La obligación del Fiscal de revelar su caso responde a la necesidad de que el justiciable pueda ejercer acabadamente su derecho de defensa, es decir, contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar el suyo y contrarrestar así la acusación que se le dirige (igualdad de armas). Para ello, debe conocer aquello de lo cual ha de defenderse, es decir, lo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico.

La validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a este exige un doble control: en primer lugar por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad. En segundo lugar, dispone que luego de la consulta inmediata al acusador, éste debe, de considerar que es procedente la medida – porque en caso contrario, puede directamente dejarla sin efecto-, dar intervención al Juez. Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara su función específica, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede quedar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad – control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La mera mención por parte de la autoridad policial de que: “Se realizó consulta con la fiscalía aprobando lo actuado”, sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Ciertamente el incumplimiento de aquella manda legal en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado mediante la declaración de nulidad.

El rechazo o adopción de toda medida cautelar tendiente a asegurar los fines del proceso –averiguación de la verdad real y aplicación de la ley sustantiva- necesariamente debe estar precedida de una concreta evaluación de las constancias incorporadas al legajo para así respetar el principio de legalidad como primera manifestación del derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional.
Si el juez omite examen alguno sobre la existencia del hecho y eventual responsabilidad del encartado en el marco de un auto de mérito conforme exige el Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria en la especie (art. 6 de la LPC), no respeta la verificación de legalidad mencionada.

Son premisas necesarias para un secuestro válido adoptado por la policía (art. 21 LPC) el control del Fiscal, y luego el jurisdiccional.
A contrario sensu, la ausencia de dichos controles, viciará el acto in totum. Ello, independientemente de que el magistrado, tras afirmar la validez del secuestro (sobre la base del necesario control de legalidad y razonabilidad), decida mantener o no la medida.

Si nos concentramos en la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, entendemos que no se ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, no se ha probado la falta de instalación de dichos dispositivos.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

En el caso, la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, no ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Ello así dado que, si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, dicho extremo no se ha probado.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, debe igualmente cumplirse con el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley 12) aunque con posterioridad el acusador decida la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.
Dicha falencia es determinante de una nulidad de orden general, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 inciso 2° y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria conforme lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-.

La mera mención por parte de la autoridad policial de que "Se realizó consulta con la Fiscalía aprobando lo actuado", sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05 y 053-01-CC/05 rta. 31/05/05), que la ley procesal (reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional) le exige en el caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa -como lo es la incautación del artículo 18, inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por ser aquél el que dirige el procedimiento y encontrarse en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad (conf. causas nros 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 031-00-CC/04 rta. 24/03/04; 235-00-CC/2004, rta. 10/09/04, entre muchas otras).

En el caso, si bien el imputado al tomar conocimiento de que el Centro de Gestión y Participación, en el que debía cumplir la pena que le fuera impuesta de trabajos de utilidad pública, no tenía capacidad suficiente para que éste desarrollara las mismas, no lo hizo saber al juzgado; lo cierto es que no es él quien debía arbitrar los medios para posibilitar la ejecución de la pena.
Por el contrario la potestad para efectuar un control del cumplimiento de la pena impuesta compete al Fiscal y al Juez que dictó la sentencia desde el momento en que ella queda firme.

El sistema acusatorio supone que la función de perseguir y acusar deberá ser diferente e independiente de la función de juzgar y punir. En consecuencia la acusación, de un lado, y su juzgamiento por un juez, de otro, permitirá sostener la vigencia del principio acusatorio. Es por ello que “la función de juzgar no podrá, en resguardo de su imparcialidad y de la igualdad de las partes, colaborar con cualquiera de éstas”. (Conf. CAFFERATA NORES, José I “Proceso Penal y Derechos Humanos”, CELS, Editores del Puerto s.r.l., abril del 2000, pág. 126).

La validez del requerimiento de elevación a juicio del Fiscal de Instrucción, en causa recibida de la Justicia Nacional por incompetencia en razón de la materia, no excluye que el Fiscal Contravencional se expida en relación a lo dispuesto en el artículo 56 inciso 3º c), toda vez que en el ámbito local dicha pieza procesal requiere el ofrecimiento de prueba y la solicitud provisoria de pena. Ello así, a fin de posibilitar la continuación del trámite a la luz de la ley ritual local; pero ello no supone que pueda modificarse el hecho de que la etapa de investigación se encuentre concluida (causa nº 86-01-CC/2005, “Incidente de apelación en autos: López, Ruben Darío s/ inf. art. 189 bis, CP”, rta. el 17/5/05).

Las actuaciones se inician cuando la autoridad preventora comprueba prima facie la posible comisión de una contravención; oportunidad en que debe labrar un acta que contenga, entre otras exigencias, los datos del presunto contraventor. De ello se colige que existiendo un presunto imputado en el acta contravencional, a partir de ese momento y no con la audiencia prevista el el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, aquel puede designar defensor y en caso de no elegirlo, el juez o fiscal deberá dar intervención inmediata al defensor oficial.
Una resolución en contrario no haría más que desconocer los alcances de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso reconocidos en el artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículo 18 de la Constitución Nacional y concordantes; por cuanto se estaría desconociendo la tendencia del sistema a igualar las posibilidades entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, en el sentido de dotar al imputado de facultades equivalentes a las de los órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecución estatal, con posibilidades parejas a las del acusador. Esta ha sido la inteligencia dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva Nº 11/90 punto 25.

El fiscal debe hacer conocer al imputado el hecho que se endilga pero tal conocimiento no debe referirse a su calificación legal, sino a la relación histórica del mismo, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ejecución.
En esta línea, lo exigible por la ley (artículos 41 y 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional) es que el acto honre su naturaleza y consecuente virtualidad, esto es, que toda persona imputada comprenda el suceso fáctico materia de reproche.

El requerimiento de elevación a juicio formulado por la fiscalía abre la etapa contradictoria, por lo que dicha pieza debe describir con precisión los hechos por los que solicita la realización del debate y las figuras típicas que aquellos configuran, por cuanto “la atribución a una persona de una acción u omisión que la ley penal reprime como delito, es lo que se conoce como acusación (art. 8.1 CADH) o imputación. Sobre ella debe permitirse ser oído, porque es contra lo que deberá defenderse...el núcleo central de la conducta atribuída deberá mantenerse idéntico desde el principio hasta el fin. Esta identidad (congruencia) es básica para el eficaz ejercicio de la defensa...para que el acusado pueda defenderse de la imputación debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que pueda excluir cualquier sorpresa” (Cafferata Nores, José I., Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Pág. 112).-