El artículo 47 del Código Contravencional (actual artículo 73, Ley Nº 1472) reprime la conducta de quien viola una clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa, habiéndose entendido que ello consiste “en abrir lo que estaba cerrado” (Tribunal Superior de Justicia, expte. 312/00 “Arias de Alvarez, Lidia s/ art. 47 s/ rec. de inconstitucionalidad”, rta. 19/4/00), sin que resulte necesario el despliegue de la actividad interdicta dentro del lugar. Por lo tanto, toda vez que en la presente causa existió una clausura sobre el local en cuestión impuesta por la autoridad administrativa, ninguna actividad se podría desplegar allí validamente por el inculpado, salvo que mediase expresa autorización con carácter previo que permitiera el levantamiento de la clausura impuesta o, al menos, el retiro provisorio de las respectivas fajas.

El tipo contravencional previsto en el artículo 47 del Código Contravencional implícitamente requiere de una autoría especial ya que para ser autor de dicha conducta debe detentarse la calidad de “responsable” o titular de tal explotación o del lugar sobre el que recayó la clausura, toda vez que sería ese sujeto el único en condiciones de disponer el reinicio de la actividad prohibida, es decir el único capaz de ejercer el dominio final o social, en tanto el titular de la explotación sea una persona jurídica.

En el caso, era el imputado quien tenía en sus manos la decisión de no acatar la clausura administrativa y de disponer la realización de la actividad comercial y fue él quien la tomó y quien dispuso de los medios a tal fin, por lo que su conducta es la de un autor directo.
No obsta ello que no fuera él quien desplegara los actos en los que dicha actividad consistía, pues si se acogiera favorablemente la pretensión defensista sustentada en que fue un tercero quien ingresó al local –que además fue enviado por el imputado-, deviene como inexorable conclusión que los autores del suceso habrían sido los mozos que servían las mesas o el parrillero que se encontraba en el lugar del hecho, pues eran quienes personalmente realizaban la actividad inherente al comercio de marras. Sin embargo, es evidente que tales personas cumplían órdenes e instrucciones del dueño y encargado y por su función propia no estaban al tanto de la situación jurídica del inmueble. Por otra parte, el funcionamiento del local requería de una resolución o determinación a tal fin, que obviamente no fue tomada por aquellas personas, dado el rol que desempeñaban, sino que fue asumida por quien ostentaba capacidad para ello
En base a lo expuesto, no se da en el caso el supuesto de autoría por representación sustentada en la aplicabilidad del artículo 27 del Código Contravencional.

La acción que describe el artículo 47 del Código Contravencional es la de violar la clausura impuesta por la autoridad administrativa o judicial y el bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la administración.

Para que se de la conducta que implica la concreción del tipo descripto en el artículo 47 del Código Contravencional, el imputado debe proceder a abrir lo que estaba cerrado por la autoridad administrativa. Ello así, cuando la Administración Pública clausura una actividad, no hace más que "cerrar", y la conducta punible será abrir lo que está legítimamente "cerrado o clausurado", por lo tanto la violación podrá estar dada por ejecutar un rubro clausurado por la autoridad competente.

La acción jurídico-contravencional relevante en los casos en que la clausura del establecimiento es parcial (es decir, que no recae sobre todas las actividades de un lugar) es aquella que lleva a cabo, precisamente, la actividad vedada. Sin embargo, si la prohibición recae sobre la realización de espectáculos en vivo, su preparación podría traducirse únicamente en un inicio de ejecución de la tentativa, que no es punible (art. 10 CC).

El acto administrativo a través del cual se autorizara el retiro de las fajas de clausura por un plazo de 5 días, es al sólo efecto de proceder a la realización de las mejoras exigidas, condiciones mínimas de seguridad, higiene y funcionamiento del lugar, las que oportunamente intimara la Dirección General de Fiscalización y Control del Gobierno de la ciudad. Por lo tanto, la violación de la clausura es clara, en tanto el levantamiento de dicha medida no haya sido a tal efecto.

El artículo 47 del Código Contravencional reprime la conducta de quien viola una clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa, habiéndose entendido que ello consiste “en abrir lo que estaba cerrado” (Tribunal Superior de Justicia, expte. 312/00 “Arias de Alvarez, Lidia s/ art. 47 s/ rec. de inconstitucionalidad”, rta. 19/4/00), sin que resulte necesario el despliegue de la actividad interdicta dentro del lugar. Por lo tanto, toda vez que en la presente causa existió una clausura sobre el local en cuestión impuesta por la autoridad administrativa, ninguna actividad se podría desplegar allí validamente por el inculpado, salvo que mediase expresa autorización con carácter previo que permitiera el levantamiento de la clausura impuesta o, al menos, el retiro provisorio de las respectivas fajas.

La conducta tipificada por el artículo 73 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no efectúa distingos de ninguna especie en punto a los tipos de clausura, también debe hacerse extensiva a si la misma recae sobre “la actividad” o “el local”.

Para que pueda concurrir la contravención de violación de clausura debe hallarse acreditada la existencia de una clausura previa que pudiera haber sido violada.

En el caso, la recurrente plantea la nulidad del acta prevista en el artículo 36 de la Ley Nº 12 pues a su entender, no cumple con los requisitos allí establecidos, esto es, no cuenta con las formalidades establecidas por la norma, y fue labrada por quien no estaba facultado para ello.
Como cuestión preliminar corresponde recordar que en el marco de la Ley Nº 12 las actuaciones pueden ser iniciadas de oficio por la fiscalía y por las fuerza de seguridad, o por denuncia ante cualquiera de esos organismos (artículo 16 y 17 de la Ley de Procedimientos Contravencionales). El artículo 36 de la Ley Nº 12 establece los requisitos que debe reunir el acta que labra la autoridad preventora ante la posible comisión de una contravención.
Sentado ello, cabe advertir que en el caso bajo estudio, las actuaciones contravencionales se iniciaron ante la denuncia del Director General de Control de Calidad Ambiental, quien puso en conocimiento de la justicia el labrado de un acta de comprobación por supuesta violación de clausura.
En este sentido y contrariamente a lo afirmado por la defensa, en momento alguno se labró un acta contravencional en los términos del artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues el procedimiento se inició por denuncia y no como consecuencia de la actuación de la prevención policial. El labrado del acta, que fuera cuestionada por la defensa, fué el producto del control del cumplimiento de la disposición administrativa que ratificó la clausura impuesta.
Por lo tanto y en función de lo expuesto precedentemente, la nulidad planteada por la defensa deviene completamente improcedente , motivo por el cual correponde rechazarla sin más trámite.

La Ley Nº 1472 sanciona en su artículo 73, entre otras conductas, a quien viole una clausura impuesta por la autoridad administrativa.
Es decir, el tipo objetivo exige la existencia de una clausura impuesta por el organismo dependiente de la administración que se encuentre facultado a tal efecto, y que la misma haya sido infringida; y por su parte, el subjetivo, el conocimiento de dicha medida y la decisión por parte del imputado de desconocerla.

Cuando la administración pública clausura una actividad determinada, es ella la que posee la facultad de analizar los requisitos que establezcan las normas comunes para determinar si la actividad que se deba desarrollar es apropiada o no, penando su violación el artículo 73 del Código Contravencional.
En este sentido se ha expedido el Dr. Luis Lozano, Juez del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en el marco de los autos “Cooperativa de Trabajo Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Avda. Callao 346/360) Hotel Bauen s/ infracción art. 73 C.C.’ Expte. nº 4171/05”, lo que resulta a todas luces aplicable al sub examine: “... se impone precisar el alcance de la potestad del juez contravencional para disponer una clausura preventiva... La regla debe ser cuidadosamente interpretada a fin de no superponer el ejercicio de la función jurisdiccional con la administrativa... no podría el juez contravencional levantar una clausura dispuesta por la autoridad administrativa con base en que no concurren las exigencias del art. 29 [de la L.P.C.]... Tampoco mantenerla, si es decisión de la Administración eliminarla. En el caso de autos, si restituir la disposición administrativa presuntamente violada resultaba suficiente para conjurar los peligros invocados por los jueces de mérito, no podían ellos recurrir al art. 29 de la LPC para ratificar (tampoco modificar y menos levantar) una clausura administrativa cuyo control no les corresponde. La norma mencionada, está pensada para situaciones extremas y no otorga al juez contravencional potestades de clausura generales pues, si así fuera, vendría a transferir al poder judicial funciones administrativas, al margen de la distribución de poder prevista en la CCBA. El ejercicio de esas funciones administrativas por ambas ramas de gobierno en forma concurrente, importaría materializar una interferencia ilegítima del poder judicial en la esfera propia del ejecutivo, apta para perturbar el normal desenvolvimiento de la administración y alterar, además, el momento y la forma en que el legislador reglamentó su revisión judicial.”
En el caso, la defensa se confunde al creer que la jueza a quo es la autoridad competente para resolver si concurren los requisitos para mantener o no una clausura administrativa.
La magistrada a quo es competente en caso de violación de la clausura administrativa por ser constitutiva esta conducta “prima facie” de una contravención, mas no para revisar la viabilidad o no de la medida que fuera dispuesta previamente por la autoridad administrativa.

En el caso, la conducta de la imputada no se corresponde con el esquema de referencia externo que configura el tipo objetivo de la contravención prevista en el artículo 73 del Código Contravencional, al no darse el molde o reflejo objetivo del ilícito analizado, no resulta pertinente analizar la faz subjetiva.
En efecto, como en el sub lite no existió una clausura que respete la normativa vigente, no existe adecuación típica. La violación de clausura, regulada en el citado artículo 73, consiste en abrir lo que cerró la autoridad administrativa. Pero aquí, debido a las falencias en el procedimiento llevado a cabo por los inspectores, no hubo clausura, nada estuvo cerrado, y en consecuencia, no puede hablarse de violación de aquélla, ante la ausencia del sustrato sobre el cual debía recaer la acción típica.

En el caso se agravia el Sr. Defensor Oficial pues considera que en el sub examine no se ha dado cumplimiento a la normativa prevista en materia de notificación de la clausura administrativa impuesta al establecimiento, pues “cabía la aplicación de lo previsto en el art. 141 del C.P.C.C.N., que prevé concretamente el supuesto en el cual el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, caso en el que entregará la cédula a otra persona de la casa, procediendo en su caso, de conformidad a la previsión contenida en el art. 140. En el supuesto de no poder entregarla, fijará la cédula en la puerta de acceso. En la diligencia de notificación efectuada no surge ninguna de estas constancias, ni firma del receptor, ni de ninguna otra persona en su caso. De lo cual se deduce que esta notificación no cumpliendo con los recaudos establecidos deviene nula, así lo dispone el art. 64 del decreto 1510/97”... “el acto administrativo no se notifica por la mera colocación de las fajas”
Las consideraciones efectuadas por el Sr. Defensor Oficial se sustentan en una inadecuada interpretación de un precedente de esta Sala (Causa Nº 22872-00 Pelozo, Saturnina y otros s/ infr. art.73 de la ley 1472 – Apelación) en que las circunstancias fácticas y jurídicas eran distintas, por lo que no habrán de ser compartidas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio articulado por la defensa pues, más allá de cómo se llevó a cabo el acto de notificación, lo cierto es que el encartado ha tomado debido conocimiento de la clausura dispuesta y surge de las copias de las cédulas glosadas al expediente que fue debidamente intimado a desalojar el inmueble, en los términos de los artículos 60 y 61 del Decreto 1510/57.
En este orden de ideas, debe destacarse que los propios actos del imputado han demostrado cabalmente que estaba al tanto de las medidas adoptadas dado que el imputado, justamente sabiendo los recursos que contra ellas podía interponer, se presentó ante el Controlador Administrativo de Faltas y tras alegar que los habitantes del inmueble eran sus familiares, solicitó el levantamiento de la clausura oportunamente impuesta.
En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado que dispuso condenar al imputado en orden a la contravención de violación de clausura.

Si bien existe discordancia entre la numeración catastral consignada en el acta de clausura administrativa y la consignada en las actas de comprobación por violación de clausura, el razonamiento efectuado por el a quo para concluir que se trata del mismo inmueble, no posee defecto alguno y ha sido producto del análisis de las pruebas producidas durante el debate.
Cabe aclarar que más allá de la numeración catastral que fue consignada, es claro que la clausura se refriere al predio donde funcionaba un mercado en su totalidad, pues los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad que motivaran la clausura se han comprobado en todo el establecimiento y no, únicamente, en los accesos donde se colocaron las fajas de clausura. Si bien se omitió colocar la faja de clausura en todos y cada uno de los accesos al predio, queda claro de la lectura de la resolución administrativa que la interdicción afectaba a la totalidad del predio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución en cuanto rechaza dos de los acuerdos de juicio abreviado celebrados con los co-imputados.
En efecto, dada la escasa cuantía de la materia en cuestión, como asimismo los perjuicios graves denunciados por los imputados derivados de la clausura de su establecimiento, significaría, al pretender llevar a juicio a aquellos sobre los que recae la acusación, imponerles la pena del banquillo y generarles un perjuicio aún mayor que la pena máxima prevista para el tipo contravencional en cuestión que pactaron pagar.
Considero que en materia penal la aceptación de este tipo de acuerdos debe interpretarse restrictivamente, sin embargo, las diferencias cuantitativas de aquella con la contravencional imponen una mirada diferente, máxime teniendo en cuenta el tipo de pena (multa) con la que está conminada esta figura prevista en el artículo 73 de la Ley Nº 1472.(Del voto en disidencia parcial de Dra. Silvina Manes)

En el caso corresponde revocar la resolución del juez de grado en cuanto rechaza la concesión de la suspensión del proceso a prueba por falta de acuerdo de partes, y disponer que la magistrada de grado evalúe los recaudos previstos en el artículo 45 del Código Contravencional para su procedencia, como así también si las pautas de conducta elegidas por los encartados se adaptan en el caso para el logro de la finalidad del instituto.
La decisión acerca de la probation solicitada por los encargados responsables del hotel -imputados por la presunta comision de la contravención regulada en el artículo 73 del Código Contravencional- no impide el ejercicio de la acción del representante del Ministerio Público Fiscal respecto de la conducta que se le endilga al titular de la explotación del inmueble comercial.
En efecto, el tipo contravencional del artículo 73 del Código Contravencional sanciona a quien viola una clausura impuesta por la autoridad judicial o administrativa. Advertida esta contravención, la determinación de la responsabilidad del imputado se vincula con la comprobación de la existencia de los requerimientos exigidos por el tipo, en base a los diversos elementos de juicio colectados, aunque no esté declarada la culpabilidad de los restantes imputados.
Ello así, la división funcional de tareas entre encargados responsables del inmueble y el titular de la explotación comercial -alegada por el Fiscal para denegar la suspensión del juicio a prueba– no le impide valorar la prueba existente respecto de alguno de los imputados ni probar la posible responsabilidad de otros en los hechos aunque medie una suspensión del proceso.
En definitiva, el titular del Ministerio Público Fiscal no explica y este Tribunal tampoco advierte por qué motivo, de arribar una probation con los encargados, no podría continuar la investigación con el titular de la explotación comercial.

En el caso, corresponde disponer el levantamiento de la clausura impuesta por el Juez de grado.
En efecto, como la contravención que motivó la intervención del “a quo” consistía en la violación de la clausura dispuesta en ejercicio de aquélla función administrativa, el hecho de que esa medida preventiva se encontraba vigente conlleva únicamente a afirmar que el accionar del fiscal debía limitarse a su reposición para neutralizar los peligros causados por las irregularidades constatadas. Al no haber actuado el representante de la vindicta pública de esa manera, pudo inducir a error al magistrado de grado y, ello generó que simultáneamente se superpusieran sobre el hotel dos interdicciones dictadas por órganos con competencias diferentes, cuando tal medida fue pedida en el marco del objeto de conocimiento de una causa en la que se investigaba la infracción a la clausura dispuesta y vigente.
Resulta que sobre la medida precautoria de clausura que dispuso la Administración local sobre el inmueble se superpuso la medida precautoria dispuesta por el titular de la acción que luego fue ratificada por el juez en los términos del artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional, con el agravante de que aún cuando se dispuso el levantamiento de la clausura originariamente dispuesta en sede administrativa, continúa vigente la medida cautelar dictada en sede judicial por considerar, el judiciante, que no habían sido subsanadas las irregularidades que le dieron origen a dicha medida y que configuraban claras infracciones administrativas.
La constatación de nuevas irregularidades por la administración no puede motivar la sustitución de funciones. El objeto es la violación de una clausura (contravención), no las nuevas infracciones (faltas) constatadas, que son objeto del expediente que tramita ante la administración. El juez sólo podría confirmar o dejar sin efecto la clausura por el artículo 18 b) de la ley 12, no sustituirla por la del artículo 29, ya que las razones que invoca son las que dieron motivo a la actuación de la administración.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que declara la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires incorporado por la Ley Nº 2.641 (artículos 71 y 72 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional)
En efecto, el artículo 45 del Código Contravencional no está previsto para los casos en que se impute otro tipo de contravención, mas allá de las previstas por los artículos 111, 112, 113 bis y 114 del Código de referencia.
La encartada se encontraba imputada por la presunta infracción al artículo 73 del texto legal antes citado por lo que no es aplicable al caso la norma en cuestión.

En el caso, corresponde declarar la nulidad a partir del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia en razón de que, la actividad desplegada por el agente de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria, en cuanto a la compra de una bebida para la constatación del ilícito investigado – violación de clausura impuesta autoridad judicial o administrativa prevista en el artículo 73 del Código Contravencional-, encuadra, en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal.
En efecto, resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena (CSJN Fallos 306:1752). En razón de lo cual, la incorporación al legajo de estas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, debe ser liminarmente rechazada.
Cabe señalar que la sanción de nulidad a partir del acta contravencional y de todos los actos que son su necesaria consecuencia, aparece como la única solución viable, toda vez que es función del tribunal la exclusión de toda prueba obtenida en violación a los requisitos legales, evitando así su incorporación formal al proceso.
En este orden de ideas, la nulidad es el remedio específico que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional del debido proceso legal (art. 13.3 CCABA y 18 CN).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, considero que el ticket de compra de una bebida fue habido de modo irregular por el personal comunal, que omitió identificarse como tal, explicando la instrucción recibida de la superioridad al momento de efectuar la compra, pese a que secretamente efectuaba la adquisición con la finalidad de preconstituir prueba relativa a la violación de la clausura impuesta al comercio, empleada en este proceso en contra de quienes no fueron informados, oportunamente, del carácter “oficial” de la compraventa, ni de su derecho constitucional a negarse a declarar (Nemo tenetur se ipse prodere previsto, también, en el artículo 18 de la Constitución Nacional).
El personal fiscalizador comisionado por las autoridades de la ciudad obró aprovechando un consentimiento (a la compraventa) viciado por el engaño, proceder que no debe admitirse, ni es posible premiar con su validación ante un tribunal de derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de litispendencia interpuesto por la Defensa.
En efecto, se investiga la supuesta comisión de la contravención prevista en el artículo 73 del Código Contravencional mientras que en el proceso administrativo, se persigue la supuesta infracción “por tener exceso de material pirotécnico permitido para un comercio minorista”. Por tanto, no se configura la identidad requerida entre ambos procesos para ser considerado un supuesto de litispendencia, pues son hechos escindibles los ventilados en los distintos expedientes.
Asimismo, el afectado de un acto administrativo cuenta con los mecanismos legales para plantear la cuestión, por lo que resulta ajeno al presente proceso el planteo respecto a la falta endilgada en el local de marras.

El artículo 73 del Código Contravencional protege el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública y de la Justicia, en tanto la supuesta conducta prohibida importa una grave lesión a sus resoluciones que deben ser cumplidas y respetadas por la comunidad; y cualquier cuestionamiento a dichas medidas se cuenta con las herramientas legales correspondientes.
Ello así, aún frente a una supuesta actividad estatal arbitraria (en el caso, la clausura) no cabe admitir su impugnación a través de vías de hecho (infracción al art. 73 del CC), es decir, fuera del ámbito jurídico.

Al analizar si se advierte verosimilitud en el derecho alegado a fin de si puede haber sospecha suficiente de haberse cometido la contravención tipificada en el artículo 73 de la Ley Nº 1472, resulta relevante la doctrina según la cual no se requiere el examen de certeza sobre el derecho pretendido, sino un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050; 3116:2861)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la clausura inmediata y preventiva sobre el inmueble.
En efecto, se encuentra acreditada con el grado de verosimilitud exigida en esta etapa instructoria del proceso que se violó la clausura administrativa que pesaba sobre el inmueble.
Asimismo, existen numerosos indicios, que han sido correctamente valorados en esta etapa inicial por el “a quo”, para sostener que, en dicho local, presuntamente, había oferta y demanda de sexo; esta última, convocada mediante panfletos repartidos en la vía pública, por ello se logra fundamentar con suficiencia el peligro a la salud y a la seguridad pública exigidos por el artículo 29 de la Ley Nº 12.
Asi las cosas resultan atendibles las razones invocadas por el “a quo” con respecto a la necesaria protección de la salud e integridad física de todas las personas concurrentes a dicho establecimiento, tanto para las personas demandantes como para las oferentes, ante la ausencia de ciertos recaudos higiénicos mínimos, como ser la inexistencia de máquinas expendedoras de preservativos o certificados o libretas de salud. Sin perjuicio de ello, aún si hubiere tales máquinas, y los preservativos fueren moneda corriente en las prácticas sexuales allí presuntamente desarrolladas, igualmente dicha actividad –aún no constatada- comprometería gravemente la responsabilidad internacional.