En el caso, corresponde confirmar la declaración de incompetencia del fuero y la remisión de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En efecto, el hecho que se pesquisa en autos se califica legalmente dentro de las previsiones del artículo 148 bis del Código Penal, norma que fuera incorporada al digesto de fondo y promulgada el 11 de abril de 2013.
El fiscal se agravió, sosteniendo que el juzgamiento de los delitos que se consagren legislativamente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 24.588 – como lo es, por ejemplo, el Art.148 bis -, debe recaer necesariamente sobre el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, y cita para su apoyatura varios criterios generales de actuación del Ministerio Público Fiscal en dicho sentido, así como el precedente “Neves Cánepa”, del Tribunal Superior de Justicia.
Si bien la situación es similar a la planteada en el precedente citado, lo cierto es que luego de dicho pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el asunto en un caso análogo de competencia. Allí se sostuvo que “no resulta admisible considerar inserta dentro de la competencia local a cada conducta ilícita que, con posterioridad de la Ley 24.588, sea catalogada como delito…sino que, contrariamente, los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”, disponiendo que sea la jurisdicción nacional ordinaria la que continúe con el trámite del caso (CSJN, “Comp. N° 83, XLV, “Zanni, Santiago y Kloher, Claudio s/ Infr. Art. Pta. Comisión delito ley 25.761”).
Ello así, y en virtud de la necesidad de preservar la seguridad jurídica, atento la claridad de lo dicho por la Corte Suprema, y que en autos surge que, tratándose el artículo 148 bis de una nueva figura penal, que no se encuentra ni dentro de aquellas enunciadas en el artículo 8 de la Ley N° 24.588, ni dentro de los Convenios de Transferencia Progresiva de Competencias Penales, es que corresponde que intervenga en el presente el fuero nacional ordinario.

En el caso, corresponde confirmar la declaración de incompetencia del fuero y la remisión de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En efecto, debe analizarse si para todos los delitos creados con posterioridad a la reforma constitucional del año 1994 y a la sanción de la Ley N° 24.588, era necesaria la suscripción de un nuevo convenio de transferencias penales o no.
Los legisladores, al suscribir el tercer y último convenio de transferencias, receptaron concretamente tal situación en los artículos 2 y 8 de la Ley N° 26.702.
Ello así, toda vez que la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires no ha aprobado el Tercer convenio de transferencias, esta Justicia no es competente para investigar el delito denunciado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por cobro de pesos y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a los actores la remuneración correspondiente a la labor realizada por sus hijos en el marco de su participación en el Coro de Niños del Teatro Colón.
En primer lugar, considero que del hecho de que las actividades realizadas por el Coro de Niños hayan tenido por objetivo la formación y la educación de los menores en el arte del canto no se sigue que dichas actividades no deban ser consideradas trabajo. De hecho, las normas aplicables a este caso establecen, precisamente, que sólo puede admitirse, excepcionalmente, el trabajo de personas menores de la edad mínima de admisión al trabajo si éste tiene como principal objetivo la enseñanza y el beneficio de las artes (o las ciencias) (conf. Resolución 367/02 SSTyF, consistente con el art. 8, inc. 1° del Convenio n° 138 de la OIT).
Por lo tanto, entiendo que del hecho de que las actividades realizadas por los actores hayan tenido un propósito de formar y educar a los menores en el canto no se sigue que éstas no puedan ser consideradas un trabajo, que debe ser remunerado. De hecho, las actividades realizadas por personas cuya edad es inferior a la mínima de admisión al empleo (como eran los actores al momento de su participación en las obras en cuestión) sólo pueden ser consideradas trabajo si tienen carácter formativo y educativo (o promueven las artes o las ciencias). El trabajo de estos menores en actividades que no tengan por objetivo “el beneficio de las artes, la ciencia y la enseñanza” está prohibido por el ordenamiento jurídico. Entonces, el propósito educativo y formativo no solo no excluye que la actividad sea remunerada sino que es una condición para que pueda serlo.
En conclusión, debe entenderse que la participación de los actores en el marco de su exposición en el Coro de Niños del Teatro Colón, fue un trabajo, que no se presume gratuito, sino oneroso (conf. art. 115 de la Ley de Contrato de Trabajo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por cobro de pesos y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a los actores la remuneración correspondiente a la labor realizada por sus hijos en el marco de su participación en el Coro de Niños del Teatro Colón.
En efecto, hay que analizar si la participación de los actores en el Coro de Niños, en cuanto realizaron los ensayos y las presentaciones en vivo de las obras, califica o no como trabajo.
Para abordar esta cuestión, entiendo que corresponde aplicar las presunciones establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo. En este sentido, el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el “hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.
En el caso en cuestión, no se encuentra controvertida la prestación de servicios por parte de los actores en las obras del Teatro Colón. A su vez, la demandada no ha ofrecido prueba alguna para mostrar que, si bien existió una prestación de servicios por parte de los actores, ésta no califica como trabajo, debido a eventuales circunstancias especiales del caso. De hecho, los actores han prestado sus servicios en el marco de la presentación al público de obras con las cuales la demandada lucraba, puesto que cobraba un precio por la entrada, y en las cuales se remuneraba a los demás integrantes de dichas obras.
En conclusión, debe entenderse que la participación de los actores en el marco de su exposición en el Coro de Niños del Teatro Colón, fue un trabajo, que no se presume gratuito, sino oneroso (conf. art. 115 de la Ley de Contrato de Trabajo).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por cobro de pesos interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se le abonen los salarios adeudados por la labor desarrollada por ellos como miembros integrantes del Coro de Niños del Teatro Colón, siendo menores de edad.
En efecto, la labor artística en un coro de niños tiene que ver con la educación y la formación de los participantes, lo que requiere de disciplina y esfuerzo, como cualquier actividad formativa durante la infancia. Finalizar estudios primarios y secundarios, aprender una segunda lengua o la práctica de cualquier disciplina artística o deportiva requiere el cumplimiento de horarios, esfuerzos colectivos, individuales y familiares, y el compromiso de los adultos a cargo. Todos esos factores no bastan para considerar a cada una de esas actividades un trabajo por el que deba percibirse una remuneración.
Por otra parte, más allá de la ausencia de una sólida argumentación teórica de las partes, es posible admitir que la actividad de un coro infantil difiere de la de un coro adulto, ya que, en un coro de niños se realiza una labor formativa que requiere elementos y recursos pedagógicos diferentes.
En síntesis, entiendo que decidir si la labor de los niños en el Coro del Teatro debe ser remunerada, implica arrogarse funciones que exceden las del tribunal, imponiendo un criterio técnico opinable, sin detenerse en las consecuencias de esta radical modificación. El control de la legalidad administrativa no faculta a sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad, haciendo abstracción de la complejidad e implicancias de la cuestión debatida. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).