De acuerdo con el artículo 12, segunda parte, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional, y el artículo 4; los artículos 39, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, así como las Leyes N° 21 y 114 (de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires) establecen las atribuciones y funciones del Asesor Tutelar.
También se refiere al tema el artículo 34 incisos 1 y 4 de la Ley Nº 21 Orgánica del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, deviene necesaria la intervención del Asesor Tutelar cuando los menores, incapaces o inhabilitados carezcan de asistencia o representación legal o que disponiendo de ella, sea menester suplir la inacción de aquellos por diversos motivos.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

Si bien este estrado judicial conoce lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. N° 1426/02 del 15/5/02, en que quedó confirmada la sentencia de la Sala I de esta Cámara que resolvió denegar legitimación al Asesor Tutelar para esgrimir la inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta de aquel precedente ninguna regla concluyente. En efecto, se desprende del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás que la circunstancia determinante para resolver de tal modo fue que no se había acreditado riesgo efectivo o desamparo de algún menor. A su turno el Juez Maier adhirió por una razón distinta cual era que no se trataba de una sentencia definitiva. Por otra parte, la Dra. Alicia Ruiz, en disidencia entendió que el Asesor tenía legitimación. Por otra parte, el asunto ha sido nuevamente tratado por el máximo Tribunal local in re "Ministerio Público - Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo Ricardo s/ desalojo" del 16/10/02. En esta sentencia se hizo lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia de la Sala I de la Cámara que por mayoría declaró su falta de legitimación para intervenir en la causa y se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En síntesis, por diversas razones los votos de los magistrados Muñoz, Casás, Maier y Ruiz admitieron la legitimación del Asesor Tutelar y resolvieron la inconstitucionalidad del artículo 463. Ahora bien, de este segundo precedente citado tampoco puede extraerse una doctrina concluyente respecto de la legitimación del Asesor Tutelar, pues los votos de los Dres. Maier y Ruiz claramente se expiden a favor del planteo y el de los Dres. Casás y Muñoz lo aceptan por razones de preclusión procesal; sí en cambio es contundente el fallo, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 463 mencionado, asunto sobre el cual existe unanimidad.

En el sub examine, se ha acreditado que en la vivienda cuyo desalojo pretende la Comisión Municipal de la Vivienda, se encuentra habitada por un menor.
Los representantes legales de los menores no han sido citados a juicio ni notificados de la demanda de desalojo en virtud de que la actora ha solicitado que se imprima a la presente causa el trámite reglado en el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, norma que regula el desahucio inaudita parte. Por tanto, cabe tener por legitimado al Asesor Tutelar en los términos del artículo 34 incisos 2º y 4º de la Ley N° 21, máxime cuando su intervención tiene por norte plantear las defensas necesarias a efectos de que sea convocados en las presentes actuaciones todos los demandados, entre ellos justamente, la representante legal del menor.
Dicho funcionario ejercerá la representación en forma autónoma hasta que se corra traslado de la demanda a los representantes legales, momento a partir del cual actuaría promiscuamente, de modo complementario a la representación legal.

De conformidad con el artículo 59 del Código Civil, la representación que ejerce el Ministerio Público tiene carácter promiscuo. El término "promiscua" ha sido utilizado por el artículo 59 del Código Civil. Y si bien excepcionalmente puede el Ministerio de Menores "deducir las acciones que corresponden a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen" (artículo 491 inc. 3, Código Civil), lo cierto es que, como resulta del propio texto de la norma, la intervención del Asesor Tutelar en esos casos requiere como presupuesto inexcusable la inacción de los representantes legales del menor. Se trata de una hipótesis excepcional, y como tal, debe interpretarse restrictivamente. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La legitimación para obrar del Asesor Tutelar se relaciona íntimamente con el instituto de la patria potestad, pues los padres ejercen la representación de sus hijos menores no emancipados (artículo 57, Código Civil), y a ellos les está conferida en primer lugar su representación en juicio (artículo 274, Código Civil). El análisis de la forma en que la materia es regulada en el Código Civil cobra todo su sentido a poco que se repare que todo lo relativo a la patria potestad y al régimen de la capacidad e incapacidad civil es materia reservada por el constituyente al legislador nacional (artículo 75 inc. 12, Constitución Nacional). De allí que la eventual atribución a la Asesoría Tutelar de facultades autónomas de representación de los menores por la ley local, más allá de lo previsto en el Código Civil, importaría un indebido avance del legislador local sobre materias reguladas por la ley de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El análisis de la Ley N° 21 permite colegir que, concordantemente con lo establecido en el Código Civil, ese cuerpo normativo establece el carácter promiscuo de la representación que ejerce el Asesor Tutelar (artículo 34 inciso 2). La actuación del Asesor Tutelar en orden a requerir las medidas que establece la norma requiere como necesario presupuesto la carencia de representación legal de los menores, incapaces o inhabilitados, o la inacción de sus representantes legales o personas que los tuvieren a su cargo, o bien, por último, la necesidad de controlar la gestión de las personas mencionadas.
La expresa remisión que el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21 efectúa al artículo 59 del Código Civil deja pocas dudas en el sentido de que la representación de los incapaces por parte del Asesor Tutelar tiene carácter promiscuo, y que la actuación autónoma del funcionario debe limitarse a los casos en los que aquéllos carezcan de representantes legales, o bien cuando existiere inacción por parte de éstos y razones de urgencia impidieran aguardar a su previa remoción y reemplazo.
Asimismo, en el orden nacional se han interpretado en igual sentido las disposiciones contenidas en la Ley N° 24.946, que guardan, por lo demás, sustancial coincidencia con los preceptos en análisis.
No cabe interpretar que la referencia a la posibilidad de que el Asesor despliegue una actuación autónoma en representación de los incapaces, que efectúa el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21, tenga por efecto facultarlo a hacerlo fuera de las situaciones en que aquélla se encuentra expresamente habilitada por las leyes de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la Resolución del Consejo de la Magistratura en la que se designa en forma "interina" a un magistrado del Ministerio Público no ha sido dictada por órgano alguno del Ministerio Público, sino por el Consejo de la Magistratura quien para ello invocó las facultades de seleccionar a los integrantes del Ministerio Público (art. 116 de la CCABA).
No puede dejar de señalarse que las facultades de auto-organización del Ministerio Público que puedan emanar de la autonomía funcional que le acuerda el artículo 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en modo alguno podrían avanzar o contradecir el procedimiento detalladamente reglado por el constituyente para proveer a la designación de magistrados judiciales (incluidos los del Ministerio Público), que fue puesto en cabeza del Consejo de la Magistratura y la Legislatura de la Ciudad (arts. 116 a 120 de la CCABA). Esto es, la mentada autonomía del Ministerio Público no puede interpretarse de un modo absoluto, sino que debe compadecerse con el resto del articulado constitucional, de modo que cabe concluir que lo atinente a la designación de magistrados del Ministerio Público se encuentra —por expresa decisión del constituyente— excluido del ámbito de dicho órgano.

En el caso, el apelante sostiene que la cuestión debatida en el presente incidente donde se plantea la nulidad de la designación de un magistrado del Ministerio Públiico, se ha tornado completamente abstracta con la entrada en vigencia de la Ley Nº 1903, que expresamente faculta a las cabezas del Ministerio Público a realizar designaciones interinas.
En este aspecto, corresponde destacar que dicha norma nunca llegó a entrar en vigencia hasta la fecha, dado que el vigor de sus disposiciones fueron sucesivamente suspendidas por las Leyes Nº 1978, 2038, 2115 y 2259. Asimismo, no puede soslayarse que existen numerosos proyectos de ley de modificación a su respecto.
Asimismo, la Resolución Nº 963/05 constituye un acto del Consejo de la Magistratura por lo que en nada se modifica su situación con las previsiones de la Ley Nº 1903.

Dada la existencia de un caso los jueces se hallan facultados para examinar —ya sea a instancia de parte o de oficio, y en toda clase de procesos—, la validez de normas generales y actos de alcance particular que afecten directamente a la propia función judicial y, en tal medida, pongan en juego condiciones o requisitos esenciales que han de reunir los órganos que la ejercen, tales como —entre otros—, la independencia.
En esta causa, el magistrado de primera instancia se enfrentó a la necesidad de evaluar la legitimidad de un acto del Consejo de la Magistratura -nombramiento interino de un Asesor Tutelar- que hace a la validez misma de la designación de quien desempeña, en un juicio radicado ante sus estrados, una de las funciones (protección de los derechos de los incapaces) que la Constitución ha encomendado al Ministerio Público, órgano autónomo del Poder Judicial de la Ciudad (Título Quinto, Capítulo Sexto, arts. 124 y sgtes., CCBA).
El cauce procesal escogido —incidente— resulta apropiado para concretar esa finalidad. Ello así, pues su ámbito cognoscitivo es suficiente para esclarecer la cuestión, que se reduce a un examen de puro derecho. En consecuencia, este trámite no produjo la indefensión del recurrente, habiéndose observado correctamente el principio de bilateralidad. Por lo demás, el objeto de debate no se relaciona con derechos subjetivos de ninguna índole, sino con la personería de quien se ha presentado en la causa ejerciendo una función pública que compete a un órgano del Poder Judicial.

En el caso, la cuestión a resolver es si el ordenamiento jurídico atribuye al Consejo de la Magistratura las potestades necesarias para efectuar designaciones interinas como la efectuada en el caso -nombramiento interino de un Asesor Tutelar-.
Dado el deterioro político de las instituciones —con su consiguiente pérdida de credibilidad social— es mi opinión que, hoy en día, la mejor lectura de la Constitución es la que considera prohibido designar magistrados sin seguir el procedimiento constitucional, incluso de forma interina o provisoria.
No obstante, la complejidad de la cuestión se ve expresada de manera elocuente en los distintos criterios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se reflejan en el fallo dictado recientemente en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. nº 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), cuyo criterio mayoritario debe aplicarse, más allá de mi opinión personal (cfr. CSJN, causa “Cerámica San Lorenzo”, sentencia del 4 de julio de 1985; Fallos, 307:1094).
Así pues, de conforrmidad con la jurisprudencia reseñada precedentemente, la designación de un magistrado subrogante debe ser efectuada con participación de todos los órganos que intervienen en la designación definitiva del titular. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación de este parámetro impone la participación del Consejo de la Magistratura —al que le corresponde implementar algún sistema de evaluación de la idoneidad del candidato— y de la Legislatura (art. 118, CCBA). A su vez, para garantizar el carácter efectivamente transitorio de la designación, a los requisitos enunciados cabe agregarle la decisión simultánea de convocar el concurso correspondiente a la desingación de quien ejercerá el cargo en forma definitiva.
La apreciación de la designación del Sr. Asesor Tutelar efectuada por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo al criterio expuesto, impone concluir en la inconstitucionalidad del acto, toda vez que para su dictado no se han observado los requisitos indicados.
Sin embargo,también cabe acatar la solución dada por la Corte con respecto a la consecuencia de la comprobación de la ilegitimidad de la designación. Sobre este punto, el voto mayoritario de la sentencia que se viene citando expresó que "...corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados"
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la designación de un magistrado del Ministerio Público efectuada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad y modificar la sentencia del aquo en cuanto a las consecuencias que extrajo de esa circunstancia. En este aspecto: a) la personería invocada debe ser admitida; b) la actuación del Asesor Tutelar de 1º instancia será considerada válida y podrá continuar en el ejercicio del cargo —como máximo— hasta el término de un año computado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Durante dicho período deberá asumir el cargo el titular designando conforme el procedimiento constitucional, a cuyo fin el Consejo de la Magistratura ya está sustanciando el concurso correspondiente.

En el caso, la declaración de nulidad e inconstitucionalidad efectuada por el juez aquo de la Resolución del Consejo de la Magistratura local que designa interinamente a un magistrado del Ministerio Público Tutelar significó, ante todo, el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional con respecto a un incidente cuya formación no debió admitirse. Ello así, toda vez que no guarda ninguna relación con la pretensión resarcitoria que constituye el objeto procesal de la causa principal -acción contra el GCBA por los hechos ocurridos en el local bailable denominado República Cromañon-, extremo que condiciona la procedencia de todo incidente (conf. art. 158, CCAyT).
Más aún, el tema en debate remite a un conflicto interorgánico (un Fiscal cuestiona la validez de la designación de un Asesor Tutelar), que no pierde esta condición por el mero hecho de tratarse de una disputa entre miembros de dos ramas independientes del mismo Ministerio Público, promovida por uno de ellos para cuestionar la intervención del otro.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

El Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad establece la posibilidad de aplicar la medida cautelar de prisión preventiva, y con buen tino también dispuso la forma y el lugar en el que ella debe llevarse a cabo, “centros especializados” (arts. 83 y 84 Ley Nº 2451), pero lo cierto es que a más de cuatro meses de su promulgación, nada se ha hecho, los centros especializados no existen en el ámbito de la Ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla.
En el caso, si bien la prisión preventiva del imputado -joven menor de 18 años de edad- es procedente, en oportunidad de disponerla se tornaría abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que corresponde disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa -someterse a la vigilancia de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- que, si bien no es la más adecuada, es la única posible.
Sin perjuicio de ello, la falencia señalada obliga a advertir a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro que este tipo de situaciones no pueden perdurar por mucho más tiempo, máxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal.

La facultad judicial de exigir la acreditación de la representación (mediante la presentación del instrumento que documenta el apoderamiento —representación voluntaria—, o bien de las partidas u otros instrumentos para acreditar la personería —representación necesaria de los padres, tutores y curadores—) no alcanza al Ministerio Público Tutelar. Ello así, toda vez que su poder de representación deriva directamente de la ley y de su condición de órgano estatal investido, mediante el acto de designación, con la competencia establecida por las normas que regulan su actuación. Al cuestionar el juez a quo —de forma totalmente improcedente— la intervención del Ministerio Público Tutelar, sin duda se perturba el desempeño de este órgano, instituido nada menos que para tutelar los derechos e intereses de los incapaces. Ello, a su vez, apareja la delicada posibilidad de irrogar lesión o menoscabo a esos derechos o intereses; situación tanto más delicada si proviene de la actuación de algún miembro del Poder Judicial, inclusive del mismo Ministerio Público.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto a la inconstitucionalidad del sistema de jueces subrogantes tal y como regía en el ámbito de la justicia nacional y federal al resolver, el 23 de mayo ppdo., en los autos “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”. En dicha ocasión, la mayoría del máximo tribunal admitió la posibilidad constitucional de la existencia de un régimen de subrogancias judiciales para suplir las vacantes que se generen en el sistema y evitar afectar la regular prestación del servicio de justicia.
Sin embargo, señaló las pautas a que debía someterse dicho régimen para superar el test de constitucionalidad. Así, afirmó que “la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto— a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados” (consid. 14, del voto de la mayoría, autos de referencia). Adviértase, asimismo, que la Corte Suprema declaró la validez de las actuaciones cumplidas por quienes se desempeñaron como magistrados al amparo del régimen de subrogancias declarado inconstitucional, a la vez que mantuvo en el ejercicio de sus cargos “a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año” (punto 4 del resolutorio del Fallo “Rosza”).
Sin embargo, sin perjuicio del eventual reproche de índole constitucional que pudiere caber en el caso respecto de la resolución del Consejo de la Magistratura que nombra interinamente un Asesor Tutelar, lo cierto es que, conforme los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el precedente citado, razones de seguridad jurídica aconsejan mantener la validez de las actuaciones que pudieran haberse dictado en consecuencia de su desempeño.
En mi criterio, corresponde reconocer la validez de los actos realizados por el funcionario en desempeño del cargo y, a su vez, disponer que se lo mantenga en su ejercicio. Ahora bien, dado que esta opinión expresa una mayor amplitud que la sostenida por el Dr. Horacio Corti en el voto que antecede, entiendo que la mayoría —necesaria para la validez de este pronunciamiento— se configura en la medida de la coincidencia entre ambos criterios, que en el caso está dada en los términos del voto de mi colega preopinante.

En el caso, corresponde declarar admisibles los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la sentencia de esta Sala, que confirma la sentencia de grado, en la cual se desestima la personería de un miembro del Ministerio Público Tutelar, que fuera designado por Resolución del Consejo de la Magistratura de la Ciudad.
Si bien en sentido estricto -conforme la doctrina y jurisprudencia aplicable- no cabe calificar como “definitiva” a la sentencia cuestionada (puesto que no impide la prosecución del proceso, ni se pronuncia de modo final sobre el fondo del asunto), las particulares circunstancias emergentes de las constancias de la causa determinan que se trata de un supuesto especial que autoriza a encuadrarla como “equiparable” a aquella. Ello así, en tanto produce el efecto de excluir a un miembro del Ministerio Público Tutelar en su actuación en esta litis, no es susceptible de ser reparada ulteriormente.
De los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas fueron la vía incidental en la cual se resolvió el planteo, la competencia de la Sra. Fiscal de Primera Instancia para efectuarlo; los medios a través de los cuales resultaría impugnable la designación efectuada por el Consejo de la Magistratura la posible configuración de un supuesto de “actividad interorgánica”; las atribuciones del mismo en la materia, la interpretación de cláusulas constitucionales; el procedimiento diseñado por el constituyente para la designación de magistrados, y finalmente la inteligencia asignada a las cláusulas transitorias decimosegunda del ordenamiento superior y séptima de la Ley Nº 7; al artículo 17 bis, de la Ley Nº 21 y a la Ley Nº 1903.
La enunciación de los aspectos tratados en el decisorio, a la luz de los agravios planteados por los recurrentes, permite advertir la existencia de un efectivo agravio que constituye una cuestión constitucional encuadrable en el supuesto contemplado en el artículo 27 de la Ley Nº 402.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez a quo de someter al imputado a la vigilancia de la Asesoría General, por entender que no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de delitos, excediendo dicha medida las atribuciones conferidas a esa institución.
La decisión debe necesariamente considerar el conjunto de normas nacionales e internacionales para la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y específicamente las reales tareas que a la Asesoría General le corresponden por ley.
Con la adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la comunidad jurídica internacional eliminó la base jurídica en la que se sustentaba la doctrina de la llamada “situación irregular”, consistente en la aplicación de un sistema “protector”, a niños y adolescentes que se encontraran en alguno de los supuestos de “riesgo”, mediante la represión y la negación sistemática de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal. Se concebía la protección en términos casi exclusivamente segregativos.
Un claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situación en nuestro país, fue la llamada “ley del Patronato de Menores” (Ley Nº 10.903 -sancionada el 21 de octubre de 1919-) que constituyó el paradigma del sistema tutelar.
El cambio de paradigma operó entonces mediante este hito de trascendental importancia para el conjunto de los ciudadanos, a pesar de que su innovadora letra aún continúa sin recibir el definitivo reconocimiento práctico de algunos tribunales competentes en asuntos de minoridad.
No obstante, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta el modelo de protección integral del moderno Constitucionalismo, abandonando vetustos institutos procesales como los del Patronato o Régimen Penal de la Minoridad, por un concepto de protección que asume un rol definitivamente mas comprometido y activo frente al cambio, que desde la sanción de la mencionada Convención de los Derechos del Niño se viene afianzando en todo el mundo.
La posterior sanción de la Ley Nº 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires perfila y perfecciona el nuevo modelo sugerido por tal convención, integrando además las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing de 1985); las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Res Nº 45/113 de la Asamblea General de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delicuencia Juvenil (Directrices de Riad de 1990).
A partir de la Resolución de la Asesoría General Tutelar Nº 68/07 se establece que la Asesoría General Tutelar se limitará a cumplir funciones de contralor respecto de los Derechos Humanos de sus representados, así como tareas de resguardo de la legalidad y justa aplicación de la ley sobre los mismos, buscando la adecuación a los estándares internacionales de Derechos Humanos consagrados por la Constitución.
Tal tarea de contralor la ejerce sobre las agencias que intervienen sobre el niño para corroborar su accionar en orden a la normativa aplicable. El control sobre el niño mismo en este caso excede sus obligaciones legales y competencias conferidas, las que en líneas generales se involucran con el control de legalidad mismo de las medidas, la urgencia de su implementación, su proporcionalidad, la actuación de organismos responsables de su aplicación y las condiciones de internación en general.
Dado que la Asesoría General controla agencias de gobierno y no niños en estado de desprotección familiar, la función encomendada excede su obligación legal y por lo tanto corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora Tutelar y revocar la sentencia recurrida.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas - Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto por sus fundamentos de la Dra. Paz con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

En el caso, la orden impuesta por el Juez a quo a la Asesoría Tutelar del Ministerio Público, en cuanto somete a su vigilancia al imputado en las presentes actuaciones, contraría la función para la cual ha sido creada.
La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus diez incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales).
Ahora bien, si la misión de este Ministerio resulta ser la de garantizar a las personas menores de edad o incapaces que los organismos públicos no vulneren sus derechos, resulta absurdo que se le imponga la obligación de controlar que uno de sus pupilos no viole las limitaciones que se le han impuesto a su derecho a la libertad, en contra de la voluntad expresa de esa Asesoría Tutelar.

La reforma constitucional de 1994 incorporó con jerarquía constitucional la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (cfr. artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por nuestro país mediante la Ley Nº 23.849, en el año 1990. Dicho instrumento ha significado una nueva visión sobre los derechos del niño, al que, igualmente se adscriben otras normas de vigencia internacional, como las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Directrices de Riad), y que constituyen un punto de inflexión respecto al tratamiento que hasta ese momento se le daba al menor.
De allí surge la nueva concepción de la niñez que se estructura sobre la base de ciertos derechos y garantías que exigen el reconocimiento del niño como un sujeto de derechos con responsabilidades, derechos y obligaciones, e importa la exigencia de que los niños infractores de la ley sean tratados respetando el sentido de su dignidad, que en principio se traduce en la imposibilidad de que se encuentren en peor situación que un adulto que hubiese realizado la misma conducta delictiva. A mismo tiempo, contempla la regla de que el niño no sea separado de sus padres y la posibilidad de que sea oído en todo procedimiento judicial y administrativo que lo afecte.
La citada Convención impone como premisa fundamental, que cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en cuanto a las medidas de protección de la niñez debe reconocer que los niños son sujetos de derechos propios (art. 19). Específicamente, para los casos en que se les impute la comisión de un delito penal, diseña un sistema que básicamente recepta los principios reconocidos a nivel internacional en relación con la necesidad de asegurar un debido proceso, el respeto por su dignidad, y la racionalidad de cualquier medida que en su consecuencia se disponga (arts. 37 y 40).
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño resaltó que “el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. El internamiento de niños sin que hayan cometido una falta y sin respetar las garantías del debido proceso, constituiría una violación a los artículos 7º y 8º de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la Constitución y al principio fundamental en el derecho penal de nulla poena sine lege ... Además, para la detención de niños deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión consultiva OC-17/2002, 28/08/2002).
De lo expuesto se colige que, la imposición de una medida de control a cargo de la Asesoria Tutelar sobre el imputado en un proceso, contraría el espíritu de esta nueva concepción, volviendo a la idea de Estado paternalista en el cual, con el afán de brindar protección al menor, limita sus derechos y lo transforma en un objeto de control.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto del Dr. Franza con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez a quo de someter al imputado a la vigilancia de la Asesoría General, por entender que no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de delitos, excediendo dicha medida las atribuciones conferidas a esa institución.
Ello así, la medida impuesta por el magistrado no es lícita toda vez que no fue solicitada por la representante de la vindicta pública.
Efectivamente, la Sra. fiscal de grado requirió la prisión preventiva del menor y, en forma subsidiaria, solicitó que se presentara periódicamente (cada 15 días) en la dependencia a su cargo, mas en ningún momento de su alegato estimó pertinente someterlo al control de ninguna persona o institución, menos aún de la asesora tutelar.
Asimismo, la decisión puesta en crisis ha vulnerado el debido proceso legal, pues debió haber sido introducida en el debate (es decir en la audiencia de prisión preventiva) por las partes, o al menos, por el propio magistrado -antes de resolver- para que el titular de la acción y la defensa emitieran su opinión al respecto, ello así pues, no debe olvidarse que toda decisión jurisdiccional debe ser previamente sometida al contradictorio.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto del Dr. Franza con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

El Ministerio Público Tutelar tiene la obligación -entre otras-, de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social (art. 1º de la Ley Nº 21, y 125 inc. 2 del a CCABA), y tal obligación se vería dificultada si no cuenta con información básica sobre los recaudos y programas sociales a favor de los ciudadanos que padecen necesidades insatisfechas.
Asimismo, la Ley Nº 104 incorpora el derecho a solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna respecto a la actividad administrativa (art. 1), señalando que se considera información a los efectos de la ley, cualquier tipo de documentación que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de reuniones oficiales.
En el caso, el señor Asesor Tutelar solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que informe la nómina total actualizada, los requisitos de ingreso, los destinatarios y beneficiarios, la descripción, las autoridades de ejecución y la normativa aplicable a tales programas sociales.
La accionada no ha cumplido con el deber de suministrar información. Esto resulta fácilmente verificado en autos, toda vez que de la compulsa de las actuaciones surge entre otros defectos y omisiones, información repetida, programas que no están en vigencia, datos genéricos y simples títulos.
Tampoco se advierte en el caso, que el plazo otorgado para el cumplimiento fuese breve en relación con la complejidad de la documentación solicitada, considerando que la información requerida sólo consiste en la descripción de los servicios brindados a la comunidad, sin que ello revista mayor complejidad.

La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 tiene por objeto instituir un procedimiento de observancia obligatoria por parte de los efectores del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, que regula su actuación en los casos de aborto no punible.
Pero las disposiciones de dicho reglamento no invalidan ni podrían hacerlo - de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional- las normas de rango legal que determinan la actuación de los representantes legales de los incapaces.
En efecto, dicha cuestión se encuentra legislada en el Código Civil en los artículos Nº 54, 57, 59, 494 y concordantes y es ajena al objeto de la mencionada resolución, la cual “prima facie” no resulta antagónica sino complementaria de las demás normas jurídicas aplicables.
Por ello, el Ministerio de Menores —parte legítima y esencial en los términos del artículo 59 del Código Civil- se halla legitimado para instar la actuación del Poder Judicial si así lo exigiesen las circunstancias del caso.

En el caso, la Asesoría Tutelar ha planteado la nulidad de lo actuado en la causa en razón de no haberse dado traslado a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces al momento de conocerse la presencia de menores en el inmueble sobre el cual el Gobierno de la Ciudad insta el desalojo. Dichos menores, al demandar la Ciudad la desocupación del inmueble contra la demandada “y/o cualquier otro ocupante”, resultarían ser parte en el presente proceso y, al no haber representación legal de los mismos en la causa y habiéndose presentado la demandada únicamente por su propio derecho, la falta de intervención del Asesor Tutelar, constituiría, en su inteligencia, una violación al derecho de defensa de los niños.
El planteo de nulidad incoado carece de un sustento que acredite la real afectación de los derechos cuya conculcación se invoca. No se ha detectado en autos un perjuicio autónomo de los menores que no haya podido invocarse con miras a la protección de sus derechos. No se niega la calidad de sujetos de derecho de los menores, pero en el sub examine su suerte queda signada por la de sus padres en tanto difícilmente puede hablarse de un mejor o diferente derecho de los mismos a ocupar el inmueble del que se pretende el desalojo, que aquel que en el trámite de la causa puedan acreditar sus progenitores. Sí, respecto de la cuestión de fondo, adquiere relevancia su autonomía como sujetos amparados por la Constitución en el caso de decidir una reubicación habitacional de la familia, todo lo cual queda supeditado a la decisión final cuya expresión se encuentra pendiente.

El precedente de esta Sala in re “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Expte. Nº 899), que expresamente cita al Sr. Asesor Tutelar al contestar los agravios de la actora, difería notablemente de la que se suscita en el sub lite, pues de lo que allí se trataba era de determinar si el aludido funcionario se hallaba legitimado para interponer acción de amparo en defensa de intereses de incidencia colectiva, y la postura favorable que al respecto adoptó el Tribunal se fundó, en lo sustancial, en las previsiones del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad. En el caso de autos, el Sr. Asesor Tutelar interviene no en defensa de intereses colectivos, sino invocando derechos subjetivos individuales (representación de menores que presumiblemente habitarían el inmueble cuyo desalojo se pretende). En ese contexto, resulta inaplicable la doctrina sentada por el Tribunal en el precedente mencionado, debiendo resolverse la cuestión por aplicación de las normas nacionales y locales pertinentes.
Corresponde entonces acoger el agravio en examen, declarando la falta de legitimación del Sr. Asesor Tutelar para intervenir en estos actuados. (Del voto en disidencia del Dr. Balbín).

En la especie, el Sr. Asesor Tutelar invocó la representación de los menores que habitarían en el inmueble cuyo desalojo se persigue, pretensión que fue acogida favorablemente por la resolución recurrida. Se considera, sin embargo, que el mencionado funcionario carece de legitimación para intervenir en estos obrados. El tema en análisis se relaciona íntimamente con el instituto de la patria potestad, pues los padres ejercen la representación de sus hijos menores no emancipados (art. 57 del Código Civil), y a ellos les está conferida en primer lugar su representación (art. 274 del Código Civil). El análisis de la forma en que el instituto de la patria potestad es regulado en el Código Civil, cobra todo su sentido a poco que se repare en que todo lo relativo a ella y al régimen de la capacidad e incapacidad civil, es materia reservada por el constituyente al legislador nacional (art. 75 inc. 12, Constitución Nacional). De allí que, la eventual atribución a la Asesoría Tutelar de facultades autónomas de representación de los menores por la ley local, más allá de lo previsto en el Código Civil, importaría un indebido avance del legislador local sobre materias reguladas por la ley de fondo.
No es ese el caso de la Ley Nº 21. Concordantemente con lo establecido en el Código Civil, ese cuerpo normativo establece el carácter promiscuo de la representación que ejerce el Asesor Tutelar. Así, de conformidad con el artículo 34 inciso 2 de la mencionada ley, la actuación del Asesor Tutelar en orden a requerir las medidas que establece la norma, requiere como necesario presupuesto la carencia de representación legal de los menores, incapaces o inhabilitados, o la inacción de sus representantes legales o personas que los tuvieren a cargo, o bien, por último, la necesidad de controlar la gestión de las personas mencionadas. La expresa remisión que el inciso 4 del citado artículo 34 de la Ley Nº 21 efectúa al artículo 59 del Código Civil, deja pocas dudas en el sentido de que la representación de los incapaces por parte del Asesor Tutelar tiene carácter promiscuo, y que la actuación autónoma del funcionario debe limitarse a los casos en los que aquéllos carezcan de representantes legales, o bien cuando existiere inacción por parte de éstos y razones de urgencia impidieran aguardar a su previa remoción y reemplazo. En el orden nacional se han interpretado en igual sentido las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.946, que guardan, por lo demás, sustancial coincidencia con los preceptos en análisis.
En consecuencia, no cabe interpretar que la referencia a la posibilidad de que el Asesor Tutelar despliegue una actuación autónoma en representación de los incapaces que efectúa el artículo 34 inciso 4 de la Ley Nº 21, tenga por efecto facultarlo a hacerlo fuera de las situaciones en que aquélla se encuentra expresamente habilitada por la ley de fondo.

El artículo 59 del Código Civil instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales.
Sin perjuicio de dicha condición, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de derecho Civil. Parte General” ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad -aún pueda ser solo relativa- de lo obrado bajo esa forma.

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta por los actores, en representación de su hijo menor de edad, contra la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de las prestaciones que especifican vinculadas con el diagnóstico de Síndrome de Down que padece el menor.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos del menor. Es por ello, entonces, que luego del segundo pedido de aclaración, y previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres actora y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquellos, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

En el caso, corresponde dejar sin efecto la resolución "autos a resolver" y remitir las actuaciones a la instancia de grado, a los fines de integrar correctamente la litis con los actores, que ya son mayores de 18 años, con fundamento en la reforma al Código Civil introducida por la Ley Nº 26.579.
Con fecha 21 de Diciembre de 2009 ha sido promulgada la Ley Nº 26.579, que modificó la mayoría de edad establecida por el Código Civil, la que actualmente prevé: “Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años” (art. 126 en su actual redacción), la presentación de llevada a cabo por la Asesora General Tutelar ante la Cámara de Apelaciones, deviene abstracta, solo en cuanto a la intervención de aquella, respecto de los actores mayores de edad.

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores –en este caso el Asesor Tutelar–, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

La intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 49 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903).

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, debe reconocerse legitimidad al Asesor Tutelar para realizar los planteos y defensas que considere necesarios y eficaces para el resguardo de los derechos e intereses del menor, pues la inacción de su defensa resulta palmaria según surge de las presentes actuaciones.
En efecto la asistencia técnica luego de la aceptación del cargo no contestó ninguna vista que le fuera conferida frente al planteo efectuado por el Asesor Tutelar en beneficio de los intereses de su asistido. Por ello, la ausencia de una actividad positiva del defensor particular permite dar curso a la oportuna intervención del Asesor con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado.
En este sentido, es menester señalar que siendo que el Ministerio Público “tiene por misión primordial “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 1903, modificada por la Ley Nº 2386), sobre el asesor tutelar pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado menor de edad a través de la solicitud de archivo por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria, por lo que aceptaré su legitimidad procesal en favor del imputado menor.

El principio general de notificación por nota no es extensible al Asesor Tutelar, aun cuando la resolución que se notifique no encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debiendo estarse por consiguiente a la aplicación, en todos los casos, del último párrafo del mentado artículo 119. Lo contrario importaría atribuir al Ministerio Público Tutelar) una carga procesal absolutamente improcedente, como es la de “dejar nota” en los expedientes en que actúa (Balbín, Carlos F. (dir.), Código contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 311).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta, por afectar en forma directa derechos de menores.
Ello así, atento a que previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos de los menores que representa. De tal manera, coherente con su función principal, habría podido asistir a la parte actora en su función. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había solicitado oportunamente que se le corriera traslado.
En este sentido cabe señar que el artículo 59 del Código Civil establece el supuesto de representación promiscua en el que se dispone la actuación del Ministerio Tutelar conjuntamente con los representantes legales de las personas incapaces.
En efecto la actividad desarrollada por el Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia de la normativa mencionada, tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
De esta manera, toda vez que, de la compulsa de las actuaciones surge que en autos interviene el Sr. Asesor Tutelar, asumiendo la representación de los menores en los términos del mentado artículo y del 49 de la Ley Nº 1903 y que la decisión apelada fue adoptada sin que aquél tuviera oportunidad alguna de expedirse respecto de la cuestión, con carácter previo a que la juez a quo tomara una decisión, cabe cabe concluir que existía actividad pendiente a cargo del Tribunal.
El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: "audiatur et altera pars". Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal (Eduardo J. Couture, Estudios del Derecho Procesal Civil, Depalma, T. 1, p. 46; CSJN, Fallos: 316:1545, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi).
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos. En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable (conf. esta sala in re “GCBA c/ Heredia José del Carmen s/ ejecución fiscal”, expte. Nº 403.438, sentencia del 14/8/2003).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
Ello así, atento a que de la compulsa de las actuaciones surge que se omitió correr vista al Ministerio Público Tutelar dándosele recién intervención una vez declarada la caducidad.
En este sentido, el artículo 59 del Código Civil establece la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva junto con la representación de carácter individual, estando a cargo de la Asesoría Tutelar.
Si bien la función principal del Asesor es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando este es omiso, puede actuar subisdiariamente para impedir la frustración de un derecho.
Pudiendo bajo una interpretación amplia del artículo referido suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aquí, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales.
En conclusión previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había sostenido oportunamente la acción iniciada por los representantes legales.
Por lo demás, no debe soslayarse que la falta de contestación u omisión de actuar por parte de la madre del menor al no haber instado el proceso, podía eventualmente requerir la actuación del Ministerio tutelar como representante a los fines de perseguir el dictado de la sentencia de amparo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien niega la legitimación procesal del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, basado en la inexistencia de autorización normativa expresa para que el mismo interponga acciones colectivas en defensa de los intereses de menores de edad.
En efecto, si bien la objeción formal no es cuestionada en forma suficiente por el recurrente, tampoco tiene razón en lo sustancial.
Al respecto, cabe recordar que esta Sala al dictar sentencia in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia” (sentencia de fecha 7/11/2007, exp. 27599/0), precisó que tanto la doctrina como la jurisprudencia ensayan definiciones diversas sobre el concepto de derecho de incidencia colectiva, sin embargo, las fórmulas teóricas –en ciertas ocasiones- se relativizan cuando se acude, para resolver un conflicto jurídico al plano concreto. No se trata de –simplemente- de partir ideas abstractas para resolver, un caso de derecho, sino de un fenómeno mas complejo, que parte –en simultánero- de la hermenéutica de la norma (plano teórico) y de las circunstancias fácticas (plano concreto), y, con ello, se procura llegar a una solución jurídica que sea justa y proporcionada.
En este orden de ideas, el derecho colectivo es aquel que trasciende lo individual y repercute en un plano mayor, como ser social. Sin embargo, existen circunstancias que plantean dudas sobre qué es lo individual, lo pluri-individual y lo colectivo. No obstante, en el plano local algunos de esos interrogantes carecen de trascendencia práctica, ya que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo resuelve a favor de una legitimación colectiva amplia.
En este último sentido, la materia que –en definitiva – se debate, se relaciona, según lo denuncia la Asesoría Tutelar, con el incumplimiento de derechos constitucionales (a la salud) de un sector de la sociedad cuya custodia la Constitución (articulos 124 y 125) y la ley (ley 1903, articulo 49, inciso 2) encomienda.
Ahora bien, es claro que la tutela del derecho a la salud, en las condiciones en que se lo denuncia en la causa, adquiere un carácter colectivo y transindividual (mutatis mutandi esta Sala in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”).
Así, no hay duda que una adecuada exégesis de la finalidad del Ministerio Público, y, en particular, de la Asesoría Tutelar, le otorgan legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de los menores y de los incapaces. Otro parecer dejaría vacío de contenido y desarticularía las misiones específicas (en el plazo procesal) de una de las cabezas del Ministerio Público, con la correlativa desprotección de un sector vulnerable de la sociedad, frente a omisiones de la autoridad pública de tipo estructural.

El artículo 59 del Código Civil instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales.
Sin perjuicio de dicha condición, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de derecho Civil. Parte General” ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad -aún pueda ser solo relativa- de lo obrado bajo esa forma.

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, no declarar la caducidad de instancia en el presente amparo.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos de las menores. Es por ello, entonces, que previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse en vista el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a la madre y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquélla, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso planteado por la Asesoría Tutelar y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incorpore a la actora y su grupo familiar, en alguno de los programas habitacionales disponibles.
Ello así, se verifica el requisito de la verosimilitud en el derecho, como también el de peligro en la demora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar. En efecto, la parte actora se encuentra en situación de calle, por lo cual no admite demora en la concesión de la tutela requerida, pues no puede desconocerse el estado de extrema vulnerabilidad social en el que se ubica una persona en ese estado.
Asimismo, cabe señalar que el principio de no regresividad justifica la concesión de la tutela cautelar en los términos expuestos en el escrito de inicio, esto es, la incorporación del actor a alguno de los programas habitacionales vigentes que le brinde solución adecuada (en igual sentido la Sala I en “M. M. M. c/ GCBA s/ amparo”, Exp.: 13817/0 y, Sala II en “Ávila Carlos Antonio c/ GCBA s/ amparo”, Exp.: 26525/1).
Ello así, si la solución al caso resulta ser la inclusión en un programa que otorgue un subsidio habitacional, deberá ser suficiente para abonar en forma íntegra un alojamiento adecuado.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar.
Sabido es que la legitimación del Asesor Tutelar para efectuar planteos como el referido a la inclusión de programas habitacionales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los niños. Si el Ministerio Tutelar presupone falencias, necesidades o requerimientos no evidenciados en el caso pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos (conf. TSJ, del voto de la Dra. Ana María Conde, en “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez, Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 15/05/02).
En el caso, no es posible afirmar que los hijos de la actora se encuentren indebidamente representados en el proceso y tampoco se ha alegado nada en tal sentido.
Incluso estando a una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, según la cual el Asesor Tutelar también tiende a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales, con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz (conf. Sala I en “López Jorge Ramón y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, del 04/03/2010 y Sala II en “Comisión Municipal de la Vivienda G.A.L. desalojo”, EXP 973/0, del 22/04/03), no se advierte en estos autos cuál pudo ser la eventual falencia, negligencia y omisión de los representantes legales de los menores involucrados.
Por lo dicho, estimo que si bien el Asesor Tutelar tiene legitimación para intervenir en los términos de la Ley Nº 1903, su petición ha sido improcedente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

Es necesario establecer el alcance de la “inacción” -respecto a los representantes legales- a que refiere el artículo 49, inciso b) de la Ley Nº 1903. Ésta no puede consistir en la mera inejecución por parte de los padres de las sugerencias que pueda hacerle el Ministerio Público Tutelar acerca de la manera de proceder ante la situación que se plantea, pues, de ser así, el hecho de sugerir encubriría un ordenar, dado que no aceptar o cumplir con la sugerencia importaría automáticamente la necesidad de un reemplazo en la representación directa.
La “inacción”, entonces, debe poseer un contenido específico observable en sus consecuencias, vale decir, debe implicar la realidad de un daño cierto –por real o por inminente- en la persona de los menores a cargo de quienes ejercen la patria potestad. Sin este resultado visible, la “inacción” se convierte en un mero conflicto de subjetividades, frente al cual el derecho vigente sin dudas favorece la posición paterna.

La coherencia del sistema legal que ordena la representación del Ministerio Público Tutelar, en cuanto a que dispone la complementariedad de su intervención, salvo la existencia puntual de situaciones perjudiciales para el menor que justifiquen una declinación momentánea del principio regente, lejos de lucir caprichosa, aparece como tributaria del contenido más elemental del concepto de familia y recoge normativamente los valores que se desprenden de la apreciación intuitiva de los vínculos parentales. Vale decir que el derecho vigente se articula en torno a la naturaleza más íntima de las relaciones entre los padres y sus hijos, dando un contenido convencional a las manifestaciones de cuidado y atención propias del parentesco, cuya realidad excede las formas del relato histórico, el cual se limita a dar un cauce institucional para colaborar con una tendencia que carece de edad. Esta apreciación positiva del concepto de familia, precisamente adquiere mayor nitidez ante aquellas situaciones de excepción en las que ocurren casos de abandono o falta de cuidado, a las que se asiste con estupor, en la medida en que contrarían “normas” que la intuición perfila como naturales, venidas con el hombre y no por él creadas.
Entiendo que esta realidad se expresa implícitamente en la consideraciones del Tribunal Superior de Justicia, ante un debate en buena medida análogo al presente: “El carácter promiscuo de la representación ejercida por el Asesor Tutelar (art. 59 del Código Civil) determina que su legitimación para efectuar planteos como los que introdujera en autos se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los menores. Si el Ministerio Pupilar presupone falencias, necesidades o requerimientos, no evidenciados en el caso concreto por los sujetos que es su misión tutelar, pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como es una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos. Tal paternalismo no puede ser cobijado por el principio de tutela del interés superior del niño…” ("in re" “Comisión Municipal de la Vivienda c/Gómez Mónica Elena s/Desalojo s/Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 15 de mayo de 2002, del voto de la jueza Conde).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que proceda a otorgar al niño internado en el Hospital Público, todos los recursos que su patología requiere y que en forma urgente lo traslade a un dispositivo adecuado para la atención de su salud, sea de un efector público o privado de la Ciudad de Buenos Aires, a costa del Gobierno de la Ciudad en caso de ser privado; o dentro del sistema nacional estatal; o en su defecto, en el sistema de salud, público o privado, de la Provincia de Buenos Aires, también a cargo del Gobierno de la Ciudad.
Así, advierto que se halla configurado, con el grado suficiente que la situación requiere, la seriedad del derecho alegado. En efecto, el "fumus bonis iuris" aparece con la intensidad necesaria para una medida de la entidad solicitada.
Al respecto, cabe destacar el intenso grado de protección que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de derechos humanos de igual rango confieren al derecho a la salud.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (“Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/2000).
En este sentido, en el ámbito de la Ciudad, la Constitución local garantiza en forma amplia el derecho a la salud (art. 20) y, específicamente, resguarda el derecho de los niños, niñas y adolescentes; como así también su artículo 39 les garantiza su protección integral.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los amparistas.
En efecto, la Asesoría Tutelar no ha desistido del recurso contra la medida cautelar dictada en autos, como sí lo hicieron los amparistas por derecho propio y en representación de sus hijos menores, desdibujándose de este modo una situación de urgencia.
El mantenimiento de la cautelar dictada en primera instancia sumada a la actitud procesal deliberada de los accionantes permiten conjurar cualquier situación de urgencia. Ello así, siendo el principio general que rige la actividad del Ministerio Público Tutelar el de promiscuidad y complementariedad, y no apreciándose en autos argumentos o elementos de prueba suficientes que justifiquen una situación de excepción, que torne viable el ejercicio de la defensa de los derechos de los menores de edad en forma autónoma por parte del Asesor de grado resta concluir que corresponde rechazar el recurso intentado por el Ministerio Público.
Si bien es argumentable la necesidad de tender a una reforma de la legislación civil que, ante la dinámica de los tiempos que corren, redefina el carácter y los alcances de la actuación del Ministerio Público Tutelar, lo cierto es que la actividad judicial debe sostenerse dentro de los límites que trazan los contenidos de las normas que se encuentran en vigencia, aún cuando la especulación abstracta pueda entrever deficiencias o imprecisiones que pudieren ser objeto de modificación de los conceptos que, al día de hoy, la ley ha instaurado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los actores, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre las medidas necesarias a fin de garantizar que los actores reciban asistencia sanitaria, recolección de residuos e instalación de baños químicos en el predio que habitan junto a sus familias.
La representación promiscua del Ministerio Público Tutelar puede adquirir la calidad de directa y necesaria cuando, ante una afectación de derechos, quienes revisten este carácter –los progenitores o curadores- obren o dejen de obrar de modo perjudicial respecto del derecho de los niños o insanos. El orden de necesidades no se vincula aquí con ninguna urgencia puntual, aún cuando la premisa de actuar con celeridad pueda importar al caso concreto. El artículo 49 de la Ley Nº 1903, específicamente troca el modo de la representación ministerial, ante intereses cuya asistencia omitieren los padres o encargados.
En este caso, el desistimiento al recurso de apelación de los amparistas (que actúan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores) contra la resolución que que regula las medidas cautelares impuestas por el Juez de grado se vincula con una estrategia procesal, ya que fue solicitado “a efectos de evitar dilaciones en la decisión de la cuestión de fondo” (concesión de una solución habitacional definitiva). Ello evidencia, no sólo falta de inacción, sino todo lo contrario, un comportamiento meditado, deliberado y merituado por las partes para obtener la mejor defensa de sus intereses.
Ahora bien, tampoco nos encontramos en este caso ante el supuesto previsto por el inciso 4º del artículo 49 de la Ley Nº 1903, que expresa una competencia que debe ser entendida como asociada a realidades que precisen de una atención urgente, un actuar concreto que impida una violación de derechos, con independencia de la forma representativa con que continúe el trámite una vez conjurada la necesidad que no admite dilaciones. En efecto, la medida cautelar dictada en autos y que en el presente se confirma permite superar la situación de urgencia objetiva que hubiese permitido habilitar la legitimación autónoma del señor Asesor en autos.

En el caso, no obstante el desistimiento del recurso de apelación formulado por los amparistas por su propio derecho y en representación de sus hijos menores, hallándose acreditada en la causa la existencia de personas menores de edad en situación de vulnerabilidad extrema, considero que el Ministerio Público Tutelar se halla legitimado para recurrir autónomamente la resolución de primer grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. Ello así pues, según tuve oportunidad de señalarlo en la causa “L., J. R. Y OTROS c/ OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ AMPARO” (EXP nº 33136/0, resolución del día 4/3/2010), sus atribuciones de representación se extienden en la medida que lo requiera la defensa de los derechos de los incapaces a quienes asiste en ejercicio de la función específica que la Ley Nº 1903 le encomienda. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/06 y sus modificatorios Nº 960/08 y 167/11.
Así, la materia bajo examen requiere de una cuidadosa ponderación de intereses y situaciones, dado que el marco fáctico involucrado en la causa no permite dirimir la representación que la Asesoría Tutelar intenta hacer valer como si se tratara de una disquisición teórica sin mayores alcances que la estricta determinación del auténtico contenido que pueda deducirse de la Ley Nº 1903.
En efecto, la acción planteada intenta dar cuenta de un estado de necesidad y peticiona una medida cautelar que brinde una protección parcial de los derechos que se dicen vulnerados, a fin de que los planteos de fondo no se tornen ilusorios. Sabido es que tal es el norte de cualquier pretensión cautelar, con independencia del éxito puntual de los planteos. En palabra de la Corte Suprema: “La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido” (Fallos: 314:711, entre otros).
Vale decir, entonces, que el análisis relativo a la competencia del Ministerio Público Tutelar no puede deslindarse de la apreciación de los requisitos cautelares en la medida en que la procedencia de éstos, de corresponder, exija una protección adecuada que satisfaga el norte establecido por el Máximo Tribunal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/06 y sus modificatorios Nº 960/08 y 167/11.
Así, si bien resulta insoslayable que expresamente la Ley Nº 1903 exige la verificación de un supuesto de inacción en el ejercicio de los derechos del menor por parte de los representantes necesarios, también la propia normativa de aplicación expone en el inciso d) del artículo 49 de la ley que la Asesoría Tutelar, ante afectaciones de derechos de los niños e incapaces, dispone de autonomía para intervenir tanto en forma judicial como extrajudicial.
Esta diferencia requiere una labor de armonización, dado que como se explicará, la letra del inciso d) no contradice la cláusula de inacción que prescribe el inciso b) del mismo texto legal.
Por un lado, la normativa expresa que la representación promiscua del Ministerio Público Tutelar puede adquirir la calidad de directa y necesaria cuando, ante una afectación de derechos, quienes revisten este carácter —los progenitores o curadores— obren o dejen de obrar de modo perjudicial respecto del derecho de los niños o insanos. El orden de necesidades no se vincula aquí con ninguna urgencia puntual, aún cuando la premisa de actuar con celeridad pueda importar al caso concreto. La norma, puntualmente, troca el modo de la representación, ante intereses cuya asistencia omitieren los padres o encargados.
En cambio, el inciso d) sí expresa una competencia que debe ser entendida como asociada a realidades que precisen de una atención urgente, un actuar concreto que impida una violación de derechos, con independencia de la forma representativa con que continúe el trámite una vez conjurada la necesidad que no admite dilaciones. De otro modo, resultaría arduo de discernir por qué la Ley Nº 1903 prescribe una autonomía basada en la inacción paterna a la vez que postula también un comportamiento autónomo no sujeto a condición y basado en la regla genérica del Código Civil.
Así las cosas, cabe entender que debe analizarse la presente causa, en cuanto a discernir la probidad de la pretensión cautelar, bajo el supuesto de intervención habilitado por el inciso d) de la Ley Nº 1903. Luego de este examen, pasada la urgencia —o por inexistente o por efecto de una protección cautelar—, corresponderá requerir de la amparista la asistencia letrada que impone el ritual.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto desestimó, sin sustanciación, la presente acción de amparo iniciada por el Sr. Asesor Tutelar en representación de las personas menores de edad contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de solicitar que se provea al grupo familiar, una vivienda digna en condiciones de habitabilidad o que se les otorgue una prestación pecuniaria que les permita abonar en forma íntegra el valor de un alojamiento con aquellas características.
La Sra. Juez de grado, ante el principio general que implica la representación promiscua y complementaria, simplemente ha observado que en el escrito de demanda en modo alguno se ha invocado el hecho por el cual la máxima de base debe ceder, esto es, de conformidad con el artículo 49, inciso b) de la Ley Nº 1903, ante la existencia de una situación que revele la “…inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los/las tuvieren a su cargo…” y que, por su ocurrir, determine la necesidad de transformar en autónomo lo que por principio es complementario.
El recurso interpuesto ante la primera instancia no brinda esta especificación necesaria, antes bien parece querer hacer valer la representación que le fue negada por la "a quo" no en un comportamiento no deseado de los padres de los niños, sino en una actividad lenta y deficiente de la Defensoría Oficial del fuero, cuestión que no pasa de una declamación no probada.
Es en el dictamen que mantiene el recurso ante la Alzada donde se intenta acreditar el supuesto que habilitaría, no sólo la actuación autónoma, sino la representación conjunta entre el Ministerio Público Tutelar y los representantes legales (art. 49, inc. d], in fine). Sin embargo, pretender fundar en ello la actuación del apelante trocaría al Ministerio de la Defensa y al de la protección de los menores de edad en una suerte de instituciones de libre opción para quien pretende un patrocinio estatal con miras a hacer valer sus derechos. Validar la posibilidad de tales alternativas subvertiría completamente el orden de competencias que las leyes vigentes establecen para cada rama del Ministerio Público, desplazando criterios objetivos por preferencias subjetivas y tornando inútil la cláusula de inacción que el propio recurrente intenta especificar para justificar la autonomía de su intervención en autos.
Así, la coherencia del sistema legal que ordena la representación del Ministerio Público Tutelar, en cuanto a que dispone la complementariedad de su intervención, salvo la existencia puntual de situaciones perjudiciales para el menor que justifiquen una declinación momentánea del principio regente, lejos de lucir caprichosa, aparece como tributaria del contenido más elemental del concepto de familia y recoge normativamente los valores que se desprenden de la apreciación intuitiva de los vínculos parentales. Vale decir que el derecho vigente se articula en torno a la naturaleza más íntima de las relaciones entre los padres y sus hijos, dando un contenido convencional a las manifestaciones de cuidado y atención propias del parentesco, cuya realidad excede las formas del relato histórico, el cual se limita a dar un cauce institucional para colaborar con una tendencia que carece de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar contra la resolución dictada por la Magistrada de grado por falta de legitimación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, siendo que el imputado aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente.
Al respecto, la Dra. Conde afirmó que “…la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” (Expte. Nº 6895/09 “MP – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en N.N. (Yerbal 2635) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rto. el 12/7/2010). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, la Asesora Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación contra la sentencia de grado que dispuso no hacer lugar a la declaración de inimputabilidad y sobreseimiento planteada por la defensa.
Ello así, no se puede desconocer que la capacidad psíquica del imputado se encuentra cuestionada en atención a los informes médicos obrantes en el expediente, encontrándose en una situación de desventaja jurídica que requiere su intervención.
Si bien el defendido no ha sido declarado inimputable, su estado de salud mental determina tal necesidad.

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Sr. Defensor de Cámara referido a la intervención del Asesor Tutelar en la presente causa en la que se investiga el delito de usurpación.
En efecto, no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las calidades de víctima, testigo o imputado y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesoría Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no corresponde la intervención de dicho Ministerio en los presentes actuados.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar contra la resolución de grado que rechazó la intervención del tercero y la ampliación de la medida cautelar referida a emergencia habitacional.
La legitimación del Asesor Tutelar para efectuar planteos como el introducido en autos, se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los niños. Si el Ministerio Tutelar presupone falencias, necesidades o requerimientos pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos (conf. TSJ, del voto de la Dra. Ana María Conde, en Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez, Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido , del 15/05/02).
Por su lado, la jurisprudencia del fuero ha señalado que cuando los niños incapaces se encuentran debidamente representados en el proceso, la Asesoría Tutelar no es más que un órgano de vigilancia y asesoramiento, y carece, en principio, de facultad para sustituir la actividad del representante legal. Ello no obstante, se ha admitido que su actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales. Es decir, si bien la función principal del Asesor Tutelar es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de derechos de los niños (confr. Cámara del fuero, Sala I, L. J. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo , del 25/02/09).
Sentado lo anterior, se advierte que la tercera interviniente no apeló la decisión adoptada por la Sra. Juez "a quo" y, por ende, se encuentra consentida por aquella.
Ello así, cabe concluir que el Sr. Asesor Tutelar no se encuentra legalmente habilitado para interponer el recurso de apelación ya que este último asumió una defensa técnica que legalmente no le compete. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la providencia cuestionada que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia y de todo lo actuado como consecuencia de su dictado, debiendo devolverse los autos a la instancia de grado para su oportuna subsanación y nueva elevación ante este Tribunal.
En efecto, el Asesor Tutelar ante esta instancia, solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia en cuestión. Adujo la existencia de un vicio procesal grave al no haberse remitido en vista las actuaciones al Asesor Tutelar de primera instancia, tal como lo impone el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, para que tomara conocimiento de ella.
Así, de las constancias de la causa resulta palmario el vicio alegado. Ello así, por cuanto se incumplió con lo dispuesto expresamente en el último párrafo del artículo mencionado que excluye de los supuestos de notificación personal o por cédula a los funcionarios judiciales.
De esa manera, la notificación "ministerio legis" o por nota prevista como regla genérica por el artículo 117 del Código ritual no puede ser extensible a ninguno de los integrantes del Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de que el principio sí rige para las partes cuyo patrocinio ejerce el Defensor Oficial.
En ese sentido, cabe concluir que el modo de notificación -en los términos del artículo 117 del CCAyT- adoptado por el Juzgado de origen para la providencia que declaró desierto el recurso interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia, ha impedido la instancia de revisión del Ministerio Público Tutelar ante esta Cámara, y con ello conculcado derechos de raigambre constitucional tales como el debido proceso adjetivo y la tutela judicial efectiva.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, conforme surge de las constancias de autos el joven imputado alcanzó la mayoría de edad en el presente, es decir, con anterioridad a la presentación del recurso que nos convoca, por lo que resulta consecuencia necesaria el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar, ello a la luz de lo reglado en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ello así, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dijo: “...al momento de la interposición del recurso de hecho, el joven imputado había cumplido la mayoría de edad y había cesado de pleno derecho su incapacidad (arts. 126 y 128 de Código Civil, modificado por la ley nacional nº 26.579, vigente desde el 30/12/09). Actualmente el Ministerio Público Tutelar no ejerce ninguna representación o asistencia sobre el joven (...)” (TSJ, del voto de la Dra. Conde, Expte. nº 7287/10 carat. “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad - s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Romano, José Luis s/inf. art. 189 bis CP´”, rta. el 27 de abril de 2011).
Asimismo, se sostuvo que “Como principio, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías especiales que asisten a la persona menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la participación de la Asesoría.” (TSJ, del voto del Dr. Lozano en Expte. nº 7287/10 mencionado en el párrafo anterior).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso interpuesto por la Sra. Asesora Tutelar.
En efecto, conforme surge del expediente, la Sra. Asesora Tutelar manifestó que tomaba intervención en el presente caso toda vez que el imputado padecería una afección en su salud mental y teniendo en cuenta ello fue requerida la realización de un examen psíquico a su respecto.
Ahora bien, conforme se desprende del informe elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal -, se sugirió la continuación del tratamiento en el Centro Nacional de Reeducación Social para la recuperación de su patología adictiva y destacó que se encuentra en capacidad psíquica para afrontar un proceso judicial.
Por lo tanto, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que el imputado esté inhabilitado o que padezca alguna patología que le impida comprender la criminalidad de sus actos, y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesora Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultada para intervenir.
Así lo ha señalado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad en el Expte. n° 9288/12 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘T., G. s/ infr. art(s). 149 bis, amenazas CP (p/L 2303)’”, del 14/02/14).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia, y en consecuencia, no realizar modificaciones en el convenio de honorarios celebrado entre la curadora y los profesionales intervinientes en materia de carga de las costas.
En efecto, de los términos del artículo 4° de la Ley de Aranceles, surge la presunción de que la responsabilidad de las costas pesa sobre el profesional cuando su participación en el resultado del pleito supere el veinte por ciento (20%). Sin embargo, el legislador previó la posibilidad de disponer de modo diverso, es decir, que aún con una participación mayor, sea el cliente quien soporte las costas del proceso.
En función de lo expuesto, se desprende que lo pactado resulta conforme a la normativa vigente. Primero, porque no supera el veinte por ciento (20%), y segundo porque, aun en el caso de que las partes hubiesen previsto un porcentaje superior (siempre bajo el tope del 40%), la ley deja a salvo expresamente la posibilidad de convenir libremente sobre la carga de los gastos y las costas.
Finalmente, cabe señalar que el Magistrado de grado dispuso una modificación en la carga de las costas pactada en el convenio de honorarios accediendo a una petición del Ministerio Público Tutelar de Primera instancia, sin tener en cuenta que dicho órgano, tal como se refirió al inicio, no se encuentra involucrado en la cuestión en debate, dado que el pacto de cuota litis le es inoponible a la persona que asiste.

En el caso corresponde admitir el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar.
En efecto, en numerosos precedentes se ha sostenido que el artículo 49 de la Ley N° 1903 establece las funciones que corresponden a los Asesores Tutelares en las instancias y fueros en que actúen y se entendió que era necesario precisar los alcances de esta representación, en cada caso concreto, en orden a determinar si reemplaza y/o concurre con la representación necesaria del curador (art. 57 inc. 3 y 62, C. Civ.) o con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.).
El artículo 49 de la Ley N°1903 dispone en su inciso 4º “Intervenir en los términos del art. 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de… los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.”
El artículo 59 del Código Civil establece “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa… so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.”.
Si bien en autos, no existe declaración de demencia y aún no se ha realizado la pericia tendiente a determinar la imputabilidad o no del imputado, la asesora tutelar se encuentra legitimada para actuar preventivamente, en función de lo expuesto en el artículo 152 bis del Código Civil, siendo que el artículo 144 del mismo cuerpo legal, prevé quienes pueden solicitar la declaración de demencia, especificando en su inciso 3 al ministerio de menores. Además, el artículo 482 del Código Civil establece concretamente que “A pedido de las personas enunciadas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados…” de lo que se colige la pertinencia de la actuación del ministerio público tutelar, en el marco de la normativa civil, aún en los casos donde no se declaró la demencia, cuando existiere un riesgo para la salud propia o de terceros, como ocurre en este caso, en base a una enfermedad o adicción al alcohol o drogas.
Más allá que la normativa desarrollada, permite concluir, que en el caso particular de autos, se ha ordenado la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado, cuenta con la capacidad suficiente para afrontar un juicio, así como también si pudo comprender el alcance de sus actos y dirigir sus acciones al momento de los hechos (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.C.), una interpretación pro homine de la normativa local implica reconocer la legitimación de la asesora tutelar, para actuar en forma conjunta con la defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el Código Civil se establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son representados promiscuamente por el Ministerio Tutelar, quien reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial -de jurisdicción voluntaria o contenciosa- en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil) (v. Sala II "in re" “O., M. R. c/GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, EXP 21.069/2, del 25/9/07, voto del Dr. Centanaro, entre otros, Sala II “Heredia Jorge Antonio c/ GCBA” del 31-10-2013, EXP 42049-0).
En el caso, el carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos. Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos (artículo 49, ley 1903).

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto, -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
De modo que, como se dijo, aquí no se persigue una pretensión vinculada directa e inmediatamente con la afectación al derecho a la educación pública como bien jurídico colectivo (si es que así cupiera considerarlo), “…lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 112), mas sí, como lo indica el propio Ministerio Público Tutelar, concerniente a intereses individuales –se consideren o no homogéneos– y, por tanto, enteramente divisibles.
En suma, lo que se pretende mediante la promoción de esta acción es una tutela preventiva tendiente a evitar eventuales daños a la integridad física de los menores que concurren al comedor de la escuela indicada. Ello así con sustento en las deficientes condiciones edilicias y de seguridad en las que se encontraría dicho sector del establecimiento educativo.
En el contexto dado, aun tomando la alternativa de máxima (esto es, que se encontrasen en juego intereses individuales homogéneos), no aparece acreditado en autos que los representantes legales del grupo de menores que asistirían al comedor de la Escuela Primaria hubiera adoptado una postura reticente respecto de la defensa de los derechos de éstos o que mediase una clara omisión en el interés de evitar que se produjera algún daño a la integridad física de sus representados.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- en un supuesto de afectación de derechos individuales homogéneos, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos –de incidencia colectiva– son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo “…cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos…” (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta ciudad (art. 137 CCABA).
Pues bien, teniendo en miras dicha regulación normativa y el supuesto acaecido en autos, el agravio introducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -falta de legitimación activa- encuentra sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso y en el sistema a través del cual se sostiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial invocando la legitimación extraordinaria introducida en el régimen jurídico interno a partir de la reforma constitucional de 1994.
Es que el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una “persona” o a un “habitante” a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción de amparo en defensa de los derechos homogéneos cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente -Ley N° 1903- ; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
Ello así, la solución a la que se llega es consecuencia de los intereses que se encuentran en juego y con el claro objeto de que los menores no queden desguarnecidos frente a los efectos que podría traer aparejados volver la situación a fojas cero, sobre todo cuando la medida cautelar dictada en autos ni siquiera fue recurrida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Finalmente, es pertinente subrayar que el criterio en el que se sustenta la solución a la que se arriba no implica establecer una regla única e irreductible, sino adecuar las pautas generales en las que se asienta la intervención del Ministerio Público Tutelar al caso concreto.
De modo que si se presentara un supuesto en el que, por el grado del perjuicio que pudiera producirse ante la no intervención inmediata del Poder Judicial, apareciera justificado presumir una dificultad de acceso a la justicia (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010), entonces habrá de evaluarse la posibilidad cierta de reconocimiento de la legitimación del Ministerio Público Tutelar, aunque más nos sea de modo provisional, hasta tanto, en su caso, pudiera integrarse la litis en debida forma.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, los jueces, a veces, nos equivocamos. Normalmente, el riesgo del error es el siguiente. Si hacemos lugar a una demanda que debíamos rechazar, la demandada es ilegítimamente perjudicada (y, conversamente, la actora indebidamente beneficiada). Si rechazamos una demanda a la que debíamos hacer lugar, la actora es ilegítimamente perjudicada (y, conversamente, la demandada indebidamente beneficiada).
Este no es el caso de autos. Ordenar la rescisión del contrato por las razones que invoca la actora -no cumplir con la normativa vigente en materia de protección de derechos humanos y salud mental, y que el GCBA desatendió su deber de supervisión y control- implica, asimismo, el traslado de los individuos residentes en el Hogar. Un traslado innecesario, por su parte, implica un serio perjuicio para los individuos trasladados. Por lo tanto, tanto hacer lugar como rechazar la demanda implica un riesgo para los residentes en el Hogar. Si se hace lugar a la demanda equivocadamente, serían trasladados innecesariamente, causándoles un perjuicio ilegítimo. Además, el lugar al que se los traslade podría ser peor para ellos, todas las cosas consideradas. Si se rechaza la demanda equivocadamente, permanecerían en un Hogar que, dado su funcionamiento y antecedentes, no debería albergar a individuos con problemas de salud mental. El error, en ambos casos, implicaría una vulneración de los derechos de los individuos con problemas de salud mental residentes en el Hogar. Esta anormal distribución del riesgo de error debe ser tenida en cuenta a efectos de tomar una decisión racional con el propósito de resguardar el interés de los individuos (actual o potencialmente) residentes en el Hogar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, el Centro Asistencial y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires argumentan que la actora carece de legitimación activa. En este sentido, sostienen que la Asesoría Tutelar sólo tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de las personas menores de edad o incapaces cuando: a) carecieren de asistencia o representación legal; b) fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o c) hubiere que controlar la gestión de estos últimos (cf. artículos 17 inc. 9 y 53 inc. 2, ley 1903).
Ello así, la interpretación que los recurrentes realizan de los artículos 17 inciso 9° y 53 inciso 2° es incorrecta. Las referidas normas establecen que la Asesoría Tutelar tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de menores e incapaces en los referidos supuestos. Sin embargo, no establece, como interpretan los recurrentes, que sólo tenga legitimación para hacerlo en esos casos. La propia ley establece otros supuestos en los que la Asesoría Tutelar está legitimada para promover acciones judiciales en protección de menores e incapaces. En este sentido, el artículo 53 inciso 3) establece que la Asesoría Tutelar tiene legitimación para “requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren”.
El presente caso es subsumible en este supuesto porque la Asesoría Tutelar alega malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que debe dispensar la Institución a los menores e incapaces a su cargo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, el Centro Asistencial y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires argumentan que la actora carece de legitimación activa. En este sentido, sostienen que la Asesoría Tutelar sólo tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de las personas menores de edad o incapaces cuando: a) carecieren de asistencia o representación legal; b) fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o c) hubiere que controlar la gestión de estos últimos (cf. artículos 17 inc. 9 y 53 inc. 2, ley 1903).
Ello así, la interpretación que los recurrentes realizan de dichos artículos es incorrecta.
Ahora bien, dado el carácter colectivo de la acción interpuesta, debe interpretarse que la actuación de la Asesoría Tutelar es necesaria para suplir la inacción de sus representantes legales.
En este sentido, debe observarse que la pretensión deducida por la Asesoría Tutelar puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos (cf. CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111). La acción presentada satisface los requisitos allí establecidos para las acciones colectivas de este carácter, a saber: a) que exista un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar; y c) que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda o que cobren preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud, o que afectan a grupos que han sido tradicionalmente postergados, o en su caso, débilmente protegidos (cf. CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111, considerando 13).
La particularidad de estos casos es que la inacción de los representantes legales no se debe a su desidia o negligencia sino, precisamente, al carácter individual de la representación que ejercen. En efecto, en su carácter de tales, ninguno tendría legitimación para solicitar lo que aquí solicita la Asesoría Tutelar; su actuación estaría limitada a proteger los derechos de su representado y, en su caso, a realizar las denuncias que corresponda en los organismos pertinentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, las constancias de autos permiten considerar acreditados los siguientes hechos:
a) Las autoridades del Hogar ejercieron violencia física en casos y/o niveles injustificables a la luz del fin legítimo de proteger al individuo objeto de ella de dañarse a sí mismo o a terceros.
b) Los directivos del Hogar implementaron un sistema de control de la población que consistía en “premiar” a un subconjunto de los residentes para que controlen a los restantes ejerciendo la violencia.
c) Regularmente, los jóvenes eran insultados y humillados verbalmente.
d) Ante reiterados casos de posible abuso sexual, el Hogar no adoptó medidas adecuadas para proteger el derecho a la salud sexual de los residentes
e) El médico psiquiatra de la Institución ordenó que los refuerzos que él prescribía fueran registrados como prescriptos, en cada caso, por el médico tratante.
f) Por lo menos uno de los jóvenes era medicado sin que ello constara en su legajo;
g) En el legajo de un joven se falsificó el sello y firma de otra colega a efectos de simular que ésta lo había atendido.
La gravedad de las infracciones constatadas justifica ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que rescinda el convenio con el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes, en los términos de la cláusula décima cuarta del convenio y del artículo 78 de la Ley N° 114.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligación de garantizar que las instituciones que tengan a su cargo menores y personas con discapacidad mental respeten sus derechos fundamentales. Esto es, entre otras cosas, lo que justifica sus amplias competencias de fiscalización, monitoreo y sancionatorias en la materia (v. ley 114 y sus normas reglamentarias y ley 448 y sus normas reglamentarias). Ello implica, a su vez, el deber del Gobierno local de, constatadas infracciones graves a los derechos fundamentales de los individuos a cargo de las respectivas instituciones, aplicar a éstas las sanciones correspondientes (según su gravedad, persistencia, etc.).
Por lo tanto, dada la gravedad de las infracciones acreditadas, corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a efectos de garantizar los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental, aplique las sanciones correspondientes, a saber, rescindir el convenio y cancelar su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la sentencia al sostener que la rescisión del contrato y la cancelación de la inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes son facultades discrecionales de la Administración. Por lo tanto, no son revisables judicialmente. El control judicial sólo procede si la Administración incumple una obligación establecida por el ordenamiento normativo. Esto, empero, no se ha verificado en el caso.
Este argumento debe rechazarse. En este sentido, corresponden las siguientes consideraciones.
En primer lugar, la tesis de la zona de reserva de la Administración carece de fundamento constitucional. Ninguna facultad de la Administración está exenta de regulación legislativa y control jurisdiccional.
En segundo lugar, el ejercicio de facultades regladas no es revisables judicialmente en cuanto a su oportunidad, mérito y conveniencia; sí, en cambio, en cuanto a su razonabilidad.
En tercer lugar, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene el deber de, constatada una infracción por parte de las instituciones que tienen menores o personas con discapacidad mental a su cargo, aplicar la sanción correspondiente establecida por el ordenamiento en protección de los derechos de aquéllos. El ejercicio de esta potestad sancionatoria es discrecional. No obstante, conforme a la consideración que realicé en primer y segundo lugar, ello no implica que esté exento de revisión judicial. La sanción debe ser proporcional a la falta constatada y razonable a la luz del objetivo de proteger los derechos fundamentales de los individuos que las instituciones tienen a su cargo. Ello requiere, en este caso, la aplicación de las sanciones más severas previstas, esto es, la rescisión del contrato y la cancelación del registro. La aplicación de sanciones más leves sería, dada la suma gravedad de las faltas constatadas, irrazonable a la luz del objetivo de salvaguardar la protección de los derechos fundamentales. Por lo tanto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está obligado a rescindir el contrato y cancelar la inscripción en el registro.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la sentencia al sostener que la rescisión del contrato y la cancelación de la inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes son facultades discrecionales de la Administración. Por lo tanto, no son revisables judicialmente. El control judicial sólo procede si la Administración incumple una obligación establecida por el ordenamiento normativo. Esto, empero, no se ha verificado en el caso.
Ello así, la admisión del control jurisdiccional en estos casos no implica sustituir a la Administración en el diseño de las políticas públicas. Se trata, simplemente, de hacer efectivos los límites que, en la realización de esa función, le impone el ordenamiento jurídico. En este sentido, debe tenerse en cuenta que las infracciones imputadas al Centro Asistencial Público constituyen severas vulneraciones de los derechos fundamentales de los individuos a su cargo y que son acciones respecto de las cuales no existe espacio para un desacuerdo razonable en cuanto a su prohibición por el ordenamiento jurídico.
Debe concluirse, en atención a estas consideraciones, que este Tribunal, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, tiene autoridad para ordenar a la Administración que, en atención a la gravedad de las infracciones acreditadas, rescinda el convenio con la Institución y cancele su inscripción en el registro.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, la protección de los derechos fundamentales de los residentes del Hogar requiere que, antes de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires rescinda el contrato y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes, todos ellos sean trasladados a otras instituciones idóneas. El traslado de cada uno de los residentes deberá realizarse con la intervención de sus respectivos representantes legales. Este traslado requerirá cierto tiempo. Es necesario, por ende, que este Tribunal disponga una medida de protección de las personas residentes en el Hogar durante ese período.
En este sentido, considero apropiada la decisión del Juez de primera instancia de disponer la intervención del Hogar hasta la finalización del proceso de traslado.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la profesión del interventor designado. Argumenta que un trabajador social “no contará con los recursos científicos y técnicos requeridos para el desarrollo de las funciones que se le encomiendan, aun cuando contara con un equipo de apoyo”. En este orden de ideas, solicita que, en cambio, se designe un equipo médico especializado en salud mental.
La solicitud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es, creo, razonable.
Por su parte, la Asesoría Tutelar, no expone, ninguna razón por la que un trabajador social sería preferible a un equipo médico especializado en salud mental a efectos de desempeñar la tarea encomendada; en especial, la de conformar y coordinar un equipo idóneo para monitorear a la institución los 7 días de la semana, las 24 horas del día.
Por lo tanto, dado que lo solicitado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es razonable y que la Asesoría Tutelar no expuso ninguna razón atingente para oponerse, considero que corresponde hacer lugar a este agravio.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente, o bien; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y cuya promoción le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, la Asesoría Tutelar actora ha alegado y probado malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que debe dispensar el Centro Asistencial Público a los menores e incapaces a su cargo, en su carácter de institución contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el cumplimiento de su obligación de cuidado integral de los niños/as y adolescentes, en especial de su salud mental.
En el presente caso, entiendo que se ha configurado el supuesto previsto en el artículo 53 inciso 3) de la Ley N° 1903, en tanto la Asesoría Tutelar, en atención al especial objeto de autos, posee legitimación autónoma.
Precisamente, no existe aquí inacción o negligencia de los representantes legales, pues no podrían haber efectuado individualmente la petición encarada por el Ministerio Público en el "sub lite" en cuanto al acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad. Así, ha promovido la presente acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “a fin de que cumpla con su obligación constitucional de garantizar el derecho a la protección y cuidado integral, en especial el derecho a la salud mental de niños, niñas y jóvenes que viven actual o potencialmente en el “Centro Asistencial (...)".
En efecto, la materia justiciable en estos autos se relaciona con el lugar adecuado para las personas que deben recibir tratamiento de internación en condiciones dignas, ya sea en lo que hace a la infraestructura como en el aspecto asistencial y terapéutico; en otras palabras, desde su óptica instrumental, se ocupa de determinar si el prestador involucrado reúne las condiciones para ser tal y constituirse en uno de los efectores en los cuales pueden continuar residiendo aquellos menores o incapaces cuya internación y/o externación se encuentra sometida a la decisión, seguimiento y control de los magistrados intervinientes del Fuero Nacional en lo Civil.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.
En efecto, la Sra. Asesora Tutelar limitó su pretensión a atacar el vínculo contractual entre la Ciudad y el Instituto, no es posible ignorar que una decisión en ese sentido afectaría de manera directa a los jóvenes alojados en la institución, como claramente se deduce de la decisión adoptada por el Juez de grado, quien ordenó una serie de medidas –que claramente excedían lo peticionado en el escrito inicial- relativas a traslados y búsqueda o fundación de una nueva institución, como manera de mitigar las consecuencias de lo decidido, así como instrucciones a los jueces del fuero Civil intervinientes. En efecto, el Juez de grado sopesó al momento de decidir que ordenar lo peticionado por la actora sin una serie importante de medidas adicionales hubiera importado un inminente desamparo de las personas alojadas en el Centro Asistencial.
Esa razón basta para revocar la sentencia y rechazar el amparo, por cuanto la Asesoría Tutelar no se encuentra legalmente habilitada para actuar asumiendo la representación autónoma de las personas con padecimientos mentales involucradas y tomar medidas que interfieren y desconocen las funciones de las autoridades administrativas y judiciales que intervienen respecto de cada alojado. En efecto, si bien técnicamente la actora no invoca la representación de los alojados, basa sus peticiones en la atención que reciben, sin garantías de que existan alternativas adecuadas en caso de prosperar su demanda.
La intervención del Asesor Tutelar se caracteriza por ser promiscua y complementaria, ya que representa al menor o incapaz en forma conjunta con los padres y no sustituye ni reemplaza a sus representantes legales (conf. art. 59, CC y art. 49, ley 1903). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el CEPREAP y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.
En efecto, la Asesoría Tutelar no se encuentra legalmente habilitada para interponer la presente acción de amparo invocando la representación autónoma de las personas que habitan en el Centro Asistencial.
Huelga aclarar que tal decisión no importa desconocer las facultades del Ministerio Público Tutelar en el marco de una causa judicial, reconocidas en el artículo 49 de la Ley N° 1903. Por el contrario, dicha norma es la que impide su participación en este proceso con el alcance que pretende. Ello es así por cuanto no se ha alegado que las personas que habitan en el Instituto carezcan de asistencia o representación legal, ni que resulte necesario suplir la inacción de sus representantes o curadores, como así tampoco, que existan defectos en la representación o tutela que justifique su actuación.
En síntesis, la Sra. Asesora Tutelar promovió el presente amparo asumiendo una defensa técnica que no le compete, pues de acuerdo a las normas señaladas la representación que debe ejercer es “promiscua”, es decir, complementaria a la de los representantes necesarios. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el CEPREAP y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
En efecto, de las constancias de la causa surge que no se ha probado en autos un estado de vulneración de derechos que torne necesario el cierre del Centro Asistencial y que el inminente traslado de los jóvenes que allí residen, en caso de poder concretarse, resultaría claramente perjudicial.
Ello así, el abordaje de la institución desde el plano psiquiátrico-sanitario ha permitido considerar en la mayoría de los casos que lo evaluado como irregularidad o abandono obedece a medidas razonables adoptadas para resguardar la seguridad de los jóvenes en pos de evitar eventuales daños.
En las presentes actuaciones ha quedado de manifiesto que la Institución es una de las pocas opciones existentes para abordar las complejas realidades de los jóvenes con graves patologías que carecen de una red de contención familiar para hacer frente a una externación.
En efecto, las historias de vida de cada uno de los albergados, que surgen de las constancias agregadas a la causa, signadas por maltratos, exclusión y abandono familiar, obligan a evaluar ciertos datos como parte de un proceso diario de atención personal y especializada, dirigida a la contención, afecto, empatía, comprensión y dedicación. Es decir, que a lo largo de todo lo actuado durante el trámite de la causa muchos elementos parecen indicar un adecuado proceso de inclusión, tal como surge de los informes evolutivos acompañados. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
En efecto, de la prueba producida en autos surge entonces que el Centro Asistencial ha evolucionado y superado algunas carencias reveladas inicialmente, por las cuales recibió las sanciones de advertencia por parte de la autoridad competente. Los últimos informes realizados dan cuenta de que ha mejorado la calidad de atención, en parte por las supervisiones de las que ha sido objeto, aún antes del inicio de esta demanda, dan cuenta de avances y mejoras en el conocimiento demostrado por parte de las autoridades de la Institución de la situación y estrategia de trabajo respecto de cada uno de los jóvenes alojados en la institución en todos los aspectos –salud, educación y revinculación-; en el orden en los legajos, estado edilicio, mobiliario, ropa de cama y colchones, limpieza y orden general.
Por otro lado, de los informes de evolución de cada uno de los jóvenes resulta que en todos los casos se han integrado y adaptado gradualmente a las normas de convivencia propuestas por el Hogar, han reducido sus actitudes iniciales antisociales, de fuga y sus conductas agresivas.
En ese sentido, no parece una medida razonable rescindir el acuerdo con la Institución y cancelar su inscripción, confiando en la contratación de otra que se adecue a los criterios de la Asesoría, o la fundación de una nueva entidad estatal, ya que ello implicaría alterar súbitamente las condiciones de vida de personas altamente vulnerables, sin tener en cuenta su punto de vista, la de sus representantes legales, y la de los jueces y otras autoridades que han intervenido en la decisión que los llevara a alojarse allí. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

Las potestades y atribuciones que la ley confiere a los representantes del Ministerio Público están indefectiblemente unidas al ámbito de sus competencias e incumbencias específicas. Mientras que en la ley orgánica aparecen descriptas misiones comunes (título I, capítulo I, ley 1903), cada rama luego queda llamada a concretarlas dentro de la esfera propia que esa normativa les atribuye con carácter particular y sin superposiciones (títulos III, IV y V, ley 1903). En esa línea, el Tribunal Superior de Justicia ha destacado, que la Asesoría Tutelar, por regla, debe demostrar cómo la pretensión que esgrime aparece ligada a la protección de los derechos cuyo resguardo le compete (cf. TSJ en “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GIBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5541/07, sentencia del 19/3/2008).(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En la Ley N° 1903 se viabiliza, de modo concordante con lo que se preceptúa en el artículo 59 del Código Civil, la intervención promiscua de la Asesoría Tutelar en el caso en que los menores tuvieren representantes legales. De este modo, en autos, como lo señaló la Sra. Juez de grado, resulta necesaria, para la correcta integración de la litis y la legal representación de los menores, la intervención de la abuela, para que comparezca en representación de sus nietos en la causa para obtener una prestación de tipo habitacional.
Sobre estas bases, se infiere que “…para que el Asesor Tutelar pueda iniciar una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces debe demostrar que aquellos no tienen representación legal o que carecen de asistencia o bien un interés público que predomine sobre el derecho que tuviere el representante del menor o incapaz y cuya promoción le esté atribuida al asesor tutelar. La representación llamada “promiscua” en el marco de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Civil no significa que se desatienda la representación legal, sino que tiene por finalidad completar o compensar las potenciales deficiencias que tiene el representante de la persona menor o incapaz” (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo”, expediente N°9264/12, de fecha 19/12/13, del voto del juez Lozano, al que adhirieron los jueces Casás y Conde).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar y disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el plazo de dos días examine la situación habitacional de los menores y, en su caso, proceda a arbitrar los medios para conceder el subsidio previsto en el Decreto N° 690/06 (y sus modificaciones) hasta un monto suficiente para cubrir sus necesidades habitacionales.
En efecto, si bien es cierto que según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por intermedio de una medida cautelar no se puede interferir en la jurisdicción de otro magistrado (Fallos: 319: 1325) en el "sub examine" no parece ocurrir dicho extremo.
En efecto, el Juez civil, según las constancias de la causa, se encontraría interviniendo en un proceso entre particulares en el que se habría dispuesto el desalojo del inmueble en el que habitarían los menores. Y, en el marco de ese objeto, se habría puesto en conocimiento de las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el inminente lanzamiento para que se arbitrasen las medidas conducentes para evitar que los menores quedasen en situación de calle.
En este contexto es que el Asesor Tutelar habría deducido la presente acción para el resguardo de los bienes jurídicos elementales de los menores y es, en estos términos, que habría que encuadrar la pretensión.
Ello así, a estar al examen liminar de las constancias de la causa, resulta que frente al inminente lanzamiento, los menores quedarían en situación de desamparo. Tal circunstancia impone proceder con prudencia, pues la ponderación de los extremos por los que discurre el pleito; esto es, el perjuicio que sufrirían los menores de no acceder a la medida cautelar, sería mayor que el de acceder a la prestación requerida, en la medida en que, en principio, se cumplirían los recaudos para su procedencia. Y sin perjuicio del carácter mutable y provisorio de las medidas de esta naturaleza. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente - Ley N° 1903- (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, no obstante los fundamentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la intervención del asesor tutelar una vez adquirida la edad de 18 años de edad por el imputado (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011), en el caso no se haya acreditada dicha circunstancia de manera concreta y fehaciente.
Ello así, ante la duda suscitada, y prestando atención a la especial contemplación que la normativa vigente le confiere a la persona antes de cumplir los 18 años de edad, resulta prudente que el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia prosiga en su intervención hasta que se clarifique dicho extremo, lo que no parece probable dado que el Fiscal ha omitido acompañar el acta de nacimiento que esclarecería el punto y no ha ofrecido prueba al respecto para el eventual debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, la actuación del Asesor Tutelar, una vez que la persona acusada cumple los dieciocho años edad, ocurre de pleno derecho, con el mero paso del tiempo, no estando sujeta a ninguna condición.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla cuando existen dudas respecto de la acreditación de la edad del menor al momento del hecho. En dicho sentido, es clara la previsión del artículo 3 de la Ley N° 2451, cuando presume: “Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”.
De la lectura de autos, surge que, al momento de ser detenido, el encartado contaba con 17 años de edad, según él mismo lo manifestara. Esta circunstancia es corroborada por las diferentes constancias de antecedentes del nombrado (, aunque no se advierte agregada en autos copia de partida de nacimiento o del documento nacional de identidad del nombrado, que sí permita acreditar fehacientemente los extremos señalados.
Ello así, ante la duda, debe estarse ante el interés superior del niño, correspondiendo la continuidad en la intervención de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, conforme d el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, cesa la participación de la Asesoría Tutelar (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011).
De la compulsa de las actuaciones se desprende que, al momento de su aprehensión, el imputado aportó su nombre, documento nacional de identidad, fecha de nacimiento, datos filiatorios y domicilio. La información en cuestión resulta coincidente con la que ha brindado a lo largo de la tramitación de la presente, como en el caso de la audiencia de intimación de los hechos, donde refirió la fecha de su nacimiento. A ello se suma el informe cursado por el Registro Nacional de Reincidencia, que da cuenta de que, en otro proceso seguido contra el encartado, éste brindó la misma información que la aportada en la presente.
Ello así, el encartado ha alcanzado la mayoría de edad con anterioridad al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, corresponde no hacer lugar al planteo efectuado por la Asesoría Tutelar y disponer el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso corresponde tener por desistido el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar de primera instancia contra la decisión que no hizo lugar a la solicitud de designación de otro defensor oficial para el imputado, dada la colisión de intereses con los restantes coimputados
Cabe señalar que, corrida vista por esta Sala, la representante de la Asesoría Tutelar ante esta instancia decidió desistir del recurso oportunamente interpuesto, por considerar que no surge del expediente la referida situación de colisión de intereses que determine tal necesidad.
En virtud de ello y toda vez que la Sra. Asesora Tutelar de Cámara desistió del recurso de apelación interpuesto por su colega de grado, el trámite de la impugnación en cuestión no puede continuar.
Ello así, por cuanto existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público y la Asesora Tutelar ante esta Alzada se encuentra facultada para desistir la intervención que el MPT haya tenido en instancias anteriores mediante dictamen fundado (conf. arts. 4, Ley Nº 1903 y sus modificaciones), tal como sucede en el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar de primera instancia contra la decisión que no hizo lugar a la solicitud de designación de otro defensor oficial para el imputado, dada la colisión de intereses con los restantes coimputados
Cabe señalar que, corrida vista por esta Sala, la representante de la Asesoría Tutelar ante esta instancia decidió desistir del recurso oportunamente interpuesto, por considerar que no surge del expediente la referida situación de colisión de intereses que determine tal necesidad.
Ello así, entiendo que sin perjuicio de su desistimiento por parte de la Sra. Asesora Tutelar de Cámara, el mismo debe ser tratado en atención a que no se cuenta con la expresa constancia de tal desistimiento por parte del imputado. De acuerdo a lo que estipula el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, es el imputado el que puede desistir del recurso interpuesto a su respecto.

Resulta imposible determinar si el Ministerio Público Tutelar debe o no intervenir cuando, de la totalidad de las actuaciones, no se logra esclarecer la fecha de nacimiento del imputado, pues su actuación cesaría al adquirir la mayoría de edad.
Sin perjuicio de ello, la interpretación más favorable al imputado determina que se considere al recurrente como legitimado para interponer el remedio procesal, señalando que dicha falencia debe ser subsanada en la instancia de grado

El artículo 105 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece que al operar el vencimiento del plazo en que debe llevarse adelante la investigación preparatoria y sus prórrogas, la fiscalía debe solicitar la remisión a juicio, disponer la clausura provisional o el archivo de as actuaciones. Para el caso que venciera el plazo en cuestión y, aún así, el fiscal no optara por alguna de esas tres posibilidades, se archivará la causa respecto del imputado del cual el término hubiere vencido, sin que la persona pueda ser nuevamente perseguida penalmente por el mismo hecho.
Si bien el artículo en cuestión hace referencia al plazo previsto por el artículo 104 del mismo ordenamiento, en caso de que los imputados fueran mayores de edad, sus consecuencias resultan enteramente aplicables al supuesto previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 2451 cuando los imputados sean menores de edad.
De esta manera, el legislador limitó temporalmente la fase preparatoria para evitar dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que por naturaleza debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial. Se intenta garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar derecho a ser juzgado del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Asesoría General Tutelar en los términos de la Ley N° 104 de Acceso a la Información.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar se encuentra específicamente a cargo de ejercer la representación promiscua de los menores e incapaces, entablando en su defensa las acciones y recursos pertinentes, y asesorar a personas menores de edad y a sus representantes necesarios, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a su protección (artículo 49, incs. 2,4 y 5, ley 1903).
Ello así, a fin de que el Sr. Asesor Tutelar pueda velar por la defensa de los intereses generales de la sociedad, y particularmente, por los derechos de los menores de edad involucrados en esta causa, resulta indispensable que pueda ejercer las facultades de investigación previstas en el artículo 20 de la Ley N° 1903.
En este punto, cuadra destacar la vinculación entre el derecho a la información ––en el plano instrumental–– y la protección de otros derechos ––en el plano sustancial––; lo cual implica ––en esta causa–– que el criterio adoptado por la sentencia de grado resulte correcto ya que de lo contrario podría tornar ilusorio el cumplimiento de las funciones de protección de los derechos de los menores que la Constitución y la ley ha encomendado a la actora.
Asimismo, a todo evento y para el caso de que se entendiera aplicable la Ley N° 1.845 sobre protección de datos personales, cabe recordar que el artículo 7° dispone que no será necesario el consentimiento para el tratamiento de datos personales cuando ellos se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes de la Ciudad de Buenos Aires o en virtud de una obligación legal.
En el caso, a la luz de las consideraciones expuestas precedentemente, resulta claro que los oficios solicitados han sido emitidos en ejercicio de las atribuciones de la Sra. Asesora General Tutelar establecidas en la Ley N° 1903.

En el caso, corresponde rechazar el recurso.
En efecto, la decisión de la Magistrada, consistente en diferir los planteos formulados por el Asesor Tutelar a las resultas de la la audiencia de mediación, no le ocasiona gravamen irreparable al representante tutelar, máxime si lo decretado se basa en el pedido expreso del Defensor Oficial a cargo de la asistencia letrada de los imputados , quien estimó que
el instituto de la mediación es el adecuado para la solución del presente conflicto penal, extremo consentido a por la Fiscalía interviniente.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia, la defensa técnica del joven imputado en un proceso penal es llevada a cabo por el abogado defensor y no por el representante del Ministerio Público Tutelar (cfr. c. 7287/20191: "Romano", rto.: 7/04/2011), lo que, aplicado al caso permite rechazar la pieza recursiva articulada.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de correr vista de las actuaciones a la Asesoría Tutelar ante la presencia de menores de edad habitando el inmueble.
En efecto, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09; Nº 13163-01-CC/09, “Inc. de apelación en autos Ortiz, Ernesto Pacífico y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 01/9/09; Nº 48186-00-CC/11, “Chivel, Juan y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 28/9/12; y Sala II, N° 15810-03- CC/14, “Incidente de apelación en autos Barrios, Yesica Analía y otros s/art. 181:1 - CP”, rta. el 10/03/15; entre otras).
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado), corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, la actora consideró que el caso versaba sobre derechos de incidencia colectiva, en cuanto se relacionaba con las supuestas deficiencias en la aplicación de los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires, lo cual repercutía sobre la salud pública del universo poblacional beneficiario que se encuentra en mayor situación de fragilidad socioeconómica.
En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso en un supuesto de afectación de derechos de incidencia colectiva, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo" ... cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos ... " (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta Ciudad (art. 137 CCABA).
Ello así, el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una "persona" o a un "habitante" a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la legitimación se encuentra supeditada a la existencia de un caso judicial.
En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia (voto Dr. Lozano, considerando 3, en "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)", Expte. N° 9264/12, del 19/12/2013) indicó que "resulta indispensable dilucidar si la pretensión descripta configura la existencia de un "caso judicial ", es decir si ella demuestra que exista una relación jurídica concreta que, genere un derecho para quien acciona"; que "(la generalización de la pretensión es lo que aleja el objeto propuesto del que puede constituir el de un proceso judicial, particularmente, porque, más allá de la formulación lata del reclamo, no se mostró que el derecho a la salud del grupo etario en cuestión sufriera afectación alguna ... ". Agregó que "(eI interés por tener sistemas de salud eficientes y eficaces, con abstracción de su uso concreto por una persona, es compartible tanto por razones humanitarias como por la sensación de seguridad que suscita para supuestos en que se torne necesario, pero está vastamente difundido en la sociedad que todos estamos interesados por igual o, al menos, no podemos distinguir matices al respecto. No es por ello posible concebir una causa, porque todos seríamos actores y asimismo demandados. Ese interés general, esto es, compartido por toda la sociedad, que el Estado debe satisfacer, tiene por lo mismo a la sociedad como obligada. No existe un pleito de toda la sociedad contra el Estado, por la sencilla razón de que no hay dos partes adversarias. Por lo mismo, el derecho a la salud reconocido como un derecho de toda la sociedad, generaría para cada uno de los miembros de esa sociedad un derecho subjetivo a recibir ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado. Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no suscita controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteo que debe ser solucionado en los comicios ... ".
Pues bien, tal como ha señalado el Sr. Fiscal interviniente en su oportunidad, en el "sub lite" la Asesoría Tutelar no ha logrado acreditar la existencia de un caso o controversia que justifique la intervención de los órganos judiciales, pues el precedente mencionado resulta plenamente aplicable a los sistemas que aseguren la alimentación infantil, destacando que la propia actora en su presentación inicial incluyó como objeto de su demanda que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a "adecuar la política pública en materia de alimentación para que de manera inmediata y permanente se garanticen los derechos referidos", sin esbozar un perjuicio actual -o inminente- concreto sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En definitiva, no identifica en ninguna oportunidad a un menor de edad o una persona con padecimientos mentales que no hubiera recibido la prestación alimentaria o lo hubiera recibido de manera deficiente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, cabe señalar que no podría interpretarse que nos encontramos frente a una acción en que se encuentren en juego un derecho colectivo a la salud de la población de la Ciudad de Buenos Aires, en general, vale decir de modo indeterminado. Algunas de las principales características de los bienes colectivos son: "1) Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre quienes lo utilizan. Este carácter no distributivo impide la concesión de derechos subjetivos, ya que éstos presuponen que la titularidad se ejerce sobre una porción identificable o claramente delimitada, 2) Usos común sustentable [... ] 3) No exclusión de los beneficiarios: todos los individuos tienen derecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos. Ello constituye una diferencia muy importante respecto de los bienes individuales que admiten derechos subjetivos oponibles "erga omnes" [... ] 4) Estatus normativo [... ] 5) Calificación objetiva [... ] 8) Ubicación en la. esfera social.. "(Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2010, p.114/115).
Pues, en principio los beneficios de estas políticas públicas tienen destinatarios concretos, quienes eventualmente podrían hallarse afectados por las reglamentaciones que aquí se cuestionan y en consecuencia, alcanzados por una situación jurídica susceptible de configurar una causa o controversia. Sin embargo, el Ministerio Público no ha demostrado aquí, en primer término que no pudiesen presentarse los representantes legales de los afectados, ni luego, que se tratase de un bien colectivo, en sentido estricto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el nivel de generalidad de la pretensión impide constituirlo en objeto de una acción o proceso judicial, en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, lo que supone una indebida intromisión en las órbitas de los otros poderes constituidos, en la medida en que no se ha delineado concretamente un caso, sino que se apunta a debatir, de modo amplio, los programas y planes para paliar la situación de déficit alimentario en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En esa senda, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha dicho que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 de la Constitución Nacional). La legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial (conf. CSJN "in re" "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional-ley 26124 (DECI 495/06) s/amparo ley 16.986", del 3/8/10).
En resumidas cuentas, "para intervenir en un proceso judicial con carácter de 'parte', el interesado debe demostrar la existencia de un 'interés especial', es decir que persigue la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia, habida cuenta la existencia de una afectación suficientemente directa o sustancial" (conf. voto de la Dra. Conde "in re" "Expte N° 8772/12 GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA y otros s/otros procesos incidentales en Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA s/ amparo", del 26/12/13).
En la misma senda, el derecho a la salud que incluye el de la adecuada alimentación presupone que pesa sobre la autoridad pública la obligación impostergable de posibilitar el acceso a las prestaciones alimentarias conocidas, pero la omisión concreta surgirá frente a la existencia de interesados concretos que queden privados de aquellos derechos.
Así, la petición planteada involucra el diseño de las políticas en sí, el análisis de los medios que garanticen su efectividad o eficacia, y todo ello, sin que se haya presentado una persona afectada por las falencias de aquel sistema, plasmando de modo concreto una causa o controversia, máxime la dimensión de las afectaciones que podría plantearse en tomo a los problemas de instrumentación de los planes y programas discutidos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció legitimación procesal a la Asesoría Tutelar para iniciar la presente acción de amparo en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, aún si por hipótesis siguiésemos la distinción efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" Halabi, se admitía la legitimación del Sr. Asesor Tutelar en defensa de derechos de incidencia colectivos referentes a intereses individuales homogéneos.
Se sujeta, la procedencia de este tipo de acciones a: a) la verificación de una causa fáctica común, b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y c) que la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (cons. 13 del fallo citado).
En esa senda, en las presentes actuaciones media un hecho que lesiona a una pluralidad de derechos individuales, ello por cuanto la acción instada se ha basado originalmente en el incumplimiento del dictado de una reglamentación específica por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el Programa Ciudadanía Porteña, y en la inconstitucionalidad de la reglamentación actual del Programa Ticket Social, programas referidos a una cuestión de gran trascendencia social, como es la situación alimentaria de las familias en situación de vulnerabilidad social. Y esta situación genera agravio a un grupo afectado de manera idéntica y previamente individualizado, esto es niños, niñas, adolescentes, y personas que padecen enfermedades mentales, dado que no lograrían acceder a una, asistencia razonable en un plazo igualmente razonable.
Asimismo media una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la cuestión puesto que se cumple aquí, dado que no se trata de una demanda basada en los perjuicios diferenciados que pudiesen tener los individuos afectados por la situación de marras, sino que está centrada en los efectos o daños comunes que genera el lapso prolongado de tiempo que media hasta que los afectados reciben los beneficios del programas alimentarios aquí cuestionados. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció legitimación procesal a la Asesoría Tutelar para iniciar la presente acción de amparo en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el derecho a una alimentación adecuada ínsito en el derecho a la salud, posee sus mismas características, en tanto en el particular caso de las presentes actuaciones podríamos interpretar que posee una faz colectiva (preservación de la nutrición y salud de los sectores más vulnerables de la población, situación que indudablemente guarda una enorme trascendencia social) y una faz individual (el derecho subjetivo de cada niño y grupo familiar de que el Estado cumpla con los planes y programas alimentarios a fin de no lesionar su salud e infringir sus posibilidades de desarrollo físico e intelectual).
Ello establecido, cabe recordar que reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido la existencia de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud (v.g. CSJN, "in re" "Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional",16/02/2000, Fallos: 323:1323, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta cl Ministerio de Salud", CSJN, 18/12/2003, entre muchos otros).
En este caso, la omisión denunciada por la Asesoría Tutelar de primera instancia, afecta el derecho a la salud del grupo de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos en su salud mental que no accederían en un plazo razonable al Programa Ciudadanía Porteña, de modo que el tema así traído a debate está enfocado en el aspecto colectivo de los derechos vulnerados, dado que apunta al análisis de la constitucionalidad y eficacia de los programas alimentarios para satisfacer las necesidades del grupo social más vulnerable, por lo que además claramente existe un fuerte interés social en su protección. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
En efecto, la sentencia de esta Sala resolvió, por mayoría, rechazar el planteo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativo a la falta de legitimación procesal activa del Ministerio Público Tutelar a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley N° 1903, artículo 59 del Código Civil, artículo 6° del Código Contencioso Administrativo y Tributario y artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, los argumentos expresados por el recurrente, mediante los cuales controvirtió la interpretación y aplicación de las normas que sustentaron el rechazo del planteo, logran establecer una relación directa e inmediata entre lo decidido mediante la sentencia impugnada y los derechos constitucionales que invoca.
Cabe señalar que lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en un supuesto sustancialmente análogo al presente (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo”, (expediente N°9264/12, de fecha 19/12/13), justifica conceder el recurso de inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde admitir el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Tutelar, y en consecuencia, conceder el recurso de apelación contra la sentencia que hace lugar a la legitimación activa del Asesor Tutelar.
En efecto, cabe recalcar que lo resuelto por el Magistrado de grado importa una decisión de fondo. Ello es así por cuanto alcanza un aspecto definitivo de la cuestión litigiosa, cual es el relativo a la legitimación de quien se presenta como parte actora invocando capacidad procesal para ser considerado como sujeto habilitado para peticionar ante el Poder Judicial el cumplimiento de cierta conducta respecto de otro sujeto.
En suma, tratándose la legitimación de un requisito necesario para la existencia de caso y siendo que, como se dijo, resulta definitiva la postura que se adopte al respecto para la procedencia de la acción de amparo, corresponde considerar que el recurso interpuesto de los autos principales ha sido mal denegado.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver en esta instancia, planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
En primer lugar, cabe señalar que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado del tipo como el pretendido, pues tratándose de recursos concedidos en relación, una vez arribado el expediente a la Sala, el ordenamiento procesal no prevé actuaciones adicionales al dictado de la sentencia (cf. arts. 220, 223, 245).
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el Tribunal habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General –en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues –claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código de rito.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
Ahora bien, es cierto que en los casos en los que los titulares de las Asesorías de primera instancia recurren decisiones de los tribunales de grado, los representantes del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara tienen la facultad de desistir de los recursos y es por tal razón que se les confiere vista a éstos últimos; i.e. a los fines de que manifiesten si mantienen o no las apelaciones (cf. artículos 49, inciso 3, 52 y 53 de la ley 1903).
En tales casos, la actuación de los Asesores ante la Cámara se limita o bien a desistir o bien a insistir en el recurso. Ello así, se advierte que en las presentes actuaciones la omisión en la que ha incurrido el Tribunal sólo tuvo como consecuencia privar a la Magistrada de tal potestad. Sin embargo, en los hechos, ello no implicó menoscabo alguno para los derechos de sus representados.
En primer lugar, es claro que no era su intención desistir del recurso, por lo que tal derecho no ha sido afectado.
Por otra parte, si se considera que su voluntad era la de mantener el recurso, es preciso poner de relieve que no ha indicado las defensas que se ha visto privada de oponer. En efecto, no podría hacerlo puesto que no se encuentra entre sus prerrogativas la de ampliar los fundamentos expuestos en la instancia anterior.
Ello así, no es posible advertir lesión o vicio trascendente que torne viable su petición.

En el caso, considero que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que debió darse intervención a la Sra. Asesora Tutelar Subrogante ante la Cámara, y conferir intervención a dicho Ministerio a fin de que haga valer los derechos que estime corresponder.
En efecto, el artículo 53 de la Ley N° 1903 prevé entre las atribuciones y competencias de los Asesores Tutelares ante las Cámaras de Apelación intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
En primer lugar cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es "... descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones..." (ver Fallos, 325:1347; 330:4498 y 332:1115; también doctrina de Fallos, 305:1945 y 320:1291).
Con relación al carácter de la representación promiscua, el artículo 59 del Código Civil establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación –art. 494 del Código Civil- (v. Fallos, 312:1580).
A partir de tales premisas cabe apuntar, que no hubo intervención del Ministerio Tutelar ante esta instancia con carácter previo a la adopción de la sentencia de autos.(Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.
El Defensor de Cámara solicitó que se corriera vista de las actuaciones a la
Asesoría Tutelar, ante la presencia de menores de edad habitando en el inmueble cuyo allanamiento y desalojo se solicitara, solicitud que fue rechazada por el Fiscal de Grado.
El inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que intervengan menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o
imputado), corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
En ese marco, a fin de dilucidar la cuestión bajo examen, resulta oportuno recordar que las nulidades procesales se configuran por el quebrantamiento o la inobservancia de las formas del proceso, o por vicios que afectan a los requisitos propios de los actos procesales.
Ello así, cabe señalar, que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado como el pretendido. No obstante ello, a efectos de disipar dudas sobre la cuestión, y en atención a los términos del planteo formulado con relación al incumplimiento de las disposiciones del artículo 59 del Código Civil, vale aclarar que en modo alguno es posible afirmar que se haya omitido otorgar representación judicial a los hijos de la actora, toda vez que el representante del Ministerio Público Tutelar ante la primera instancia ha tenido la debida intervención en la órbita de su actuación.
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el "a quo" habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General -en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues -claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
Es preciso poner de relieve que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, la declaración de nulidad de un acto procesal requiere para su procedencia que quien pretende su declaración mencione, de modo concreto y específico, las defensas que no ha podido oponer.
En el caso, no se esbozan de modo preciso, los extremos que determinen que la petición del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara deba ser examinada, sin llegar a caer en decretar la nulidad por la nulidad misma.
En efecto, el planteo de nulidad incoado, como bien señala el Juez de grado, carece de un sustento que acredite la real afectación de los derechos cuya conculcación se invoca, pues el recurrente no señala de qué modo los intereses concretos de sus pupilos han resultado afectados por los actos que pretenden impugnar, ni qué derechos se ha visto privado de ejercer. Más aún, a mi juicio, ha postulado un agravio que, lejos de poder ser invocado como una causal de nulidad, sólo constituye una mera disconformidad con el pronunciamiento atacado.

En el caso, corresponde admitir los recursos de inconstitucionalidad interpuestos.
En efecto, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma Buenos Aires ha establecido que la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad se encuentra condicionada a la configuración clara y precisa de una cuestión constitucional que guarde concreta relación con la decisión que se impugna (TSJCABA, "in re" "Martínez, María del Carmen c/ GCBA s/ recurso de queja", N°209100, del 09103/00).
Así, es dable señalar que los recurrentes han planteado que la Sala ha efectuado una errónea interpretación del 14 artículo de la Constitución Local, el cual expresamente atribuye legitimación activa a cualquier habitante, siempre que la acción se ejerciese contra alguna forma de discriminación, o que se vulnerasen derechos o intereses colectivos.
Siguiendo esta línea de ideas, cabe recordar el alcance del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, fue tomado en cuenta por el Máximo Tribunal local al tiempo de determinar la procedencia de la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en un caso sustancialmente análogo al presente ("in re" "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo", N°9.264/12, del 19/12/13).
En tales condiciones, encontrándose en autos en debate la interpretación y el alcance de normas de carácter constitucional (arts. 14, 18, 43 y 116 de la Constitución Nacional y el 13.3, 14,20,39,42,48 Y 106 de la CCABA), es que corresponde admitir los remedios intentados (art. 27 ley N°402).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, la Defensa sostuvo que teniendo en cuenta que en el caso se trataría de un supuesto incumplimiento parcial por parte de su pupilo de la reparación del daño, esto es, mantener un trato cordial con los hijos, aquél debió ser demostrado de manera contundente, situación que no ocurrió pues solo se contaría con informes basados en los dichos de la denunciante.
Sin embargo, la Jueza de grado tuvo elementos suficientes para considerar demostrado el incumplimiento de la regla de conducta, circunstancia que fundamenta la revocación de la suspensión del juicio a prueba.
En este sentido, corresponde hacer notar -en primer lugar- que el Magistrado del fuero Civil, luego de mantener una entrevista con los niños en presencia del Asesor de menores, resolvió prorrogar la prohibición de acercamiento del acusado a sus hijos.
Por otro lado, del informe efectuado por la Oficina de Control de Suspensión de Juicio a Prueba surge que la actual pareja de la madre de los menores se comunicó telefónicamente, indicando que el niño de 9 años de edad manifestó que su padre adopta conductas violentas. También obra el informe realizado por la Asesoría Tutelar en el que se consignó que la denunciante –y madre de los niños– manifestó que su hijo se muestra muy reticente a concurrir a las visitas con el padre y que está preocupada por los términos en que este se relaciona con el menor.
Lo expuesto es suficiente para generar la convicción fundada de que el imputado no cumplió con la regla de conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar al pedido de mediación solicitado.
En efecto, la Defensa se agravia por la interpretación realizada por la Judicante, en cuanto a que ante la oposición del Fiscal de grado, no era posible celebrar audiencia de mediación. Sobre el punto, entiende que el Fiscal no había fundado su oposición en cuestiones de política criminal, sino que solamente había hecho referencia a la resolución del Fiscal General.
Ahora bien, en autos, no se verifica la posibilidad de recurrir a esta medida alternativa, en atención a las circunstancias del caso y, especialmente, a lo expuesto por la denunciante en las actuaciones. Para comenzar, debe tenerse en cuenta que existe un tratado internacional con jerarquía constitucional, la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849), por la que el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, se tomará en consideración primordial el interés superior del niño (artículo 3).
En este sentido, resulta particularmente relevante considerar lo expuesto por el Ministerio Público Tutelar ante la Cámara. Primero, al momento de entablar comunicación con la denunciante, ella manifestó, a través de su patrocinante, que no deseaba mediar. Ello, por cuanto el imputado se había desentendido del bienestar emocional y material de su hijo (art. 1° ley 13944) y, además, ya se había intentado una mediación en sede civil, la que resultó infructuosa por la incomparecencia del aquí imputado.
Segundo, en relación a que la celebración de la mentada audiencia sería contraria a los intereses del menor, pues representaría, únicamente, una medida dilatoria en el proceso. Al respecto, adujo la Asesora Tutelar que “las soluciones alternativas al conflicto, necesitan de la participación de las partes, y de la voluntad de las mismas, a fin de que se pueda llegar a un acuerdo entre la víctima y el victimario que repare el daño”.
En síntesis, la negativa de la denunciante a celebrar una mediación, basada en la falta de interés del padre en relacionarse con su hijo, y en la actitud adoptada por aquel durante el proceso civil, como así también el interés superior del niño víctima, son argumentos suficientes para concluir que corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso fijar una audiencia de mediación en los términos del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal en su oposición al pedido de mediación se limitó a invocar la Resolución de Fiscalía General Nº 219/2015 que establece que no se deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación.
Al respecto, el acusador público sostuvo que ese criterio general de actuación debía interpretarse de conformidad con el artículo 28 de la Ley N° 26.485 que prohíbe la mediación o negociación en conflictos de violencia de género y con los lineamientos internacionales que provienen de la "Convención de Belem do Pará" y de los antecedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, resulta relevante la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano que interviene cuando se encuentran comprometidos los derechos de menores de edad (artículo 124 y ss. CCABA y 53.1, Ley N° 1903), quien consideró a este instituto como un espacio adecuado para reparar a la víctima, en el que pueda obtener una respuesta rápida y eficiente a su situación. Expresamente refirió que “el incumplimiento a los deberes de asistencia familiar no se encuentra inmerso en un contexto de violencia de género en el cual la denunciante se encuentre en una situación de sometimiento. La denunciante, tercero interesado en este conflicto ya que debe afrontar las consecuencias del incumplimiento, en ejercicio de sus derechos es que trae el conflicto a esta instancia, siendo la mediación la respuesta que mejor garantiza los derechos de la víctima y de aquélla”.
Por las razones brindadas, entendemos que debe confirmarse la decisión criticada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la intervención del Ministerio Público Tutelar en razón de no ser parte legitimada.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar sólo se encuentra legitimado para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido la Dra. Conde ha expresado que “la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los Magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructoras, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado” (Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002).
Asimismo, los principios de la doctrina de protección integral de los derechos del niño impulsó la sanción de la ley 26.472 que introdujo modificaciones al régimen de la prisión domiciliaria (art. 10, C. Penal y 32 de la Ley 24.660, de Ejecución de la pena privativa de la libertad). Las leyes n° 26.061 y n° 114, de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes vigentes en el ámbito nacional y de la Ciudad respectivamente, promueven y amparan el derecho del niño a vivir y desarrollarse en la intimidad familiar.
Sin embargo, no se configura en el caso analizado la situación de niños menores de cinco años institucionalizados a raíz de la privación de libertad de sus madres.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, se advierte en las presentes actuaciones una nulidad de orden general que afecta al debido proceso, que es la falta de intervención del Ministerio Público Tutelar que resulta obligatoria de acuerdo a lo establecido en la normativa procesal local.
En efecto, cabe destacar que frente a una situación que importa una vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, el órgano jurisdiccional debe interpretar los preceptos legales para ese caso concreto, y su decisión debe sustentarse en “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” (art. 3º, ley 26.061), conforme las obligaciones de protección que nuestro Estado asume en esta ley y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Ello así, si bien no está identificada la menor de edad víctima en estos autos, corresponde en virtud de la normativa en la materia, que promueve la protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, darle participación a este órgano especializado.
En consecuencia, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.
En efecto, resulta crucial la intervención y el rol del Asesor Tutelar en las presentes, pues la legitimación de su actuación radica en una asistencia letrada especializada necesaria para defender los intereses de la víctima, quien reviste la calidad de niña, es decir, menor de 18 años. Y por ello, la falta de intervención de ese Ministerio, inválida cualquier acto procesal que tienda a concluir el mismo, pues previamente éste debió ser convocado y expedirse a sus efectos.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
El artículo 71, párrafo tercero del Código Procesal Penal de la Ciudad establece como regla general que las nulidades deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.
En efecto, la cuestión aquí ventilada se adecua a esas previsiones puesto que el acuerdo de avenimiento se llevó a cabo —propuesta que se presentó ante el "a quo" para su homologación— sin que se diera participación a la asesoría tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, no corresponde que me pronuncie con relación al rechazo de la homologación del acuerdo referido.
En lo que hace a la necesaria participación del representante del Ministerio Público Tutelar, corresponde señalar que el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil estipula que el mentado organismo "deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”.
En autos, la menor involucrada —sin perjuicio de no estar aún individualizada— reviste el rol de presunta víctima, por tal motivo a fin de preservar sus derechos es que corresponde dar intervención a la Asesoría Tutelar a efectos que se expida en resguardo de sus intereses, pues en caso de que se cerrarse de modo definitivo el proceso no tendrá oportunidad de hacerlo en una instancia posterior.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Asesoría Tutelar ante la Cámara, y en consecuencia, confirmar la providencia por la cual el Tribunal convocó a audiencia a la Asesoría Tutelar de Primera Instancia, en los términos del artículo 29 inciso 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, es menester recalcar que la Asesora Tutelar de Primera Instancia fue convocada en virtud de la documentación aportada a la causa y no como representante del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara.
Asimismo, es preciso subrayar que la audiencia tiende a generar un marco de actuación mediante el cual el Tribunal pueda incorporar elementos de convicción que eventualmente fueran útiles para resolver adecuadamente el recurso de apelación que se encuentra bajo su conocimiento, además de actualizar el estado de situación, siendo este último un aspecto sustancial habida cuenta del alcance de lo discutido en el presente incidente.

En el caso, corresponde revocar la resolución en crisis, en cuanto no hizo lugar a la audiencia de mediación solicitada por la Defensa y, en consecuencia, disponer que, en caso de prestar conformidad la denunciante, el magistrado de primera instancia fije audiencia, a los fines supra expuestos.
En autos se atribuye al imputado sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, desde hace por lo menos cuatro años, conducta que fue encuadrada en el tipo penal previsto en el artículo 1° de la Ley 13.944 (Deberes de Asistencia Familiar).
En efecto, no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y la particularidad del caso, la regla seguida por el Tribunal en la generalidad de los casos, según la cual es la acusación pública quien, durante la investigación preparatoria, propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
Asimismo, debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad, quien solicitó que se haga lugar a la mediación peticionada por entender que dicha solución garantizaría la realización mas amplia del interés superior del adolescente.

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En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar, en la presente acción de amparo, con el objeto que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Ministerio de Educación- ejecutar en forma urgente en la Escuela Pública, una serie de obras de mantenimiento para su correcto funcionamiento.
En efecto, la Constitución local consagra una legitimación amplia para interponer la acción de amparo cuando se vean afectados derechos o intereses colectivos (artículo 14) y asigna al Ministerio Público la defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad y la persecución ante los tribunales de la satisfacción del interés social (artículo 125).
Asimismo, el artículo 103 del Código Civil y Comercial establece que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad será principal “cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes.”
En el caso, la Asesora Tutelar inicia la presente acción a fin de garantizar el derecho a la educación en condiciones adecuadas y seguras de los alumnos que concurren a la Escuela Pública, ante la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de garantizar las condiciones edilicias adecuadas.
Se trata entonces de la posible omisión estatal lesiva de un derecho constitucional –la educación en condiciones seguras- de un sector vulnerable de la población –niños que concurren a la escuela. De ello surge que el interés que pretende tutelarse es el derecho a la educación y el objeto perseguido es la conservación edilicia de la escuela de acuerdo a las leyes vigentes en la materia, con incidencia en un grupo homogéneo y determinado de personas, los alumnos del establecimiento. En consecuencia, en este estado del proceso y partiendo de una interpretación armónica de la normativa citada no surge que la Asesora Tutelar haya actuado excediendo la legitimación que la ley le otorga (conf. art. 53, Ley 1903, texto consolidado ley 5454).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar, en la presente acción de amparo, con el objeto que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Ministerio de Educación- ejecutar en forma urgente en la Escuela Pública, una serie de obras de mantenimiento para su correcto funcionamiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos, 327:2413, “Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado nacional”, del 15/06/04, confr. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas; y Fallos, 327:5210, “Maldonado Sergio Adrián s/ Previsional s/ amparo”, del 23/11/04).
Por su parte, el nuevo texto del Código Civil y Comercial prevé normas de carácter procesal, y entre ellas, incorpora en el artículo 1710 el deber de prevención del daño, y en los artículos 1711, 1712 y 1713 la acción preventiva, regulando lo relativo a legitimación y previsiones respecto a la sentencia a dictarse respectivamente.
La legitimación de integrantes de la Asesoría Tutelar de manera autónoma en representación de los niños cuando la pretensión está dirigida a reclamar al Gobierno local el cumplimiento de cuestiones de seguridad e infraestructura ha sido administrada por el Tribunal Superior de la Ciudad en el caso “Asesoría Tutelar nº 1 (oficio ECIE 1848/13) c/ GCBA s/ amparo s/ incidente de apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, el 6 de diciembre de 2017, cuya doctrina resulta aplicable al caso.