En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Al analizar el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional corresponde entender por “mera subsistencia” a las situaciones en que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

En el caso, la juez a quo a ha efectuado un adelanto de opinión en cuanto a la cuestión de fondo al resolver desincriminar la conducta endilgada al imputado pues al definir la mercancía incautada como “de bagatela” no lo ha hecho precedido mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como “cosa de poca sustancia y valor”, de allí la necesidad de la previa determinación de esta cualidad respecto de los efectos incautados.
Tampoco es posible aseverar sin hesitación que se trata de una venta de mera subsistencia, ante la ausencia de elemento probatorio contundente que permita sostener tal extremo desincriminatorio del tipo contravencional en análisis (v.g. un informe socioambiental del imputado).
Es por lo que corresponde su apartamiento por haber sentado opinión, ya que se expidió categóricamente sobre la inexistencia de contravención en términos del artículo 83 párrafo 3º del Código Contravencional.

En el caso, los planteos defensistas encaminados a demostrar que la conducta del encartado sobre la presunta contravención al artículo 83 del Código Contravencional, resultaría una venta ambulatoria, de mera subsistencia y que la misma no implicaría competencia desleal para el comercio establecido, no pueden aseverarse a partir de las constancias obrantes en la causa puesto que se trata de cuestiones de hecho y prueba que deberán ser ponderadas y acreditadas en el debate. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en la etapa previa a la audiencia de juicio.

La venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer dicha circunstancia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal y económico social en la que se encuentra, configurando una causal de exclusión de la culpabilidad. Asimismo, se vincula con las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Todo ello deberá ser objeto de estudio en la etapa de debate.

Este Tribunal entendió que el supuesto de mera subsistencia no puede asimilarse con el estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal. Por ello resulta, al menos exagerado, sostener, que la venta debe reflejar una necesidad imprevista para poder ser considerada como de mera subsistencia.
Asimismo este Tribunal consideró que la habitualidad de la venta no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).
Así las cosas, cabe dejar constancia que la postura jurisprudencial fijada por este Tribunal establece que, cuando el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) alude al término “mera subsistencia”, se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad sólo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.

Los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indican claramente que no se trata de causales de ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de ésta, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse. En efecto, las excusas absolutorias no afectan la existencia de la contravención.

Es importante distinguir el último supuesto del tercer parrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) de los restantes, en la medida en que en ese no se exige contraprestación pecuniaria. Por otro lado, y con relación a la primer parte de la disposición citada, es dable afirmar que establece supuestos diferentes.
En razón de ello, una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda, con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en el artículo 83, 3º párrafo del Código Contravencional le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir.
Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.

La venta de mera subsistencia constituye una situación excepcional que incide en la autodeterminación del sujeto. En el caso, teniendo en cuenta la situación social y económica de la imputada, que tanto ella como su familia conviviente cuentan con otros ingresos es dable concluir que la actividad lucrativa realizada no resulta de mera subsistencia.

La venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento.

La causal de exculpación por mera subsistencia, a la que se refiere el artículo 83 del Código Contravencional, es una causal autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

La causal de inculpabilidad por venta de mera subsistencia a la que se refiere el 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional exige también que la actividad llevada a cabo por el encartado no haya implicado una competencia desleal para el comercio establecido.

Las características propias de cada caso de lo que constituye el objeto de la contravención prevista en el Artículo 83 del Código Contravencional tercer párrafo -es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares- inciden en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, y económico-social en la que se encuentra el autor. Así, mientras la ausencia de ilícito impide un juicio negativo sobre el hecho, la configuración de una causal de exclusión de la culpabilidad solo prohíbe un juicio similar sobre el autor.

La “realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la Ley Nº 1166 -regulatoria de este tipo de actividades-” no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".
En efecto, la alusión normativa a la “mera subsistencia” constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante –cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.
Ello así no puede incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 y reglamentada por el Decreto Nº 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

A fin de analizar si un hecho investigado se encuentra comprendido en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, pues sólo así cobra sentido la previsión legislativa establecida como segundo requisito: que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. En efecto, el sentido integral del párrafo orienta a concluir en que el legislador ha resguardado la figura del comerciante establecido en la zona y sólo la venta de una mercadería que se acomode a las particularidades indicadas, eventualmente no implicará competencia desleal para aquel. Mas aún, obsérvese que incluso tratándose de tales productos si su actividad lucrativa importa -implica- competencia desleal efectiva, no resulta aplicable el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El primer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional delimita la modalidad genérica de la conducta prohibida -actividad lucrativa en el espacio público sin permiso de la administración-; el segundo establece una figura agravada -organización de dichas actividades en volúmenes y modalidades similares al comercio establecido- y el tercero excluye a “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria”. Parece claro que el legislador, interpretando el artículo 27 de la Constitución de la Ciudad, ha considerado lesivo el uso apropiatorio y abusivo del espacio público que conlleva la actividad comercial ejercida sin los permisos respectivos, cuya libre e igualitaria accesibilidad debe garantizar por mandato constitucional.
Es en ese sentido, que cada una de las modalidades de comisión se define según el parámetro de lesividad del bien jurídico inspirador de la norma plasmada en el artículo legal específico. Si bien la primera parte se muestra -en principio- incompleta en su carácter genérico en cuanto alude a un conjunto abierto de conductas, la segunda, al describir la figura agravada, claramente establece como requisito típico un grado cierto de lesividad al exigir para el encuadre contravencional que se trate de “volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido”. Precisamente, el tercer párrafo viene a cerrar aquel conjunto denotado en el primero, excluyendo de la materialidad infraccionaria a una determinada categoría de productos que por su insignificancia no importa afectación relevante del bien jurídico.
Centrado el análisis en el nivel más elemental de la descripción de las conductas contravencionalmente relevantes, por ende prohibidas y reprimidas por ese ordenamiento material, no cabe duda que la naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella.

La propuesta que secciona del 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional el enunciado la venta de mera subsistencia transformándola en una hipótesis independiente de la tipicidad de la conducta y por tanto autónoma, otorgándole una diversa naturaleza jurídica desvinculada de las características del hecho configuradoras del ilícito y sólo sujeta a las condiciones personales del autor, debe necesariamente afirmar primero con éxito la subsunción -desvalor del hecho- y luego concluir eventualmente en la inculpabilidad del sujeto.
Para esta última hipótesis, el análisis relativo a la presencia o ausencia de la causal de exculpación -venta de mera subsistencia- deberá no sólo considerar las condiciones personales del autor sino incluir también en dicho juicio y como pertenecientes a él, aquellas características del hecho previamente desvaloradas. Vale decir, se atomiza para luego rejuntar -en un estrato posterior- mezclando los niveles de la estructura analítica de la teoría del delito. De esta forma se confunde el contenido de los escalones valorativos, puesto que una cosa es tamizar la conducta a la luz de la total descripción legal para afirmar/excluir su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y otra distinta es transformar una única descripción típica en dos previsiones de diversa naturaleza, considerando parte de la materialidad infraccionaria como correspondiente al nivel típico y parte al de la culpabilidad.

Es improcedente independizar la “mera subsistencia” como causal diversa de la categoría de los productos ofrecidos a la venta, pues tal interpretación torna en letra muerta el límite de la atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional y, consecuentemente, también de la tipicidad acuñada en los restantes supuestos del artículo mencionado. De esta forma, se trastocaría la letra de la ley considerando atípica toda actividad lucrativa no autorizada en el espacio público cuando se tratare de venta de mera subsistencia (sea que opere como estado de necesidad justificante-permisión- o exculpante-disculpa-).
Como derivación de lo anterior, si el stock de productos excede los parámetros indicados, su actividad lucrativa conlleva competencia desleal efectiva cuando se hubiere probado la existencia de comercios establecidos en la zona, que vendan similares artículos. No corresponde evaluar la existencia de competencia desleal a la que alude la figura con los requerimientos típicos de los respectivos ilícitos penales, pues de constatarse su presencia operaría el desplazamiento de la contravención en función del principio establecido en el artículo 15 del Código Contravencional. Desde esta perspectiva, tampoco tendría razón de ser la norma contravencional en trato.

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

En relación a la existencia o no de una actividad de mera subsistencia a los efectos probatorios, cabe tener en cuenta que la oralidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación, pero ello no impide controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba, analizando la fundamentación de la sentencia conforme las leyes de la lógica y los principios de la experiencia, en las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- (Causas “Vagni, Marcelo E. s/inf. art. 72”, rta. 6/2/04; nro. 1592-00/CC/03 “Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39”, rta. 8/3/04; nro. 1602-00/2003 “Roldán, Hugo Daniel s/art. 72 s/apelación”, rta. 11/3/04, entre otras).

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

La competencia desleal, no se conforma por la sola circunstancia de que existan comercios cerca del lugar donde se realiza la actividad de venta ambulante de mera subsistencia.
En primer lugar y si bien la competencia desleal a que alude la norma no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artIículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención-, ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio (ver debate parlamentario, 8va sesión especial, cont, 27/9/04, pág. 107), sustentado, por ejemplo en el desvío de clientela. Nótese en tal sentido que la norma exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta.

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

Se entenderá por “mera subsistencia” a las situaciones en las que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo. Así, el legislador al momento del dictado de la norma en cuestión ha expresado que “Hemos hecho una distinción para que quede absolutamente claro que la venta ligada a la subsistencia individual, no constituye contravención, no es la idea de perseguir a un trabajador que quizás no tiene otra salida más que la de vender una artesanía o algo que él mismo esta fabricando o haciendo en sus casa quien, en definitiva, por una simple razón de exclusión, como consecuencia de la crisis social, que nadie puede negar, se ve obligado para poder mantenerse él, su familia y sus hijos, a recurrir a esta metodología de trabajo, siendo que, probablemente, en una situación de normalidad no lo haría o no escogería este tipo de actividad.” (Debate Parlamentario, 8ª sesión, del 23/9/2005, págs. 105/129).

En relación a la existencia o no de una actividad de mera subsistencia a los efectos probatorios, cabe tener en cuenta que la oralidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación, pero ello no impide controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba, analizando la fundamentación de la sentencia conforme las leyes de la lógica y los principios de la experiencia, en las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- (Causas “Vagni, Marcelo E. s/inf. art. 72”, rta. 6/2/04; nro. 1592-00/CC/03 “Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39”, rta. 8/3/04; nro. 1602-00/2003 “Roldán, Hugo Daniel s/art. 72 s/apelación”, rta. 11/3/04, entre otras).

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

La competencia desleal, no se conforma por la sola circunstancia de que existan comercios cerca del lugar donde se realiza la actividad de venta ambulante de mera subsistencia.
En primer lugar y si bien la competencia desleal a que alude la norma no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artIículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención-, ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio (ver debate parlamentario, 8va sesión especial, cont, 27/9/04, pág. 107), sustentado, por ejemplo en el desvío de clientela. Nótese en tal sentido que la norma exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta.

Con relación al tercer párrafo del artículo 83 de la Ley Nº 1472, es criterio de esta Sala que las condiciones personales del autor no pueden suministrar la extensión de la prohibición legal con alcance general -tipicidad-. Resultaría innecesario valorar las condiciones personales del presunto autor del hecho si su conducta se encuentra ya excluida desde la definición más primaria de la infracción a raíz de su insignificancia, toda vez que no importa afectación relevante del bien jurídico.
La referencia normativa venta de mera subsistencia no implica que la judicatura deje de tener en cuenta las condiciones personales del autor en el estrato de análisis que corresponde.

Deben darse dos condiciones simultáneamente para que se cumpla el tercer párrafo del articulo 83 del Código Contravencional, esto es que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

En el caso y sin perjuicio de que se declare la nulidad de la a resolución recurrida por ser autocontradictoria. ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención (prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472) y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal, el Ministerio Público Fiscal no ha prestado su conformidad a la desincriminación efectuada por el juez de grado por falta de tipicidad.
El juez a quo fundamenta su decisión en“...que de la cantidad de los elementos secuestrados se desprende su insignificante afectación del bien jurídico tutelado en el artículo 83 del Código Contravencional, esto es el uso del espacio público”
Pero cabe resaltar que la consideración de la mercancía incautada como “de bagatela”, que surge de la resolución impugnada no ha estado precedida mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como “cosa de poca sustancia y valor”, de allí la necesidad de la previa determinación cierta de esta cualidad respecto de los efectos incautados, para poder afirmar sin hesitación su carácter bagatelar.
Conforme lo sostenido en los autos “Blanco” causa nº 15692-00/CC/2006, rta. 10/08/06 “...El juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro en esta etapa del proceso efectuar una declaración de atipicidad toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico...”.
Ello así, el magistrado de grado ha emitido opinión sobre la cuestión de fondo y por lo tanto debe ser apartado de la presente causa, conforme fuera solicitado por el titular de la acción.
El juicio emitido no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -convalidación de una medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, que permite concluir respecto del concreto destino de la causa. Es evidente entonces que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes, de allí entonces que corresponde ordenar el apartamiento del Magistrado interviniente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
El análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares no pueden desligarse de las especiales circunstancias del caso. En el sublite, se encuentran en juego los derechos laborales del actor (art. 14 “bis”, C.N. y 43, CCABA) y su medio de subsistencia, circunstancia que sumada al considerable lapso de tiempo durante el cual el accionante se habría desempeñado como vendedor ambulante, en caso de no concederle la tutela preventiva, lo condenarían a la indigencia por supresión de su fuente laboral.
En efecto, se configura en la especie, de manera calificada, el peligro de sufrir un daño grave exigido por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para la procedencia de la cautela, sin que, paralelamente, se observe que la continuidad del accionante en el desempeño de las tareas que viene desarrollando desde hace tantos años, tenga entidad para afectar el interés público.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
De los términos de la Ley Nº 1166 y su reglamentación así como del Código de Habilitaciones y Verificaciones, en principio, la venta ambulante –salvo de alimentos y, en ese caso, siempre que se cumpla acabadamente con el ordenamiento vigente- se encontraría prohibida. Empero, por el otro, la Ley Nº 1472 no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia. Es más, en el debate parlamentario de esta última norma –de donde puede extraerse la verdadera intención que tuvieron los legisladores al sancionar la ley- se dejó asentado que: “(t)uvimos la preocupación tanto en la parte general como en la especial de dejar a salvo todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia, y por si esto fuera poco plantearnos el principio de insignificancia como una garantía de que la función del Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite infranqueable...” (8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/2004, p. 118), advirtiéndose que ella fue tenida en mira, más allá del carácter de baratija de los objetos en venta y con independencia de esta última circunstancia. En consecuencia, puede sostenerse válidamente –en este estado inicial del proceso- que existe una posible dificultad interpretativa entre las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones, por un lado, y el Código Contravencional –por el otro-, máxime si se considera que, frente a la ausencia de permiso para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia, no se ha establecido un tipo que implique una contravención y conlleve a la aplicación de sanciones, en tanto el Código Contravencional establece excepciones al principio general del Código de Habilitaciones en cuanto a la tenenecia de permiso.
La cuestión dependerá, también del alcance que se dé al concepto “baratija” o “artículo de mera subsistencia”, para lo cual deberá analizarse la situación particular del accionante y la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados. Empero, en este estado liminar de la causa, es posible tener por válido –al menos de manera provisoria- que la venta ambulante de variados productos no alimenticios que realiza el actor –y que, al menos, hasta que no se demuestre lo contrario, aparentan ser de escaso valor pecuniario- responde al concepto de mera subsistencia.
En virtud de lo expuesto y en atención a la complejidad de la materia debatida, debe valorarse de manera más concienzuda la configuración del peligro en la demora. El actor se dedicaría a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir, circunstancia que se infiere, por un lado, del hecho de estar alojado en la habitación de un hotel y, por el otro, de tener a cargo, además, una hija menor de edad que se encuentra en la etapa escolar, con quien convive. Es decir, las circunstancias señaladas permiten inferir que la falta de concesión de la medida cautelar requerida puede llevar al accionante y su familia al estado de indigencia por anulación de su fuente de ingresos.

El artículo 83 de la Ley Nº 1472, párrafo tercero, es claro en su redacción al establecer que “no constituye contravención en general, la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido..”
De acuerdo con lo expuesto, para que se apliquen las disposiciones del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, deben darse dos condiciones simultáneamente: que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “la mera subsistencia es un parámetro objetivo que indica que quién incurre en la venta en la vía pública sin autorización puede hacerlo siempre que de ello no extraiga ganancias mayores aplicables a solventar a sus necesidades básicas. Además, el tercer párrafo del artículo 83 requiere que la conducta, no implique una competencia desleal (...)” (TSJ. expte. nº 4852 “Ministerio Público Defensoria Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 S/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “ Avalos, Evaristo s/inf. art 83 del C.C, del voto del Dr. Luis F. Lozano)

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso.
El Estado local no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de escaso valor pecuniario como actividad de mera subsistencia.
A su vez, por principio general los derechos reconocidos por la Constitución se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N. y 80 inc. 1 CCABA), siendo esta facultad –la de reglamentar los derechos tutelados en la Constitución– una potestad exclusiva del Poder Legislativo. Por su parte, si bien el Estado puede reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los individuos, tal facultad encuentra su límite en la prohibición de alterar la sustancia de tales derechos (artículo 28, Constitución Nacional); es decir, la reglamentación debe ser razonable, en el sentido de que el medio escogido para alcanzar el fin perseguido por la norma debe guardar proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, 1998, t. I, p. 517).
Pues bien, toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como “de mera subsistencia”, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue –en el caso, el derecho a trabajar– no puede ser restringido por un acto de alcance particular.

Una adecuada interpretación del inciso 3º del artículo 83 del Código Contravencional indica que el mismo preve dos supuestos independientes y autónomos, por un lado, la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías y, por otro, la venta de mera subsistencia, que en ambos casos no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En este sentido, los supestos allí previstos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las caracterísiticas propias del hecho, que pueden ser merituadas al inicio de las actuaciones o al momento de decidir acerca de una medida cautelar, tal como sucedió en la presente, siempre que no requieran la producción de medidas probatorias, puesto que se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del tipo; mientras que el segundo se liga, principlamente, con las condiciones personales del autor, y que deben ser objeto de prueba. Por ello debe analizarse el primer caso, a la luz del juicio de tipicidad y el segundo a la luz del de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Mauracha-Zipf, “Derecho Penal. Parte General, I”, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no perturbar su trabajo de venta ambulante de baratijas en la vía pública hasta tanto se resuelva en definitiva su pretensión.
Cabe destacar que, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones precautorias similares a la deducida en esta causa, la mayoría de este Tribunal sostuvo que —en síntesis— aquéllas exhibían, "prima facie", suficiente verosimilitud y que también se hallaba configurado el peligro en la demora (cf. “E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 24309 / 1, sentencia del 29/06/2007; “Naihua Farfan Yolanda c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 27280 / 1, sentencia del 27 de marzo de 2008).
Ahora bien, la evaluación actual de la cuestión, a la luz de las consideraciones del fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad el día 5 de marzo de 2009 en los autos: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’” (Expte. nº 6162/08) ––cuyo criterio corresponde seguir por razones de economía procesal y seguridad jurídica–– (conf. doctrina de Fallos 307:1094; y CNACF, Sala II, “Trucco, Ricardo Alberto y otros c/ Estado Nacional”, sentencia del 5/5/2005), conduce a concluir que, dadas las circunstancias del caso, no corresponde tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora a los fines de acceder a la pretensión cautelar planteada.
Cabe destacar que en el citado precedente del Tribunal Superior de Justicia se sostuvo, en el voto mayoritario, que “[l]a regulación legal específica que se refiere a las formas de autorización que habilitan el desarrollo de actividades comerciales que puedan interferir con el uso de los espacios públicos se encuentran contenidas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, no en el Código Contravencional. Este último plexo legal, por su parte, contiene el catálogo de conductas que el legislador local considera a tal punto inaceptables para la convivencia como para establecer, incluso, respuestas punitivas” (del voto de los jueces Conde y Casás).
En igual sentido, se expresó en dicho precedente que “más allá de sus posibles interpretaciones, el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa (esto es, aquella a la que la CCBA reserva el ejercicio de funciones de esta especie, sin que ni aún el poder legislativo pueda soslayarla (cfr. “Hyburn’s Cases” [2 Dall. 409] y “Bowsher v. Synar” [478 U.S. 714]) una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público”, y que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público, esto es, un espacio que por la condición referida está sujeto a un uso regulado de modo, aunque amplio, especial, con el preciso propósito de que todos podamos gozar de él por igual” (del voto del juez Lozano).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado contra la sentencia de este Tribunal que rechazó la acción de hábeas corpus.
En efecto, los recurrentes cuestionan directamente la validez constitucional de los artículos 11.1.2 del Código de Habilitaciones y del artículo 4.1.2 del Código de Faltas señalando básicamente que el ordenamiento del espacio público no puede triunfar sobre la necesidad de sobrevivir del colectivo amparado.
Respecto de este agravio es menester señalar que, si bien es cierto que este Tribunal describió en su sentencia la existencia de estas normas que los recurrentes repudian con énfasis, su cuestionamiento constitucional aparece –con la entidad con que lo hace- recién en el recurso extraordinario bajo análisis.
Es decir, la crítica de las normas en cuestión no fue propuesta oportunamente a este Tribunal cuando ello era necesario a fin de que la cuestión sea analizada por las instancias ordinarias de mérito en modo previo.
Así, desde este punto de vista, los fundamentos por los cuales se repudian estas normas, constituyen, por lo expuesto, una reflexión tardía que impide que el Tribunal Superior de Justicia revise la correspondencia constitucional de lo resuelto.
Finalmente, respecto de este agravio el Tribunal debe dejar en claro que, en actos concretos de aplicación de las normas cuestionadas, este Tribunal, en sus precedentes, consideró el análisis de la situación personal de eventuales infractores puesto que va de suyo que, como no puede ser de otro modo, comparte el criterio que la necesidad de sobrevivir exculpa la incursión en la infracción administrativa (v.gr.: “Leiva Quijano, Lita Elsa s/venta ambulante sin permiso-
Apelación”, Causa Nº 115-00-CC/2005 del 6/05/200, entre otras).

En el caso, corresponde archivar las actuaciones en orden a la contravención contemplada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, debió haberse cerrado formalmente la persecución contravencional en ocasión en que la representante de la vindicta pública concluyó: “…que la actividad imputada queda subsumida en los extremos mencionados en el último párrafo del art. 83 del C.C., es decir, por un lado es de mera subsistencia y por el otro no se verifica la existencia de competencia desleal es que por tal motivo no puede efectuarse reproche contravencional alguno en cuanto a los hechos ventilados en el presente caso”.
Este Tribunal debe subsanar y resolver definitivamente la situación procesal del imputado, en los términos del artículo 39 de la Ley Nº 12 el cual contempla el archivo de las actuaciones como un medio para poner fin definitivamente al proceso, tal como fuera resuelto, en las causas nº 9819/CC/2006 “Acosta Riveros, Débora Soledad s/Inf. art. 83 Ley 1472- Apelación” y nº 12767-01/CC/2006 Candia, Marisa s/Inf. art. 83 Ley 1472-Apelación”, entre otras.

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual se le otorgó a la actora un permiso para ejercer su actividad en los términos del artículo 83, párr. 3º, del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la ausencia de reglamentación de la actividad que desarrolla la actora (venta ambulante de artesanías) no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos (en el caso, reconocida por la propia amparista) no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue la amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la Resolución dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por esa parte con la finalidad de que se ordenase al Gobierno, a través de sus dependencias policiales, que se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor en los términos del artículo 83 in fine del Código Contravencional.
En efecto, aún cuando se pondere el recurso con el criterio amplio que observa esta Sala, la presentación en análisis no cumple con los recaudos exigidos por el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Ello es así, ya que sus consideraciones son absolutamente dogmáticas y en ningún punto exhiben razones concretas que comprueben, aunque sea someramente, el desacierto en el pronunciamiento de grado. Nótese que el argumento central del “a quo” es la ausencia de verosimilitud en el derecho y, a este punto, los actores únicamente aducen, sin ningún sustento normativo o jurisprudencial concreto, a que su actividad – venta ambulante de baratijas y artesanías - sería tolerada. Por otra parte, el recurso por momentos trasunta en incomprensible, por caso cuando alude a oficios que se estarían librando, sin que exista siquiera precisión en la redacción. Al margen, claro está, que ni siquiera se cita los antecedentes en que pretende ampararse. Por último, el peligro en la demora no es, como se sabe, el único recaudo para acceder a un pronunciamiento cautelar. La verosimilitud, aunque sea, en grado mínimo también es una exigencia para obtener la medida que se prentende.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

No conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
Así, las decisiones judiciales no pueden ser la resultante de un ciega observancia de normas que culmine por desvirtuar su finalidad y, con ello, el estándar protectorio que ellas brindan, en particular en relación a las personas con discapacidad.
La función del Juez, en ese contexto, es la de adoptar la decisión que, en forma razonable y prudente, restaure en su plenitud el derecho conculcado. De tal modo, en circunstancias en las que se aprecia la lesión a un derecho humano (vinculado a la propia subsistencia y preservación de la salud), es deber del Juez ordenar a la Administración la conducta concreta direccionada a su tutela.
No hay, en tal cometido, lesión a potestades propias del Poder Ejecutivo, sino que se trata, en lo concreto, de restaurar la legalidad constitucional. De tal forma, la discrecionalidad de la Administración debe ser objeto de un estricto escrutinio judicial a partir del marco legal al que se encuentra vinculada en forma positiva y, de ahí, establecer si la omisión se aprecia como manifiestamente arbitraria. De concluir, pues, que la omisión resulta arbitraria, cabe establecer si corresponde dictar el pronunciamiento que pretende el actor, esto es, condenar al Gobierno local para que se le conceda, ponderando su condición de discapacitado, una habilitación para llevar a cabo la venta ambulante de baratijas —actividad de mera subsistencia— en alguna feria, edificio público, la vía pública u otro lugar afín. .

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
En efecto, el ámbito del ejercicio discrecional de las atribuciones administrativas, no puede llevar, por medio de un proceder antijurídicamente omisivo, la plena ignorancia de la ley. La Administración tiene una obligación jurídica expresa de resolver y conceder permisos —para pequeño comercios— a un universo de sujetos (personas con discapacidad). A su vez, dentro de esa categoría, las leyes fijan un orden de prioridades (personas ciegas o con disminución visual, pero si el lugar a otorgar tiene rampas, también privilegia a las personas en silla de ruedas).
La situación del actor comprueba un marcado estado de vulnerabilidad social y exige, frente a la omisión antijurídica de la demandada, de un pronunciamiento judicial que, dentro de alcances posibles, y sin vulnerar la situación de terceros, revierta ese estado de cosas.
Así, el tema no es la discrecionalidad de la Administración, sino la inejecución de atribuciones que culminan por afectar la tutela constitucional del actor.
De tal suerte, las peculiaridades del caso (discapacidad motriz -si bien no se desplaza en silla de ruedas, sólo puede hacerlo con muletas-, precaria situación económica, la conformación de su núcleo familiar y la edad), fuerzan a dictar un pronunciamiento en procura de garantizar un estándar razonable de tutela.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción meramente declarativa interpuesta.
En efecto, si bien es cierto que la venta ambulatoria de baratijas en la vía pública no involucra la comisión de una contravención (conf. art. 83, Cód. Contravencional), no lo es menos que la Administración reglamenta la utilización del espacio público fijando la necesidad de obtención de un permiso de uso. El Anexo I de la Ley Nº 1161 no sólo se refiere a productos alimenticios sino que de un modo más amplio ubica al “ejercicio de la actividad comercial” que es, en definitiva, lo que pretende explotar el actor.
Esta facultad de reglamentación de la Administración, además, fue colocada de manifiesto por el mismo Tribunal Superior de Justicia en un caso de similares características (aunque tratándose de una acción de amparo), donde originariamente la Sala I de esta Cámara había admitido el reclamo del actor pero sin profundizar su análisis en el art. 11.1.2 del anexo I, de la ley Nº 1.166. Así, el Tribunal Superior de Justicia, respaldando la disposición legal, expuso que, “... se ha prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad -plexo de rango legal- que se encuentra vigente, sin justificación válida. Esta norma, que quede claro, prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa...” (cfr. TSJ CABA, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P., L. de la C. c/ GCBA s/ amparo’”, voto de los Dres. Conde y Casás, la negrita pertenece al original).
En igual precedente, el Dr. Lozano, sostuvo que, “... el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa... una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público...”.
Por todo lo expuesto, no es cierto que exista una incertidumbre en torno a los alcances del artículo 83 del Código Contravencional, ni tampoco que el control que la fuerza policial ejerce no encuentre sustento en normativa alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, de acuerdo a la Ley N° 4121 -Regulación del funcionamiento de las actividades feriales (BOCBA Nº 3852)-, el otorgamiento directo de un permiso al actor en alguna de las ferias artesanales de la Ciudad, por fuera de la específica reglamentación que existe al respecto, y que dispone, además, la inscripción en un registro y la verificación del cumplimiento de determinados requisitos, importa un exceso en la función jurisdiccional (confr. Cámara del fuero, Sala II, “Cartes Novoa Ana Isabel c/GCBA sobre amparo”, expte. 36649/0, del 30/08/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, respecto de la alegada afectación del derecho constitucional a trabajar, resulta pacífica la opinión de la doctrina y la jurisprudencia de que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. En el caso, en virtud de la particular actividad de que se trata, además de hallarse sujeta a la reglamentación que exista respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla, resultarán siempre aplicables, por defecto, las correspondientes a los bienes del dominio público.
La mera invocación del derecho a trabajar no basta para que el actor pueda vender artesanías en la vía pública sin permiso alguno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos, no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada –conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el amparista exige –por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, T. V, Dominio Público, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, P. 394).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En relación a la afectación del derecho constitucional a trabajar, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (CSJN, Fallos: 310:1542; 1927 y 3076; 315:1755; 322:2076). En suma, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos del actor.
Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (conf. causas “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10; “Cartes Novoa Ana Isabel c/ GCBA “, EXP 36649/0, sentencia del 30-8-2012, todas de Sala II).

En el caso, corresponde modificar la resolución apelada, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reubicar al amparista en algún lugar que le permita desarrollar su actividad de artesano y que arbitre las medidas necesarias para la devolución de la mercadería secuestrada.
Ahora bien, el "sub examine" presenta ciertas particularidades que no deben ser pasadas por alto.
En particular, interesa destacar que, se encuentra acreditado en autos que el actor padece de una discapacidad de tipo visual con carácter parcial y permanente.
Por otro lado, también es necesario considerar que no ha sido motivo de debate en autos que la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados por el amparista pueden ser encuadrados bajo el concepto de “artesanías”.
Asimismo, es dable tener en cuenta que la demandada tampoco ha cuestionado la afirmación del actor en cuanto a que la actividad que realiza responde al concepto de “venta de mera subsistencia”, la cual, debe entenderse ––en principio–– a aquellas actividades que alcanzan para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, en los términos que se infieren del debate parlamentario del Código Contravencional y tal como fuera puesto de relieve por la jurisprudencia del fuero contravencional (Causa Nº 249-00-CC/2005 “More Castillo, Rosario s/ inf. al art. 83 CC- Apelación “, sentencia del 19/9/2005, entre muchas otras).
Así las cosas, la ponderación en el caso la especial situación del actor ––cuyo trabajo de artesano configura desde hace ocho (8) años su único sostén alimentario––, conducen a admitir la acción de amparo, más aún, cuando la actividad desarrollada por el amparista ––venta de artesanías–– no colisiona eventualmente con la salud pública.

No conceder un permiso para la venta en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala "in re" “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese de su conducta de impedirle el libre derecho a trabajar como vendedor ambulante de sus artesanías.
En efecto, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones similares a la deducida en esta causa, el Tribunal Superior de Justicia señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, el fallo establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia de fecha 5 de marzo de 2009). Asimismo, las particularidades de la causa ––calidad de persona discapacitada del actor–– no modifica la solución que aquí se propicia (cfr. TSJ en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, del 29 de julio de 2009 y “Noguera Adriana c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad denegado” expte. nº 7327/10, del 24 de noviembre de 2010). (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe si la actora reúne las condiciones exigidas en las normas vigentes para que se le otorgue el permiso de venta de alimentos en la vía pública, toda vez que es resorte de la Administración evaluar las peticiones que se presenten, y brindar prioridad a quienes habiendo poseído un permiso, haya caducado (conforme art 11.1.4, Ley N° 1166).
En efecto, de la prueba producida en autos, se desprende que si bien la actora se inscribió en el correspondiente registro de postulantes para la obtención de un permiso para ejercer su actividad de vendedora ambulante de alimentos, la Administración aún no se expidió.
En este contexto, es oportuno destacar que, al describir su situación familiar, mencionó que la venta de alimentos en la vía pública es su fuente de trabajo y lo que permite satisfacer las necesidades alimentarias de su familia.
Además, es dable tener en cuenta que la actora padece de una discapacidad, situación que reduce sus posibilidades de sustento económico.
En tales condiciones, cabe señalar que la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad que torna vital la continuidad de su actividad laboral. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, continuar la presente causa como acción de amparo y remitir las actuaciones a la Secretaría General para su reasignación.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se le permita trabajar en las condiciones de la Ley N° 1166 y solicitó se declare la nulidad de la resolución dictada por la Dirección General de Uso y Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que denegó su solicitud para obtener un permiso de uso para el expendio y elaboración de productos alimenticios –categoría III– en inmediaciones de estadios de fútbol.
Si bien es claro que la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otras vías no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (confr. Fallos, 320:1339 y 2711; 321:2823 y 325:1744).
La vía ágil, eficaz y sencilla del amparo, se halla estrechamente relacionada con la plataforma fáctica de la pretensión y la naturaleza del derecho que la sustenta. Así, si lo pretendido requiere un ámbito de cognición judicial extenso, con profundidad de la etapa probatoria, el camino del amparo posiblemente no será el medio procesal adecuado (cf. esta Sala en “González Rodrigo Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo”, expte: A 4604/2016/0, sentencia del 16/09/16).
Por ello y toda vez que la pretensión de autos no involucra un análisis complejo que requiera mayor debate o prueba, ya que resguardar los derechos que se dicen conculcados demanda examinar el acto administrativo denegatorio a la luz de la Ley N° 1166 y su decreto reglamentario, corresponde hacer lugar a los agravios expuestos por la actora y modificar la sentencia de grado en cuanto intimó a readecuar la acción entablada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó "in limine" la presente acción de amparo.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La actora inició la presente acción de amparo con el fin de que se declare la nulidad de una resolución dictada por la Dirección de Uso y Espacio Público de la Ciudad y así poder trabajar en la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas - categoría III —parrilla en estadio de fútbol.
En este marco, en cuanto al planteo referido a la claridad de las pretensiones de autos, destaco que la facultad para determinar el objeto de las demandas constituye una facultad de los jueces, de acuerdo a lo previsto por el artículo 27, inciso 2°, apartado a) del Código Contencioso Administrativo y Tributario, aplicable en forma supletoria a este amparo en virtud del artículo 26 de la Ley N° 2.145 (texto consolidado), por lo que corresponde que esa Sala evalúe la procedencia del agravio.
Incluso de la lectura del escrito de inicio y de la copia de la sentencia agregada, surge con suficiente claridad el sujeto demandado así como también la resolución impugnada.
La Sala II ha sostenido que “es jurisprudencia consolidada de esta Cámara que el rechazo de la acción sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y que tal facultad debe entenderse en sentido restrictivo en virtud de la consagración constitucional y supraconstitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegitimidad” [ver “Unión Docentes Argentinos y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP. N° 34023/0, sentencia del 01/09/2009 y “Dalbon, Gregorio Jorge c/GCBA s/Amparo”, Expte. N° EXP 40393/0, sentencia del 06/02/2012; mismo sentido, Sala I, "in re": “Moran Maestre, Patricia Gabriela c/GCBA s/Amparo”, Expte. N° EXP 45868, sentencia del 07/05/2013].
En ese contexto, advierto que en estos autos se encuentran en discusión derechos fundamentales, como son el de trabajar (artículo 43 de la CCABA) y el de las personas con necesidades especiales (artículo 42 de la CCABA), en tanto la actora invoca su condición de discapacitada para acceder al permiso pretendido que sería su sustento económico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, no podría interpretarse a partir de la lectura de las normas en juego (Ley N° 1.166 -modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones-, Decreto N° 612/2004, y Ley N° 4.121) que se halle consagrado el libre uso de los espacios públicos que, por otra parte, posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el amparista exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (MARIENHOFF, MIGUEL S., “Tratado de derecho administrativo”, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, y con relación a la afectación del derecho constitucional a trabajar, es pacífica la opinión de la doctrina y la jurisprudencia respecto de que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. En el caso, en virtud de la particular actividad de que se trata, se halla sujeta a la reglamentación que existe respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla.
Una de las leyes que reglamenta tal ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones y resulta razonable la necesidad tanto de contar con un permiso para la venta de productos en la vía pública, como de que sea la Administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento o renovación.
Sobre el punto, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (CSJN, Fallos: 310: 1542, 1927 y 2076; 315: 1485; 317: 1755; 322: 2076).
Ello así, frente a supuestos en los que se ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de impedir la actividad de venta en la vía pública que desempeñaba el actor con fundamento en la falta de permiso, el Tribunal Superior de Justicia señaló que “… se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma … prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los Jueces Ana María Conde y José Olvaldo Casás). Además, en el fallo se establece que “…la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del Juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº 6162/08 del 05/03/09).
En suma, no se advierte la existencia de actos u omisiones que, con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor —problemas de salud de él y de su cónyuge que, según sus manifestaciones, cuentan con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico, teniendo en cuenta la insuficiencia del aporte de sus hijos mayores—, pueda importar, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala "in re" “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte N°33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. N°33057/0, del 18/2/10).
De tal modo, las particularidades de la causa no modifican la solución que aquí se propicia (conf. Tribunal Superior de Justicia, "in re" “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº6495/09, del 29/07/09 y “Noguera Adriana c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad denegado”, Expte. Nº7327/10, del 24/11/10).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y declarar la nulidad la disposición que decidió no renovar el permiso de uso precario a favor del actor y disponer que, hasta tanto la Administración dicte un nuevo acto administrativo sobre la procedencia de la renovación del permiso de uso precario a favor del actor, éste puede continuar la actividad de venta de manualidades en una de las Ferias de la Ciudad en los términos previamente establecidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la Administración ha resuelto revocar el permiso cuestionado con sustento en la presunta comisión de dos faltas, una de las cuales —ocupación indebida del espacio— no apareja dicha sanción y la otra —venta de elementos que no son manualidades— no ha sido debidamente motivada. Ello acarrea la nulidad del acto en virtud de la existencia de un vicio tanto en la motivación como en la causa.
En esa inteligencia, debe destacarse que la actividad desarrollada responde al concepto de ventas de “mera subsistencia” de una persona que no contaría con otros medios de vida. Interesa destacar que, además, se ha acreditado en autos que el amparista tiene a su cargo a su progenitora, quien padece de una enfermedad psiquiátrica y que se encuentra internada en el Hospital.
En cuanto a que los efectos vendidos no son los admitidos en la feria, lo cierto es que la Administración no explica cómo llega a esa conclusión, ni brinda argumentos para explicar por qué la intervención del actor no bastaría para atribuir a los bienes la condición de manualidades. Máxime teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el actor habría desarrollado su actividad sin objeciones por parte del Gobierno local.