El otorgamiento de permisos para la venta en la vía pública constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (Conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35). Tal circunstancia cobra especial relevancia en el caso de los permisos, dado que, "en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía en forma preventiva.
En este último caso, la Administración pública tiene el deber de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el interés público o bien común" (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 6ta. Ed., Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1998, t.II, p. 464).
En el caso, dado el fallecimiento del titular del permiso del puesto de flores, el actor -ayudante- carecía de derecho alguno tanto a continuar la explotación del puesto cuanto a obtener el otorgamiento de un permiso para explotarlo. Sí podía como lo hizo, ejercer su derecho de peticionar a las autoridades, y obtener una decisión fundada que resolviera su reclamo. La decisión que la administración adoptara al respecto, en ejercicio de sus facultades discrecionales, sería pasible de control judicial en los términos expuestos. Pero lo que de ningún modo puede concebirse es que la demora en resolver la solicitud del actor faculte a los jueces a sustituirse al poder administrador, adoptando una decisión- el otorgamiento al accionante de un permiso para realizar una actividad comercial en la vía pública- que se encuentra constitucionalmente a cargo de aquél (artículo 104, inc. 21,CCABA).

En el caso, corresponde disponer que, hasta tanto se proceda a adjudicar al amparista otro puesto de venta en la vía pública, en las condiciones que establece la normativa vigente, la administración deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el pueda desarrollar su trabajo de venta de flores en el lugar en que lo hacía.
El retiro del puesto por parte de la Administración y la falta de respuesta a las diversas solicitudes del amparista para que se le conceda la habilitación correspondiente, revisten ilegalidad y arbitrariedad manifiesta y vulneran tanto la Constitución de la Ciudad como las normas infraconstitucionales, al privar al accionante de modo arbitrario de su derecho a que se le otorgue un espacio para explotar un pequeño comercio.
No ignora el Tribunal que, a efectos de acceder a dicho permiso, existen una serie de condiciones reglamentarias- inscripción en la lista de aspirantes y sorteo por acto público- que el actor no acreditó haber cumplido. Sin embargo eso no puede llevar sin más al rechazo de la demanda, toda vez que el principio del informalismo a favor del administrado (art. 22 inc. "c", Ley de Procedimiento AdministrativoCABA), así como la especial protección legal y constitucional de que gozan las personas con necesidades especiales, obligaba a la administración a reencauzar las peticiones del actor a fin de cumplir con el mandato normativo. La omisión de actuar en tal sentido por parte de la demandada no puede entonces perjudicar al accionante, pues sostener lo contrario- teniendo en cuenta la reiteración y antigüedad de las presentaciones del actor, así como el hecho de que la explotación del puesto por su parte se prolongó durante 16 años- importaría hacer prevalecer lo formal por sobre lo sustancial, vaciando de contenido a las disposiciones de rango constitucional que protegen a las personas con discapacidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, al derecho que el actor tiene de peticionar a las autoridades y obtener un pronunciamiento fundado que resuelva su solicitud, se agrega su especial condición de discapacitado visual, lo cual obliga a la accionada a tratar su petición con especial deferencia, en virtud de la protección legal y constitucional de la que gozan las personas con necesidades especiales (art. 42, CCABA; Ley Nº 22.431; ordenanza 43.465, y decretos 747/93 y 1553/97). Conviene recordar, en tal sentido, que esas normas establecen la obligación para el Estado local de otorgar en concesión a las personas para discapacidad espacios para pequeños comercios (art. 11, Ley Nº 22.431, según Ley Nº 24.308).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que desestimó la acción de hábeas corpus preventivo y nulidad absoluta de la orden de desalojo dispuesta en el marco de una causa en trámite sobre obstrucción de la vía pública.
En efecto, los encausados interpusieron hábeas corpus preventivo y plantearon la nulidad de la orden de desalojo dispuesto por la Fiscal en el entendimiento que, el inminente desalojo, sin orden judicial válida, constituye una gravísima violación al derecho fundamental de libertad sindical, de reunión, de peticionar y de trabajar, garantizados por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional. A su vez sostienen que pone en peligro la libertad ambulatoria de los trabajadores involucrados.
Debe tenerse presente que la libertad ambulatoria se erige en el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio argentino, y que no se trata de una libertad absoluta, de modo que las leyes pueden regular ciertas modalidades de su ejercicio.
En lo que hace a la faz preventiva del remedio intentado, los denunciantes no precisan concretamente cuáles serían las amenazas y peligros concretos que pretenden conjurar. No existen elementos de juicio en el legajo que permitan sostener que pueda vislumbrarse la amenaza o peligro inminente fundamento para la procedencia de lo solicitado.
Ello así, no resulta operativa la causal habilitante de la acción en los términos del artículo 3 de la Ley N° 23.098 ya que la medida ordenada no permite tener por acreditada “limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente”, exigida para su procedencia por lo que no se encuentra configurada la existencia cierta, no conjetural o presuntiva, de la amenaza a la libertad denunciada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de grado que rechazó la solicitud de prescripción de la pena y corresponde anular el decreto por el cual se intimó a constituirse detenido al imputado y la declaración de rebeldía que fuera su consecuencia.
En efecto, la decisión que rechazó la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad, sentencia definitiva contra la cual puede oponerse el recurso extraordinario federal, no ha sido notificada personalmente al imputado, conforme lo señala la Fiscalía.
Quien tiene derecho a recurrir es el imputado y no su defensa técnica. Así lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Dubra” (Fallos 327:3802): “Lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de la queja es la notificación personal al encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad del imputado y no una potestad técnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa (conf Fallos 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi).”. Criterio que ha sido sostenido en “Villaroel” (Fallos 327:3824), “Gorosito” (Fallos 329:2051) y “Peralta” (Fallos, 329:1998), entre otros.
No ha comenzado a discurrir la prescripción de la pena dado que ninguna pena firme existe en esta causa siendo erróneo lo proveído para iniciar su ejecución.
Ello así, corresponde anular el decreto por el cual se intimó a constituirse detenido al imputado y la declaración de rebeldía que fuera su consecuencia. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)