que no corresponde aplicar en forma directa y sin una previa armonización los precedentes de la Corte Suprema de Justicia (CSJN, Fallos, 307:1094).

En relación con la admisibilidad del recurso de apelación contra la resolución de la Jueza de grado que no hace lugar a la aplicación del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la remisión de las actuaciones a sorteo para que se designe un Juez diferente para que actúe en el juicio oral, se habrá de establecer si el gravamen irreparable invocado por el recurrente como sustento de su articulación es plausible de reparación ulterior o no.
Que ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que, la sentencia impugnada si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado -resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela ( Fallos 316:826 y sus citas)
En la medida en que se encuentra en discusión el alcance del sistema acusatorio, resulta formalmente procedente la vía intentada (artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires)

No es posible sin más -como pretende la Defensa- dudar de los dichos de los preventores o suponer en ellos algún interés descalificante por el solo hecho de que lleven a cabo una función policial.
Respecto de las declaraciones de la policía, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).
Y que los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/inf. ley 23.737, del 31/8/93). Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de funcionarios policiales en la medida que no existen razones, más allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor”, rta. 13/8/91).

En estricta observancia del mandato constitucional, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó, el 29 de marzo del corriente año, la Ley Nº 2303 que aprueba el primer Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, publicado el 8 de mayo del corriente (Boletín Oficial Nº 2679), difiriendo su entrada en vigencia por ciento ochenta días, los que se cumplieron el 25 de septiembre de 2007.
Cabe destacar que la ley procesal penal forma parte de un cuerpo normativo de orden público, y es un proceso sucesivo de actos singulares, determinados por la propia ley. Las leyes rigen para el futuro salvo que expresamente establezcan lo contrario (artículo 3 Código Civil).
A mayor abundamiento, se sostiene que las nuevas leyes procesales atrapan a los juicios pendientes pero no pueden afectar a los actos cumplidos anteriormente bajo la vigencia de la ley anterior; tales actos se rigen por la ley en cuya conformidad y aplicación se realizaron y nada de ello puede ser dejado sin efecto por la ley posterior (Bidart Campos, “Excepciones a la aplicación inmediata de nuevas leyes procesales a los juicios pendientes”, El Derecho, t.143, p. 141/43).
En síntesis, la ley procesal derogada, es decir la Ley Nº 1287, rigió para los procesos concluidos y para los actos procesales ya realizados o en curso de ejecución en los procesos en trámite; en cambio la nueva ley procesal, esto es, la Ley Nº 2303, se aplica a los actos futuros de los procesos en trámite y a los procesos que se inicien con posterioridad, con prescindencia de la fecha en que se cometió el hecho (Causa nro. 047-00-CC/2004, “Amitrano, Daniel Rogelio s/art. 189 bis 3º. del C.P.- Apelación”, rta el 18/8/04).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que si bien es exacto que las leyes sobre procedimiento se aplican, aún en caso de silencio, a las causas pendientes (Fallos 181:288; 193:197; 306:1223, 1615 y 2101), no es menos cierto que este principio se ha limitado en los supuestos en que no se venga a privar de validez a los actos procesales cumplidos o se deje sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores (Fallos 200:180; 249:343; 275:109 y 306:1223, 1615 y 2101). En igual sentido, se expidió la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (c. “Granero, Carlos A” del 8/8/97).

En el caso, el agravio introducido en el recurso de apelación por la defensa técnica del imputado, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia en materia contravencional (art. 17 del Código Contravencional), no resulta extemporáneo, pues ha sido planteado por la defensa en la primera oportunidad posible, cuando sus intereses se vieron afectados por la resolución del a quo.
En efecto, el Sr. Juez de grado declaró reincidente al imputado en la sentencia dictada en autos, sin haber debatido las partes su procedencia, pues su aplicación no fue solicitada por el Sr. Fiscal. En consecuencia es inadmisible exigir que la defensa introduzca una cuestión jurídica que nunca fue sometida al contradictorio.
La carga del planteamiento oportuno no es exigible, naturalmente, cuando la cuestión federal surge sorpresivamente con motivo de los términos de la sentencia recurrida, por cuanto en tal hipótesis se halla descartada la razonable posibilidad de preverla (Palacio, Lino Enrique, El Recurso Extraordinario Federal, Teoría y Técnica, Abeledo Perrot, pág.302).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto se declara incompetente para intervenir y ordena la remisión de las actuaciones a la Justicia Contravencional y de Faltas.
Debe señalarse que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (nº 2145, BOCBA nº 2580, modificada por Ley Nº 2243) establece en su artículo 7 referido a la competencia que “[c]uando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad”.
A fin de determinar qué tribunal debe entender en estas actuaciones cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que “[a] fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda (art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión” (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en los autos “La Soledad SRL c/ Trasnoa S.A. s/ cobros”, del 6/3/2007, entre muchos otros).
Así, el objeto de esta acción es que cese la autorización administrativa que permite el funcionamiento de las actividades que se realizan en el inmueble perteneciente a la codemandada. Se requiere que el Gobierno clausure el local en cuestión o en su caso, conmine a los titulares del inmueble a restringir su actividad a lo que dispone la normativa pertinente en materia de ruidos molestos, ordenando a su vez, el cese de toda emisión sonora inmaterial y lesiva, debido a que tanto la omisión del gobierno en el control como la actividad de los particulares que emiten grandes volúmenes de ruido, violan sus derechos constitucionales a un ambiente sano, a la salud y afecta su vida social y privada.
Entonces, conforme surge de los dichos de la parte actora, su demanda está destinada a cuestionar la conducta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ejercicio (o falta de ejercicio, según la actora) del poder de policía local en materia de control ambiental y protección a la salud, cuyo conocimiento le corresponde a este fuero.

En el caso, la cuestión a resolver es si el ordenamiento jurídico atribuye al Consejo de la Magistratura las potestades necesarias para efectuar designaciones interinas como la efectuada en el caso -nombramiento interino de un Asesor Tutelar-.
Dado el deterioro político de las instituciones —con su consiguiente pérdida de credibilidad social— es mi opinión que, hoy en día, la mejor lectura de la Constitución es la que considera prohibido designar magistrados sin seguir el procedimiento constitucional, incluso de forma interina o provisoria.
No obstante, la complejidad de la cuestión se ve expresada de manera elocuente en los distintos criterios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se reflejan en el fallo dictado recientemente en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. nº 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), cuyo criterio mayoritario debe aplicarse, más allá de mi opinión personal (cfr. CSJN, causa “Cerámica San Lorenzo”, sentencia del 4 de julio de 1985; Fallos, 307:1094).
Así pues, de conforrmidad con la jurisprudencia reseñada precedentemente, la designación de un magistrado subrogante debe ser efectuada con participación de todos los órganos que intervienen en la designación definitiva del titular. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación de este parámetro impone la participación del Consejo de la Magistratura —al que le corresponde implementar algún sistema de evaluación de la idoneidad del candidato— y de la Legislatura (art. 118, CCBA). A su vez, para garantizar el carácter efectivamente transitorio de la designación, a los requisitos enunciados cabe agregarle la decisión simultánea de convocar el concurso correspondiente a la desingación de quien ejercerá el cargo en forma definitiva.
La apreciación de la designación del Sr. Asesor Tutelar efectuada por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo al criterio expuesto, impone concluir en la inconstitucionalidad del acto, toda vez que para su dictado no se han observado los requisitos indicados.
Sin embargo,también cabe acatar la solución dada por la Corte con respecto a la consecuencia de la comprobación de la ilegitimidad de la designación. Sobre este punto, el voto mayoritario de la sentencia que se viene citando expresó que "...corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados"
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la designación de un magistrado del Ministerio Público efectuada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad y modificar la sentencia del aquo en cuanto a las consecuencias que extrajo de esa circunstancia. En este aspecto: a) la personería invocada debe ser admitida; b) la actuación del Asesor Tutelar de 1º instancia será considerada válida y podrá continuar en el ejercicio del cargo —como máximo— hasta el término de un año computado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Durante dicho período deberá asumir el cargo el titular designando conforme el procedimiento constitucional, a cuyo fin el Consejo de la Magistratura ya está sustanciando el concurso correspondiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Juez de primera instancia mediante la cual decidió declinar la competencia en razón de la materia para seguir entendiendo en la presente causa a favor del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 y, en consecuencia, remitir las actuaciones a fin de que sean acumuladas al expediente de dicho Tribunal.
Deviene imperante que, en casos como el presente -en donde se da una estrecha vinculación de los hechos- ambos legajos tramiten ante una misma judicatura.
En efecto, no puede obviarse que si bien no existe identidad de partes, ya que los roles de las partes se encuentra invertidos en ambas causas, lo cierto es que las personas involucradas son las mismas en ambos procesos y se trata de hechos desarrollados en un mismo contexto témporo- espacial. Por todo esto se encuentra satisfecha la exigencia referida a la “estrecha vinculación de los hechos” investigados.
Ello así, a fin de garantizar la “mejor administración de justicia”, resulta claro que ello ocurre si la investigación tramita ante un mismo Tribunal, debido a la vinculación de los hechos pesquisados -expresada en que como hemos mencionado los sujetos involucrados son los mismos-, y a la correlativa similitud de la comunidad probatoria a desarrollarse. Además, de esa forma se garantizan los principios de celeridad y economía procesal. Proceder en sentido contrario implicaría duplicar los procesos penales, en desmedro de la situación de las partes y abriendo la posibilidad del dictado de pronunciamientos contradictorios respecto de un mismo contexto situacional.
Por último, es dable destacar que la pesquisa que tramita ante la Justicia Federal se encuentra en un estadio más avanzado que lo aquí investigado.Por otro lado, la presente investigación se inició 3 años luego de la radicación de la causa que tramita en Federal.
En consecuencia, más allá de que no se cumplimente el requisito de identidad de partes, lo cierto es que de todas maneras se dan los elementos delimitados por nuestro Máximo Tribunal para que ambos legajos tramiten ante una misma dependencia (cfr.CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09).

Los intereses moratorios resultan accesorios al capital reclamado habida cuenta de que compensan la demora en el cumplimiento de la obligación debida.
La Corte ha reconocido la naturaleza de los intereses al señalar que el hecho de que no corresponda la actualización monetaria no altera el carácter accesorio que revisten los intereses (CSJN, “Polledo, Carmen Amorin Uribelarrea de c/ Banco Central de la República Argentina s/ cobro de australes”, sentencia del 19/03/1996; fallos 319:254). Del mismo modo, dijo el Tribunal que “al ser los intereses un accesorio del crédito reconocido y encontrarse éste alcanzado por el régimen de consolidación, la tasa de interés aplicable es la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central, capitalizable mensualmente” (CSJN, “Casier, Miguel Angel c/ Corporación del Mercado Central de Bs.As. s/ empleo público”, sentencia del 03/09/1996; fallos 319:1765). En el mismo sentido, ha dicho que “el retardo del responsable en cumplir con la obligación resarcitoria es compensado con el pago de los intereses moratorios” (CSJN, "Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario", sentencia del 24 de agosto de 1995; en igual sentido, C. Nac. Civ. sala J, “Juri, Adrián D. y otra c/ Veliz, Miguel A.”, sentencia del 13/03/1990). En suma, los intereses moratorios constituyen la indemnización debida por el deudor del dinero, quien responde por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación y, consecuentemente, el pago de intereses se anexa como accesorio a la prestación debida de dar el capital. (Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José, y López Cabana Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 290).

El procedimiento estructurado por el ordenamiento jurídico para el nombramiento de magistrados judiciales implica la intervención del Consejo de la Magistratura —a cargo de la etapa de selección, mediante la sustanciación de un concurso público de antecedentes y oposición— y de la Legislatura —a quien compete la designación, previa celebración de una audiencia pública con participación de los candidatos—. Por su parte, del criterio expuesto por la Corte Suprema en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), se desprende que circunstancias excepcionales —como, por caso, la existencia de vacantes— podrían justificar apartarse de ese procedimiento para garantizar la continuidad del ejercicio de una función estatal de carácter esencial. Pero sin embargo ello no autoriza a soslayar la actuación de todos los órganos que resultan competentes, conforme las disposiciones constitucionales y legales aplicables. A su vez, para resguardar la independencia del Poder Judicial, la reglamentación sobre subrogancias debe plasmar —con las adaptaciones que correspondan en razón de la transitoriedad del desempeño del cargo— las garantías de inamovilidad, inmunidad e intangibilidad remuneratoria, como también los requisitos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia de que se trate.
Además deberían respetarse los siguientes recaudos, a saber: a) que el procedimiento excepcional se halle regulado en un marco general y abstracto, aplicable por igual a todos los supuestos concretos susceptibles de ser alcanzados por sus previsiones; b) esa regulación debe implementar un método para evaluar la idoneidad de los candidatos; c) la decisión de apartarse del procedimiento ordinario y acudir al mecanismo excepcional debe desarrollar, de manera fundada y clara, una argumentación tendiente a demostrar la concurrencia efectiva de una situación que impida observar el procedimiento ordinario para la designación de magistrados; d) la vigencia de la designación provisoria debe extenderse por un plazo determinado; esto es, debe ser acotada en el tiempo, acorde a su carácter interino. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

No cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).
Los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/inf. ley 23.737, del 31/8/93).
Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de funcionarios policiales en la medida que no existen razones, más allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor”, rta. 13/8/91).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto a la inconstitucionalidad del sistema de jueces subrogantes tal y como regía en el ámbito de la justicia nacional y federal al resolver, el 23 de mayo ppdo., en los autos “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”. En dicha ocasión, la mayoría del máximo tribunal admitió la posibilidad constitucional de la existencia de un régimen de subrogancias judiciales para suplir las vacantes que se generen en el sistema y evitar afectar la regular prestación del servicio de justicia.
Sin embargo, señaló las pautas a que debía someterse dicho régimen para superar el test de constitucionalidad. Así, afirmó que “la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto— a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados” (consid. 14, del voto de la mayoría, autos de referencia). Adviértase, asimismo, que la Corte Suprema declaró la validez de las actuaciones cumplidas por quienes se desempeñaron como magistrados al amparo del régimen de subrogancias declarado inconstitucional, a la vez que mantuvo en el ejercicio de sus cargos “a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año” (punto 4 del resolutorio del Fallo “Rosza”).
Sin embargo, sin perjuicio del eventual reproche de índole constitucional que pudiere caber en el caso respecto de la resolución del Consejo de la Magistratura que nombra interinamente un Asesor Tutelar, lo cierto es que, conforme los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el precedente citado, razones de seguridad jurídica aconsejan mantener la validez de las actuaciones que pudieran haberse dictado en consecuencia de su desempeño.
En mi criterio, corresponde reconocer la validez de los actos realizados por el funcionario en desempeño del cargo y, a su vez, disponer que se lo mantenga en su ejercicio. Ahora bien, dado que esta opinión expresa una mayor amplitud que la sostenida por el Dr. Horacio Corti en el voto que antecede, entiendo que la mayoría —necesaria para la validez de este pronunciamiento— se configura en la medida de la coincidencia entre ambos criterios, que en el caso está dada en los términos del voto de mi colega preopinante.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución dictada por la Administración, en cuanto tiene por no presentada la acreditación del cumplimiento el convenio homologado, por haber sido presentada extemporáneamente y le aplica una sanción pecuniaria por infracción al artículo 46 de la Ley Nº 24.240.
La Administración ha caído en un extremado rigor formal al no tener por presentado el informe correspondiente al cumplimiento del acuerdo y la documental adjunta al mismo.
Razón posee la Administración cuando lleva a cabo el planteo, pero también es cierto que el propio procedimiento administrativo se basa en el principio de informalismo (art. 22, LPA).
Lo expuesto torna al acto de la Administración arbitrario, considerando que basó su causa en un rigorismo formal innecesario y además impropio, lo que lleva a la necesidad de declararlo nulo, por existir vicio en la causa.
De aplicación análoga es lo dispuesto por nuestro más alto Tribunal en la causa “Colalillo Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata”, en la misma sostuvo: “Corresponde dejar sin efecto, por carecer de fundamentos bastantes para sustentarla, la sentencia que haciendo mérito únicamente de la presentación extemporánea de un documento del que podía depender la solución del pleito, rechaza la demanda omitiendo toda consideración del mismo. En el caso, tratábase de determinar si, a la fecha del accidente cuya indemnización se perseguiría en virtud de un contrato de seguro, el conductor del vehículo de propiedad del actor carecía o no del registro habilitante correspondiente, cuyo duplicado se acompañó a los autos después de dictada la sentencia de primera instancia”.
En el caso citado, la Corte Suprema ha estimado que el excesivo rigor formal puede derivar sin más en perjuicio de los justiciables, tornando innecesario el dictado de medidas que no hacen a la solución integral del expediente que se presenta a estos fines, soslayando muchas veces el derecho de defensa de las partes.

La notificación del traslado de la demanda se encuentra rodeada de una variedad de formalidades con el objeto de asegurar su efectivo conocimiento por la parte emplazada, pues la indefensión es el mayor vicio de que es susceptible el proceso. En este sentido tiene dicho la Corte Suprema que dada la particular significación que reviste el acto impugnado –en tanto de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad, cabe inferir la existencia del perjuicio por el solo incumplimiento de los recaudos legales, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional comprometida, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído, y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (Fallos 280:72; 283:88 y 288:326, ente muchos otros). Ello supone un criterio riguroso en el examen del cumplimiento de una regular notificación de la demanda y el incidente de nulidad deducido no puede tasarse, siguiendo las líneas generales.

En el caso, la cuestión se centra en establecer a partir de qué momento la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe intervenir en el conocimiento y juzgamiento de aquellas materias o, más específicamente y ciñéndonos al caso particular (amenazas), en relación a uno de los delitos contenidos en el Segundo Convenio de Transferencia de Competencias Penales 14/04.
El objeto del conflicto radica en determinar si éste último se encuentra vigente, por su operatividad a partir de su ratificación por la Legislatura local, o si, por el contrario, se requiere el transcurso de 60 días de su ratificación mediante una ley del Congreso Nacional.
La dilucidación de la cuestión no puede omitir la opinión que el máximo Tribunal federal del país efectuara al respecto in re "González, Javier s/ art. 149 bis C.P.", competencia Nº 522 XLIII del 12/02/2008, no sólo por la autoridad propia que poseen los fallos de la Corte Suprema Federal sino sobre todo por razones de celeridad y economía procesal, en beneficio de una rápida administración de justicia, a la que en nada contribuyen contiendas de competencia como la ventilada en autos.
Así las cosas, en el precedente señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, remitiéndose a los fundamentos y conclusiones del señor Procurador General de la Nación, que en supuestos como el presente deberá seguir entendiendo el Juzgado Nacional en donde se originó el presente incidente de incompetencia.
En lo relevante, se advierte de la lectura de los fundamentos del dictamen del Señor Procurador General a los que se remitió la Corte, que en las cláusulas cuarta y quinta del convenio que se pretende vigente quedó expresamente sentada la necesidad de su aprobación por la Legislatura y el Congreso Nacional, y que el mismo entrará en vigencia a los sesenta (60) días de producida la última ratificación. Destacó que pretender asignarle a la Ley Nacional Nº 25.752 (que aprobara el primer convenio de transferencia de competencias penales) un carácter de operatividad futura que abarque a todas las transferencias de competencias que se pacten entre ambas jurisdicciones importaría otorgarle al representante del Poder Ejecutivo Nacional, facultado exclusivamente para reglar detalles y pormenores necesarios para la ejecución de las leyes, una inadmisible delegación de facultades que permitiría alterar, sin límite alguno, las leyes dictadas por el Congreso sobre la competencia de Tribunales nacionales.
La última ratificación legislativa, exigida por la cláusula quinta del Convenio 14/04, se produjo, por parte del Congreso Nacional, en la sesión extraordinaria del pasado 28/02/2008 mediante la ley 26.357 pendiente de promulgación y publicación.
Es, por todo lo expuesto que corresponde revocar la resolución en crisis en cuanto aceptó la competencia atribuida por la Justicia Correccional para conocer en estos autos por la presunta infracción al artículo 149 bis del Código Penal.- (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

A partir de la recepción de diversas causas provenientes del fuero correccional en la inteligencia -para algunos- que el segundo convenio de transferencia progresiva de competencias penales (Convenio 14/04), suscripto por los titulares de los Poderes Ejecutivos de la Nación y la Ciudad el 1 de junio de 2004, es operativo a partir del 1 de abril de 2007, se ha suscitado un arduo debate centrado en la necesidad o no de un pronunciamiento favorable del Poder Legislativo Federal.
Se debe analizar la cuestión desde otro ángulo en la medida que así como se presenta, simplifican peligrosamente la controversia.
Coexisten, aún, tres corrientes de opinión, o posicionamientos, que miden con diferentes patrones la legalidad y la oportunidad del proyectado traspaso de las funciones de los fueros ordinarios de la Justicia Nacional.
La primera se opone férreamente a todo desprendimiento de atribuciones de la justicia nacional, al menos mientras la ciudad de Buenos Aires continúe siendo la Capital de la República. Esta postura aparece fuertemente vinculada o con la defensa de intereses sectoriales, o con la concepción de que traspasar la función judicial de los tribunales nacionales con competencia ordinaria implica para el oficialismo una claudicación en términos políticos, que obstaculizaría el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del Gobierno de la Nación.
La segunda, que aspira a un traspaso virtualmente inmediato, confunde deseo con simplicidad, minimizando, en actitud entusiastamente voluntarista -y contagiosa-, los tropiezos de una transferencia no planificada racionalmente y llevada a cabo sin transición.-
La tercera, a la que adscribimos, comparte el propósito del Decreto Nº 1417/96, pero considera indispensable que la complejidad del traspaso -que constituye su objetivo- sea cabalmente comprendida, y que muchas inteligencias dediquen las suficientes horas de trabajo a identificar con precisión los problemas inherentes e idear las soluciones que éstos requieran, para evitar que, como tantas otras veces ha sucedido, una mala concreción descalifique una valiosa iniciativa.
Desde 1994 a la fecha se ha incumplido con el mandato constitucional previsto en el artículo 129 de la Constitución Nacional, sometido a los vaivenes propios de la política. Aquello que debió ser casi instantáneo y sencillo, se convirtió en un lento proceso que ni siquiera las voluntades coincidentes de los titulares de los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nación y de la Ciudad, exteriorizados por personas distintas y en tiempos distintos, provocó un aceleramiento del mismo.
A tal punto es así que seguimos escuchando voces que niegan a la Ciudad de Buenos Aires la entidad que detenta.
Declarar la inconstitucionalidad del artículo 8 de la Ley Nº 24.588 resulta, desde esta misma óptica, inocuo. Por tal razón, y aún cuando fuera ratificado por todas las instancias judiciales locales y federales posibles, no va a provocar un cambio sustancial de la realidad presente.
Considerar que los responsables ejecutivos de la Nación y la Ciudad están habilitados legalmente para, en el menor plazo posible, acordar un proceso sustentable que derive en la adecuación de la realidad político-institucional a lo dispuesto por el artículo 129 y concordantes de la Constitución Nacional; y, además de ello, obligados a hacerlo por mandato legal, sin necesidad de nuevos permisos de los respectivos Poderes Legislativos, es un camino alternativo en el que converge la defensa de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y la racionalidad de los impulsos para su definitiva concreción.
En función de ello, corresponde confirmar la resolución del juez a quo en cuanto dispuso aceptar la competencia atribuida por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional para conocer en la presente causa sobre infracción al artículo 149 bis del Código Penal.

En el caso, la perito ambiental actuante en los presentes autos, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la juez a quo que reguló sus honorarios, por considerarlos bajos y no acordes a la labor profesional desarrollada.
Es menester advertir que una decisión que regula honorarios de un profesional actuante no se caracteriza por su precisión matemática sino que se trata de una tarea que consiste en ponderar razonablemente una labor desplegada por el facultativo a la luz de las pautas legalmente establecidas y quien se encuentra en mejor situación para efectuar imparcialmente dicha tarea es el Juez ante cuyos ojos se desplegó la tarea en cuestión.
Si bien el Decreto Ley Nº 7887/55, que regula los aranceles de peritos agrimensores, arquitectos e ingenieros, establece que los honorarios de los mismos se establecen de acuerdo a una escala de aranceles o bien teniendo en cuenta el “tiempo empleado” sumado a los gastos en que el profesional haya debido incurrir con motivos del trabajo, también resultan aplicables las pautas previstas en la Ley Nº 24.432, por lo que se debe efectuar una ponderación global de su actuación de acuerdo a la naturaleza y complejidad del asunto, mérito del papel desempeñado y la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada.
Ello así, toda evaluación en base a diversos componentes requiere una interacción de las diversas pautas, que impide una consideración aislada, independiente y precisa, a modo de compartimentos estancos, en relación a cada ítem, como pretende la recurrente.
En la línea de lo expuesto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “(l)a regulación del perito ingeniero no depende exclusivamente del monto del juicio o de las escalas pertinentes, sino de un conjunto de pautas que pueden ser evaluadas por los jueces, con un amplio margen de discrecionalidad, entre las que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la causa, la calidad, eficacia y extensión del trabajo” (CSJN, Mevopal SA y otra c/Banco Hipotecario Nacional s/ordinario, rta. 16/02/1993)

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad atento a que el hecho investigado constituye uno de los delitos enumerados en el segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales y que la causa fue iniciada luego del 1º de abril de 2007.
Si bien no escapa al conocimiento de esta sala la sentencia fallada recientemente por la Corte Suprema in re “González, Javier s/ artículo 149 bis Código Penal, Competencia Nº 522 XLIII” en la que se declaró la competencia de la Justicia Nacional para conocer en este tipo delitos; la insistencia, que a primera vista parecería contraria a principios de economía procesal, obedece fundamentalmente a que la sentencia de la Corte Suprema se refiere a una causa iniciada antes del 1º de abril de 2007, es decir, cuando el acuerdo aún no era operativo. El juez correccional pretendía aplicar retroactivamente la regla de competencia, en contra de lo que establece la cláusula primera in fine del segundo convenio. En cambio, en el caso, la investigación comenzó con posterioridad a la fecha mencionada, de manera que no está en discusión la aplicación retroactiva de las nuevas normas de competencia.
Por otro lado, la circunstancia de que nuestro superior inmediato, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, aún no se ha pronunciado sobre la cuestión, nos conduce a mantener el criterio que invariablemente se ha adoptado sobre el particular hasta el presente.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una medida cautelar de no innovar con el objeto de que se suspenda el trámite de una ejecución fiscal.
De las manifestaciones de la actora y de consideraciones efectuadas por la a quo al conceder la medida cautelar se infiere que en el marco de la ejecución se habría planteado que lo actuado por la administración contraría la doctrina de la Corte en los conocidos precedentes “Guerrero de Louge” y “Bernasconi”.
Al respecto cabe afirmar que no se trata en autos de ignorar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha establecido que el procedimiento adoptado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto utilizó el mayor valor fiscal atribuido a los inmuebles para exigir el pago de contribuciones más elevadas por períodos anteriores al momento en que se efectuó la revaluación importa desconocer los efectos liberatorios de los pagos de los tributos realizados por los contribuyentes según el criterio oportunamente fijado por la comuna e impone el reconocimiento de agravio constitucional, siempre que el error en la inicial valuación de los bienes no fuese imputable a aquéllos o que hubiese mediado dolo o culpa grave de su parte (confr. doctrina de los precedentes “Bernasconi”, Fallos 321:2933 y “Guerrero de Louge”, Fallos: 321:2941).
Por el contrario se trata de resaltar que la restricción cognoscitiva del juicio ejecutivo no se traduce necesariamente en un menoscabo a la verdad jurídica objetiva y del derecho al debido proceso legal, privilegiando un excesivo rigor formal (ver doctrina CSJN, G. 503. XXXVI, Recurso de Hecho – “G.C.B.A c/ Roman S.A Comercial”, del 14/06/01).
En síntesis, es en el marco del proceso ejecutivo donde el ejecutado puede, como de hecho habría ocurrido, articular sus defensas de acuerdo a las previsiones del Código Contencioso Administrativo y Tributario y la interpretación que al respecto formulara la doctrina y la jurisprudencia (ver doctrina coincidente de esta Sala "in re" “GCBA c/ Trenes de Buenos Aires” EJF 768861, del 21/02/08).

En el caso, a efectos de expedirse sobre la procedencia del recurso extraordinario federal intentado deviene necesario determinar el alcance de la expresión “tribunal superior”.
Al respecto afirma Augusto Morello que se trata de aquellos “que en la estructura jerárquica y respecto a la cuestión federal planteada y discutida, su pronunciamiento no es ya susceptible de ser revisado por otro tribunal dentro de la respectiva organización local” (Morello, Augusto, “Acerca del Superior Tribunal de la causa a los fines del recurso extraordinario”, ED. 90-634).
Así, tal carácter lo reviste el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, toda vez que por mandato constitucional conoce por vía de recurso de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o de la Ciudad (artículo 113, inciso 3º, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 26 de la Ley Nº 7 -Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad- y artículos 27 y sig. de la Ley Nº 402 local).
Que asimismo es dable señalar que en sentido concordante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, interpretando el artículo 14 de la Ley Nº 48, ha sostenido a partir del caso “Municipalidad de San Martín de los Andes s/ Sucesión Roque Ugarte” (Fallos, 306:480) que la habilitación de la instancia extraordinaria federal requiere, necesariamente, el previo agotamiento por el recurrente de la instancia recursiva extraordinaria local.

En el caso, corresponde confirmar la decisión dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la solicitud de remisión de la ejecución fiscal al expediente concursal de la demandada, que tramita en el fuero comercial.
El proceso concursal de la demandada es incompetente para entender sobre el presente juicio ejecutivo, toda vez que se dictó sentencia la que fue confirmada por esta Alzada. Todo ello no obsta la posibilidad de que la actora solicite la verificación de su crédito en el concurso de la sociedad demandada.
Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó en reiteradas oportunidades que el fuero de atracción que ejerce el concurso preventivo –art. 21, inc. 1º, Ley Nº 24.552– en tanto excepción a las reglas sobre competencia, sólo puede hacerse efectivo sobre los juicios que se hallan en trámite, y no sobre aquellos, que a la fecha de su apertura, hayan concluido por sentencia firme (CSJN, Fallos 324:3071 entre otros).

En el caso, es necesario tener en cuenta en primer lugar que, al momento de dictarse el acto impugnado dictado por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, no habían entrado en vigor aún las modificaciones que la Ley Nº 2435 introdujo tanto en la Ley Nº 210 como en Código Contencioso Administrativo y Tributario en relación a las condiciones de admisibilidad del recurso directo previsto en el artículo 21, de manera que esta cuestión debe ser resuelta a la luz de la normativa vigente en ese momento.
Así, en su anterior redacción la Ley Nº 210 preveía condiciones especiales de habilitación de la instancia cuando se pretendía impugnar judicialmente un acto administrativo dictado por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos en ejercicio de sus facultades de contralor. En efecto, a diferencia de los requisitos genéricos -agotamiento de la vía administrativa y el plazo de caducidad-, en tal supuesto y por imperativo legal, el impugnante debía cumplir fundamentalmente con dos presupuestos: a) por un lado, la acción judicial debía ser interpuesta, por ante esta Cámara, dentro de los 30 (treinta) días hábiles judiciales posteriores a la notificación del acto sancionatorio (cfr. artículo 21 de la Ley Nº 210); b) por el otro, el accionante debía depositar la multa en el Ente, hasta el dictado de la sentencia definitiva (cfr. artículo 22 inc. 5) de la Ley Nº 210).
En consecuencia, y por directa aplicación de los principios constitucionales de defensa y acceso a la justicia -arts. 13, inc. 3 y 12, inc. 6, CCABA-, este Tribunal considera que la restricción introducida en el artículo 22 inciso 5) de la Ley Nº 210 –en cuanto exige en términos implícitos el depósito previo de la multa como condición para su impugnación judicial- resulta inconstitucional por cuanto no constituye una legítima reglamentación del derecho a la jurisdicción –artículos 18 CN y 12 inc. 6 de la CCABA- y del mandato constitucional previsto en el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en el artículo 116 de la Constitución Nacional que atribuye a los jueces el conocimiento de todas las causas.
Es necesario señalar, que este Tribunal no desconoce la doctrina sentada por la Corte Suprema en cuanto a que la exigencia del previo depósito de una deuda impuesta administrativamente para poder recurrir a la instancia judicial no lesiona el derecho de defensa, ni resulta contrario a lo establecido en el artículo 8 inciso 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida en que el impugnante no demuestre que le resulta imposible, debido al excesivo monto del depósito, interponer el recurso de apelación previsto en la legislación cuestionada (CSJN, Fallos: 312:2490, entre otros).
No obstante, debemos recordar en relación con esta cuestión que, tal como el Máximo Tribunal también ha señalado, si bien en principio no corresponde contrariar su jurisprudencia sin nuevas razones que funden su modificación (CSJN, Fallos, 303:1769, 307:1094) no existe igual impedimento cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se estiman válidos para llegar a diferente conclusión (CSJN, Fallos, 304:900) toda vez que las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso en que se dictan (CSJN, Fallos, 293:531) y la interpretación judicial no es, en principio y por sí, intangible ni obligatoria fuera de ese ámbito (CSJN, Fallos, 263:252, 305:2275). Es evidente que, en el caso de autos, se han planteado argumentos y se han invocado normas –incluso de origen supranacional- que no fueron tenidas en cuenta por la Corte en los precedentes antes citados, circunstancia que justifica suficientemente el apartamiento de la doctrina allí sentada.

Un impuesto es confiscatorio y, por ende, incompatible con el derecho de propiedad, cuando de la prueba rendida surja la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado.
El Tribunal cimero sostuvo con relación al impuesto inmobiliario, una doctrina luego extendida a otros gravámenes, que destaca que para declarar la inconstitucionalidad del tributo por confiscatorio es indispensable que quien lo impugna pruebe la absorción de una parte sustancial de las utilidades producidas por el inmueble gravado, a cuyo efecto se debe tener en consideración el rendimiento normal medio de una correcta explotación del fundo afectado, prescindiendo de la supresión o disminución de utilidades provenientes de circunstancias eventuales, o de la inapropiada administración del contribuyente (ver, C.S.N., 14/03/45, "Uriburu, José E.", "Fallos", 201:167; 23/10/44, "Felicitas Guerrero de Mihanovich c. Prov. de Córdoba", "Fallos", 200:130; 3/9/43, "Genaro García c. Prov. de Córdoba", "Fallos", 196:513; 28/3/47, "Fallos", 207:240; entre otros).
A fin de precisar qué se debe entender por explotación adecuada o rendimiento normal del inmueble, la Corte señaló que ello implica el debido aprovechamiento de todas las posibilidades que puedan estar al alcance del común de la gente dedicada a esa especie de trabajo ("Fallos", 204:378 y 190:236, entre otros).

En el caso, el derecho de la actora a obtener el haber de la jubilación por invalidez se devenga desde la fecha en que se produjo la incapacidad (conf. artículo 30, Ley Nº 1181), y su situación previsional en ese tiempo es la que determina el monto del haber que debe percibir. Esta interpretación es coincidente con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual “las condiciones para acceder a los beneficios de la seguridad social deben ser valoradas a la fecha de producirse la contingencia que motiva el amparo previsional” (CSJN, Fallos 329:573).
Por lo tanto, atento que al momento en que se produjo su incapacidad, la recurrente no contaba con aportes a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CASSABA-, el aporte efectuado voluntariamente por la actora con posterioridad al momento de la incapacidad no debe ser considerado al momento del cálculo del beneficio.

Los artículos 43 y 172 de la Ordenanza Fiscal del año 1992, en tanto permiten a la Administración practicar el revalúo de inmuebles en forma retroactiva –aun sin mediar dolo o culpa grave del contribuyente- son inconstitucionales en tanto vulneran derechos y garantías previstos en los artículos 14, 17 y 31 de la Constitución Nacional y 10 y 51 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, en mi opinión una vez extinguido el crédito tributario por el pago del importe liquidado, un requerimiento posterior de los conceptos ya cancelados no constituye una reliquidación de lo debido sino una liquidación nueva, por lo tanto improcedente ante la extinción previa del débito.
De esta forma, tal proceder contradice, en principio, el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que, cuando el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en vigencia al tiempo en que realizó el pago, queda éste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garantía de propiedad, que se vería afectada si se pretende aplicar una nueva ley que establezca un aumento para el período ya cancelado (Fallos 267:247; 278: 108). Los pagos efectuados en las condiciones señaladas se erigen en derechos que se incorporan definitivamente al patrimonio de la persona, gozando por ello de la protección constitucional (arts. 17 C.N. y 12 inc. 5º CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557).
Resulta inconstitucional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que indemnizar implica eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”. Y la mentada indemnización es aplicable a los litigios de daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de trabajo) lo que impone que la indemnización deba ser “integral” que vale tanto como decir “justa”, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte (conf. CSJN in re Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, sentencia del 21/9/04).
Sin embargo, el artículo 39 de la Ley Nº 24.557 no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, reparando sólo los daños materiales y, dentro de éstos, el lucro cesante o pérdida de ganancias. Mediante este mecanismo se niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación seguidos por la Constitución Nacional, necesarios a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del damnificado.
Expuesto lo que antecede, ninguna duda cabe de la existencia de un perjuicio extrapatrimonial o moral que debe ser reparado y que, a la luz de lo normado por el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, no obtendría resarcimiento alguno.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha querido que la competencia de los delitos incluidos en el Segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, permanezca en manos de la Justicia Nacional, hasta tanto el Congreso de la Nación convalide el acuerdo celebrado entre los Ejecutivos de la Ciudad y la Nación, mediante el dictado de una ley.
La citada ley ha sido recientemente sancionada, más precisamente el día 28 de febrero de 2008, mediante el nº 26.357, siendo promulgada un mes después y publicada en el Boletín Oficial el día 31 de marzo del año en curso. (cfr. Incidente de Competencia Nº 522. XLIII. "Gonzalez, Javier s/ art. 149 bis. C.P.")
De la cláusula quinta del convenio supra mencionado, surge que será aplicable 60 días después de sancionada la ley del Congreso Nacional.
Hasta tanto la nueva ley se torne operativa, la competencia debe permanecer en manos de la Justicia Nacional, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Esta Alzada está obligada a conocer en los recursos de apelación aún cuando la parte demandada no ha opuesto excepciones en debido tiempo y forma, toda vez que, por un lado, no existe norma expresa que determine la inapelabilidad de la sentencia de los procesos ejecutivos en donde no se hubieran planteado excepciones-; y, por el otro, podría tratarse de un caso particular donde el Tribunal se encuentra en condiciones de rechazar la ejecución, aún cuando la accionada no haya esgrimido defensa alguna, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos de manifiesta inexistencia de deuda (Fallos 325:3314; 324:1924; 320:58, entre muchos otros).
(Voto de los Dres. BAlbín y Centanaro en el precedente “GCBA contra FERRETERÍA SAN TELMO SRL SOBRE QUEJA POR APELACION DENEGADA” (EXPTE. EJF 514521/2) del 12/8/05- -a partir de la causa “GCBA contra XEROX ARGENTINA sobre EJECUCION FISCAL” , EXPTE: EJF 85572 / 0, sentencia del 24/4/06)

Si el ejecutado opusiera la excepción de la que intente valerse en forma extemporánea, y las constancias de autos lo permiten, cabe realizar un análisis de la cuestión sustancial traída a estudio, en pos de la protección del derecho de defensa en juicio del accionado.
Cabe recordar, al respecto, que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los Tribunales deben evitar atenerse a un excesivo rigor formal en la decisión de las causas propuestas a su conocimiento, siendo su norte dilucidar la verdad jurídica objetiva en el caso traído a su análisis (CSJN, Fallos, 238.550, 300.801; 301:725, entre otros).
Asimismo, el Alto Tribunal ha dicho que más allá del estrecho marco cognoscitivo de la ejecución fiscal, no se puede exagerar el formalismo hasta el extremo de admitir la condena por una deuda inexistente, cuando ésta resulta manifiesta, ya que lo contrario importaría un grave menoscabo de garantías constitucionales (CSJN, “Provincia de Buenos Aires c/ Maderas Miguet I.C.A. y E.”, del 14/2/89).

Respecto del pretendido cobro retroactivo de diferencias en la contribución de alumbrado, barrido y limpieza, cabe indicar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la admisibilidad de las defensas opuestas en los procesos ejecutivos en el caso “GCBA c/ Román S.A. Comercial” –sentencia del 14/6/01-. El Tribunal indicó que el planteo de inconstitucionalidad procede en los casos en que el reclamo tiene por objeto una “diferencia” de contribuciones por períodos anteriores a la fecha de “vencimiento original” de la obligación, con sustento en “adecuación de empadronamiento”.Ello así, en el caso, dado que se encuentran configuradas en autos las circunstancias que, de conformidad con el citado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilitan el acogimiento de la excepción de inhabilidad de título, sobre la base de la inconstitucionalidad de la pretensión de cobro retroactivo de las diferencias surgidas del revalúo practicado por adecuación del empadronamiento respecto del inmueble del accionado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, reconociendo a la accionante el derecho al 50% de la remuneración que percibía. Ello, desde la fecha en que cesó su vínculo con la demandada (31/12/2007) hasta la fecha de su reincorporación.
En este contexto, debe destacarse que la accionante no ha ejercido sus funciones durante el período señalado. Sin embargo, debe advertirse que dicha circunstancia ha sido motivada por una conducta -al menos negligente- de la demandada que, por un lado, contrató a la actora mediante el régimen de locación de servicios para ejercer funciones propias de la planta permanente dadas las características que pesan sobre las tareas de inspección que aquélla llevaba a cabo; y, por el otro, incumplió con sus deberes constitucionales previstos en el artículo 43 de la Constitución local al dar de baja a la accionante que padece una discapacidad sin respetar sus derechos y particularmente el mandato legal sobre el cupo.
Ahora bien, la Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima ––criterio que, a mi entender, no fue modificado en el precedente “Madorrán”––, pero ello no obsta, sin embargo, a que el perjuicio originado en el comportamiento omisivo ilegítimo de la Administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
Así las cosas, considero que se verifica en la especie una relación de causalidad adecuada y suficiente entre el perjuicio económico padecido por la accionante y el cese del vínculo laboral, hecho directamente imputable a la administración local. Ello así porque, de haberse respetado el cupo que beneficia a la actora (en lugar de decidir la no renovación del contrato), aquélla hubiera continuado en su cargo y percibido los haberes correspondientes.
Es más, la prueba del daño sufrido por la actora ––y que justifica la procedencia del resarcimiento–– reside justamente en la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio de la defensa y modificar la pena de arresto en cuanto fue impuesta de efectivo cumplimiento, pues el juez de grado no ha brindado razones suficientes por las cuales a su entender no procedería la ejecución condicional. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “si bien los jueces que conformaron la mayoría de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro, no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, pues de otro modo estaría privando a quien la sufre de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:3006, rta. 08/08/06).

El programa de propiedad participada es básicamente un contrato, sin perjuicio de que ciertos elementos del vínculo están alcanzados directamente por disposiciones reglamentarias y legales. En los hechos los aspectos reglamentarios y contractuales estaban estrechamente entrelazados de forma tal que constituían un acto complejo, único, sistemático y coherente, esto es, un bloque integrado por normas constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales.
Cabe señalar que, con respecto a los programas de propiedad participada, la Corte ha dicho que "aparecen como un nuevo mecanismo de adquisición de capital accionario, cuya naturaleza se asemeja a un núcleo de interés económico, centro de intereses patrimoniales, constituído sobre la base jurídica de los institutos de las sociedades comerciales y los contratos de derecho privado, pero con alto contenido social que permite la adecuación de los medios de producción a la nueva economía" (CSJN, “Pettigrew, Nora y otros c/ Administradores del Fondo de Gtia. y RE PPP Telefónica y otros s/ ordinario”, sent. del 23 de diciembre de 2004, dictamen del Procurador General que la Corte hizo suyo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores y condenó solidariamente al Programa de Propiedad Participada de Telefónica de Argentina S.A. y al Banco Ciudad de Buenos Aires a abonar a los actores en un plazo de 30 días corridos de notificada la sentencia las sumas resultantes de las diferencias entre el valor que aquellos cobraron por la venta de las acciones y el valor de cotización a esa fecha (julio de 1995 y enero de 1996).
De conformidad con la Ley Nº 23.696 y el Decreto Nº 584/93: (1) mientras las acciones del Programa de Propiedad Participada -PPP- no hubieran sido totalmente canceladas su disponibilidad era limitada, pues los empleados adquirentes que se desvinculaban de la empresa debían venderlas a otros empleados o al Fondo de Garantía y Recompra del PPP (esto último fue lo que ocurrió); (2) el pago de las acciones debía efectuarse en cuotas y cualquier otro modo de pago debía ser acordado (artículos 30, ley 23.696, y 9, decreto 584/93; y punto IV, AGT); y (3) el pago de las acciones no aparejaba la automática disponibilidad de las acciones ya que, por un lado, su desafectación del PPP debía ser decidida por una Asamblea Especial de accionistas y, por el otro, la libre disponibilidad se lograba paulatinamente (artículos 37, ley 23.696, y 15, decreto 584/93; y punto IX, AGT). Cabe destacar que la Corte Suprema ha convalidado la validez de este régimen al señalar que “cualquier otra forma de pago, distinta al número de anualidades y modo establecido en el Acuerdo General de Transferencia -AGT-, que tenga por objeto cancelar las acciones ... sólo resultaba posible a través de lo que ´pudieren acordarse´. Razón por la cual, la falta de un acuerdo distinto al procedimiento implementado por el PPP impide que, quien fuese ´sujeto adquirente, pudiera imponer unilateralmente un modo de cancelación diferente a lo que la norma exigía”. Del mismo modo, el Tribunal sostuvo que “no parece suficiente el argumento de que a los actores, como “sujetos adquirentes”, les resultaría inoponible el AGT, por no haberlo suscripto, porque la valla infranqueable para ellos aparece del propio texto legal que creó el sistema. Además de que la ley subordinó a lo que establezca el AGT respecto del precio en número de anualidades y del modo o lo que pudiera acordarse (cr. art. 30), es el decreto reglamentario de aquélla el que dispuso la creación del ´Fondo de Garantía y Recompra´ a fin de obtener las acciones de los sujetos adquirentes que dejasen de pertenecer al PPP ... (cfr. art. 16 del decreto 584/93). Por tal razón, es al menos insuficiente ... limitar la discusión al AGT ... si la ´retroventa´ de las acciones venía impuesta por el decreto reglamentario que no ha sido cuestionado”. (CSJN, “García, María A. y otros c. Estado Nacional”, sent. del 21 de marzo de 2006, LL 2006-D, p. 38, dictamen del Procurador Fiscal al cual remite la Corte).
En suma, no ha existido antijuridicidad alguna en la conducta imputada a las demandadas ya que aun la presunta existencia de fondos para cancelar las acciones no importaba la obligación de precancelarlas anticipadamente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda por daños y perjuicios entablada por los actores, por la venta de sus acciones del Programa de Propiedad Participada (PPP), al Fondo de Garantía y Recompra, según lo establecía el Acuerdo General de Transferencia.
De la Ley Nº 23.696, del Decreto Nº 584/93 y del Acuerdo General de Transferencia no es difícil advertir que la titularidad de las acciones quedó así subordinada a una complejidad de condiciones que imposibilitaban, al menos, la actuación autónoma del beneficiario (conf. dictamen del Procurador Fiscal, cuyos fundamentos y conclusiones hiciera suyos la CSJN, “García, María A. y otros c. Estado Nacional”, sentencia de fecha 21-03-2006, LL, 2006-D, 38; en igual sentido “Monach, Eduardo Celestino y otros c/ Programa de Propiedad Participada de Telefónica de Argentina y otros”, 4-04-2006).
Como sostuvo el máximo Tribunal —en un caso en el que se pretendió la liberación de la prenda sobre las acciones clase “C” de Telecom Argentina Stet France Telecom SA—, en la medida que aquellas no hubieran sido pagadas ni liberadas de la prenda, “...su manejo resultaba obligatoriamente sindicado y el ejercicio de los derechos políticos emergentes de las acciones objeto del PPP, debían ser regulados por el Convenio de Sindicación de Acciones suscrito por todos los sujetos adquirentes. Este acuerdo establecería reglas específicas para los miembros, la obligación de gestionar colectivamente el conjunto de acciones sindicadas y por mayoría de acciones nombrar un representante o síndico para que ejerza el derecho de voto de todos y adoptar las posiciones a sostener en la Asamblea de la sociedad, con fuerza vinculante para todos...” (“García, María A. y otros c. Estado Nacional”, cit.).
Es decir, la disponibilidad de fondos para cancelar anticipadamente el pago de las acciones al estado vendedor, resulta indiferente dado que el procedimiento reglado establecía para la desafectación de dichas acciones al PPP y su venta libre a terceros, la decisión por mayoría simple de los sujetos adquirentes en una asamblea especial. Adviértase que en tal caso, ni siquiera la norma admite la representación, sino la participación directa de los titulares. Acorde ello, claro está, al régimen y desenvolvimiento del Programa y la importancia y trascendencia de la decisión para todo el grupo de interesados.
Sin ello, aún cuando pudiera presumirse la existencia de fondos suficientes, no dependería de los demandados la decisión de la libre transmisibilidad a terceros sino de los propios adquirentes, de modo que no puede imputársele a los reclamados, de acuerdo a la normativa expuesta y no impugnada por los actores, responsabilidad alguna ni al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, ni al Programa de Propiedad Participada de Telecom Argentina.

Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación la regulación de juegos de azar corresponde a la esfera local (cf. Fallos: 7: 150; 242:496; 275:314; 301:1053; 303:1050, entre otros) y ha reiterado ese criterio específicamente, con respecto a la Ciudad, en las causas ´Dandolo, del 31 de mayo de 1999 y ´Pereyra Herling´, del 5 de junio de 2001.
En ´Dandolo´, la Corte se hace eco de los fundamentos vertidos por el Procurador Fiscal, cuya claridad es meridiana: ´(C)abe aclarar que el régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales, no trata una cuestión de índole federal ni está incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (artículo 75 de la Constitución Nacional). Las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, poseen, por lo tanto, atribuciones legislativas y judiciales al respecto (artículo 129 de la Constitución Nacional, artículo 8, in fine, de la ley nº 24.588, artículos 50 y 80 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires, artículo 10 de la Ley nº 10 de ese distrito y el principio de jurisdicción local receptado en la Competencia número 372, L. XXIV in re: ´Pereyra Alfredo Enrique s/ delito de acción pública´, resuelta el 29 de septiembre de 1988)´.” (del voto del Dr. Maier en Expte. nº 4809/06 “Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rto. el 06/10/2006.-

Si bien es cierto que tras el dictado de determinados precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Tarifeño”, rto.: 28/12/1999; “Santillán”, rto: 13/08/1998, Fallos 321:2021; “Marcilese”, rto.: 15/08/2002, Fallos 325:2005; “Mostaccio”, rto.: 17/02/2004) existió un amplio debate doctrinario a los fines de determinar qué debía entenderse por acusación, ello actualmente se encuentra resuelto.
En efecto, tales discusiones fueron zanjadas definitivamente por el Máximo Tribunal con el dictado del fallo “Del’Olio” (D. 42 XLI, rta.: 11/07/2006), donde reconoció que “la acusación” debe estar necesariamente integrada por el requerimiento de elevación a juicio (artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación.) y por el alegato de condena (artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación.), actos procesales que a su vez deben haber sido formulados por idéntico sujeto procesal (ver en tal sentido el análisis desarrollado por Andrea Paola Costa - Juan Manuel Neumann, Un paso más hacia el final del querellante adhesivo a propósito del fallo “Del’Olio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Nueva Doctrina Penal, 2007/A, Editores del Puerto, pgs. 181/219, particularmente p. 201).

El Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme siempre que el recurso sea interpuesto por la defensa.
En este sentido, la doctrina emanada del fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Con relación al valor probatorio del testigo único, si bien no se trata de anular toda eficacia, lo cierto es que el grado de convicción que generen sus dichos deben vincularse, necesariamente, a los hechos que se pretenden acreditar y a los restantes elementos de juicio (esta Sala, in re “Oliver, Nora”, sentencia de fecha 21/12/2007).
Desde antiguo se ha sostenido la apreciación estricta de la prueba testimonial cuando existe un sólo testigo (CSJN, Fallos, 237:659). Es que aun cuando no corresponde prescindir de su consideración, tampoco, conforme las circunstancias del caso, es pertinente otorgarle un alcance concluyente, cuando no conmueve, por sí solo, para corroborar los extremos esenciales en disputa (CSJN, caso “Heidenreich, Carmen” , sentencia de fecha 5/9/06, disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni, del dictamen de la Procuración General al que remitió).
Por tanto, la regla de la sana crítica aun cuando excluye la máxima “testigo único, testigo nulo”, tampoco equivale a otorgarle pleno valor probatorio si, por la naturaleza de los hechos debatidos, resulta que deben ser apreciados con suma prudencia y severidad, debiendo, por ende, ser evaluados a la luz de los restantes elementos de juicio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, se hace lugar a la demanda entablada por la actora con el objeto de que se le reconozca la antigüedad docente de los años en que se desempeñó en un colegio privado y, como consecuencia de ello, se le abone las diferencias salariales impagas.
Conforme se desprende del Estatuto Docente (Ordenanza Nº 40.593 -arts. 119 y 120-) no existía distinción alguna –a los efectos de la bonificación por antigüedad– con relación a que la enseñanza del idioma inglés estuviera o no incluida en la Educación General Básica de la jurisdicción del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, el rechazo de la petición de la actora con sustento en tal distinción se traduce necesariamente en una interpretación y aplicación arbitraria de la norma toda vez que efectúa restricciones en el salario de la actora no contempladas por el legislador.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la figura del agente encubierto sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
Se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

En el caso, respecto de la presunta afectación de derechos constitucionales alegada por la defensa, que implicarían los secuestros efectuados en las presentes actuaciones, es necesario recordar lo expresado por nuestro Máximo Tribunal Nacional que afirmó que: “... Nuestra constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por la leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el preámbulo”(CSJN Causa “Vega Andrés Roberto y otro c/ Inst. Nac. de Vitivinicultura s/ ac. de inconst. medida de no innovar”, rta. el 23/08/1988), y que: “los derechos y garantías consagrados por la constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad...” (CSJN causa “Ferrei, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta, rta. el 28/06/1988).
Teniendo en cuento ello, y dado que el secuestro de bienes implica un desapoderamiento de los bienes respecto de quien es propietario, dicho acto debe perseguir un fin definido, el que puede ser asegurar la prueba o preservar los elementos para su comiso ante una eventual condena (causa Nº 019-01-CC/2005 “Enríquez Benítez, Wilson Manuel s/ inf. arts. 83 y 84 CC- Apelación” rta. el 04/05/05; entre otras).

La declaración de inconstitucionalidad implica un acto de grave trascendencia institucional, de manera que su tratamiento merece ser considerado como última ratio del orden jurídico.
Sobre el punto, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional se ha expedido, con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que “...la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos 306:303, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio, considerando 19). Es por ello que el Máximo Tribunal ha resuelto en numerosos precedentes, que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 226:688; 242:73; 300:241 y 1087). Únicamente será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153, considerando 3º y sus citas)...” 5.
El ejercicio de esta atribución se debe practicar con suma prudencia y de manera excepcional sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable -conf. Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 642 y 1087; 301:341 entre otros- circunstancia que los impugnantes no han podido desarrollar seriamente ni comprobar indubitablemente, toda vez que sólo demuestran su personal y negativa opinión respecto de la normativa aplicable en la materia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo parcialmente lugar a la acción intentada, sólo respecto al pago de determinada suma que surgía de los documentos contractuales, atento a que la relación que vinculaba a las partes es una locación de servicios.
El actor aceptó libremente los términos de una relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente, sino, por el contrario, una relación en todo caso de naturaleza transitoria con extensos períodos de interrupción.
En efecto, se ha sostenido incluso “que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371).
“La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro” (esta Sala en “Corbeira, Constanza Teresa c. GCBA s/ amparo”, expte. EXP 5842/0, sentencia del 16 de diciembre de 2005, cons. 8º).

En el caso, corresponde revocar la decisión adoptada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, tendiente a obtener su inmediata reincorporación a la Ciudad.
El actor aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y los elementos adjuntados a la causa son realmente escasos para fundar que las tareas realizadas fueran propias del régimen de carrera, tal como expresamente contempla el artículo 39 de la Ley Nº 471.
La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (GERMÁN BIDART CAMPOS, “El status del personal transitorio de la administración”, ED, 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo”, 12/98/02).
Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (Fallos, 310: 195, 1390 y 2927; 312: 245, 1371, entre muchos otros).
En síntesis, la falta de renovación del contrato celebrado entre las partes constituye una decisión que no se presenta como manifiestamente ilegítima o arbitraria. Ello así por cuanto, la relación jurídica que une a las partes había culminado de pleno derecho en los términos previamente convenidos -sin necesidad del dictado de acto administrativo alguno que así lo declare-, a menos que se celebre un nuevo contrato o que las partes de común acuerdo aprueben su prórroga.
Es que las constancias incorporadas al expediente no permiten tener por demostrado que el actor haya sido contratado sucesivamente y de manera reiterada con el objeto de realizar, en forma habitual y regular, tareas correspondientes al régimen de carrera y que, por tanto, se configure en el caso un supuesto de fraude al régimen laboral.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, con el objeto de que se suspendan los efectos de una disposición dictada por la Administración, que dispuso el cese del actor por jubilación y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de alterar la situación laboral del accionante hasta que se dicte sentencia definitiva o hasta que la ANSES conceda el beneficio previsional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la jubilación constituye una consecuencia de la prestación que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 311:530).
También la doctrina ha recalcado la relación que debe existir entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio (conf. Bidart Campos, Germán “Manual de la Constitución Reformada” Tomo II, Ediar, Bs.As. 2000, pág. 239).
Lo expuesto permite inferir que, estando en juego los derechos previsionales de la actora, la ejecución del acto que declaró el cese traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida peticionada.

No puede pretenderse el acceso a la instancia extraordinaria, a los efectos que ella revise cuestiones de derecho común, bajo pretexto que el ejercicio de dicha competencia propia de los Tribunales de mérito ha sido arbitraria. En efecto, la causal de arbitrariedad como fundamento hábil para acceder a la instancia extraordinaria no aparece expresamente prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 402 de Procedimiento ante el Tribunal Superior -misma ausencia que se verifica en el artículo 14 de la Ley Nº 48- y el máximo Tribunal local ha sido especialmente prudente en esgrimirla como fundamento del ejercicio de su competencia.
En este sentido, corresponde recordar que “la doctrina de la arbitrariedad, desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo cubre casos de carácter excepcional y no alcanza a las discrepancias del apelante respecto a la inteligencia asignada a las normas aplicadas por los jueces de mérito. La tacha de arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende sólo a los supuestos y desaciertos de gravedad extrema en que las sentencias a causa de ellos, quedan descalificadas como actos judiciales por contener deficiencias lógicas de razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, que impiden considerar el pronunciamiento como la “sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. En consecuencia, la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento que ataca no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria” (TSJBA in re “YPF S.A. c/DGR (Res. nº 480-DGR-2000), rta. el 11/5/04; votos de los Dres. Maier, Conde y Ruiz).

La aplicación de las causales de recusación en general (y de la prevista en el inciso 3º, artículo 11 del CCAyT, en particular) no puede limitarse a una adecuación mecánica de hechos y normas, sino que debe interpretarse sin perder de vista la télesis del instituto, esto es, preservar la imparcialidad de quien dirige el proceso.
No se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo formativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la liberalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (CSJN, 9/2/89, Ríos Argentino y otros s/privación ilegal de la libertad calificada y tormentos, Fallos: 312:111).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la recusación con causa interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos del artículo 11, inciso 3º, del Código Contencioso, Administrativo y Tributario.
Así, el sólo hecho de que el Juez recusado revista el carácter de demandado con anterioridad o posterioridad a la iniciación del pleito -máxime si se trata del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, no necesariamente implica que se encuentre incurso de modo automático en la causal prevista por el inciso 3º del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
El comportamiento asumido por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, en representación del Gobierno local, so pretexto de promover la intervención de un juez equidistante y ecuánime que lo juzgue, conlleva en la práctica el apartamiento del juez natural en el trámite de todas las causas donde aquél sea parte; con la consecuente interferencia en el objetivo de afianzar la justicia y en la garantía del debido proceso, consagradas en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En otras palabras, una interpretación excesivamente literal de la norma procesal, en el caso el inciso 3º del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, podría llevar no sólo al vaciamiento de la competencia constitucionalmente atribuida al Juez, por resultar extensiva a todos los procesos radicados ante el mismo juzgado y en el que el Gobierno local es parte sino, además, a dilatar el pronunciamiento de mérito en la presente causa con clara afectación del servicio de justicia y del derecho de defensa de la parte contraria a aquél.
Por lo tanto, de prosperar las múltiples recusaciones que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pudiera articular contra el Juez, la consecuencia sería privar a dicho juez de una porción más que sustancial de la jurisdicción que le ha sido conferida.
En tales condiciones, hacer lugar a la recusación planteada redundaría en desmedro de la regla del juez natural, y afectaría la debida administración de justicia y la independencia judicial, en contra del propósito que preside el instituto cuya aplicación se requiere.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la recusación con causa interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos del artículo 11, inciso 3º, del Código Contencioso, Administrativo y Tributario.
Así, el sólo hecho de que el Juez recusado revista el carácter de demandado con anterioridad o posterioridad a la iniciación del pleito -máxime si se trata del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, no necesariamente implica que se encuentre incurso de modo automático en la causal prevista por el inciso 3º del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Es dable recordar que el valor justicia, no parte de una premisa neutral que centra al magistrado como un sujeto atemporal y acéptico frente al conflicto. Es más, la propia Corte ha reconocido la necesidad de resolver conforme a la realidad y no con una visión fragmentaria que coloque a la literalidad normativa por sobre el contexto social (CSJN, Fallos, 241:291).
Es así que la imparcialidad e independencia de los jueces, se apoya en la observancia equidistante y sensata del conflicto, y en una hermenéutica de los hechos y de las normas que responda a su conciencia.
Desde esta óptica, la procedencia de la recusación planteada no puede ser analizada sin considerar que el derecho de defensa del recusante se encuentra garantizado a través del control ejercido por el Tribunal de Alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por aquél contra las resoluciones dictadas por el magistrado recusado.
Además, para apreciar la procedencia de la recusación debe atenderse tanto al interés particular como al general de modo tal de no afectar, por el uso inadecuado de este medio, el normal funcionamiento de la organización judicial (CNCiv., Sala A, 15/10/1997, “Lennon, María E. C/Heindreich, Ricardo”, L.L. 1999-B-827, 41.426-S).

Si bien las decisiones de la Comisión Arbitral son recurribles ante la Comisión Plenaria, estas últimas, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Federal, no son susceptibles de revisión judicial (Fallos: 305: 1471 y 1699). Ante ello, si la vía del Convenio fuese obligatoria y excluyente, no habría forma de impugnar ante una instancia judicial una decisión administrativa local, consecuencia que no cabe admitir.

En el caso, procede confirmar el pronunciamiento apelado en tanto queda vedada la instancia judicial para requerir el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por el actuar administrativo. Para ello, el particular debe necesariamente impugnar el acto de acuerdo a las vías administrativas pertinentes, toda vez que, según nuestro Código Contencioso Administrativo y Tributario, no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegítimos sin haberse impugnado en tiempo y forma el acto que se pretende lesivo (art. 4 CCAyT). En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la pretensión de resarcimiento por un acto ilegítimo de la administración es obviamente accesoria de la pretensión de nulidad del acto que le sirve de sustento (confr. doctrina de Fallos: 319:1476 y 319:1532). El efecto, una vez declarado ilegítimo el acto administrativo solo entonces procede el reclamo de los daños, sin perjuicio que el particular pueda intentar simultáneamente ambas pretensiones.
Es decir, lo que el demandante entiende como una limitación a la tutela judicial efectiva no es más que la regulación -efectuada por quien constitucionalmente se encuentra habilitado para ello- del ejercio de un derecho. No se trata, en el caso, de “creaciones judiciales” que impiden caprichosamente el acceso a la justicia. Nos enfrentamos a una norma -la cual, se reitera, no ha merecido objeciones constitucionales serias- que determina la necesidad de un determinado curso de acción para quien pretende percibir una indemnización derivada de la ilegitimidad de un acto administrativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta y en consecuencia, rechazó la ejecución fiscal.
Ha mediado un error o vicio material en el título ejecutivo que en forma manifiesta hace a la causa. Ello es así, toda vez que la situación de hecho planteada difiere sustancialmente de la requerida en el artículo 134 del Código Fiscal T.O. 1999 invocada como causa del reclamo en el título de deuda, toda vez que de las constancias de autos se desprende que la demandada cumplió con la presentación de las declaraciones juradas anuales y con el pago del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a partir de la fecha de iniciación de las actividades.
En dichos términos, debe hacerse lugar a la defensa impetrada por la demandada, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 451 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, ello toda vez que si bien la excepción de inhabilidad de título corresponde entenderla con carácter restrictivo, cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido las defensas fundadas en la inexistencia de deuda, siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cuestiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de los procesos de apremio, pues lo contrario importaría privilegiar un excesivo rigor formal con grave menosprecio de garantías constitucionales (Fallos: 312:178, entre otros).

El instituto de la recusación con causa creada por el legislador, es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos, para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural (doctr.: CSJN, 30/4/1996, “Industrias Mecánicas del Estado contra Borgward Argentina S.A. y otros s/incumplimiento de contrato”, Fallos: 319:758).

Una adecuada interpretación de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires pone claramente en evidencia que, tanto en el ordenamiento nacional como local, los derechos de incidencia colectiva gozan de protección jurisdiccional, cabe sin embargo indagar acerca de los sujetos legitimados. Es decir, es necesario determinar quiénes revisten la calidad de titulares de la relación jurídica sustancial y, entonces, se encuentran legitimados para requerir tutela en el campo judicial, o bien, pese a no ser titulares, han sido especialmente habilitados por el ordenamiento para esgrimir pretensiones en el ámbito jurisdiccional en resguardo de derechos cuya titularidad corresponde a múltiples sujetos.
En este aspecto es necesario considerar que la Corte Suprema se ha expedido al respecto in re “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ Amparo”, sentencia del 1 de junio de 2000. En esos autos, el Procurador General de la Nación —a cuyo dictamen se remitieron los Dres. Bossert, Belluscio y López—, señaló que “la Constitución Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994 (...) amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual”.
Así, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva la legitimación se amplía, pues de conformidad con el artículo 43 de la Constitución Nacional ––aplicable en principio a la acción de amparo pero extensible a las restantes vías procesales–– cuando la acción se ejerza en casos en los que se vean afectados derechos e intereses colectivos, están legitimados para interponerla: a) cualquier sujeto afectado; b) las personas jurídicas defensoras de derechos e intereses colectivos; y c) el Defensor del Pueblo.
Mientras que en el primer supuesto ––el afectado–– el sujeto actúa invocando un interés propio (sin perjuicio de que su titularidad pueda ser compartida con otros sujetos), en el segundo caso ––las asociaciones defensoras–– éstas pueden recurrir a la jurisdicción tanto en defensa de un interés propio como un interés común de sus asociados o representados.
En particular, la Constitución de la Ciudad reconoce como sujetos legitimados a “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos”.

En el caso no obstante la penalidad prevista para el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización imputado al joven de 17 años, la Sra. Defensora interpuso excepción de falta de acción y solicitó el sobreseimiento del nombrado argumentando que la conducta endilgada a aquél, su calificación legal, y la escala punitiva a aplicar, habilitaría la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 22.278 (ref. Ley Nº 22.803) que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de los dos años, con multa o con inhabilitación. La construcción efectuada reposa en la interpretación de la defensa al conjugar los artículos 1 y 4 de la citada ley con lo dicho en el precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que surgiría -conforme su entender- un imperativo para los jueces de reducir la pena en abstracto para el delito que se trate, a la escala de la tentativa, de modo de permitir la exclusión de la punibilidad.
Es preciso puntualizar que el precedente jurisprudencial “Maldonado” citado en apoyo de la tesitura expuesta por la Defensa para solicitar la correspondiente excepción de falta de acción por inimputabilidad, no resulta de aplicación al caso en atención a la diferente condición jurídica que revisten los protagonistas de aquél y de éste legajo: condenado e imputado, respectivamente.
Es que, maguer la trascendencia jurídica del pronunciamiento del Máximo Tribunal, los postulados que de aquél emanan -y que compartimos en su totalidad- giran principalmente en torno al tema de la graduación de la pena , materia ajena al momento procesal de los presentes obrados que se encuentran en etapa instructora.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

El texto del artículo 460 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario es claro al referirse a los profesionales o funcionarios que ejercen la procuración y/o representación del fisco local y, con respecto a ellos, dispone que sólo tienen derecho a percibir honorarios cuando éstos no estén a cargo de la autoridad administrativa y siempre que el crédito fiscal haya sido totalmente cancelado.
De tal modo, la norma establece un privilegio a favor de la Ciudad, referido a la percepción del crédito tributario, que comporta una preferencia de cobro por sobre el derecho a la percepción de los honorarios por parte de los profesionales antes mencionados.
Sin embargo, el precepto nada dice con relación a los ex patrocinantes y/o representantes de la parte ejecutante. Por lo tanto, el privilegio antes mencionado no los alcanza.
La interpretación que queda así expuesta se ve reforzada si se tiene en cuenta que, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera fuente de interpretación de la ley son sus palabras, que deben entenderse en su verdadero sentido, el que tienen en la vida diaria, partiendo de la base de que no son superfluas sino que han sido empleadas con algún propósito (Fallos, 200:175; 304:1820).
Ello así, nada impide que estos profesionales –es decir, los ex representantes y/o patrocinantes de la accionante- soliciten la regulación de sus honorarios, y los perciban, con total independencia de la suerte del crédito fiscal reconocido en la sentencia. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 7/SCDyDC/2002, reglamentaria de la Ley Nº 22.802, de Lealtad Comercial toda vez que de los términos del artículo 12 de la Ley Nº 22.802 y del artículo 5 de la resolución impugnada, no se advierte que el poder ejecutivo esté legislando en materia penal, sino por el contrario, se trata de una reglamentación de la ley (artículo 12 inc. i), expresamente autorizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 inciso 2º de la Constitución Nacional.
Ya en el precedente “A.M. Delfino y Cía” (fallos: 148:430) la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la constitución” (cfr. fallo citado, considerando 8).
Más recientemente el mismo Tribunal expresó que “no vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, la circunstancia de que por vía reglamentaria se complete la descripción del tipo legal cuando la ley lo ha autorizado expresamente, como ocurre en el caso previsto en el artículo 18 de la Ley Nº 22.802” (cfr. CSJN, “Cencosud S.A. s/ infracción ley 22.802”, del 5/9/2000, fallos: 323:2367).
Esta conclusión resulta plenamente aplicable al supuesto de autos ya que –como se expresó– la Resolución Nº 7/2002 es reglamentaria de la ley de lealtad comercial y su emisión ha sido expresamente autorizada por el artículo 12, inciso i) de dicha norma.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda ordenando dejar sin efecto una resolución dictada por la Administración que estableció una diferencia sobre ingresos brutos porque entendió que debía emplearse la alícuota del 4,5 %, con fundamento en el artículo 163 del Código Fiscal y el artículo 52 de la Ley Tarifaria que prescribe el mentado porcentaje para la comercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados -y no la alícuota general del 3 % tributada- y le aplicó una multa a partir de la supuesta conducta omisiva al momento de tributar.
La jurisprudencia ha sido uniforme al indicar que no resulta aplicable en el Derecho tributario sustantivo la analogía. Así se ha indicado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este orden, se ha manifestado que se encuentra en pugna con el principio constitucional de legalidad cualquier extensión analógica de los supuestos taxativamente previstos en la ley tributaria. No cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador, habida cuenta de la reiterada doctrina en el sentido de que, atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad. La prohibición de la interpretación analógica de los tributos, se corresponde con la necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (CSJN, “Eves Argentina S. A.”, 14/10/93, L.L. 1993-E, p. 427; “Bertellotti, Oscar” 28/04/92, L.L. 1992-C, p. 441; “Fleischmann Argentina inc.”, 13/06/89, L.L. 1990-E, p. 549).
Esta línea de pensamiento es seguida por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que ha dicho que en el Derecho tributario material o sustantivo la analogía no es aplicable en cuanto a los elementos estructurantes del tributo (hecho imponible, sujetos pasivos y elementos necesarios para la fijación del quantum), ni en lo referente a exenciones. Tampoco es admisible en derecho penal tributario, dado que mediante analogía no pueden crearse infracciones tributarias ni penalidades de ningún tipo. Fuera de estas limitaciones, no hay inconvenientes en la utilización de la analogía, sobre todo en materia de derecho tributario formal y derecho tributario procesal, donde suelen presentarse con bastante frecuencia las lagunas normativas y la remisión obligada a principios contenidos en leyes análogas (TSJBA, “Hipódromo Argentino de Palermo S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Nº 506/00, 28/06/01; en similar sentido “Solares de Conesa SA c/GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Nº 5406/07, 13/02/08).
De ahí que pueda concluir que si bien es cierto que la actora administra y explota una sala de bingo, no lo es menos que la base imponible no se determina conforme estipula la normativa estudiada (Código Fiscal art. 155 y Ley Tarifaria, art. 52) y por tanto no le puede ser aplicable -sin más- como pretende el demandado. Pues, como indica Soler, la elección de la base imponible depende, en última instancia de la estructura económica a la cual la imposición se habrá de aplicar; aunque desde un punto de vista subjetivo, deba tenerse en cuanta la particular situación del individuo (conf. Soler, Osvaldo H., Derecho Tributario - Económico Constitucional - Sustancial - Administrativo - Penal, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 120/123).

A partir de la doctrina plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe entenderse como sentencia definitiva a aquella que dirime o pone fin al pleito, hace imposible su continuación, priva a la parte de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o le causa gravamen de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior; circunstancia que, podría afirmarse, tiene lugar cuando la decisión recurrida posee tal entidad que impide su replanteo idóneo y efectivo en una instancia ordinaria posterior (Alberto B. Bianchi, “Autos interlocutorios equiparables a sentencia definitiva dictados durante el transcurso de un proceso”, ED, Nº 9558, Año XXXVI, 5/8/98).

Resulta procedente el Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución que no hacer lugar a la solicitud de fijar audiencia en los términos del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por aplicación supletoria, por ser susceptible de gravamen irreparable, atento a que se encuentra en discusión el alcance del sistema acusatorio y el “derecho de las partes al principio contradictorio”.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la sentencia impugnada si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 316:826 y sus citas).

En el caso, corresponde confirmar la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, tendiente a obtener que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que no tome en consideración la sigla "JB" -jubilable- consignada junto al nombre y apellido de la accionante en el listado para interinatos y suplencias confeccionado para el año en curso.
Es necesario recordar que en el fallo “Gemelli, Esther c/ Anses”, sentencia del 28/7/2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación observó que la Ley Nº 24.241 no modificó ni derogó la Ley Nº 24.016. Más aún, concluyó que la Ley Nº 24.016 se encuentra vigente y, además, que dicho régimen previsional coexiste con el establecido por la Ley Nº 24.241, toda vez que nada impide que un régimen especial (Ley Nº 24.016, para el caso de los docentes) coexista con el régimen previsional general regulado por la ley nº 24.241. A ello, se suma que la inserción de la sigla “JB” (jubilable) junto al nombre de la actora en los listados responde -en principio- a los parámetros establecidos en la Ley Nº 24.016 cuya vigencia ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Esta circunstancia no permite tener por configurada la verosimilitud en el derecho, lo que, a su vez, impide adentrarse al análisis de los restantes recaudos que hacen procedente la tutela preventiva. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La Corte Suprema de Justicia expresó que la prisión preventiva no debe aplicarse como regla general (artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), dado que se trata de una medida de naturaleza cautelar, y no punitiva, importando lo contrario privar de derechos a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida en un proceso, con menoscabo del principio de inocencia (artículo 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y 9.1, pacto internacional citado, incorporados al artículo 75 inc.iso 22 Constitución Nacional), como así también que las limitaciones a la libertad que impone el sometimiento a un proceso penal deben interpretarse en forma restrictiva y aplicarse solamente para asegurar los fines del proceso, sin que pueda convertírselas en un anticipo de pena (“Alianza Frente para la Unidad s/ oficialización listas de candidatos”, rta. 27/09/01).
El Alto Tribunal sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional, en tanto la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (“Rodríguez Landivar, Blanca”, rta.06/08/91).
Este carácter excepcional se encuentra plasmado en el artículo 172 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece que la prisión preventiva procederá cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, el artículo 173 del mismo cuerpo de leyes prescribe que para dictar tal medida cautelar deberá haberse notificado al imputado el decreto de determinación de los hechos y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, que el imputado resulte con probabilidad su autor o partícipe y que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso.

La causal de arbitrariedad como fundamento hábil para acceder a la instancia extraordinaria no aparece expresamente prevista en la ley Nº 402 -misma ausencia que se verifica en el art. 14 de la ley 48- y el máximo Tribunal local ha sido especialmente prudente en esgrimirla como fundamento del ejercicio de su competencia. En este sentido corresponde recordar que “la doctrina de la arbitrariedad, desarrollada por la CSJN en Fallos: 184:137, sólo cubre casos de carácter excepcional (Fallos: 312:246, 389, 608,entre otros) y no alcanza a las discrepancias del apelante con respecto a la inteligencia asignada a las normas aplicadas por los jueces de mérito (Fallos: 308:1757). La tacha de arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende sólo a los supuestos y desaciertos de gravedad extrema en que las sentencias a causa de ellos, quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos: 235:654; 244:384; 248:129, 528 y 584; 294:376, entre otros) por contener deficiencias lógicas de razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, que impiden considerar el pronunciamiento como la “sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros). En consecuencia, la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento que ataca no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria” (TSJBA in re “YPF S.A. c/ DGR (res. nº 480-DGR-2000), rta. el 11 de mayo de 2004; Voto de los Sres. Jueces Julio B.J. Maier, Ana María Conde y Alicia E. C. Ruiz).

En el caso, corresponde dejar sin efecto la disposición dictada por la Administración, en cuanto impuso una sanción pecuniaria a la aquí actora, que se desempeñaba como administradora de un consorcio, por no presentar el informe anual conforme la Ley Nº 941 atento a que fue denunciado su fallecimiento.
En reiteradas ocasiones la Corte señaló la aplicación -por analógica- de los principios del derecho penal al derecho sancionador (Fallos: 183:216, 271:297, 292:195, 303:1548).
Asimismo, cabe recordar que la punibilidad de una conducta, bien se trate de un delito o de una mera infracción o contravención, requieren la existencia de la culpabilidad del imputado. En ese orden, es un principio afianzado en la materia que la sanción alcanza únicamente a la persona del infractor, con lo que su muerte extingue la sanción.
Entonces, su deceso extingue la medida disciplinaria adoptada por la demandada y, naturalmente, la acción interpuesta.

En el caso, corresponde rechazar in limine el recurso extraordinario interpuesto en los términos del artículo 14 de la Ley Nº 48.
Interpretando dicha norma, la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sostenido a partir del caso "Municipalidad de San Martín de los Andes s/sucesión Roque Ugarte" (Fallos 306:480) que la habilitación de la instancia extraordinaria federal requiere, necesariamente, el previo agotamiento por el recurrente de la instancia recursiva extraordinaria local. Esta jurisprudencia se vio reafirmada en la causa "J.L. Strada" (Fallos 308:490), donde el Alto Tribunal declaró que los litigantes deben persistir en las instancias locales idóneas, sin que respecto de éstas corresponda distinguir si son ordinarias o extraordinarias, y que la falta de actividad en tal sentido o la desplegada insuficientemente obsta a la admisibilidad del recurso extraordinario federal.
Por último, debe señalarse que tal conclusión no varía cuando - como ocurre en el sub lite- la causal alegada al interponer el recurso es la arbitrariedad de la sentencia, pues los recursos extraordinarios fundados en la invocación de esta doctrina también deben satisfacer los lineamientos expuestos, lo que implica que la cuestión debe ser planteada previamente ante los superiores tribunales de justicia locales. Así, por otra parte, lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes registrados en Fallos 308:1667 y 310:324, entre otros.
A ello debe agregarse que en el ordenamiento positivo local se encuentra previsto un remedio específico para acudir ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad por vía del recurso de inconstitucionalidad (art. 113 inc. 3, Constitución de la Ciudad de Bs. As. y arts. 27 y ss., ley 402).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Cabe destacar que en la contestación de la demanda, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires admitió el error en el nombramiento de la otra docente. De esta manera, teniendo en cuenta lo precedentemente establecido importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245).
Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los artículos 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe.
Además, en el ámbito del derecho administrativo el efecto de la doctrina de los actos propios debe ser necesariamente más amplio que en el derecho privado, como consecuencia de la jerarquía que se le reconoce a la doctrina entre las fuentes del derecho administrativo como derivación de un principio general del derecho (conf. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158).
De acuerdo con ello, entonces, considero que no existe óbice alguna para declarar la procedencia de la pretensión indemnizatoria del actor.

En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 226:688, 242:73, 300:241, entre otros).
De lo expresado se desprende que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional o en el caso la Constitución Local (CSJN Fallos: 307:1983).
Dicha circunstancia en forma alguna se desprende de los argumentos del recurrente, los que únicamente dejan entrever una mera discrepancia respecto de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador, lo que conllevaría necesariamente a su rechazo (CSJN Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Si bien es cierto que sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos: 114: 158, 172: 396, 295: 320), no lo es menos que también ha establecido que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar un debido resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos: 302: 1154, 304: 1459).
Procede aclarar que no existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada.
Ahora bien, en este específico caso, lo que se pretende resolver no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como preceptor durante el lapso que no desempeñó el cargo sino lo que se intenta establecer es su derecho a obtener a modo de indemnización un resarcimiento por los daños ocasionados en virtud de un error imputable a la Administración, por la indebida asignación del cargo a otra docente, lo cual implicó, -durante ese lapso-, la pérdida de su haber mensual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, reconocer al actor el derecho a una indemnización, en carácter de resarcimiento por daño moral y material sufrido equivalente al 50% de la remuneración que hubiese percibido en el cargo de preceptor, atento a que no fue designado -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje.
La Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica sobre el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que medie entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima, criterio que –a mi entender– no fue modificado por ese Tribunal en el precedente “Madorrán”.
Ahora bien, cabe destacar que el hecho de que no corresponda el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas no obsta –sin embargo– a que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo del Estado deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
En este aspecto considero que el resarcimiento peticionado por el actor encuentra una relación de causalidad adecuada y suficiente en las conductas imputables a la Administración local, esto es, el retardo injustificado en la designación en el cargo de preceptor suplente.
En cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor –y que justifica la procedencia del resarcimiento– entiendo que ello resulta evidente por la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad durante el período comprendido desde el momento que fue designada la docente 18/04/1995, hasta que el actor tomo posesión de dicho cargo 1/03/2000.
De esta forma, corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio del actor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El artículo 2º de la Ley Nº 941 no distingue entre la pretensión de percibir honorarios y efectivamente hacerlo, sino que sanciona el ejercicio oneroso de la administración de un consorcio sin contar con la debida inscripción en el registro que crea al efecto.
En este sentido, es pertinente recordar que “[n]o corresponde sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como éste la concibió, ya que está vedado a los tribunales el juicio del mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en el ejercicio de sus propias facultades.” (CSJN, Fallos: 329: 5567) y que “[c]uando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que limiten o excedan los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno efecto a la intención del legislador.” (CSJN, Fallos: 330: 1356).
Y, efectivamente, la norma bajo análisis no parece requerir una interpretación limitativa de los supuestos que ella regula; es decir, distinción entre mero reclamo y percepción efectiva de honorarios no se advierte como necesario a efectos de determinar la onerosidad de la administración. Más aún considerando que “... una interpretación contraria importaría efectuar distinciones donde la norma no lo hace, ante lo cual corresponde recordar el conocido adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos.” (CSJN, Fallos: 330: 971, voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la disposición dictada por la Administración, en cuanto impuso a la actora una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 10, inciso a) de la Ley Nº 941, atento a que resulta violatoria del principio de non bis in idem.
Según es sabido, el principio de non bis in idem tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos: 308: 1678; 310: 360; 311: 67; 314: 377; 316: 687, entre muchos otros).
Y, tal como lo ha definido el máximo Tribunal Federal, “... la garantía puede ser entendida como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho. Tal como ya fue señalado no se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta para incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo (por medio de un nuevo proceso) de que pueda ser condenada. Su violación debe entenderse configurada cuando concurran (como también fue indicado) las tres identidades clásicas, a saber eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución).” (CSJN, Fallos: 326: 2805; en el mismo sentido, mi voto como integrante de la Sala I in re “Sprayette S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 117/0, del 14/10/04).
Pues bien, de acuerdo a este esquema, forzoso resulta concluir que en autos se ha sobrepasado el valladar que prohibe la múltiple persecución por un mismo hecho. Ello, teniendo en cuenta la descripción de la conducta merecedora de reproche (administración onerosa sin inscripción en el registro) y que ella es la causa de dos sanciones sobre una misma persona y respecto de un mismo período.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó una medida cautelar, con el objeto de que se suspendan los efectos de una disposición de la Administración, por medio de la cual se intima a la actora a jubilarse.
Cabe señalar que si bien este Tribunal antes de ahora se había pronunciado en un sentido favorable a pretensiones cautelares como la articulada, lo cierto es que ese criterio después fue modificado.
En rigor, este Tribunal (in re “Caputo. Viviana c/ GCBA s/ amparo”, sentencia de fecha 2/9/2008) tuvo en consideración que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, interpretó que la Ley Nº 24.241 no modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así porque ni el artículo 129 ni tampoco el 168 de la Ley Nº 24.241 permiten avalar tal parecer, ya que el primero “... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las Leyes Nº 18.037 y Nº 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley Nº 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto...” (CSJN, in re “Gemelli”).
Asimismo, el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 excluye la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que “[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia.”
Es, en tal estado de cosas, que la Corte señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
Que así las cosas, se advierte que -en principio- la pretensión cautelar de la actora, similar a la resuelta por la Corte en la causa señalada, no resulta -en este juicio liminar del asunto- verosímil a los fines de acceder a su planteo.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de inhabilidad del título ejecutivo por deuda de Alumbrado, Barrido y Limpieza opuesta por la ejecutada.
Ello es así ya que el legislador otorgó al contribuyente la posibilidad de interponer recursos administrativos con efectos suspensivos sobre la nueva valuación del inmueble.
En el caso, no habiéndose dictado resolución administrativa al momento de la emisión del título base de la presente ejecución, resulta claramente inhábil.
En efecto, si bien el inciso 6º, del artículo 451 del Código Contencioso Administrativo y Tributario enumera la defensa de inhabilidad de título, normativamente circunscripta a los “vicios de forma de la boleta de deuda”, se ha considerado viable articularla en casos de deudas manifiestamente inexigibles o inexistentes, cuando no se requiera adentrarse en mayores demostraciones (CSJN, Fallos: 312:178, 317:1400; 323:2801 y especialmente “Fisco Nacional - Administración Federal de Ingresos Públicos - c/ Compañía de Transporte el Colorado SAC s/ Ejecución fiscal”, del 26/06/01).
No puede negarse que resulta presupuesto esencial del juicio ejecutivo la existencia de deuda exigible al ejecutado. Y en este punto los tribunales se encuentran obligados a tratar y resolver adecuadamente las defensas fundadas en la inexistencia de deuda, atento a que sin dicha concurrencia no existiría título hábil.

En el caso, corresponde rechazar el agravio incoado por la empresa de medicina prepaga, en cuanto manifiesta que no existe relación contractual alguna con la denunciante.
Resulta claro que la actora se comprometió a brindar sus servicios de salud a los afiliados a otra obra social, entre los que se hallaba la denunciante, dado que allí trabajaba. Es decir, entabló una relación de consumo con la denunciante, en cuyo marco –al margen de la calificación jurídica que merezca el acto que le dio nacimiento– como así también el nombre que adquiera el plan de salud ofrecido- surgió un haz de derechos y deberes regulados por la Ley de Defensa al Consumidor. Ello es así puesto que “el elemento activante del principio protectorio no es el acto de contratar (acto jurídico bilateral) sino el acto de consumir (hecho jurídico)” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, 2003, p. 87).
Es decir que la relación de consumo existe más allá de los términos en que se ha concretado la misma. No importa aquí, el nombre que adquiera el plan de salud del asociado.
Se arriba a similar solución si se considera que, al celebrar el contrato invocado con la empresa actora, la obra social de la denunciante llevó a cabo una gestión de negocios en beneficio de sus afiliados. Desde este punto de vista, la posterior ratificación de la gestión por parte del usuario de los servicios convertiría a éste en contratante directo (arg. art. 2304 Cód. Civil, cf. CSJN, en la causa “Etcheverry, Roberto Eduardo c. Omint S.A. y Servicios”, del 13/03/2001, Fallos 324:677).

En el caso, debe rechazarse el planteo efectuado por la demandada respecto a la supuesta falta de legitimación activa de una asociación civil para interponer un amparo por mora.
Aún en un marco de legitimación más acotado, como el que surge del artículo 43 de la Constitución Nacional, se ha reconocido la legitimación de las Asociaciones para la defensa de los intereses comunes del sector. El máximo Tribunal de Justicia ha aceptado la legitimación de las asociaciones en defensa de los intereses de los asociados o bien de sus intereses y el de sus representados (CSJN, Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina ( A.G.U.E.E.R.A) c/ Buenos Aires, prov de y otro s/ acción declarativa de certeza, 22/4/1997; Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo- ley 16.986, 1/6/2000).
Es que a partir de la reforma constitucional se han contemplado nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (artículo 43, CN).
Finalmente, resta señalar que no se pretende exigir a la asociación un daño directo, ni que sea titular de la relación jurídica sustancial, por cuanto bastaría su condición de afectada, pero por otro lado, el ordenamiento jurídico le otorga la facultad de actuar en pos de los intereses del sector, cuando de la procedencia de la acción se pudiese derivar un beneficio colectivo para quienes representa.
Por tanto, estamos simplemente hablando de una acción de amparo instaurada por una asociación, cuyo objeto es el de fomentar y promover ante distintos organismos comunales y nacionales las acciones para la concreción de los proyectos de vivienda colectiva involucrados en un barrio de esta Ciudad. Es decir no se trata aquí simplemente del interés social que emerge de la defensa de la legalidad sino de la defensa de un interés sectorial, ya que sus socios se encuentran interesados en la concreción del programa en cuestión, situación que se encuentra tutelada por el artículo 14 de la Constitución local.
De este modo el interés de la asociación que nuclea a numerosas familias preadjudicatarias de las viviendas que forman parte del programa Viví en tu casa, o proyecto Casa Amarilla, parece, suficiente por cuanto es quien defiende el interés de los afectados directos por la ejecución del programa en cuestión.
En consecuencia, se trata de una asociación que actúa en resguardo de los derechos que les atañen como sector o grupo social, en defensa de intereses comunes.

En cuanto a la tacha de arbitrariedad de la sentencia, cabe recordar que “(n)o implica un motivo directo de impugnabilidad de la sentencia por intermedio del recurso de inconstitucionalidad ... sino, antes bien, una denuncia de que la decisión impugnada carece de fundamentos o sólo contiene una fundamentación aparente y con ello lesiona la obligación de fundar el fallo ... debe ser apreciada estricta y restrictivamente, como excepción, pues, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación “la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la “sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (Fallos 312:246, 389:908, entre otros) ...” (TSJ, voto del Dr. Muñoz, exptes. Nº 897 “Codega, Christian y Fiorentini Rosalino Jaime s/art. 71 CC s/recurso de queja -deducido por Christian Duilio Codega-; y Nº 900 “Codega, Christian y Fiorentini Rosalino, Jaime s/art. 71 CC s/queja -deducida por Jaime Edwin Fiorentini Rosalino-”, rta. el 11/7/2001).

El procedimiento de reserva presupuestaria con cargo al ejercicio próximo, previsto en los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta aplicable para la ejecución de las sanciones conminatorias impuestas, dado que la aplicación de dicho régimen, no resulta acorde con la finalidad propia de este instituto.
En el sub examine no se trata de la ejecución de una sentencia que obliga al pago de sumas de dinero como condena principal, sino de la ejecución de una sanción instrumental, tendiente al cumplimiento de la obligación de hacer impuesta en la sentencia.
De esta manera, la imposibilidad de ejecutarla hasta la finalización del próximo ejercicio presupuestario (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009), le quitaría eficacia a esta sanción conminatoria, cuya finalidad es vencer la resistencia de la parte demandada al cumplimiento de una condena que no tiene carácter declarativo y que resulta plenamente exigible en la actualidad, por haberse vencido el plazo estipulado para que la accionada realice lo ordenado en la sentencia.
En este orden de ideas, ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]as astreintes suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato que el acreedor no satisface deliberadamente, y procuran vencer la resistencia del renuente mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir, de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado. En tales condiciones -dado el fin perseguido por el instituto y, en atención a su naturaleza- no resulta admisible que la norma en examen incluya la obligación impuesta como consecuencia de aquella conducta intencionada entre las que el propio deudor puede, mediante la comunicación de que no tiene asignada la partida presupuestaria correspondiente, dilatar su cumplimiento” (in re “Iturriaga, Ernesto Alfredo c/ Banco Central de la República Argentina”, sentencia del 27/02/1997, Fallos 320:186). En función de ello, el Máximo Tribunal resolvió que no correspondía aplicar el mecanismo previsto en el artículo 22 de la Ley Nº 23.982 ––análogo al establecido en los artículos 399 y 400 de nuestro código de rito–– para hacer efectivo el pago de las astreintes.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la inhibitoria planteada por el Consejo de la Magistratura en la causa donde la parte actora promueve una acción por prácticas desleales que llevaría adelante la demandada, y que se encuentran reguladas en el artículo 53 de la Ley de Asociaciones Sindicales.
Ahora bien, no es posible soslayar, en este aspecto, que el inciso a) del artículo 63 de la Ley Nº 23.551, dispone que estas causas son del conocimiento de los magistrados “con competencia en materia laboral”. Es decir, según establece la norma, son los jueces laborales quienes deberán entender en las acciones que se interpongan en cuestiones referidas a prácticas desleales.
Pues bien, frente a un planteo que guarda evidente analogía con la cuestión que aquí corresponde dirimir, la Corte Suprema se pronunció en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Soto Alberto Sabino” (Expte. G. 371 XXXVII, sentencia del 27 de junio de 2002). En dicha controversia la Corte decidió una cuestión de competencia suscitada a consecuencia de una demanda interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener la exclusión de la tutela sindical del demandado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Capítulo XII de la Ley Nº 23.551.
En esa oportunidad, el Máximo Tribunal resolvió –de conformidad con los argumentos expresados por el Sr. Procurador Fiscal– que la Justicia Nacional del Trabajo resultaba competente para entender en tales actuaciones. En sustento de dicha decisión, la Corte tuvo especialmente en cuenta lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Nº 23.551.
En consecuencia, los argumentos invocados por el Máximo Tribunal para determinar la competencia de la justicia Nacional del Trabajo en la causa “Soto” resultan plenamente aplicables al sub lite.
Así las cosas, y más allá de la opinión que pudiese tener este Tribunal respecto del criterio sostenido por la Corte Suprema en el caso “Soto”, por razones de economía procesal corresponde concluir que el recurso de apelación interpuesto por el Consejo de la Magistratura debe ser rechazado. (Del voto en disidencia del Dr. Eduardo A. Russo).