En el caso, surge del acta contravencional y de la declaración del agente, que se dejó constancia que se realizó consulta con la Fiscalía interviniente, quien dispuso aprobar todo lo actuado, como también el cierre y la elevación de las actuaciones.
Por lo tanto, no se advierte que no haya mediado un debido control de la medida cautelar de secuestro de bienes, pues en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, personal policial mantuvo comunicación telefónica con la Fiscalía interviniente que aprobó lo actuado.Vázquez, noviembre 30 de 2005. Sentencia Nº 630 - 05.

De acuerdo a lo previsto en la Cláusula Transitoria de la Ley Nº 1472 en su artículo 81 “(l)a autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Teniendo en cuenta que la disposición transitoria exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-; que el funcionario que evacuó la consulta pertenece a un organismo dependiente de dicho ministerio y que una de sus funciones consiste en“Asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en procedimientos en los que deban adoptarse medidas cautelares ...” (Res. 21/00 FG), cabe afirmar que la acción contravencional se encuentra legalmente promovida.

Si bien el capítulo VII de la Ley Nº 12 establece las disposiciones relativas al procedimiento de la aprehensión, no dispone para su incumplimiento la sanción de nulidad sino que establece expresamente en el artículo 28 “Cualquier demora injustificada en el procedimiento establecido en el presente capítulo se considera falta grave del funcionario/a responsable”.
En el caso, el juez a quo, habiendo advertido irregularidades de este tipo, debió comunicarlo a la autoridad que corresponda a fin de que, de estimarlo pertinente, sancione al funcionario responsable de las faltas graves de acuerdo a lo dispuesto por la norma antes citada.

Corresponde declarar la nulidad del secuestro practicado y la devolución de los efectos incautados si la fecha de remisión de la causa a la fiscalía es 15 días posterior a de la fecha del acta Contravencional. Ello, porque la prevención no procedió de acuerdo con las normas que rigen la materia para la adopción de una medida de carácter restrictivo como lo es el secuestro de bienes, pues no cumplió con la manda exigida por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, con relación a la comunicación pertinente a la fiscalía actuante.

El artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige la intervención de modo inmediato del Fiscal a los fines de controlar la legalidad de la medidas precautorias realizadas por la prevención.
Dicha norma, al no establecer ningún límite temporario que determine esta inmediatez, debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales. Es decir que debe hacerse un examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de la medida precautoria adoptada y las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda, signifique o connote el concepto en cuestión.

Implica un excesivo rigor formal quitar validez a un secuestro de bienes, fundado en que fue la Prosecretaria de la Fiscalía y no el Fiscal quien convalidó la medida, desconociendo que actuaba con expresas directivas del Fiscal y en nombre de éste.
En efecto, en el caso la comunicación telefónica realizada por personal policial cumple con las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la Ley Nº 12, y si bien las directivas habrían sido impartidas por la Prosecretaria, cabe tener en cuenta que luego no solo fueron convalidas tácitamente por el Sr. Fiscal al recibir las actuaciones y remitirla al Juez a los fines del artículo citado, sino que también el Fiscal aclaró que aquellas instrucciones fueron instruidas por él a la misma, y ésta se limitó a transmitirlas al personal policial.
Ello así no puede hablarse de ausencia de control de la medida por parte del Fiscal cuando en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, el personal policial mantuvo comunicación telefónica.

Es recomendable que la prevención de aviso tanto al juez como al Defensor, acerca de la detención de una persona desde el inicio del procedimiento, es decir de modo simultáneo como el Fiscal.

Si la actuación del personal policial se originó en una denuncia concreta en la cual el damnificado le sindicó al personal policial los sujetos que habían ingresado al local, los cuales, al intentar ser identificados se dieron a la fuga, siendo luego aprehendido el imputado y posteriormente, en presencia de dos testigos, se procede a su requisa, incautándose el arma cuya portación se le enrostra, deben tenerse por satisfechos los criterios y pautas objetivas que establece el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, para habilitar la requisa del imputado por parte de los funcionarios policiales.

De la comunicación inmediata al Fiscal que manda el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional debe dejarse constancia fehaciente en la cual se asiente el día y la fecha de la efectiva comunicación, se identifique al funcionario que recibió la consulta así como las eventuales directivas que éste hubiese dictado, tras lo cual debe ser suscripta con el sello aclaratorio del agente que la hubiese labrado.
La mera mención en un formulario preimpreso de “consulta fiscal”, con el agregado manuscrito “de turno”, no satisface la “inmediata comunicación al Fiscal” que manda el artículo aludido.

En el caso excepcional de no haberse contado con orden judicial previa, debe tenerse en cuenta que el secuestro de bienes practicado por los preventores y el control judicial inmediato no son conceptos autónomos, sino que son dos premisas necesarias de un secuestro válido.
Sostener lo contrario, implicaría otorgar virtualidad per se a la actividad preventora inicial, es decir, facultar al Poder Ejecutivo para adoptar medidas restrictivas de derechos, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Soslayar la “inmediatez” exigida por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, es concederle la misma virtualidad a la actividad policial, pero de facto.

Si la autoridad de prevención adopta la medida de secuestro de bienes, tanto el Fiscal como el Juez intervinientes no sólo deben realizar un control de legalidad y razonabilidad de la misma, sino que también deben realizar un control de los bienes incautados, ya sea tenerlos a su vista o reclamarlos en caso de que no sean remitidos los efectos junto al sumario o la causa.

Las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se hallan expresamente previstas en el capítulo VI de la Ley Nº 12. El articulo 16 alude expresamente a las dos funciones del cuerpo policial en materia de prevención, es decir, la de seguridad, y la de auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad. Si se interpreta conjuntamente dicha disposición con lo normado por el artículo 6, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables – en todo lo que no se oponga, a la Ley Nº 12 y a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – los artículos 183, 184 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, , no se advierte la afectación de derecho constitucional alguno, toda vez que los agentes policiales actuantes ingresaron a un lugar de acceso público, para el cual no se requiere orden judicial de allanamiento y que en el caso de autos no existió con los imputados conversación o interrogatorio alguno a raíz del cual se produjera prueba, sino que solamente se limitaron a constatar la presencia de máquinas tragamonedas en el lugar.
Pero aún cuando se quisiera enmarcar la actuación policial en la figura del agente encubierto porque los agentes ingresaron al lugar sin dar a conocer su condición de policías, es decir “encubriendo” su calidad de tales, el procedimiento es válido.
El ingreso al local sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente; por lo que no puede sostenerse que la presencia pasiva de los policías hubieran violado derecho constitucional alguno. En efecto, no es posible afirmar que la actuación policial hubiera creado el dolo en quienes intervinieron en la comisión de la contravención, o que hubiera existido por parte de aquéllos una instigación a la realización del ilícito atribuido o que hubieran inducido o provocado la resolución de cometer el hecho antijurídico.
Sea que se considere la actuación policial como la de agentes encubiertos, sea que no se la circunscriba dentro de tales parámetros, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento, pues lo relevante no es la cuestión semántica de cómo denominar o qué vocabulario emplear para designar la actuación del personal policial que intervino, sino analizar si efectivamente dicho accionar afectó alguna garantía constitucional.

No corresponde objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código Procesal (CCC Fed., Sala 2, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra” de. 11/8/86). Los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/infr. Ley 23.737, del 31/8/93).(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marum).

En el caso, los testimonios por los cuales la juez a quo tuvo por acreditada la conducta reprochada al encartado fueron los de los encargados de la seguridad del estadio y sólo ratificaron el proceder por ellos llevado a cabo. Si bien sus opiniones deben ser tenidas en cuenta, es cierto que no tienen apoyatura en ninguna otra testimonial ni en otra prueba que haya sido incorporada a la causa, por lo que las mismas deben ser consideradas prudencialmente.
Resulta cuanto menos llamativo que sólo tres preventores hayan visto la conducta del imputado cuando es probable que cualquier asistente al evento pudiera referirse a ella, como también los distintos periodistas que concurrieron al mismo y reflejaron en sus crónicas los disturbios. Por lo expuesto, se considera que no se ha acreditado con el grado de convicción necesaria la conducta enrostrada al imputado.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.
Ello obedece no sólo al debido proceso adjetivo (derecho a ser oído) y al sustantivo (control de razonabilidad), sino también al expreso imperativo del art. 13.8 de la CCABA: “El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente”.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora.

En el caso, a pesar de que la comunicación de la medida precautoria que efectuó la prevención se produjo inmediatamente y en debida forma, la circunstancia de que fuera puesta en conocimiento del a quo dieciseis días corridos después de su adopción tornan el procedimiento contrario a los lineamientos constitucionales y legales que lo rigen. Ello por cuanto el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional ha establecido un control inmediato en lo que respecta tanto a la intervención del Ministerio Público Fiscal como del juzgador en aquellas situaciones en las que se lleven a cabo medidas restrictivas de derechos sin orden judicial previa.
Unicamente el juez de garantías es quien puede ordenar medidas de tal naturaleza, y en consecuencia, de haber sido aquellas adoptadas en carácter precautorio por la prevención y confirmadas por el acusador, nace el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo (test de legalidad y razonabilidad). El excesivo transcurso del plazo entre la incautación y la oportunidad en que el magistrado efectuó el reexamen, vacía de contenido a dicho control.

En el caso, la demora en que incurrió la autoridad preventora en remitir las actuaciones a la dependencia del Ministerio Público Fiscal sin ninguna circunstancia que la justifique, alterando de este modo las disposiciones del código de forma en cuanto regula un plazo de 3 días para el envío del acta al fiscal conforme lo establece el artículo 38 de la Ley de Procedimiento Contravencional, lo que provocó la tardía intervención jurisdiccional a los efectos del contralor de la incautación producida que, junto a la previa e inmediata consulta al acusador, constituyen premisas de un secuestro válido, cuya inobservancia viciará el acto in totum.

En el caso, la prevención no cursó la consulta inmediata al acusador de la adopción de medidas precautorias, quien tuvo la posibilidad de ejercer el primer contralor casi un mes después de su adopción, de lo que se desprende el trascurso de un extenso lapso de tiempo que contraviene los requisitos dispuestos en el artículo 21 de la Ley Procedimiento Contravencional.-

El procedimiento que se realiza conforme la directiva impartida por el Fiscal a través de la comunicación previa, cumple con el inmediato control primigenio que corresponde al representante del Ministerio Público.

El segundo párrafo de la Cláusula Transitoria de la Ley Nº 1472 dispone que en los casos de oferta y demanda de sexo en la vía pública la autoridad preventora sólo podrá iniciar las actuaciones "por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Cabe destacar que la norma exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-, razón por la cual debe tenerse en cuenta la estructura del Ministerio Público Fiscal, sumado a las funciones que establece para la Secretaría de Atención Ciudadana, el artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General.

En el caso sub exámine es válida la autorización conferida por el Prosecretario de la Secretaría de Atención Ciudadana para la promoción de la acción contravencional regulada en el artículo 81 de la Ley Nº 1472.
Teniendo en cuenta que el segundo párrafo de la Disposición Transitoria de la Ley Nº 1472 exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-; que el funcionario que evacuó la consulta pertenece a un organismo dependiente de dicho ministerio y que una de sus funciones consiste en “Asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en procedimientos en los que deban adoptarse medidas cautelares ...” (artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General), y que en el caso de autos se cumplieron las instrucciones impartidas por el Sr. Fiscal de grado a la seccional interviniente; cabe afirmar que la acción en la presente causa se encuentra legalmente promovida.
La solución que se propicia no contraría la finalidad de la norma, puesto que según se desprende de los presentes actuados la autoridad preventora recibió instrucciones expresas del Sr. Fiscal de Primera Instancia respecto al procedimiento a seguir en las contravenciones tipificadas como oferta y demanda de sexo en la vía pública que requerían una consulta previa al inicio de las actuaciones. En razón de ello, y atento el procedimiento llevado a cabo en la presente cabe afirmar que la finalidad perseguida por la ley se vio claramente cumplida.

El plazo transcurrido entre el secuestro de bienes (9 de agosto) y la intervención del Magistrado (22 de agosto), en concordancia con la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional -Ley Nº 12- (control jurisdiccional respectivo), excede el margen de inmediatez requerido para el caso de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa -como la del artículo 18, inciso c. de la Ley de Procedimiento Contravencional- y confirmadas por el acusador.
De lo anterior emana el efectivo incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en tiempo oportuno, lo que habrá de fulminar lo actuado, mediante la declaración de nulidad.
Esta nulidad es de aquellas de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 inciso 2° y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación –de aplicación supletoria conforme lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella sea obligatoria . Se trata de una nulidad genérica, al afectarse las reglas atinentes, en el caso, a la actuación del Magistrado en el proceso, viciando su desarrollo (PESSOA, Nelson R., “La nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, 2ª. Edición, Buenos Aires, 1999, pág. 26) .
El juez tiene el riguroso deber de realizar dicho control en un lapso que no puede superar la razonabilidad porque ello vaciaría de contenido al análisis, ya que, de lo contrario, implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la autoridad de prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La Resolución Nº 11/05 de la Fiscalía General de fecha 18 de febrero de 2005, donde sienta el criterio de interpretación del artículo 81 del Código Contravencional, no establece específicamente que deban ser los “magistrados” del Ministerio Público Fiscal quienes den personalmente la autorización para la formalización del procedimiento, pudiendo hacerlo “por delegación” sus funcionarios.
De allí entonces que no existe obstáculo para que otros funcionarios específicamente designados al efecto, dispongan el procedimiento inicial conforme las instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes, sin perjuicio de lo que se decida posteriormente en cada proceso -acusatorio material-. En este sentido, la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General (art. 1 del Anexo I) reconoce expresamente las funciones de la Secretaría de Atención Ciudadana en cuanto a asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.

La mera mención en el acta contravencional por parte de la autoridad policial de que: "Se realizó consulta con la fiscalía aprobando lo actuado”, sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Ciertamente el incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado mediante la declaración de la nulidad pertinente (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05 y 053-01-CC/05 rta. 31/05/05).

Las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran la valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno - a saber durante el debate - a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes.

Esta Sala ha sostenido que intentar quitarle validez al procedimiento policial alegando que no se dejó constancia en el acta de quién fue el funcionario de la Fiscalía interviniente que había sido consultado, implica un excesivo rigor formal correspondiendo rechazar el planteo nulificante (Causa n° 46-01-CC/2005 Incidente de Nulidad en autos “Sánchez, Roberto Eulogio s/ art. 41 CC- Apelación”, rta. el 11/05/05).

Las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (artículo 184, incisos 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica respectiva, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

Si bien no puede estimarse que un llamado telefónico anónimo constituya una denuncia, es lo cierto que tampoco debe invalidarse tal anoticiamiento como motivante de una prevención policial. Máxime cuando existiendo comunicacion con el fiscal de turno, se realizaron tareas de investigación tendientes a la constatación de lo informado anónimamente.

El carácter de preventores de los testigos, no los inhabilita como tales si no existen razones que hagan dudar de sus dichos o para suponer en los deponentes algún interés descalificante (esta Sala, c.234-00-CC/2004, “Pereyra, Héctor Jugo y Falco, Francisco R. s/art. 58 CC”, rta. 12/11/04). En tal sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió que “es válida la declaración de los funcionarios policiales para testimoniar sobre las manifestaciones recabadas en el ejercicio de la actividad a su cargo, pues debe considerarse lo previsto en el artículo 241 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a que toda persona será capaz de atestiguar, y también lo establecido en el artículo 242 del mismo código, en cuyo texto no menciona a los empleados policiales como las personas que no pueden testificar en contra del imputado (Sala II “Ibarra, Rodolfo y otro”, del 31/3/98, La Ley 1998-C, 866).

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora, en el marco procesal que regula el procedimiento contravencional, sin que quepa a tal fin pretender suplir la irregularidad apuntada mediante la intervención de un órgano jurisdiccional diverso -Secretaria de Atención Ciudadana-, cuya actuación se rige por un cuerpo normativo ajeno a la competencia de este fuero.
De la lectura de la investigación dirigida contra el imputado surge sin esfuerzo que un funcionario ajeno al trámite previsto por la legislación procesal local, impartió indebidamente directivas. Y sin perjuicio de que tal circunstancia constituye una improcedente delegación de funciones que no suple ni reemplaza al fiscal respecto del temperamento que el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional pone en cabeza de éste, no cabe más que colegir que se ha incumplido con el requisito de inmediatez que la norma en trato exige, al distanciar temporalmente la decisión del Fiscal sobre el eventual mantenimiento o la orden de dejar sin efecto la medida, desde la fecha del procedimiento -08/11/2005- hasta la recepción de las actuaciones -21/11/2005-.

En materia de control de alcoholemia el personal policial debe actuar dentro de las facultades que le acuerda la ley (art 72 de la Ley Nº 24.449, su decreto reglamentario y Ley Nº 12), no existe disposición alguna que los obligue a hacer saber a quienes deben someterse al “alcotest”, que pueden negarse a hacerlo y que su resultado podrá se utilizado en su contra .

El hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional implica, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.

La Resolución 9-MPF-99 de la Fiscalía General no resulta aplicable a los casos en que se investigan contravenciones por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto la resolución mencionada, en su artículo 2º incisos 1) y 2), prescribe que el personal policial ante una conducta de flagrante contravención deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma y labrará, en todos los casos, el acta prevista en el artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que, además, es función esencial de la autoridad hacer cesar la conducta ilícita, facultándola a adoptar la medida de coacción directa que resulte adecuada en caso de que el contraventor desobedezca la intimación; sin embargo el artículo 81 prevé para la contravención tipificada un tratamiento especial.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntar del legislador al momento su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8° Sesión Especial -continuación-, VT 56, correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, De Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Ello así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el artículo 81 del Código Contravencional para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

Las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran de valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes.

El delito de portación de arma de uso civil atenuada sin la debida autorización (artículo 189 bis, inciso 2º, 3º párrafo con la atenuante del 5º párrafo del Código Penal) impone la necesidad de una actividad probatoria rigurosa, más aún en un caso en que el imputado es legítimo tenedor del arma incautada. De ello se sigue que al no estar cuestionada la mera tenencia –permitida en el presente supuesto-, se debe acreditar por los medios probatorios correspondientes que: a) el imputado tenía el arma en condiciones de inmediata disponibilidad; b) que el arma estaba cargada.

Los preventores no son sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito, teniendo un claro interés en el resultado de la causa. Por ello es posible considerarlos como testigos sospechosos.
No se intenta crear una suerte de “testigos discriminados” por el sólo hecho de ser funcionarios policiales, sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la presunción de inocencia exige que dichos testimonios no puedan ser tenidos en cuenta como prueba dirimente del ilícito atribuido al imputado.

El lapso transcurrido entre que los preventores practicaron la incautación y la oportunidad en la cual “a quo” recibió las actuaciones (14 días hábiles) para realizar el control jurisdiccional exigido por la norma del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, supera toda razonabilidad y vacía de contenido a dicho control. En otras palabras, el exceso apuntado implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.

Resulta adecuado que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba, puedan ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (Causa Nº 086-00-CC/2004 “Solís, Virginio s/infracción art. 189 bis CP s/apelación (planteo de nulidad)”, Causa N° 187-00-CC/2004 “Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación”).

En el caso, sólo un testigo policial habría observado al imputado deshacerse del arma, mientras el testigo no policial y los restantes policías no lo vieron.
Cafferata Nores, en su trabajo titulado “La prueba en el proceso penal”, Ed. Depalma (año 1986) página 124, señala en cuanto a cómo debe efectuarse la evaluación de los testimonios. “...la amplia capacidad testimonial aceptada por el CPP (art. 243), sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa. Sobre todo, desde que se pudo verificar que, además de la mendacidad deliberada, también los “testimonios de personas insospechables que narran con plena buena fe y con el propósito honesto de decir verdad”, pueden estar plagados de errores....Frente a la comprobada fragilidad de la prueba por testigos (los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores), la tarea valorativa resulta de imperiosa necesidad...”

La discordancia entre los testimonios de los policías sobre el hecho que se le imputa al encartado (art. 189 bis del Código Penal), impone que el asertivo no baste como plena prueba de cargo.
Los testigos se contradicen sobre el lugar de la detención, sobre el lugar donde se firmó el acta, sobre si el arma estaba en un bolso, mochila o finalmente una bolsa, si la bolsa estaba cerca o a metros del imputado, sobre si estaba cargada, y cómo y cuándo se verificó este extremo.
Se ha comprobado que en el lugar había muchas personas, policías y vecinos -sea que estos últimos estuvieran mirando o protestando- por lo que pudo y debió haberse colectado más prueba de cargo que aventara las dudas que la recogida genera.
Era vital establecer quien, entre todos los presentes, portaba el arma, para atribuir la autoría a alguien y requerir testigos, lo que conforme los testimonios en el sentido que había mucha gente, era posible.
Reviste la mayor importancia que no se haya realizado una pericia papiloscópica que eliminara todo margen de duda sobre la autoría, en cuyo caso no nos encontraríamos ante la frustración de la búsqueda de la verdad, en virtud de la duda existente, sino ante la certeza sea ésta de la portación por parte del imputado o de un tercero.
Ningún policía recordó con exactitud quien buscó a los testigos de actuación, ni quien se hizo cargo del arma.
En estas circunstancias, la prueba reunida contra el imputado no alcanza para fundar la condena.

Los preventores son testigos sospechosos que no merecen entera fe, no sólo porque iniciaron las actuaciones sino también por haber denunciado el delito de resistencia a la autoridad.
Su falta de objetividad se evidencia en la ausencia de toda diligencia necesaria para la recolección de la prueba tendiente a acreditar el ilícito que dicen haber presenciado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal), no habiendo siquiera procurado conservar intacta la escena a través de la presencia inmediata y permanente de testigos imparciales.
En este sentido, el testigo sospechoso es aquel cuya deposición no parece digna de entera fe o aquel de quien hay graves motivos para sospechar. Y la duda más grave de sospecha resulta del interés que pueda tener en el desenlace del proceso, interés que puede muy bien extraviarle el camino de la verdad. Son sospechosos, entre otros, la parte agraviada: desde el momento en que el delito le causa un perjuicio el agraviado no ha debido conservar toda su serenidad y que desde luego ha podido escapársele más de una circunstancia accesoria, la pasión o el interés que pueda tener para hacer declarar culpable al acusado son con frecuencia bastante fuertes para inducirle a mentir. El denunciador es un testigo sospechoso: empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad (confr. Karl Joseph Anton Mittermaier, Tratado de la prueba en materia penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 319/330).

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido reencauzar la causa como una falta -ante la eventual consideración del hecho como venta en la vía pública sin autorización, artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451-, ello no significa que las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, se tornen inválidas. Por el contrario, la nueva tipificación prevé como sanción el decomiso de las mercaderías (artículo 24, Ley Nº 451) y el artículo 7° de la Ley Nº 1217 contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida cautelar. Sumado a ello es importante destacar que estos actos podrán, eventualmente, ser luego revisados por el órgano jurisdiccional.

El plazo transcurrido entre el secuestro y la intervención de la Magistrada -14 días- (control jurisdiccional respectivo), supera el margen de inmediatez requerido para el caso de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa –como la del artículo 18, inciso c. Ley de Procedimiento Contravencional– y confirmadas por el acusador. De lo dicho emana el efectivo incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) en tiempo oportuno.

Para que resulte viable la nulidad de la medida precautoria adoptada por la autoridad de prevención atento un tardío control por parte del Fiscal, debe valorarse conjuntamente con la afectación de alguna garantía constitucional, pues no dándose este último supuesto la misma no puede ser viable.

Los exámenes de alcoholemia en la vía pública constituyen uno de los exámenes técnicos previstos en el artículo 184 inciso 4º del Código Procesal Penal de la Nación, que la prevención se encuentra facultada a realizar en función al perjuicio que cualquier demora puede significar para el éxito de la investigación, no resultando a su respecto aplicables las previsiones del artículo 253 y siguientes del mismo ordenamiento, dado su valor meramente indiciario.

En el caso de marras, los agentes policiales interceptaron a una persona saliendo del local, lo interrogaron acerca de sus datos personales y le solicitaron la entrega del ticket que comprobaba la jugada realizada. No es posible interpretar dicho acto como un secuestro en los términos del articulo 18, inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional, sino la posibilidad de la restricción momentánea de los derechos de personas no sospechosas, prevista en el artículo 184, inciso 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación.

Si bien el capítulo VII de la Ley Nº 12 establece las disposiciones relativas al procedimiento de la aprehensión, no dispone para su incumplimiento la sanción de nulidad sino que establece expresamente en el artículo 28 “Cualquier demora injustificada en el procedimiento establecido en el presente capítulo se considera falta grave del funcionario/a responsable”.
En el caso, el juez a quo, habiendo advertido irregularidades de este tipo, debió comunicarlo a la autoridad que corresponda a fin de que, de estimarlo pertinente, sancione al funcionario responsable de las faltas graves de acuerdo a lo dispuesto por la norma antes citada.

El artículo 286 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que el funcionario de policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido, en un plazo que no exceda de seis horas ante la autoridad judicial competente. D´Albora sostiene que ello debe ser interpretado como el deber que tiene la policía “de colocar al detenido a la orden del Juez en el plazo señalado” (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordando, ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, T II, p. 590) a lo que cabe agregar que debe hacerle saber al Juez tal circunstancia.

En el caso, si la prevención ejerció la facultad que le otorga el ordenamiento legal, cumpliendo órdenes de la Fiscal y efectuó una medida cautelar, debió darse a la misma el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 12, es decir no sólo la comunicación inmediata al representante del Ministerio Público sino también la debida intervención al Juez de Garantías, para el caso que la medida fuera confirmada, o como en el presente ordenada por aquél.
En este sentido y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, es dable afirmar que la falta de comunicación al Juez implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por resultar violatorio de las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 del C.P.P.N.), por lo que corresponde declarar de oficio – y en cualquier grado del proceso - la nulidad absoluta de la medida llevado y de todo lo obrado en consecuencia.

La prevención está expresamente establecida en la Ley Nº 12, pues constituye el título del capítulo VI, en el cual se dispone que ella estará a cargo de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia (art. 16); que dicha autoridad puede recibir denuncias (art. 17); adoptar medidas precautorias (aprehensión, clausura, secuestro, etc.), en las condiciones allí establecidas (art. 18) y puede ejercer la coacción directa (art. 19).

La Policía Federal Argentina, en sus funciones de policía de seguridad (art. 16, Ley Nº 12), está habilitada para evitar y perseguir las infracciones a una ley dictada por la Legislatura Local, y puede impulsar el inicio de la instrucción.

La Ley Orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467), define en qué consiste la función de “policía de seguridad” (arts. 3, inc. 1º; 4, inc. 1º y 34): prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población, todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos.
En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 y inciso 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica citada, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

La Ley Nº 24.588 dispone expresamente que el Gobierno Nacional seguirá ejerciendo en esta Ciudad su competencia en materia de seguridad y protección de personas y bienes y que la Policía Federal Argentina continuará cumpliendo las funciones a las que alude la Ley Nº 12 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional (art. 7). De aquí que, en lo pertinente, resulte aplicable la ley orgánica de esta fuerza (Decreto Ley Nº 333 /58 ratificado por Ley Nº 14.467).

La circunstancia de que las Leyes nº 538 y 916 hayan establecido al Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires como autoridad de aplicación, que regula los juegos de apuesta, no implica en modo alguno la exclusión de la Policía Federal Argentina como institución facultada por intermedio de sus agentes para prevenir contravenciones como la prevista por el artículo116 de la Ley Nº 1472- , ya que ninguna de dichas leyes sostienen tal aserto.
En efecto, en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 538, consigna todas las funciones y facultades de la autoridad de aplicación en materia de juegos de apuestas, y en momento alguno autoriza a que ésta lleve a cabo funciones de “prevención ante la comisión de contravenciones de juego - a cargo de la Policía Federal Argentina-, sin perjuicio de tener la obligación de denunciar ante la justicia competente las transgreciones a la ley - cfr. inc. j del art.17-.
En tal entendimiento la Ley Nº 12 en su artículo 16 establece claramente quienes son los facultados para prevenir las contravenciones “en general” sin efectuar ningún tipo de distinción, consignado expresamente y con suma claridad que “...La prevención de las contravenciones está a cargo de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliar y de la justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires...”.

Si bien se reconoce el ejercicio del poder de policía en cuanto a atribución reglamentaria que detenta el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que comprende la administración, explotación, recaudación y control de todos los juegos y apuestas y de azar previstos por la Ley Nº 538 (art. 1, Ley Nº 916), ello no comprende la actividad de prevención ante la comisión de contravenciones de acción pública, que la ley contravencional ha puesto en cabeza exclusiva de las autoridades policiales y del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, surge del expediente que ante la flagrancia en la comisión de una contravención, la autoridad preventora procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 36 de la Ley Nº 12, y realizó una consulta con una dependencia del Ministerio Público Fiscal, que decidió, con directivas del Secretario de la Fiscalía, dar inicio a las actuaciones y proceder al secuestro de mercadería.
Radicado el expediente ante la Fiscalía, el Fiscal efectuó las aclaraciones del caso en cuanto a que, si bien el Secretario fue quien mantuvo comunicación telefónica con personal policial, fue él quien determinó previamente el criterio que debía adoptarse.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado ha tomado los recaudos suficientes para garantizar la actuación policial en cumplimiento de sus funciones -que aseguró la prueba y labró el acta respectiva-, autorizando al funcionario asignado a tal efecto, a retransmitir al personal policial las decisiones que adoptara en la presente. Es por ello que no fue el Secretario quien adoptó la medida cautelar sino que fue quien la impartió a expresas directivas de el Sr. Fiscal.
Una resolución contraria a la convalidación de la medida precautoria implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.

La Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General (art. 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de la Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.
De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.

No corresponde interpretar el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en perjuicio del imputado, al ampliar pretoriamente y con límite difuso el espectro de funcionarios y/o empleados que puedan convalidar una medida de coerción que afecta por su naturaleza la libertad y/o otros derechos constitucionalmente protegidos. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

La resolución 21/00 de la Fiscalía General (artículo 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.
De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.
Una resolución contraria implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.

El artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional no incluye como requisito ineludible que los preventores, en circunstancias de comprobar “prima facie” la posible comisión de una infracción al Código Contravencional, deban ser asistidos por dos testigos.
En efecto, dicho el artículo, en su parte pertinente, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará “El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere” (art. 36 inc. 5).

En el caso, corresponde revocar el decisorio que dispuso declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la autoridad de prevención, toda vez que el accionar de dicha autoridad , a contrario de lo interpretado por la Jueza a quo, se ajustó a derecho, en virtud de que las tareas efectuadas por dicha autoridad se circunscribieron a las funciones que le son propias como autoridad de prevención, y que además le son exigidas tanto por la normativa local como nacional -vgr. artículo 16 Ley Nº 12 y artículo 183, 184 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente-; y como tal no requieren orden jurisdiccional previa o denuncia como requisito legitimante.
En el sub examine, la autoridad policial actuó en el marco de sus deberes y facultades de averiguación, verificación y prevención ante la presunción -al parecer formada- de que en el local de marras se comerciaría juego de quiniela ilegal, creencia que seguidamente configuró a partir del ingreso al lugar de una persona, quien luego de realizar su apuesta -según se comprobara- se retiró del sitio con dos ticket computarizados, instrumentos que a la postre aportara voluntariamente a la policia.
Cabe concluir entonces que frente a ese panorama, el funcionario reaseguró la prueba recabada y adoptó las medidas necesarias a fin de hacer cesar la contravención, diligencias éstas que comunicó inmediatamente al Fiscal en turno, quien en definitiva, aprobó y convalidó lo actuado, dándose cumplimiento de este modo con los mandatos legales.
En atención a lo expuesto no se advierte irregularidad alguna por parte de la autoridad policial en el ejercicio de la actividad que le es propia.
En efecto no se advierte que la labor llevada a cabo por la autoridad policial se haya apartado del rol de prevención enunciado, en tanto la actuación de ella y los cursos de acción que en consecuencia ésta adoptó tuvieron su génesis con motivo de un accionar que vió materializarse.
En ese sentido se expidió la Sala VII de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en el caso “Cosentino, María E” rta. el 25/10/04, donde resolvió que: “Las tareas de inteligencia, en cuanto importen la búsqueda, recepción, estudio, clasificación y confrontación de información vinculada con la prevención de los delitos, son propias de la actividad policial en el Estado de Derecho y están sujetas a los límites establecidos en la Constitución y la ley. Dichas tareas forman parte de todo proceso de investigación y pueden ser tanto anteriores como posteriores a la iniciación de una causa judicial. En la valoración de las actuaciones policiales o de las fuerzas de seguridad debe partirse siempre del principio de veracidad de las diligencias por ellas realizadas, salvo que su cuestionamiento se sustente en probanzas que las descarten o pongan en duda”.

Las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se encuentren expresamente previstas en el capítulo VI de la Ley Nº 12. El artículo 16 alude expresamente a las dos funciones del cuerpo policial en materia de prevención, es decir, la de seguridad, y la de auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad. En segundo lugar, si se interpreta conjuntamente dicha disposición con lo normado por el artículo 6, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables -en todo lo que no se oponga, obvio es, a la Ley Nº 12 y a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bunos Aires- los articulos 183,184 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

La Ley Orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467), define en qué consiste la función de “policía de seguridad” (artículoss 3, inciso 1º; 4, inciso. 1º y 34): prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población, todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos.
En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 y inciso 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica citada, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.
Por su parte, la Ley Nº 24.588 dispone expresamente que el gobierno nacional seguirá ejerciendo en la ciudad su competencia en materia de seguridad y protección de personas y bienes y que la Policía Federal Argentina continuará cumpliendo las funciones a las que alude la Ley Nº 12 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional (artículo 7).

Las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (artículo 184, incisos 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467) , sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

En el caso se desprende que la autoridad de prevención identificó a la persona que egresó del local, lo identificó, le exhibió su credencial y le solicitó el papel de jugada.
La actividad policial se fundó entonces en su tarea de prevenir y evitar las conductas previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional en cuyo marco se interceptó a quien habría realizado una jugada en el local en el que “a prima facie” se llevarían a cabo dichas acciones.-
De acuerdo con esta exposición no se trata aquí de un caso de “olfato policial”; no se discute si para proceder a la identificación, requisa o detención de un “sospechoso” sin orden judicial se requiere o no una “causa probable” o si basta la mera sospecha subjetiva -basada en la experiencia- del personal policial en atención a que la contravención que se investiga era la que presuntamente desarrollaba quien resultara titular o encargado, sin la debida autorización, y no la conducta de quien podría haber presenciado el acto investigado y que podría atestiguar respecto de éste
La actividad policial debe ser examinada, entonces, a la luz de las disposiciones que la regulan y no las dirigidas a establecer en forma restrictiva aquellos supuestos en los que resulta viable la limitación a determinados derechos constitucionales de quienes resultan perseguidos para asegurar los fines del proceso (entre las cuales puede enumerarse las de los articulos 283, 284, 230 o 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación).-
Lo dicho, no implica abandonar a su suerte los derechos constitucionales de los testigos, tales como la libertad ambulatoria, la integridad física, etc, ámbitos en los cuales también está prohibida una injerencia arbitraria. Sin embargo, y esto es lo que se quiere destacar, también en estas esferas se prevé algún tipo de restricción a los efectos de asegurar los fines del proceso, sólo que, por previsiones distintas a las referidas a quienes resultan perseguidos.-

No se puede otorgar el mismo valor probatorio al informe técnico realizado al momento del secuestro de un arma, que a la pericia posteriormente ordenada a la División de Balística de la Policía, toda vez que el informe se distingue de la pericia por ser una mera inspección sobre el arma, con ausencia de operaciones técnicas sobre ella y falta de fundamentaciones.
En este sentido se expresa que la “prueba pericial es el procedimiento regulado legalmente para obtener en el proceso conclusiones probatorias a través de peritos. La operación integral se conoce por pericia o peritación, y tiene fundamental importancia en el proceso penal para la determinación de diversos hechos o circunstancias. Se trata de una actividad compleja cuyos aspectos esenciales son la determinación de los puntos a considerar y del dictamen que se emite sobre ellos. Adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley, lo que la distingue de los informes técnicos... Todos los códigos procesales penales la prevén como medio autónomo en atención a sus específicos caracteres”. (Claria Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2001, Tomo II, pág. 319).

En el caso, se advierte una situación muy particular cual es que la resolución del juez a quo impugnada que no confirma el secuestro efectuado en autos encuentra su génesis en un supuesto vicio formal consistente en que del acta contravencional no surgiría referencia alguna a la comunicación telefónica con el Representante del Ministerio Público Fiscal a los efectos de convalidar o no el secuestro de los bienes incautados, circunstancia esta que, entiende la juez a quo, constituye una medidad desprovista de la legitimidad propia que reclama el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Ahora bien, de las piezas del legajo de las presentes actuaciones, no se observa irregularidad alguna en el cumplimiento de aquella manda procesal, ya que efectivamente fue la Fiscalía en turno la que impartió las directivas del caso luego de ser impuesta del hecho motivo de autos, lo que permite sortear existosamente cualquier cuestionamiento al respecto, el cual, en rigor de verdad sólo encuentra basamento en un excesivo rigor manifiesto. (conf. Causa Nº 684-00-CC-2007, “Gutierrez, Sonia s/inf. art. 83 Ley 1472-apelación”, rta 23/03/2007)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que no hace lugar al planteo de nulidad articulado por la defensa, toda vez que, a contrario sensu de lo afirmado por ella, la normativa de forma contravencional esto es, el articulo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional, no incluye como requisito ineludible que los preventores en circunstancias de comprobar "prima facie" la posible comisión de una infracción al Código Contravencional deban ser asistidos por dos testigos.-
En efecto, el artículo de marras, en su parte pertinente, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará " El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere" (artículo 36 inciso 5).
De la integra lectura del acta circunstanciada se observa la participación y firma de dos testigos sin que existan razones que motiven la nulidad que pretende la defensa.-
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la norma aplicable en la materia si no establece la formalidad de presencia y firma de dos testigos ajenos a la repartición policial, mucho menos se demanda que lo sean "del hecho"-.

Las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales conforman una razonable reglamentación de la garantía del debido proceso reconocida por el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad.
El nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como norma reglamentaria de la Constitución, establece que la detención del imputado sin orden judicial puede llevarse a cabo sólo en caso de flagrancia (artículo 152).
De existir las circunstancias que tornen posible la intervención del preventor con estos alcances, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas que generaron el estado requerido por las normas, lo que hace posible su examen posterior por el Magistrado, y que éste pueda establecer la legitimidad del procedimiento.

En el caso, la actitud sospechosa que describe la prevención (“escupir”), que motiva la detención de los imputados, no resiste el menor análisis crítico, no comportando el extremo necesario para habilitar dicha medida. Por otra parte, por encontrarse de civil los policías, la actitud de fuga desplegada en dicha oportunidad por los imputados, no puede considerarse inapropiada desde que no se sabe si pudieron reconocer a los funcionarios policiales.
El motivo invocado por el personal policial que actuó de civil en la ocasión de la detención no cumple los requisitos legales señalados por el artículo 18 de la Constitución Nacional, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otra parte, la hora en que se llevó a cabo la detención corresponde a una de regular circulación de transeúntes por la zona, lo que no permite suponer que la conducta de los imputados se apartara de la regular de gran parte de la población, por lo que, conforme el estándar actual, tal actitud no constituye en sí misma una conducta ofensiva.

No es posible sin más -como pretende la Defensa- dudar de los dichos de los preventores o suponer en ellos algún interés descalificante por el solo hecho de que lleven a cabo una función policial.
Respecto de las declaraciones de la policía, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).
Y que los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/inf. ley 23.737, del 31/8/93). Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de funcionarios policiales en la medida que no existen razones, más allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor”, rta. 13/8/91).

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez a quo que anuló el procedimiento policial sobre la exclusiva circunstancia de que no se identificó a quien habría efectuado un llamado telefónico anoticiando de la posible comisión de delitos en el mismo momento del llamado.
La mera circunstancia de que la persona que se comunicó con la comisaría denunciando la posible comisión de hechos ilícitos no se haya identificado no resulta, por sí misma, suficiente para decidir oficiosamente la nulidad del procedimiento en el que se contató que una persona habría llevado consigo un arma cargada en ocasión de salir de un negocio.
En el caso, el llamado telefónico, cuya existencia no niega la resolución en crisis sino que exclusivamente cuestiona sobre la base de su carácter anónimo, no anoticiaba acerca de un hecho pasado acerca del cuál hubiese sido necesario desplegar una investigación a los fines de acreditar su verdad. Por el contrario, el llamado alertaba acerca de un hecho que habría estado ocurriendo en el mismo instante de su recepción y acerca del cual era razonablemente posible imaginar consecuencias ulteriores lesivas de bienes jurídicos. No resulta razonable predicar que frente a una voz de alerta de esas características, las fuerzas de seguridad se vean impedidas de actuar hasta que no se identifique fehacientemente la persona que anoticia del hecho.
En este sentido se ha dicho“... el contenido sustancial de la denuncia es la notitia criminis, y su efecto, desencadenar la persecución penal. Pero no toda actividad con ese sentido y ese efecto ha de ser denuncia en sentido propio. La ley impone determinados requisitos que la caracterizan en su significación procesal para distinguirla del mero anoticiamiento” (JORGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal, T II, p. 536, Córdoba, Ed. Lerner, 1984). Y que “el simple anoticiamiento por acto que procesalmente no es denuncia, no sirve de base directa para la investigación o para promover la acción. Pero aunque no vincule al receptor, puede orientarlo para cumplir actos tendientes a obtener, por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de la acción” (CLARIÁ OLMEDO, op. cit., T II, P. 543).

Una primera aproximación al problema de la denuncia anónima de la comisión de un delito “in fraganti“exige distinguir qué órgano público recibió la noticia, toda vez que los preventores tienen el deber de impedir que “los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores” (artículo 86 incisoi 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aaires, 183 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Nación), Así, “[E]l colector de la denuncia anónima, sea cual fuese la fuente mediata vislumbrable del anoticiamiento, no puede dejarse ganar por el ritualismo y desatender una noticia que evitará una catástrofe” (FRANCISCO J. DÁLBORA, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado, T I, P. 338, Bs. As., Lexis Nexis, 2003)
Asimismo se ha dicho que, “... es posible encarrilar el anoticiamiento de la comisión de un delito en forma anónima, al haberse reconocido a la policía judicial y fuerzas de seguridad la iniciativa propia [art. 183 CPPN (86 CPCBA)] como modalidad para dar comienzo a la prevención” (FRANCISCO J. DÁLBORA, OP. CIT. P. 339).
En sentido coincidente a las consideraciones expuestas se ha sostenido que no existe transgresión de reglas constitucionales por el sólo hecho de que se haya actuado sobre la base de una denuncia anónima cuando la inmediatez entre la denuncia y el hecho anoticiado no permitía demorar el procedimiento, encarrilándolo en la propia iniciativa (CNCP, Sala I en las causas Goicochea, Mónica C. s/ rec. de casación del 3/06/2002; Frutos, Norberto y otro s/ rec. de casación del 7/03/2002; Sala II in re Blanco, Norberto F. del 10/04/2003).

En relación a la posibilidad de tomar las declaraciones testimoniales prestadas por los preventores para acreditar un hecho ilícito, “...no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala 2, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra” de. 11/8/86). Y que “los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio” (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/infr. Ley 23.737, del 31/8/93).
Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de las declaraciones de los funcionarios policiales en la medida en que no existen razones, mas allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor” del 13/8/91).

Si bien la autoridad de prevención no carece de facultades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjetividad en la intervención policial al determinar el “estado de sospecha” no habilita el proceder del preventor.
La acreditación de la actitud que puede ser calificada como presuntamente delictiva habilitando, en consecuencia, el accionar policial no puede quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante, deben existir objetivamente y ser explicitadas por el preventor como fundamento a efectos de constatar la posible infracción.
De quedar sujeta al arbitrio del preventor la “vigilancia” de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían en una lista de “criterios en blanco” manejables por la autoridad que los define y les da contenido en cada situación. Sin la comprobación de la existencia de una causa objetiva que habilite su intervención, tal actitud configura lo que doctrinariamente se conoce como “excursión de pesca”.
El artículo 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta el criterio expuesto expresamente indicando que la policía o las fuerzas de seguridad para actuar deben tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente
El obrar del agente policial no respaldado de manera verificable por elementos objetivos que pudieran validar su actuación contradicen así, en forma expresa, lo normado por el artículo 11 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la legislación local, dicha actuación es nula y torna nulos todos los actos consecuentes que dependan de la misma.

Al desaparecer las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor, corresponde dejar si efecto la medida cautelar adoptada.

En el caso, la defensa del imputado se agravia de la falta de intervención del fiscal en la convalidación de la medida cautelar, ya que quién adoptó la medida fue el prosecretario de turno, razón por la cual solicitó la nulidad del secuestro, afirmando que el fiscal es el único magistrado autorizado por la ley para que se le comunique algo de tal entidad como la restricción a un derecho constitucional como es el de propiedad.
De la constancias de autos surge que el prosecretario actuó en nombre del fiscal de turno -tal como lo reseña la propia defensa-. Esta alzada ha sostenido in re “Fernández, Elizabeth s/inf. art. 83 ley 1472 s/Apelación”, causa Nº 683/00/CC/2007, que la resolución 21/00 de la Fiscalía General (art. 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales. De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.
Una resolución como la pretendida por el recurrente implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.
Ello es así ya que la actitud evasiva adoptada por el encartado -escondiéndose y no respondiendo al llamado policial-, razonablemente pudo despertar las sospechas de los agentes del orden.

El legislador estableció la necesidad de que exista un determinado grado de sospecha para llevar a cabo la requisa corporal. De modo que más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por los artículos 112 y 113 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que el policía no está autorizado a realizar detenciones o requisas indiscriminadas.

La facultad policial de requisar sin orden judicial que consagra el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede invocarse, si la conducta del imputado- previa a la detención- no hay exhibido una situación de flagrancia, si nada se ha dicho sobre la urgencia, y si la verificación de la presunta comisión de una contravención ha sido posterior a la detención o requisa cuya legalidad se analiza.

El legislador porteño se ha preocupado por fijar criterios y estándares que deben ser observados por los magistrados, y en su caso, excepcionalmente, por el personal policial previo autorizar o realizar una medida extrema como es la requisa.
Para requisas personales se exige “motivos urgentes” o “situaciones de flagrancia que hiciere presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo que circula, cosas constitutivas de un delito o que hubieran podido ser usadas para cometer un delito”.
En el caso, lo que motivó al personal policial a detener la marcha del imputado y realizarle una requisa palpando sobre sus ropas fue el cambio de la marcha del mismo, y que ésta fuera de manera nerviosa, parámetros que en modo alguno pueden resultar una base seria y razonable para la aprehensión y la requisa en un Estado de Derecho, respetuoso de las garantías constitucionales.
Los oficiales de policía no están autorizados a restringir los derechos de los habitantes sobre la base de meras subjetividades, ellos deben ser, reitero, objetivos y razonables, y no circunstancias tan azarosas como el nerviosismo (cfr. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. edición, Hammurabi, 2007, pág. 302).

Conforme el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la requisa personal solo procede en caso de “motivos urgentes” o “situaciones de flagrancia” que hicieran presumir la posible comisión de un delito.
El cambio en el sentido de su marcha o una actitud nerviosa de una persona desplazándose por la calle, no constituye motivo expreso de detención y requisa por parte de la policía. Por otro lado, la necesidad de obtener la orden de requisa judicial no es suficientemente excusada en base al posible riesgo en la demora, vulnerando sin mas los derechos constitucionales del imputado.
Por lo que una requisa así practicada, debe ser considerada nula junto a todos los actos consecuentes y archivar las actuaciones.

En el caso, la Defensa objeta la veracidad así como la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de Grado respecto del testimonio de los inspectores, para tener por acreditado el hecho, cuestionándolo no solo en relación al procedimiento llevado a cabo sino también en relación a su testimonio en la audiencia de juicio por tener supuestamente interés en el resultado de la causa, en tanto son inspectores contratados del poder ejecutivo local.
Al respecto, este Tribunal ha señalado que “si admitiésemos de iure que la mera circunstancia de revestir determinada calidad, o posición respecto de un conflicto, cercena la posibilidad de testificar acerca de lo visto y percibido, limitaríamos fuertemente la oportunidad del sistema judicial de contar con herramientas eficaces a los efectos de arribar a la solución de un pleito...” (Causa nº 396-00-CC/2004 “Miguel Angel Martino Samohod s/inf. art. 38 CC – Apelación”, rta. 24/02/04).
Asimismo, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).

En los casos en que las actuaciones se hubieran originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Sr. Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementada por el personal policial con anterioridad a la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por encuadrar así los hechos, se debe cumplir con la totalidad del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

La interpretación conjunta de los artículos 18 inciso 2º y 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional indica que, arbitrada una medida cautelar por parte de la prevención, el personal policial la debe comunicar de inmediato al fiscal. Luego, éste se encuentra facultado para dejarla sin efecto o, en caso de entender que corresponde mantenerla, debe darle intervención al juez competente, sin que aquí se prescriba el requisito de la inmediatez.
Por lo tanto, la inmediatez es exigible en la comunicación de la prevención al fiscal, no del fiscal al juez, lógicamente sin que ello altere la necesidad de que la intervención judicial ocurra dentro de un plazo razonable.

La Policía Federal Argentina tienen el deber de prevenir aquellas conductas que presuntamente infrinjan el Código Contravencional de naturaleza penal que rige en nuestra ciudad, porque así lo dispone el artículo 16 de la Ley de Procedimientos Contravencional. Esta obligación de evitar la comisión de esas conductas se complementa con la de hacerlas cesar cuando son flagrantes. En ese tránsito, imperan las garantías de libertad establecidas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la citada materia, en correspondencia con las disposiciones de la Constitución Nacional Argentina.
Al propio tiempo, la Ciudad de Buenos Aires como Estado Autónoma en un pie de igualdad con el resto de las Provincias Argentinas, tiene atribuciones legislativas para dictar su código contravencional y su propio régimen de faltas, como así también regular el procedimiento para las materias citadas y para el proceso penal.
Ejerce el poder de policía propio de cualquier Estado Autónomo, materializándose transitoriamente y hasta tanto se supere el ilegítimo obstáculo constituido por la Ley 24.588 (Ley Cafiero), a través de la Policía Federal Argentina; sin perjuicio de la creación reciente de la policía local.
En el esquema institucional descripto, la garantía de libertad para sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas impuesta por el artículo 13 de la Constitución local, se materializa y efectiviza con el funcionamiento y actividad legítima de los operadores de su sistema penal: policía de seguridad, integrantes del ministerio público y jueces.
Dentro de ese accionar lícito, es indudable que aún la mera interceptación en la vía pública –que no han sido ninguno de los casos denunciados- debe ser incluida. La libertad física constituye el derecho sustancial objeto de protección, mientras que bajo el concepto sintético de seguridad personal se alude a las obligaciones positivas del Estado que le imponen a éste crear estructuras y tomar recaudos idóneos para evitar que alguien se vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria; entre las cuales, se destaca el control judicial inmediato de las causas de la detención y, aún más, la acción de habeas corpus para examinar la legalidad de la "amenaza" de privación de libertad.

En el caso, no se advierte que la resolución 72/FG/2008 de la Fiscalía General de la Ciudad contenga disposiciones que afecten derechos constitucionales al disponer que “la fuerza prevencional debe actuar ante la comisión de una presunta contravención aunque ella no resulte flagrante ni existan motivos urgentes que requieran la intervención policial”.
El deber de obrar de oficio, por parte de la autoridad que ejerce funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, frente a conductas que “prima facie” tengan fisonomía de contravención (y no afecten a personas concretas conf. art. 19 ley 1472) no encuentra origen en el criterio de actuación general cuestionado sino en la letra del artículo 36 de la Ley Nº 12. Por ello, la instrucción que meramente se limita a ratificar el diseño del proceso contravencional establecido por el legislador, mal podría generar un agravio, toda vez que su desaparición no implicaría, sin másla eliminación de la obligación de fuente legal.

No puede ser considerado como dictamen pericial un informe realizado por el personal de la Policia Federal en el que constan meras indicaciones descriptivas y que no contienen las formalidades previstas por la ley para ser considerado como tal.
En este sentido, se ha señalado que “ El informe técnico…no reviste calidad de pericia, pues…no es necesario ningún conocimiento especial y el hecho de encomendar tan simple tarea a personal policial no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre un punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial” CNACC, Sala 1, GENOVES, Héctor s/ pericia, del 12/06/97) por lo que no puede exigirse, para su validez, las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la declaración de nulidad del secuestro efectuada en autos dispuesta por el juez de grado.
En efecto, ante un planteo de nulidad como el formulado por la defensa, donde puntualmente se cuestionó la inmediatez entre la concreción de la medida cautelar y el control de legalidad que debió existir, el Sr. fiscal debería haber acreditado de algún modo lo que afirmó en la audiencia (como ser exhibiendo la foja con el cargo de recepción de las actuaciones prevencionales en la Fiscalía) máxime teniendo en cuenta que en un procedimiento desformalizado como el que rige en el ámbito de la ciudad, la carga de la prueba corresponde a las partes.
Por lo demás, la defensa se ha limitado a acomodar su hipótesis a las constancias que conforman el presente legajo.
De esta forma, nos encontramos frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad que fue adoptada pura y exclusivamente por decisión los preventores que actuaron, ya que el control inmediato del fiscal requerido por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional ha brillado por su ausencia, violándose en forma palmaria el derecho de propiedad del imputado. (arts. 12.5 C.C.A.B.A. y 17 C.N.) y el debido proceso sustantivo (arts. 13.3 C.C.A.B.A. y 18 C.N.).

Del estudio del artículo 2.1.9 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, el artículo 1º del Decreto Nº 1875/05 y el Manual de Procedimientos en materia de inspecciones, surge claramente que la intimación previa constituye una facultad y no un deber para los inspectores.
Bajo tal óptica, los preventores han obrado correctamente dando lugar a la acción de carácter público que sigue a toda falta -artículo 2 de la Ley de Procedimiento de Faltas- no bien comprobaron su comisión a través del labrado de un acta -artículo 3-, como era su deber, motivo por el cual no se hará lugar a este denuesto por no darse una inobservancia de las formas ordenadas para el trámite.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto no hace lugar a la nulidad del acta contravencional solicitada por la Defensa Oficial.
Ello por cuanto la norma aplicable en la materia –artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional- claramente establece cuál es el contenido y los datos que deben volcarse en el acta contravencional cuando la autoridad preventora comprueba "prima facie" la posible comisión de una contravención: el lugar, fecha y hora del acta y del hecho que presuntamente ocurrió, su descripción circunstanciada y calificación legal contravencional en forma indicativa, o su denominación corriente. Asimismo, los datos identificatorios conocidos del presunto contraventor/a, el nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere. También, la mención de toda otra prueba del hecho y la firma de la autoridad.
De la compulsa del legajo surge que tales extremos se hallan mencionados en el acta, por lo tanto se considera cabalmente cumplida la manda apuntada.
En el estadio procesal oportuno la defensa podrá desplegar ampliamente las técnicas y estrategias necesarias para echar por tierra con la pretensión punitiva de la fiscalía.

En torno a la requisa, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como norma reglamentaria del artículo 18 de la Constitución Nacional y del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, establece que la autoridad competente para llevarla a cabo es el fiscal o en su caso el juez (arts. 112 y 113), admitiendo excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevención.
Se desprende de las normas precitadas que el legislador estableció la necesidad de que exista en las situaciones de flagrancia o detención con orden judicial, un determinado grado de sospecha y urgencia para llevar a cabo la requisa corporal. De modo que más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha o urgencia exigido por esas normas para autorizar una requisa, no hay dudas de que la policía no está autorizada a realizarlas en forma indiscriminadas.

La facultad policial de requisar sin orden judicial que consagra el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede invocarse, si la conducta del imputado, - previa a la detención- , no ha exhibido una situación de flagrancia, si nada se ha dicho sobre la urgencia, y menos aún si la verificación de la presunta comisión de un delito ha sido posterior a la detención o requisa cuya legalidad se analiza.

El legislador porteño se ha preocupado por fijar criterios y estándares que deben ser observados por los magistrados, y en su caso, excepcionalmente, por el personal policial previo autorizar o realizar una medida extrema como es la requisa.
Los oficiales de policía no están autorizados a restringir los derechos de los habitantes sobre la base de meras subjetividades o circunstancias tan azarosas como el nerviosismo (cfr. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. edición, Hammurabi, 2007, pág. 302).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dispuestas por la Sra. Secretaria de la Fiscalía, como así también de todos los actos que sean de su directa consecuencia.
En efecto, se desprende de los artículos 6, 8, 13, 14 y 35 de la Ley Nº 1903, que el Secretario del Fiscal no puede atribuirse las facultades inherentes a su superior jerárquico, situación que se advierte en la presente causa y por ello se ha producido una nulidad de carácter absoluto que sella la suerte del procedimiento efectuado desde sus inicios, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan, vicia el procedimiento y produce la invalidez de todo lo actuado por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la nulidad del acta confeccionada en sede policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, el accionar del personal policial actuante no ha respetado el límite legal establecido en el artículos 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 13 incisos 3 y 5 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional, y el hecho de continuar con el presente proceso es una forma de legitimación de ese accionar ilegal ya que a partir del mismo se impulsó y/o desarrolló todo el trámite de la causa.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que la ley procesal tiene como fin, a través de normas específicas, reglar las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio. En todo caso, la nulidad es el remedio que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional.
En modo alguno puede obviarse que las normas procesales son el conducto necesario para la debida compatibilización entre el interés del Estado en el ejercicio de la pretensión punitiva y el respeto y protección de los derechos individuales.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta confeccionada en sede policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, en nuestro sistema el Fiscal es una figura vital para la investigación de los delitos y ello se debe a que la presencia de este magistrado desde los primeros momentos del procedimiento implica una garantía de legalidad que no puede ser violada por una declaración extrajudicial tomada por personal policial que no se encuentra facultado legalmente para recibir declaración alguna al imputado.
Es evidente que tal acto debe fulminarse con sanción de nulidad y, no es otra la solución del caso si advertimos que la declaración efectuada por los imputados no fue objeto de control previo por parte del Ministerio Público Fiscal ni del órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro efectuado y de todo lo actuado en su consecuencia.
En efecto, la demora en que incurrió la fiscalía para poner en conocimiento al órgano jurisdiccional del secuestro llevado a cabo, importa una dilación innecesaria atribuible al Ministerio Público Fiscal, atento a que éste no le dio intervención al Juez en un plazo razonable, en virtud de lo normado por el artículo 21 de la Ley Procedimiento Contravencional.

El prosecretario de una fiscalía no se encuentra facultado, de acuerdo a la Resolución de Fiscalía General Nº 21/000, para aprobar las medidas cautelares, siendo dicha facultad una función del fiscal de turno.

En los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es facultad de los jueces locales la decisión de reunir en forma alternada, conjunta o por separado la intervención de las tres fuerzas mencionados.
Sin perjuicio de ello, se advierte que la Policía Metropolitana ha expresado su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecución de la diligencia ordenada, de modo tal que se verifica la condición establecida por el artículo 7 de la Ley Nº 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, resulta aconsejable que la diligencia sea llevada a cabo por la Policía Federal y la Gendarmería Nacional en forma conjunta, sin perjuicio de una posible colaboración que pueda brindar a ellas la Policía Metropolitana, a los fines de garantizar el desalojo pacífico de los predios ocupados.
La comprensión, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los órganos facultados para ejercer la fuerza pública redunda en perjuicio de la sociedad en su conjunto y no de las autoridades judiciales que resulten desobedecidas, facilitará la concreción de la medida cautelar aquí dispuesta y las que se adopten en los distintos procesos penales en trámite.

En el caso, en la medida en que la resolución de grado no sea modificada por la Jueza de grado en cuanto a quienes deben dar cumplimiento a la orden de allanamiento, deberá cumplirse en los términos en que fue dictada, pues lo contrario implicaría incurrir en la comisión de un delito.
En efecto, ello ya fue dispuesto por la Jueza de grado al decidir que los Sres. Fiscales “... personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería que ellos designen al efecto, procedan al allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle, lo que no ha sido materia de recurso por ninguna de las partes (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

El supuesto de “urgencia” previsto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autoriza a realizar la requisa sin orden judicial,
se halla configurado en la práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de armas y otros elementos similares y responde a la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentren presentes en el lugar que se lleva a cabo el procedimiento policial.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo actuado desde el inicio del procedimiento.
En efecto, surge de las constancias de la causa que el accionar del personal policial no se limitó a efectuar un interrogatorio de identificación del encartado, que es lo que la ley procesal permite hacer a los preventores, sino que imputaron o por lo menos le pidieron explicaciones, por lo que su proceder violentó el límite legal establecido en el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así, conforme surge del relato efectuado por la presunta damnificada por el ilícito previsto en el artículo 183 del Código Penal, del que se desprende que el imputado se encontraba en su departamento al arribo del personal policial y que la prevención "solicitó" la presencia del mismo en el estacionamiento del edificio para que "aclarara los hechos", así como que la presunta damnificada escuchó el descargo efectuado por su vecino al ser imputado por el personal policial de la comisión de los hechos que se investigan.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, no surge que el Fiscal haya tomado contacto con ninguno de los testigos de cargo cuyo testimonio ofreciera para el debate oral.
Ello así, los supuestos testigos de los hechos (todos ellos preventores) declararon en sede de la seccional policial y la Defensa no pudo ejercer control alguno al respecto. Tampoco existe constancia de que hayan declarado los testigos respecto del secuestro del arma de fuego que se encontrara en poder del encartado en el momento de los hechos; lo que ha producido una nulidad de carácter absoluto, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan vicia el procedimiento y produce la invalidez del requerimiento de juicio.

En el caso, no corresponde declarar la nulidad de las constancias obrantes en la causa de las que surge que el preventor policial, al haberse comunicado con el Mininisterio Público Fiscal, fue atendido por la Secretaria de la Fiscalía, quien habría dispuesto ciertas medidas ante la ausencia momentánea del Fiscal.
En efecto, si bien la orden aparece como impartida por la Secretaria de la Fiscalía, no hay razón alguna para tener por confirmado que ella no fue dispuesta en cumplimiento de delegaciones efectuadas por la Sra. Fiscal de turno, máxime cuando ésta se desempeña como Secretaria de esa misma Fiscalía y la práctica usual nos indica que en muchas ocasiones quien evacúa las consultas del turno bajo delegaciones del titular de la dependencia es el/la Secretario/a y no el propio Fiscal.
Asimismo, y más allá de que la titular de la Fiscalía no ha podido expedirse al respecto, no advierto vicio alguno que nulifique su proceder. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina A. Manes).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la detención del imputado y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, la detención del inculpado practicada en flagrancia por parte del personal policial, ratificada por el Fiscal y la imposición de medidas restrictivas sobre la libertad al momento de ordenar la soltura del imputado tras la intimación del hecho investigado (art. 161 del CPPCABA), fueron adoptadas sin la debida intervención jurisdiccional por lo que fue lesionada la garantía de un debido proceso como derecho fundamental de todo imputado, al imposibilitar que el Juez de la causa participe de los actos en los cuales su intervención resultaba necesaria a los fines de controlar la legalidad del procedimiento.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, si bien el remedio procesal intentado no se encuentra expresamente previsto, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues es pasible de producir, en principio, gravamen irreparable al apelante, que invoca que al levantarse la medida se permitiría por esa vía el ingreso de otras personas al inmueble.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el recurrente se agravia ante una situación no actual, sino hipotética, que, estando a las constancias de la causa, no ha tenido lugar a pesar de que el levantamiento de la consigna lleva varios meses.
Asimismo, el recurso no comporta una critica razonada y concreta del decisorio, ni cumple con la carga de rebatir cada argumento, que sirviera de sustento a lo resuelto, evidenciando un mero desacuerdo con lo decidido.
Ello así, la resolución recurrida data de hace más de cuatro meses y no surge de los elementos obrantes ante esta Sala que haya habido hechos de violencia en el lugar, ni modificaciones en cuanto al estado de ocupación; no se ha contradicho razonadamente el fundamento brindado por el "a quo" en cuanto a que aun de haberse considerado veromisil el derecho invocado, extremo este - falta de verosimilitud- que fue ratificado por la Alzada en el respectivo incidente, la medida no podría contravenir la proporcionalidad que debe existir entre lo reclamado; por lo que se concluye que la medida no debería en ningún caso frenar el desarrollo de la obra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba a favor del imputado.
En efecto, el hecho de que el inculpado sea integrante de la Policía Federal Argentina y en ejercicio de sus funciones habría dañado mediante golpes de puño la parte trasera del automotor del damnificado, en el marco de un operativo policial del que formaba parte, torna operativa la cláusula del penúltimo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal que obsta el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba a favor del mismo.
Lo que el legislador pretende es brindar un mayor resguardo a los individuos frente a quienes ejercen funciones propias del poder estatal. De allí que estipule para los funcionarios públicos un deber normativo más exigente que para el resto de las personas (Gustavo L. Vitale, comentario al art. 76 bis y siguientes del CP, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, segunda edición actualizada y ampliada, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 2 B, p. 464).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de nulidad del procedimiento de prevención del hecho y del acta contravencional impetrada por la Defensa.
En efecto, al imputado se le endilga la presunta oferta de servicios de carácter sexual en espacio público no autorizado, previsto en el artículo 81 del Código Contravencional y según el último párrafo establece que la autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
Ello así, si bien no surge claramente que los datos asentados en las actas que se labraron oportunamente constituyan un fiel reflejo de la hora exacta en que sucedieron los hechos, de éstas se desprende que primero existió una comunicación de la prevención, luego la orden del Ministerio Público Fiscal y finalmente el labrado del acta.
Por ello, del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse –al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el artículo 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Ministerio Público respecto al procedimiento a seguir.

Para regular la actuación prevencional en los casos previstos en el artículo 81 del Código Contravencional, el legislador ha tenido suma mesura y le ha dado un tratamiento especial limitando las facultades de la autoridad policial, que sólo puede iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
No puede descartarse que el hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional no implique, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntad del legislador al momento de su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8º Sesión Especial –continuación-, VT 56,correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, de Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Si ello es así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el art. 81 CC para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió declarar la nulidad del procedimiento policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, se han afectado las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal de los imputados, toda vez que el personal policial no se limitó a efectuar un interrogatorio de identificación de la imputada, que es lo que la ley procesal permite hacer a los preventores, sino que le pidieron explicaciones -concretamente se le consultó por su ocupación en el lugar, obtuvo pruebas (extrajo vistas fotográficas) y además identificó al resto de las personas que estaban en el domicilio -que fueron finalmente imputadas en el requerimiento de elevación a juicio-, todo ello careciendo de permiso jurisdiccional, al haber allanado ilegalmente la morada al no respetar las previsiones de los artículos 108 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad - por lo que su proceder violentó el límite legal establecido en el código de procedimientos de nuestra Ciudad.
Cabe resaltar que la ley procesal tiene como fin, a través de normas específicas, reglar las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio –artículo 13 inciso 3 y 5 de la Constitución de la Ciudad Autónoma y artículo 18 de la Constitución Nacional-. En todo caso, la nulidad es el remedio que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional.
En modo alguno puede obviarse que las normas procesales son el conducto necesario para la debida compatibilización entre el interés del Estado en el ejercicio de la pretensión punitiva y el respeto y protección de los derechos individuales.
El accionar del personal policial actuante en el caso, no ha respetado el límite legal establecido en los artículos mencionados anteriormente y el hecho de continuar con el presente proceso es una forma de legitimación de ese accionar ilegal ya que a partir del mismo se impulsó y/o desarrolló todo el trámite de la presente causa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del acta de detención, y todos los actos posteriores (arts. 71 y cctes. del CPPCABA).
En efecto, el fiscal convalidó el accionar del personal policial que dispuso la aprehensión del imputado, pero la intervención del órgano jurisdiccional, que es ineludible, no tuvo lugar y ello afecta la garantía constitucional del debido proceso adjetivo, conforme el artículo 13.3 de la Constitución Local que recepta la garantía prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional. No se dio oportuno aviso al Juez de garantías de la detención del imputado, no pudiendo moverse libremente pues estuvo demorado, aprehendido, detenido, sea cual fuere el término que se utilice.
En este sentido es doctrina de nuestro alto tribunal que el imputado en juicio criminal tiene derecho a un proceso tramitado en legal forma, en el que se guarden las formas sustanciales de manera que pueda ejercitar sus derechos en las formas y con las solemnidades establecidas por las leyes de procedimientos (conf Fallos: 310:57 y 310:745 entre muchos otros).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la orden fiscal a través de la cual se dispuso que la Policía Federal Argentina practique un censo habitacional de las personas que habrían usurpado el lugar y de todo lo obrado por la Fiscalía como consecuencia de ello (arts. 72, 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el acusador estatal dictó el decreto de determinación de los hechos y citó a los imputados, que habían sido individualizados previamente por el censo ordenado, para que presten la declaración conforme lo establece el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A mayor abundamiento, toda esta gestión inicial del Sr. Fiscal fue ejecutada sin que los imputados tuvieran defensa técnica, sin la participación del organismo público tutelar y sin el debido control del Juzgado de garantías, en claro detrimento del derecho de defensa en juicio y de la garantía del debido proceso.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del allanamiento sin orden judicial y de todos los actos que sean su necesaria consecuencia (arts. 71, "in fine" 73 y 75 C.P.P.C.A.B.A, cfr. art. 6 de la Ley Nº 12).
En efecto, la conducta de las autoridades policiales fue mas allá, y pese a que en el marco del procedimiento local no pueden actuar autónomamente a excepción de encontrarse frente a un hecho delictivo o contravencional flagrante (conforme arts. 77, inc. 3 y 78 CPPCABA, cfr. art. 6 LPC) o bien en casos de urgencia (art. 86 in fine CPPCABA, cfr. art. 6 LPC), ingresaron en el inmueble ilegalmente (sin orden judicial), lo que no fue siquiera advertido por el tercer fiscal local interviniente, ni por el juez de la justicia que convalidó y levantó la clausura.
Asimismo, los hallazgos de elementos vinculados al juego clandestino no permiten bajo ningún concepto cohonestar la actuación de la agencia de seguridad con la complacencia de los funcionarios judiciales.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del allanamiento efectuado sin orden judicial y de todos los actos que resulten su necesaria consecuencia.
En efecto, se iniciaron nuevas actuaciones de oficio por parte del personal policial y se ingresó al local “con fines de inspección general” sin contar con orden judicial de allanamiento, por lo que tal proceder es a todas luces delictivo.
Asimismo, el personal policial a pesar de conocer que no podía ingresar al lugar sin orden de allanamiento, violó el domicilio del local, pese a no encontrarse en flagrante contravención ni darse el motivo de urgencia previsto en el artículo 86 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El consentimiento dado por el propietario del lugar para permitir el ingreso del personal policial no justifica el accionar ilegal de éste, agravado por el abuso de funciones al ingresar sin autorización alguna, a sabiendas que la actividad de inspección correspondía excluyente y exclusivamente a la administración.
La finalidad del legislador local al no permitir la actuación autónoma de las fuerzas de seguridad, a excepción de los casos mencionados (arts. 77, inc. 3 y 86, in fine, CPPCABA) radica precisamente en evitar situaciones de corrupción o las “excursiones de pesca” ante el estricto control que debe realizar el Ministerio Público Fiscal del proceder de estos auxiliares de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la petición de la defensa, consistente en la repetición en la fiscalía de las declaraciones testimoniales prestadas en sede policial, además de no ajustarse a lo especificado por la ley procesal penal, resulta dilatoria y contraria a los principios de celeridad y economía procesal. Incluso, del mentado requerimiento de elevación a juicio se desprende que la acusación pública llevó a cabo, entre otras medidas, prueba de descargo solicitada por la recurrente por lo que este planteo carece de razonabilidad y representa las características mencionadas previamente.
En tal sentido, el director de la investigación preparatoria es el Ministerio Público Fiscal (arts. 4 y 5 del CPPCABA) y ejecuta su labor de manera coordinada con las fuerzas de seguridad (art. 95 del CPPCABA), cuyas potestades se encuentran reguladas normativamente (arts. 86/90 del CPPCABA). Dentro de ese marco de facultades se halla la posibilidad de reunir las pruebas que den base a la acusación (art. 86, inc. 3, del CPPCABA), entre las que puede destacarse la práctica de interrogatorios (art. 88, inc. 4, del CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento y en consecuencia de todo lo actuado.
En efecto, el imputado embistió a un vehículo y que en virtud de no tener documentación identificatoria y de advertirse aliento etílico, se dio intervención a la policía. El agente a cargo del operativo actuó en todo momento conforme a las directivas impartidas por un representante del Ministerio Público Fiscal, quien autorizó, debido a un imponderable, que las diligencias culminaran en sede policial. Asimismo se encuentra acreditado que, tal como lo prescribe el artículo 5.4.6 del Anexo I del Código de Tránsito y Transporte en función del artículo 2 de la Ley Nº 2.652, el test de alcoholemia lo realizó un agente del cuerpo de control de tránsito y transporte a menos de dos horas de acontecido el hecho que dio inicio a las presentes actuaciones.
Ello así, dadas estas circunstancias se advierte que la prevención actuó conforme a derecho, en cumplimiento de sus deberes y de ningún modo resultaron vulneradas garantías constitucionales. En particular, en lo que respecta a la alegada como ilegítima restricción a la libertad ambulatoria que implicó el traslado a la comisaría, lo cierto es que tal proceder no representó una afectación distinta a la que hubiera implicado el cumplimiento de, cuando menos, su deber de permanecer en el lugar del hecho para satisfacer las obligaciones legales a su cargo como persona involucrada en un siniestro y esperar la presencia del personal preventor para que tome intervención en el caso y asegure la prueba.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la nulidad del acta de notificación de derechos y del informe efectuado en sede policial.
En efecto, no se ha vulnerado derecho alguno, toda vez que lucen agregadas las declaraciones de los testigos de actuación necesarios para formalizar ese acto, y respecto al informe porque se lo considera como un informe que tiende a dejar constancia de un estado de cosas, personas o lugares, realizado por expertos o no, por lo cual no requiere las exigencias del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Las autoridades policiales se encuentran facultadas para interrogar testigos, dejando constancia en el legajo de ello, conforme lo dispuesto en el artículo 88 inciso 4º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, más ello es con el objeto de orientar la pesquisa (sic) y no pueden ser valoradas como una declaración testimonial.
En esa específica materia el ordenamiento ritual es preciso en establecer que el/la Fiscal, tiene la obligación de entrevistar a cuanta persona conozca sobre los hechos (art. 119 del CPPCABA), pudiendo delegar la tarea tanto en su personal como en algún investigador de las fuerzas de seguridad, cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 94 del mismo cuerpo legal (art. 120, segundo párrafo del CPPCABA).
Del artículo 94 del Código Procesal Penal de la Ciudad se desprende que si bien las fuerzas de seguridad pueden recibir declaraciones testimoniales (formalizándolas como mejor les resulte), deben ser expresamente habilitados para ello por el titular de la acción, identificando a la persona que llevará a cabo dicha medida.”

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la requisa.
En efecto, el momento oportuno para dar tratamiento al planteo de nulidad de la requisa y posterior detención del imputado es la audiencia de debate, pues es en dicha etapa cuando se logra una apreciación más acabada de los hechos que dieron origen a los presentes actuados. Al respecto, es dable recordar la postura que ha sostenido esta Sala en relación a las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba deberían ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en forma acabada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la requisa.
En efecto, la requisa efectuada al imputado tuvo su origen en el estado de sospecha razonable previo, surgido por circunstancias objetivas concretas: el apartarse del grupo en el que se encontraba, alejarse intentando eludir el accionar policial y su nerviosismo, a lo que debe sumarse a los motivos de urgencia como son la zona y el horario en que se efectuó y que tal como señaló el preventor motivaron que se solicitaran refuerzos (art. 112 CPP CABA). Ello así, el preventor actuó en cumplimiento de sus deberes y en el marco de lo dispuesto por los artículos 88 inciso 6 y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existiendo motivos suficientes para sustentar la legalidad del procedimiento y efectuar la requisa sin orden judicial, máxime si, como en el caso, ante el hallazgo del arma de fuego se dio inmediata intervención al fiscal.
Sin perjuicio de ello, admitir la invalidez de la medida, implicaría negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad física y las de los demás -lo que pretendió resguardar el preventor, de acuerdo a lo afirmado-, al momento de realizar procedimientos mediante el palpado de armas en circunstancias tales que razonablemente lo aconsejen.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad de la requisa.
En efecto, considero prudente que la Policía Federal disponga la realización de efectivas tareas de prevención y detección del delito (en especial en horario nocturno) y más aún, en contextos barriales de menores recursos en donde, fruto de tal situación, sus residentes se encuentran en una clara situación de vulnerabilidad frente al delito al no poder costear por sus propios medios el despliegue de fuerzas de seguridad privadas, como sí ocurre en otros sitios de nuestra ciudad autónoma. Sin embargo, no creo que lo mejor sea emplear, sobre todo durante el horario nocturno, vehículos no identificables como patrulleros afectados al servicio policial, cuando no existe un claro, específico y excepcional motivo de investigación que amerite tal proceder. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y hacer lugar al planteo de nulidad de la requisa efectuado.
En efecto, no concurren en el autos los presupuestos del artículo 112 del Código Procesal Penal ya que si el personal policial hubiera en ese momento solicitado autorización para requisar a las personas a las que había demorado, ningún fiscal sensato habría ordenado requisar a los allí presentes en las señaladas circunstancias.
Es así que entiendo que el personal policial no estaba autorizado a requisar al imputado, con los elementos que informó contar, al momento de decidirse a hacerlo. Máxime si, primero ubicó a los dos testigos de la actuación y luego resolvió revisar las ropas de los jóvenes que los triplicaban en número.
Ello, no colocó al imputado en una situación de flagrancia, ni mucho menos permitía presumir indicios vehementes de que portaba entre sus efectos personales elementos constitutivos de un delito. Tampoco había urgencia alguna, desde que fue inmediatamente interceptado y conducido junto con el resto.
A mayor abundamiento, un operativo policial efectuado con un móvil no identificable y personal no uniformado en horario nocturno, con el alegado motivo de la prevención del delito en la vía pública, no satisface éste estándar ni los compromisos asumidos por éste país. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del allanamiento basado en que el menor de edad participó como testigo del mismo por haber hecho mención al personal policial el lugar donde se encontraba el arma de fuego.
En efecto, no surge del acta la mención del joven respecto al arma y sin perjuicio de ello una vez comenzado el registro se contase o no con la mención del menor o incluso en su ausencia, el elemento secuestrado habría sido hallado debido a que su intervención no resultaba determinante ni para la pesquisa ni para el hallazgo del elemento cargoso.
Así las cosas, la prueba testimonial conforme la estipula el ordenamiento ritual, que entre sus reglas prevé la facultad de abstención de deponer en contra del imputado por los sujetos allí previstos expresamente, apunta a la declaración de un individuo sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos en forma directa, que debe prestar bajo juramento de decir verdad ante el Fiscal o Juez interviniente en la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, no se advierte un vicio insalvable que pueda sostener la procedencia de la declaración de nulidad del requerimiento a juicio al tomarse las declaraciones de los testigos en sede policial y estando la defensa ausente.
Se encuentra previsto en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el deber de la autoridad policial de colaborar en la orientación de la pesquisa, en el caso, interrogando a los testigos tal como se realizara.
El impugnante no dedica argumentación crítica alguna a explicar los derechos constitucionales que pueden verse afectados por dicha cuestión, extremo que resulta necesario para la procedencia de la declaración de nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza el pedido de nulidad del proceso iniciado por infracción al artículo 81 del Código Contravencional solicitado por la Defensa.
En efecto, siendo que del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse –al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el artículo 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Ministerio Público respecto al procedimiento a seguir en este caso.
Ello, sin perjuicio de que la cuestión sea clarificada con las manifestaciones de los participantes del acto, durante el trámite instructorio o en la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza el pedido de nulidad del proceso iniciado por infracción al artículo 81 del Código Contravencional solicitado por la Defensa.
En efecto, en cuanto al agravio donde cuestiona el recurrente que la persona a la cual el oficial preventor efectuó la consulta y puso de manifiesto la voluntad del órgano fiscal de proceder al inicio de las actuaciones no era un fiscal, tampoco tendrá favorable acogida.
Un agravio de índole similar tuvo oportunidad de estudiar este Tribunal en el precedente “Becerra, Rubén s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación”, Nº 419- 00-CC/2005, rta. el 26/12/05, entre otros. Allí se entendió que el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21 ley 12), resultaba satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Ministerio Público Fiscal quien actuaba con anuencia de un Fiscal de la Constitución.
Dicho criterio resulta trasladable a los hechos del caso donde un funcionario de dicho órgano dispuso el labrado de las actas contravencionales “siguiendo las instrucciones impartidas por el titular de la Fiscalía”, máxime cuando el artículo 81 "in fine" del Código Contravencional, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por infracción al artículo 81 del Código Contravencional y de todo lo actuado consecuentemente.
En efecto, se ha labrado el acta contravencional en forma irregular ya que de la redacción del artículo 81 del citado código se desprende que ... “la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.”
Ello así, sólo podría confeccionarse el acta contravencional con la autorización de un fiscal que dicte las medidas a tomar a partir de considerar si las actividades por las que consulta el personal policial ameritan instruir una causa contravencional. Por lo tanto, la respuesta dada por el funcionario perteneciente al 0800-Fiscal a la consulta efectuada por la prevención no puede satisfacer los requisitos ni resulta suficiente a fin de cumplir con lo normado por el artículo citado. Mas aún, dicho funcionario no sólo dictó las directivas a fin de promover la acción sino que ordenó la detención de la presunta contraventora por considerar que tenía un pedido de paradero y comparendo vigente en otra causa lo que resulta violatorio de la garantía constitucional que ampara la libertad personal al disponer su restricción sin potestad ni facultades para hacerlo cuando pudo haberle sido ello notificado directamente en la vía pública.(Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por infracción al artículo 81 del Código Contravencional y de todo lo actuado consecuentemente.
En efecto, el personal preventor informó la identidad del contraventor a partir de su documento Nacional de identidad antes de que el funcionario perteneciente al 0800-Fiscal ordenara remitir a la presunta contraventora, privándola -en mi opinión- ilegalmente de su libertad, a la sede de la Oficina Control de Identificación por paradero y comparendo por la fuerza pública, sin que ninguna autoridad lo hubiese requerido.
Tamaña irregularidad no puede ser avalada con el justificativo brindado por el funcionario interviniente en tanto sostuvo que actuó “…siguiendo las directivas impartidas por el titular de la Fiscalía…”, ya que la norma no prevé la delegación de las potestades que debe ejercer el fiscal ni la Constitución Nacional ni la local habilitan, en su estructura orgánica, ningún mecanismo mediante el cual un magistrado pueda, por su
mera voluntad, imponer a otro del cargo para el cual ha sido designado.
Ello así, se ha afectado el derecho constitucional que garantiza que nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes, no es posible la convalidación que pudiera efectuar el juez o fiscal a posteriori de la intervención realizada. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En en el caso, no corresponde hacer lugar al agravio relativo a la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba que se le reprocha al sentenciante.
En efecto, de los elementos producidos en la audiencia de debate surge con claridad que si bien el denunciante es el único que ha presenciado el hecho atribuido, lo cierto es que su testimonio coincide, en aspectos relevantes para sostener la imputación, con el relato brindado por los policías que tomaron intervención en el caso y de cuya objetividad no existe en el proceso razón alguna que habilite a dudar.
Si bien es correcto el cuestionamiento relativo a la falta de diligencia del personal policial en la identificación de otros posibles testigos del hecho, lo cierto es que ello no es susceptible de poner en crisis la firmeza de la imputación que se asentara sobre la base de los relatos del denunciante y el personal policial interviniente.
Más aún, teniendo en cuenta la coherencia con que el damnificado expuso lo ocurrido desde el inicio del proceso, de la solidez y veracidad de su testimonio, sin que exista indicio alguno de mendacidad en sus expresiones, quedando descartada así la posibilidad, de algún modo introducida por la defensa, de que el denunciante hubiera actuado para perjudicar al imputado, acción para la cual no se vislumbra motivo alguno que lo justifique y que resulta por completo contradictoria con el hecho de que él no quisiera en un primer momento radicar la denuncia respectiva.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de nulidad incoada por la Defensa, del procedimiento llevado a cabo en ocasión en que se labró acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, los efectos que se secuestraran, y que habría portado el encausado para la comisión de la presunta infracción, poseían "ab initio" entidad para implicar un riesgo para los individuos que asistían al estadio de fútbol en el que se llevaba a cabo el espectáculo, por lo que la intervención de los funcionarios preventores se juzga - en este tramo inicial - oportuna y necesaria a fin de impedir el ingreso del imputado - con elementos pirotécnicos - a los sectores populares que se ubican por encima del campo de juego.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la diligencia no fue ordenada a la ligera, sino que fue correctamente ordenada y practicada, pues previo a efectuar la consulta con el Secretario del Juzgado, el personal policial se comisionó en el domicilio señalado para verificar la dirección y brindar todo dato que permitiera individualizar fehacientemente la casa a allanar.
A mator abundamiento, de las constancias del sumario policial y del informe actuarial dan cuenta de todas las medidas llevadas a cabo por personal preventor, de las que surge que se habría producido un hecho ilícito contra la salud de un menor, lo que ameritaba la urgente orden de allanamiento para proceder a la detención del presunto autor y el secuestro del arma de fuego con la cual se habría producido el disparo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la orden de allanamiento identificó el lugar a allanar, el objeto de la medida (secuestro de cualquier tipo de arma de fuego, municiones y/o documentación relacionada a la misma) y a la persona que se debía detener.
Ello así, el Juez de grado al disponer el allanamiento tuvo en cuenta el informe actuarial que daba cuenta de los pormenores del caso detallados en el sumario policial, cumpliendo de esa manera con los requisitos legales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la orden de allanamiento fue dictada respetando las exigencias previstas en el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación.
Asimismo, el personal preventor se comunicó con el Juzgado interviniente y efectuó la correspondiente consulta con su Secretario, y más aún la orden de allanamiento identificó el lugar a allanar, el objeto de la medida (secuestro de cualquier tipo de arma de fuego, municiones y/o documentación relacionada a la misma) y a la persona que se debía detener.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio de la defensa en cuanto sostiene que la existencia de banderas en un evento deportivo no es una conducta prohibida por la norma.
En efecto, se encuentra acreditado en la causa que el encartado ha cometido las infracciones que se le endilgan en las actas de comprobación, esto es “por obstaculizar visuales con banderas”; “por obstaculizar medios de salida con banderas y “por tener sectores de piso con circulaciones sin nivelar”.
Cabe señalar que la defensa en la audiencia de juicio no cuestionó las actas de infracción a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Nº 1217, sino que refirió que el club contrata personal policial adicional para cada evento, que es quien tiene a su cargo el ejercicio de la fuerza pública y quien está encargado de controlar a las personas que ingresen y los objetos que estas pueden o no ingresar al estadio.
Asimismo, no acreditó ninguna diligencia tendiente a evitar la obstaculización visual como así también de los lugares de ingreso o salidas del estadio a través de banderas, es más tenía a su disposición distintas vías de control para prevenir y chequear que este todo en condiciones antes de iniciar el evento deportivo, las cuales estuvieron ausentes.

En el caso, no existió actuar ilegítimo por parte del personal policial y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es, el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, personal policial se constituyó en el lugar de los hechos y ante la observación de las conductas de la imputada –quien se hallaba ofreciendo sexo en la vía pública de forma ostensible, como primera medida, procedió a realizar en forma telefónica consulta con personal del Ministerio Público Fiscal, quien se interiorizado de lo ocurrido y siguiendo las directivas impartidas por el Fiscal en turno dispuso labrar acta el contravencional.
Es decir que previo a labrar el acta conducente a sustentar lo observado, conforme el mandato de los artículos 16 y 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional –aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, el personal policial realizó la consulta pertinente con el funcionario mencionado que actuó en representación del Fiscal (conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

El tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad “per se”, sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-(conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

En el caso, no existió actuar ilegítimo por parte del personal policial y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es, el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, personal policial se constituyó en el lugar de los hechos y ante la observación de las conductas de la imputada –quien se hallaba ofreciendo sexo en la vía pública de forma ostensible, como primera medida, procedió a realizar en forma telefónica consulta con personal del Ministerio Público Fiscal, quien se interiorizado de lo ocurrido y siguiendo las directivas impartidas por el Fiscal en turno dispuso labrar acta el contravencional.
Es decir que previo a labrar el acta conducente a sustentar lo observado, conforme el mandato de los artículo 16 y 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional –aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, el personal policial realizó la consulta pertinente con el funcionario mencionado que actuó en representación del Fiscal (conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

El tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad “per se”, sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-(conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al planteo de nulidad del procedimiento interpuesto por la Defensa.
En efecto, el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21, Ley Nº 12), resulta satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Misterio Público Fiscal quien actua con anuencia de un Fiscal de la Constitución (Sala I, Causas Nº 419-00-CC/2005 caratulada“Becerra, Rubén s/Inf. art. 83 Ley 1472- Apelación”, del 26/12/2005; N° 30424-00-C C/11 “Bossi, Mariela Inés s/ infr. art. 111 CC - Apelación”, rta. el 8/11/2011; entre muchas otras).
Dicho criterio, resulta trasladable a los hechos donde un funcionario del Ministerio Público Fiscal dispuso el labrado del acta contravencional siguiendo directivas del Fiscal en turno, máxime cuando el artículo 81 del Código Contravencional “in fine”, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que decretó la prisión preventiva de los imputados y ordenar la inmediata libertad de los mismos.
En efecto, se desprende que no sólo existen elementos para tener por cierto que han sido detenidas personas cuya inocencia no ha sido conmovida por prueba suficiente de responsabilidad en la comisión los hechos investigados, sino que no se cuenta con mínimo material probatorio que permita atribuir de modo fehaciente conducta alguna
subsumible en los delitos reprochados a los imputados.
Ello así, los principales testigos de cargo, quienes reclamaron la intervención policial que origina esta causa, informaron al fiscal que la policía no sólo detuvo a los imputados de la agresión que denunciaran, sino también a al menos cinco personas que habían concurrido a almorzar al domicilio de esta última. Relevante resulta que ambos afirmaron poder reconocerlos, en caso de volver a verlos. Y lo declararon antes de que fuera efectuada la imputación y se efectuaran los descargos antes transcriptos.
Asimismo, en oportunidad de oír a los imputados en la sede fiscal ocho de ellos afirmaron haber ido al lugar a comer y negaron su participación en los hechos.
No se efectuaron esas básicas medidas antes de requerir el dictado de la prisión preventiva; medida que, claramente lo demuestra la prueba recopilada, no reúne los requisitos mínimos de toda disposición cautelar y que, conforme surge de la prueba parcialmente valorada en autos, ha sido dictada sobre al menos algunas personas ajenas al hecho investigado. Circunstancia que no es posible precisar, a causa de las deficiencias de la investigación sobre la determinación de qué personas fueron ajenas al suceso y quiénes, enterados del error o abuso policial, intentan eludir su responsabilidad aprovechándolo. Máxime, cuando de los delitos por los que se les dictara prisión preventiva a los recurrentes, deberá descartarse la portación de arma que fuera secuestrada a uno de los imputados y por la que aquél ya ha sido condenado. Ello, pues la portación compartida de dicho elemento no puede existir conforme ya lo he expresado y fundamentado –junto al Dr. José Saez Capel- en la causa nº 52364-00-00/09 “TASSISTRO, Lautaro Fabricio y otros” s/infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”, rta. El 5/9/2011. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, de la lectura de las constancias del legajo no se advierte que, tal como lo expusiera el recurrente, se hubiera compelido a los encausados a efectos de lograr su confesión, o que se los sometiera a un interrogatorio, conforme proscribe el artículo 18 de la Constitución Nacional, sino más bien aparecen voluntarias y espontáneas las manifestaciones vertidas por los imputados en ocasión de las diligencias efectuadas.
Ello así, de la lectura de las declaraciones brindadas por el preventor policial, como de lo expuesto por la presunta damnificada, surge que en circunstancias en que los preventores arribaran a la finca -supuestamente usurpada- junto a la
denunciante, un individuo salió de su interior y luego de preguntarle a los oficiales el motivo de su visita les habría referido que él vivía en la casa desde hacía tres días atrás, que la había comprado a una tercera persona, siendo que, luego de una discusión entre la denunciante -con quien sería la pareja del sujeto-, éste le habría exhibido al preventor un documento que al parecer se trataría de un boleto de compraventa. Es decir, de las probanzas hasta el momento glosadas al legajo no se desprende que los agentes hubieran procedido a interrogar o solicitar explicaciones de los acusados, sino que fueron éstos quiénes por sí la proveyeron para justificar su permanencia en el lugar.

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, es dable mencionar que desde que la denunciante radicara la respectiva denuncia en la comisaría se le dio inmediata intervención al Fiscal en turno.
Así las cosas, la facultad de identificar a los sospechados no sólo le ha sido reconocida a las fuerzas de seguridad en el artículo 89 de la Ley Nº 2303 en cuanto reza “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad…”, sino que dicha medida le fue ordenada al personal policial, entre otras tareas, por la Físcalía.

En el supuesto de las medidas precautorias adoptadas por la prevención debe efectuarse un estricto control de legalidad tanto por parte del Fiscal como del Juez (causas Nº 092-00-CC/2004 “Gutiérrez, Carlos Eduardo s/Ley 255 -Apelación”, rta. el 12/8/04; Nº 223-1-CC/2004 Incidente de nulidad en autos “Gordillo, Eduardo Luis s/infracción art. 39 CC -Apelación”, rta. el 3/9/04; Nº 18286-00-CC/26 “Nieva, Sebastián Hernán s/infr. art. 62 Ley 1472 -Apelación”, rta. el 21/11/06; entre otras).

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, no resulta atendible el argumento de que en el presente se violentaron garantías constitucionales toda vez que el personal policial actuó en ejercicio de sus funciones, y conforme le fuera solicitado por la Fiscalía actuante.
De este modo, es dable inferir que los funcionarios fueron anoticiados de las libres manifestaciones proferidas por los encausados. Incluso es de destacar
que el boleto de compraventa cuya exhibición cuestionara la Defensa Oficial no
integra el contenido de los actuados en tanto, no sólo no fue incautado, sino que tampoco fue ofrecido como prueba en los presentes.
Asimismo, nada de lo aquí denunciado fue expuesto por los incusos en la primera oportunidad procesal que tuvieron a fin de efectuar su descargo en la sede de la Fiscalía, ocasión en la que fueron debidamente asistidos por la Defensa –quien dicho sea de paso se trata del mismo funcionario ahora recurrente-, observándose en su transcurso las mandas de superior jerarquía, por lo que se reputa válido dicho acto.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad autoriza a que los integrantes de las fuerzas de seguridad realicen preguntas para constatar la identidad, pero en ese caso establece que “…deberán previamente informar al imputado en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra….” Y que el incumplimiento de dichos recaudos “…privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso…”. Asimismo la norma obliga a promover ante la autoridad superior del funcionario que incumple esta regulación de la manda constitucional de no ser obligado a declarar contra si mismo (art. 18 C.N.) “…la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento…”.
Teniendo en cuenta ello, no surge de las declaraciones de los policías que tuvieron intervención en la causa manifestación alguna sobre la comunicación de derechos a los imputados.
Por lo cual, y en virtud de que el personal preventor omitió la comunicación de derechos que establece la normativa local, entiendo que afectó así el debido proceso legal y el derecho a la defensa en juicio de los imputados en esta investigación, por lo que debe declararse la nulidad de las actas obrantes y de todo los actos que en su consecuencia se dictaron y efectuarse la comunicación de la anomalía verificada en estos autos legalmente prevista. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad del allanamiento y la requisa practicada, solicitada por la Defensa, conforme los (arts. 71 y 73 CPP CABA).
En efecto, tanto el allanamiento de la habitación como la requisa fueron llevados a cabo de conformidad con las previsiones establecidas en el Capítulo 2 Título III del CPP CABA. Así, no se advierte que la autoridad preventora que llevó a cabo el registro del domicilio del imputado haya incurrido en un exceso en la autorización otorgada en la orden de allanamiento, al secuestrar un arma de juguete, y no un “arma de fuego”.
Ello pues, y si bien tal como sostiene la impugnante el objeto secuestrado no configuraría un arma de fuego en los términos de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20429 y su Decreto Reglamentario Nº 395/1975, no es posible obviar que aun cuando se trataría de un juguete no se encuentra cuestionado en forma alguna que tiene externamente una forma física similar a la de un “arma de fuego”, por lo que no se advierte exceso alguno en el accionar del personal preventor que conlleve a la nulidad de la medida cuestionada.
Por otra parte, y sin perjuicio de donde fue encontrado el objeto secuestrado, si en un lugar donde “habitualmente” se dejan o no las armas, de acuerdo a lo planteado por la defensa, el hecho que el color no concuerde con el de la descripta por la denunciante no invalida la medida sino que se relaciona con la valoración probatoria, es decir con la utilidad que tenga en el caso a los fines probatorios. Así pues, dicho cuestionamiento, así como el referido a la necesidad o no de peritar el “arma” proponen una controversia de índole fáctica que eventualmente deberá ser materia de prueba en la etapa especialmente prevista para su producción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad del allanamiento y la requisa practicada, solicitada por la Defensa, conforme los (arts. 71 y 73 CPP CABA).
Ello así, en cuanto al cuestionamiento efectuado respecto de la requisa del encargado del hotel, que si bien no se encontraba autorizada en la orden de allanamiento, siendo que -como ha afirmado la Magistrada- tal registro no tuvo resultado positivo, hacer lugar a la invalidez planteada por la defensa implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma.
Asi,es dable concluir que el preventor interviniente actuó en cumplimiento de sus deberes y de conformidad con lo dispuesto judicialmente, por lo que no afectó el derecho a la inviolabilidad de domicilio y la garantía del debido proceso adjetivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial llevado a cabo al inicio del procedimiento.
En efecto, sostiene el recurrente que los funcionarios policiales actuantes, a efectos de proceder a la detención no precisaron ningún motivo legalmente previsto que los habilitara a detener la marcha de sus defendidos a efectos de identificarlos.
Ello así, considero que la prevención actuó en cumplimiento de sus deberes, y sobre la base de la existencia de motivos suficientes de sospecha, en el marco legal exigido por nuestro ordenamiento, conforme lo establecen las prescripciones del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Asimismo, en torno a la afirmación defensista en punto a la falta de prueba suficiente y a las contradicciones en que había incurrido el personal de prefectura, advierto que tal apreciación no guarda correlato en la prueba agregada en autos. Ello así ya que -amén de señalar el embrionario estadío del proceso- los preventores han sido contestes en sus dichos, tal como lo apunta la juez interviniente.-
Cabe mencionar que la pretensión de quitar validez a los testimonios del personal preventor interviniente sobre la base de su actuación en la prevención del delito aquí juzgado aparece huérfana de respaldo, en tanto el haber llevado a cabo dicha labor no implica “per se” el grado de “parcialidad” que, de algún modo, endilga la asistencia técnica. Cierto es que, en general, debe tenerse especial precaución al analizar las declaraciones cuando aparecen inmersas en un protagonismo que puede alcanzarlos, mas ello no implica que automáticamente deban ser descartadas por el solo hecho de haber sido prestadas por agentes públicos, sino que tal razonamiento negativo debe apoyarse en otros elementos que le den sustento y que en el “sub lite” no se verifican.- (Del voto en disidencia parcial del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y desinsacular el Juzgado que habrá de intervenir, e intime al Jefe de la Policía Federal Argentina a estar a derecho bajo apercibimiento de tener por desistido el pedido de intervención de la jurisdicción (art. 42 Ley Nº 1217).
En efecto, la naturaleza penal que encierra el régimen administrativo sancionador obsta a que las personas jurídicas imputadas, incluso las personas jurídicas públicas, puedan valerse de un mandato convencional, relativo a sus actos lícitos (cfr. art. 1889 del Código Civil), para comparecer como imputadas en un juicio en el que se les reprocha una conducta ilícita en infracción al régimen de faltas.
Ni las personas jurídicas privadas pueden sustraerse de la exigencia de tomar conocimiento de la imputación y de su situación jurídica en el proceso que se le sigue, por intermedio de su representante legal –en el caso, el Sr. Jefe de la Policía Federal-, quien integrando el Poder Ejecutivo Nacional puede delegar esta obligacIón inherente a su cargo (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, no corresponde que prospere el agravio respecto a la invalidez del procedimiento.
En efecto, si bien el acta de detención, de secuestro y de lectura de derechos, fue labrada en sede policial, no menos cierto resulta que por un lado, el acta alcanza los requisitos previstos en el artículo 51 del Código de forma local, y por el otro, los policías actuaron de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 50, párrafo tercero, por lo que no le asiste razón a la defensa, y toda vez que las declaraciones de los preventores aparecen sólidas, sin fisuras y por tanto atendibles, sumado a las particularidades del hecho y en un contexto con las características relatadas por los preventores al momento de la audiencia de debate- todo me conduce a tener por acertada la decisión de la magistrada de grado, en tanto decidió no hacer lugar a la pretendida nulidad esbozada por el recurrente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, a fin de acreditar la posesión del arma por parte del imputado, sólo contamos con las imprecisas declaraciones de los dos preventores. Y valorando estas declaraciones, frente a la versión desincriminatoria del imputado y conjuntamente con los poco esclarecedores dichos de los testigos de procedimiento, más las irregularidades ya advertidas y perpetradas justamente por esos dos mismos preventores, entiendo que existen serias dudas sobre el modo en que ocurrieron los hechos que se le atribuyen al imputado o, como mínimo, de si acontecieron del modo descripto por la prevención.
Duda que, por otra parte, no ha sido despejada a través v.g. de una pericia de huellas dactilares sobre el arma incautada, que podría haber echado luz sobre la cuestión discutida, sin que escape a la suscripta, por último, que tampoco existen probanzas que permitan sostener la flagrancia aducida por los preventores, dado que ni siquiera ha sido habida la denunciante a la que refieren los testimonios policiales.
Es necesario señalar que no son los preventores sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito, teniendo un claro interés en el resultado de la causa. En definitiva, siendo el problema esencial la duda sobre la credibilidad de los testigos señalados y tratándose en definitiva de pruebas incriminadoras no fiables, vulneraría la presunción de inocencia arribar a una conclusión de culpabilidad sobre la base de tales pruebas.
La condena impuesta, ante lo endeble de los elementos de prueba en los que se basa, no satisface la exigencia de la mínima actividad probatoria y, por ello, impide arribar al grado de certeza necesario para sustentar tal decisión.
No se ha logrado quebrantar la presunción de inocencia que goza toda persona involucrada en un proceso penal, toda vez que resulta imposible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, tornando aplicable el principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad por afectación del debido proceso legal.
En efecto, la resolución de grado que no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa en cuanto a que el personal preventor inició las actuaciones sin previa decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal, según lo establece el artículo 81 del Código Contravencional, de acuerdo a los requisitos exigidos por el artículo 27 de la de la Ley Nº 402, no es una sentencia que ponga fin al proceso pero entiendo que la decisión involucra un agravio constitucional que no podrá ser reparado ulteriormente, dado que incluso una sentencia final absolutoria no habrá impedido la concreción del agravio (enjuiciamiento en violación al debido proceso legal), que se pretende evitar. En otras palabras, el planteo no tendrá otra oportunidad procesal útil para ser reparado (Causa Nº 0057927-01-00/10 “Incidente de apelación en autos Rubial, Fernando Alfredo s/infr. art. 149 bis CP -Amenazas”, Sala I, rta. el 1-06-20011) (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

El secuestro inicial practicado por los preventores y el control judicial inmediato no son conceptos autónomos, sino que son dos premisas necesarias de un secuestro válido – en el caso excepcional, por supuesto, de no haberse contado con orden judicial previa-. Sostener lo contrario, implicaría otorgar virtualidad “per se” a la actividad preventora inicial, es decir, facultar al Poder Ejecutivo para adoptar medidas restrictivas de derechos, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Soslayar la “inmediatez” exigida por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, es concederle la misma virtualidad a la actividad policial, pero de facto (conf. causa Sala II Nº 031-00-CC/2004 caratulada: “Pedreira, Angel Francisco s/ art. 41 Apelación- nulidad arts. 18 y 21 L.P.C.”, rta. 24/03/04).

En el caso, corresponde rechazar el planteó de nulidad de las órdenes de allanamiento, de los locales ubicados en esta Ciudad Autónoma , por la posible existencia del funcionamiento de una organización dedicada a la confección, explotación y comercialización ilícita de mercadería en la vía pública, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional,
En efecto, las órdenes de allanamiento se encuentran suficientemente fundadas, encontrando inequívoco respaldo en las actuaciones previas realizadas por la prevención policial. La exigencia de fundamentación configura una legalidad a observar dentro de un marco de razonabilidad. Es decir, que la decisión se ha fundado en circunstancias concretas que permitían sospechar que mediante los allanamientos que se ordenarían se incorporarían elementos conducentes a esclarecer las circunstancias indiciarias de la comisión un ilícito, como asimismo dar con sus autores.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del acta de allanamiento de una de las fincas consistente en un departamento de ésta Ciudad Autónoma, interpuesto por el Defensor Oficial.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por la Sra. Defensora, ya que existen personas que viven en el lugar, con lo cual, hace necesario la aprobación de la
Magistrada para proceder al secuestro de la mercadería que se encuentra ahí.
Ello así, si bien se ingresó al inmueble forzando la puerta de acceso, lo cierto es que las personas que se encontraban adentro, no respondieron el llamado, motivo por el cual no puede argumentarse que hayan sido ignorados por el personal policial.
Por ello, es dable afirmar que la circunstancia de que la misma finca utilizada como depósito, al que se accedía de modo directo, funcionara como vivienda, no convierte a la morada en un domicilio distinto ni obligaba a requerir una diferente orden de allanamiento para ingresar a dicho sector, claramente comprendido en la orden judicial que se librara respecto de toda la finca sita en el lugar.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del acta de allanamiento de los locales por la posible explotación y comercialización ilícita de mercadería, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional,
En efecto, ninguna duda cabe que el personal policial tenía autorización
de la Magistrada para acceder al local de la planta baja como así también al que se
utilizaba como depósito en el subsuelo de la misma galería y llevar a cabo la individualización de la mercadería que se encontraba en ese lugar, como así también
que se embolse la mercadería para luego ser inventariada en sede policial.
Ello así, las requisas practicadas, tanto en el comercio como en el depósito fueron debidamente autorizadas por la Juez a quo y fueron realizadas en estricto cumplimiento con las normas procesales que regulan este tipo de procedimientos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de las actas de allanamiento vinculadas con las cosas secuestradas en los procedimientos realizados en los inmuebles y locales, por la posible existencia del funcionamiento de una organización dedicada a la confección, explotación y comercialización ilícita de mercadería en la vía pública, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional, interpuesto por el Defensor Oficial.
En efecto, todas las órdenes de allanamiento autorizaban un procedimiento especial para su tratamiento, en atención a que la situación podía generar un alto grado de conflictividad, el que consistía en que se colocaran los elemento secuestrados en bolsas para luego ser inventariados en sede policial.
Ello así, surge de las actas, que fueron detallados los números de precintos
colocados y que los objetos no salieron de la custodia del personal policial. A ello se
aduna que una vez colocados en el depósito de la dependencia policial se procedió a
la apertura y al detalle de la mercadería, en presencia de testigos, todo ello tal como
oportunamente lo había autorizado la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó los planteos de nulidad interpuesto por el Defensor Particular.
En efecto, amerita postular la validez de la medida en cuestión, ello teniendo en cuenta el grado de provisoriedad de los juicios que se pueden emitir sin que se haya tenido oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida, circunstancia que se realiza acabadamente en la etapa del juicio por excelencia, esto es en el debate oral, contradictorio, continuo y público.
Así, es postura de esta Sala que en relación a que las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional, y cuya resolución requiera la valoración de prueba, deberían ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, los elementos acompañados a la causa, a saber acta de detención y notificación de los derechos, acta de secuestro del arma, croquis, testimonios de los testigos, todo ello, sumado al comportamiento asumido por el imputado que al momento de ser detenido por el personal policial intentó evadir el mismo escapando por la puerta trasera del colectivo, resultan suficientes para tener por acreditada prima facie la materialidad del hecho y la autoría del imputado a los fines de establecer la procedencia de la medida cautelar.
Asimismo, este Tribunal comparte lo afirmado por el “a quo” en cuanto a que, hasta el momento, no se advierte que los preventores hubiesen vulnerado disposiciones procesales al realizar la recolección de las pruebas, como así tampoco se observa que hayan incurrido en irregularidades en el procedimiento.
Por ello, es posible concluir que el juicio de verosimilitud del hecho se encuentra adecuadamente fundado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, debido a las condenas anteriores que registra el imputado ,según el Registro Nacional de Reincidencia, fue declarado reincidente en varias oportunidades, con lo cual conlleva a que, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
A ello se suma, que el imputado se resistió en el momento de la detención e intentó la fuga (art. 169 CPP); agrediendo al personal policial, ya que habría intentado escapar descendiendo rápidamente del rodado por lo que se originó un breve pero intenso forcejeo con el personal policial.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, el riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso, el Magistrado tuvo especialmente en cuenta los antecedentes condenatorios que ostenta en su haber el imputado-según el Registro Nacional de Reincidencia-, con lo cual, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
Asimismo, fue declarado reincidente en dos oportunidades y tales circunstancias constituyen elementos idóneos para efectuar un pronóstico negativo en cuanto al eventual cumplimiento de sus obligaciones procesales futuras, estimando, en consecuencia, que en caso de recuperar su libertad ambulatoria el incoado podría intentar eludir la acción de la justicia; pues la situación precedentemente expuesta, por sí sola, justifica el dictado de la medida cautelar. Dicha postura fue sostenida en reiteradas oportunidades por los suscriptos, conforme causa nº 05-00-CC/2005 “Díaz, David Domingo s/inf. al art. 189 bis del CP”, rta. el 10/2/2005 –entre otras-.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la requisa efectuada.
En efecto, la actuación policial excedió las facultades de identificación otorgadas a la prevención y previstas en el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma. La circunstancia de que, producto de ese requerimiento en infracción a la norma citada, se obtuviera la entrega de un arma entre otros efectos personales no permite considerar exitoso un procedimiento que, por no respetar las formas legales y vulnerar la garantía contra la autoincriminación, obliga a excluir dicha prueba obtenida de modo ilegal.
Ello así, el procedimiento llevado a cabo conculca la garantía de carácter constitucional de no ser obligado a declarar en su contra y debe ser tachado de nulidad ya que la pretensión de que el imputado lo haga es inadmisible por expresa disposición legal si previamente no le han sido advertidos sus derechos. Mas aún, el ejercicio de coacción para que provea pruebas en contra de su voluntad, resulta una intromisión en el ámbito de intimidad que en el caso no contó con justificación alguna.
Asimismo, el imputado no fue encontrado en situación de flagrancia y tampoco se informaron razones de urgencia, que no existían cuando se requisó su mochila, luego de detenerlo y someterlo a un interrogatorio de identificación; siendo de esta manera que se omitió la lectura de derechos y garantías que debe realizarse siempre en forma previa a proceder a su identificación, tampoco se lo ha notificado del derecho de ser asistido por un defensor y no se informaron razones válidas para requisarlo sin orden judicial.( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
En efecto, no se configuró el supuesto de privación de la libertad lesivo de garantías constitucionales, ya que el procedimiento efectuado estuvo incluido dentro del conjunto de obligaciones asumidas por los sujetos que voluntariamente participan de la actividad de tránsito (cfr. reglas contenidas en la Ley Nacional Nº 24.449 y la Ley Local Nº 2. 148). Asimismo, la inculpada fue notificada expresamente de los derechos y garantías que le asisten en el proceso judicial.
La causa se inició luego de que la imputada, hallándose “prima facie” bajo los efectos del alcohol, colisionara con su vehículo a otro rodado, conducido por un particular. En razón de ello, el personal preventor interviniente adecuó su conducta a lo regulado normativamente, a la par que requirió la colaboración del personal de tránsito del Gobierno de la Ciudad, a los fines de practicar el test de alcoholemia correspondiente el cual arrojó resultado positivo.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General por afectación del debido proceso legal.
En efecto, el impugnante ha logrado expresar solventemente el caso constitucional que la resolución impugnada conlleva, esta vez por afectación al principio al debido proceso invocado. Ha explicado por qué el confirmar una sentencia que convalida la omisión de un requisito que debía observar la prevención afectó la garantía constitucionalmente tutelada del debido proceso, instituido por los legisladores para prevenir la corrupción policial.
Por ello, resulta aplicable al caso en autos lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando señaló que: “… si bien es doctrina que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del artículo 14 de la Ley Nº 48, corresponde hacer excepción a dicha regla en los casos en los cuales su aplicación podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior (Fallos: 304:1817; 308:1107; 312:2480, entre otros).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General por afectación del debido proceso legal.
En efecto, la decisión que dispone no hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa ni al consecuente sobreseimiento lesionaría en principio, el debido proceso legal, garantía protegida por la Constitución Nacional, ya que no fue el Sr. Fiscal quien dio la orden de iniciación de la causa y el alcance de la locución representante del Ministerio Público Fiscal mas allá de lo dispuesto por la Constitución local sobre que reviste condición de acusador publico merece la consideración del Máximo Tribunal Local (en sentido análogo, pero tratando un supuesto diferente, se expidió por la concesión del recurso la Dra. Alicia Ruiz en el empate 6747/09 "MP - Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Páez, Verónica de las Nieves s/inf. Art. 81 CC").

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad planteada por la Defensa.
En efecto, de la interpretación armónica de los artículos 93 y 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, surge con claridad que el titular de la acción pública puede disponer de una medida (fijar consigna policial), incluso delegándola en las fuerzas de seguridad o bien convalidar las ya implementadas, bajo la condición de que sea en forma inmediata; ya que las únicas medidas que requieren de una autorización judicial previa son las enumeradas en el artículo 93 in fine, pudiendo cualquier otra medida ser dispuesta por el particular de la acción.
Ello así, no surge que dicha medida haya sido ordenada por la Sra. Fiscal, así como tampoco que luego de impuesta, se le hubiera comunicado de manera inmediata, como exige la normativa antes citada, con lo cual se debe nulificar la medida cuestionada, sin perjuicio de que pueda ordenarse una nueva, con arreglo ha derecho en caso de continuar siendo necesaria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la detención, de la requisa y del secuestro efectuado y en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, la actuación, tal como fue llevada a cabo según lo plasmado en el documento respectivo no permite entrever “ex ante” el grado de razonable sospecha y de urgencia reglado por el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con que habría actuado el personal preventor al proceder a la detención y examen del sujeto y tampoco las circunstancias en que se produjo el secuestro.
Ello así, deben reputarse inválidas la detención y la “requisa” y por aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado y deben anularse todos los actos que sean su directa consecuencia, en el caso, el secuestro.
La presencia de motivos suficientes de sospecha y de urgencia que aconsejaban la requisa sin orden judicial en el marco legal exigido por nuestro ordenamiento deben ser exteriorizados, pues actúan como presupuesto para posibilitar el control judicial posterior en cuanto a la razonabilidad de tal medida, situación que no se advierte.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo interpuesto por la Defensa sobre la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por la presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
El recurrente sostuvo en su planteo que se ha violado la garantía contra la autoincriminación, al identificar a quienes se hallaban en el inmueble. A ello agregó que fue el Secretario y no el Fiscal quien le encomendó al personal policial esas tareas sin que existiera decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el procedimiento llevado a cabo no tuvo su génesis en la primera comunicación telefónica efectuada entre personal policial y el secretario, luego de que el denunciante efectuara la denuncia que dio inicio a estas actuaciones, sino que se originó en la orden impartida directamente por la Fiscal, quien dispone, identificar a todos los ocupantes que se encuentren en el interior del inmueble de marras, para ello, libró oficio a la comisaría a fin de que se efectivice la mencionada medida. Es decir que el llamado telefónico entre el personal policial y el secretario de la Fiscalía, al que alude la defensa, no fue el fundamento de la identificación de los ocupantes de que pretende invalidar, razón por la cual la nulidad sustentada en aquella circunstancia debe rechazarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo interpuesto por la Defensa sobre la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por la presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
El recurrente sostuvo en su planteo que se ha violado la garantía contra la autoincriminación, al identificar a quienes se hallaban en el inmueble. A ello agregó que fue el Secretario y no el Fiscal quien le encomendó al personal policial esas tareas sin que existiera decreto de determinación de los hechos.
En efecto, a los fines de dar cumplimiento con la medida solicitada por la Fiscal -consistente en la individualización de quienes se hallaban en el lugar-, un preventor - se constituyó en el inmueble y sólo se limitó a constatar la identidad de las personas que allí se hallaban, los cuales aportaron voluntariamente esos datos como así también los referentes a su edad y ocupación. A ello se agrega que dicho preventor no efectuó interrogatorio alguno a los moradores, sino que, sólo los identificó en cumplimiento con lo dispuesto por el Ministerio Público.
Por lo tanto, es dable destacar que en dicha oportunidad los ocupantes tampoco declararon sobre el hecho imputado ni realizaron manifestación alguna respecto del delito que se le enrostra.
Asimismo, no se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconsecuente con el artículo 18 de la Constitución Nacional. En este sentido se ha expresado que dicha afectación “sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos inconstitucionalmente admitidos” (CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ Defraudación”, rta. 27/06/2002, T. 325, P. 1404), circunstancia que no es la de autos.
DEL VOTO DE LOS DRES. MARUM, SAEZ CAPEL Y VÁZQUEZ

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la detención, de la requisa y del secuestro y sobreseer al imputado, en orden al hecho investigado por potación de arma no convencional.
Ello así, el agente interviniente habría realizado una inspección personal sobre el cuerpo del imputado, hallando entre sus ropas un arma no convencional. En el acápite de medidas cautelares adoptadas por la prevención se consignó el secuestro, sin descripción alguna en relación a la incautación adoptada.
En efecto, cabe señalar que sin perjuicio de que la declaración brindada por el agente no fue admitida como prueba documental para el juicio, ni éste fue requerido como testigo para deponer en el debate, lo cierto es que incluso con un máximo de laxitud interpretativa, tampoco podría considerarse subsanado el defecto procedimental por el funcionario policial en ocasión en que éste, refiriera que detuvo al imputado con el fin de identificarlo, que el nombrado emanaba un fuerte aliento a alcohol etílico, y que le exhibió su documentación personal, para luego, sin indicación de motivación alguna, el agente procedió a revisarlo y halló en el interior de su buzo el arma blanca incautada.
Asimismo, deben reputarse inválidas la detención de la marcha y la “requisa” y por aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado deben anularse todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la detención, de la requisa y del secuestro y sobreseer al imputado, en orden al hecho investigado por potación de arma no convencional.
Ello así, la autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que a demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudiera haber sido usada para cometer un delito”.
En el presente cabe preguntarse cuál es el dato objetivo que ofrecía la conducta del imputado al agente de policía que le permitiera detenerlo y requisarlo sin orden judicial ni presencia de testigos. El supuesto aliento etílico del imputado no configuraba, un motivo suficiente que autorizara al agente a emprender el procedimiento de requisa.
Asimismo, si hubiera requerido una orden judicial con dicho fundamento, no la habría obtenido. Pero tampoco debió efectuar la requisa, sin convocar previamente a testigos (que presenciaran el procedimiento de requisa antes de efectuarlo y no ya concluido).
En efecto, no había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara la requisa del imputado, menos aún una efectuada de modo inconsulto y sin testigos.
Por ello, entiendo que la detención no estaba legalmente autorizada, siendo erróneo el criterio que pretende convalidarla ex post en base al hallazgo del arma blanca secuestrada. Por ello, habiéndose requisado el imputado sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados.

El caso, se ha producido una nulidad que sella la suerte del procedimiento desde sus inicios, por haberse afectado las garantías constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal de los imputados.
En efecto, al no haberse limitado el personal policial a efectuar un interrogatorio de identificación de las personas que se encontraban en el inmueble, que es lo que la ley procesal permite hacer a los preventores, sino que le pidieron explicaciones sobre su presencia en el lugar, su proceder violenta el límite legal establecido en el código procesal penal local.
El accionar del personal policial actuante en el caso que nos ocupa, no ha respetado el límite legal establecido en el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad y el hecho de continuar con el presente proceso es una forma de legitimación de ese accionar ilegal ya que a partir del mismo se impulsó el trámite de la presente causa.
Cabe resaltar que la ley procesal tiene como fin, a través de normas específicas, reglar las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio –art. 13 inc. 3 y 5 de la Constitución de la Ciudad y artículo l8 de la Constitución Nacional. En todo caso, la nulidad es el remedio que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional.
Siendo entonces que en la presente causa no se advierte la existencia de un cauce de investigación independiente de aquél viciado de ilegalidad y que tal circunstancia contamina toda la investigación llevada a cabo, por no advertirse de las constancias agregas a esta causa la existencia de elementos “independiente" de aquellos afectados por la nulidad que permitieran sostener la investigación, corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir de fs. 1 y de todos los actos consecutivos llevados a cabo (en igual sentido ver CSJN in re “Rayford” (Fallos: 308:733), “Ruiz” (Fallos: 310:1847) y “Francomano” (Fallos: 310:2384), entre otros.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento llevado a cabo por los efectivos de la Policía Metropolitana de esta ciudad y declarar la nulidad de todo lo actuado.
En efecto, en esta causa, ante la consulta efectuada por el personal policial, la Sra Fiscal de grado ordenó una cantidad de medidas, que sólo eran pasibles de ser adoptadas en el caso que previamente hubiera determinado los hechos a investigar de conformidad con lo previsto por el artículo 92 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ya que el mismo permite enmarcar la investigación, evitando "excursiones de pesca" y posibilitando el ejercicio real del derecho de defensa.
Cabe recordar que el decreto de determinación de hechos previsto en el artículo 92 del citado código es el que permite al fiscal actuar cuando no disponga el archivo de las actuaciones. En ese sentido expresamente señala que cuando aquél “decida actuar…, dictará inmediatamente un decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria…”.
Es clara la norma en el sentido de que no se puede llevar adelante la investigación con desapego de la norma procesal, más allá que quien lo haga esté investido del cargo de fiscal y que como tal sea quien está legitimado para ejercer la acción penal.
Ello es así por cuanto el procedimiento es reglamentario de la garantía del debido proceso legal y constituye un límite infranqueable que separa el actuar conforme a derecho del discrecional.
Por otro lado, resulta que si bien la primera medida ordenada por el fiscal data del 10/06/2012, recién el 22/06/2012 se presentó el apoderado del Instituto de la Vivienda de la Ciudad y acompañó documentación de la que surgiría su carácter de titular registral del inmueble presuntamente usurpado, de lo que cabe concluir que sin haber determinado quién ejercía derecho sobre el inmueble se procedió a iniciar una investigación penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo mediante la cual se rechazó el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
La Sra. Defensora Oficial pretendió tildar de inválido el acta contravencional efectuada respecto de uno de los imputados basándose en que el personal policial llevó adelante todo el procedimiento y luego de ello, con el escenario ya montado, dio intervención al Ministerio Público Fiscal.
La pretensión de la Defensa, respecto de que previo a detener la marcha de los contraventores se cuente con la conformidad del titular de la acción, se vuelve absolutamente imposible en la práctica y es evidente que no es ello lo que ha deseado el legislador.
Lo que éste ha pretendido impedir eran los abusos que durante años, la policía ha cometido respecto de las personas que ofertaban sexo en la vía pública, más no tornar la contravención en imposible.

Dentro de las facultades con que cuenta la policía federal, se encuentra la de identificar a los ciudadanos hallados en flagrancia de un delito, contravención o falta. En el caso del artículo 81 del Código Contravencional, lo que el personal policial no puede hacer es labrar un acta contravencional sin contar con el impulso del Fiscal, más ello no obsta que preventivamente, previo a ello, se detenga la marcha del flagrante contraventor, la que podría continuar inmediatamente en caso de no mediar consentimiento del Ministerio Público Fiscal con posterioridad a la consulta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo mediante la cual se rechazó el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
La Sra. Defensora Oficial pretendió tildar de inválido el acta contravencional efectuada respecto de uno de los imputados basándose en que el personal policial llevó adelante todo el procedimiento y luego de ello, con el escenario ya montado, dio intervención al Ministerio Público Fiscal.
Del análisis del presente legajo puede determinarse que la autoridad preventora interviniente procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 36
de la Ley N° 12, toda vez que ante la flagrancia en la comisión de una contravención, realizó consulta con una dependencia del Ministerio Público Fiscal que decidió el inicio de las presentes actuaciones.
Si bien es cierto que previamente detuvo la marcha del vehículo, identificó a sus ocupantes y verificó el cumplimiento de la normativa de faltas en materia de documentación del rodado, no es menos cierto que no procedió al labrado de las respectivas actas, hasta tanto no contó con la anuencia del representante del Ministerio Público Fiscal, fue entonces cuando convocó a los testigos correspondientes y labró las actas respectivas.
De no haber contado con el impulso Fiscal y no haber advertido el aliento etílico que presentaba el uno de los imputados, perfectamente podrían haber continuado su marcha, luego de corroborada la documentación vehicular pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del secuestro adoptado en autos.
En efecto, la Defensa sostuvo que la medida precautoria no cumplió con los recaudos legales exigidos por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad toda vez que el secuestro adoptado, en el cual se incautaron alimentos para la venta sin la debida autorización, no fue inmediatamente convalidado por el Magistrado de grado.
Ello así, en el caso traído a examen se dio inmediata intervención a la Fiscalía en turno quien convalidó la medida, el sumario policial fue remitido a sede de la Fiscalía y, se le dio intervención al Juez de Grado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 inciso "c" y 21 de la Ley N° 12, quien a la semana convalidó el secuestro dispuesto por el Fiscal y dispuso la destrucción de la mercadería a través de la División de Bromatología de la Ciudad, decisión que fue puesta en conocimiento del Defensor Oficial, 2 semanas de producido el incautamiento.
Por tanto, no se advierte agravio alguno en cuanto al plazo que media entre la adopción del secuestro y la intervención jurisdiccional, tal como alega la recurrente. Es decir que, tanto el objeto de la disposición legal, como los fines que ella pretende tutelar han sido observados, pues ha llegado a conocimiento de aquel funcionario el secuestro practicado por el personal policial, y ha sido convalidado por el Juez de Garantías.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro practicado en autos y de lo actuado en su directa consecuencia.
En efecto, la Defensa sostuvo que la medida precautoria no cumplió con los recaudos legales exigidos por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad toda vez que el secuestro adoptado, en el cual se incautaron alimentos para la venta sin la debida autorización, no fue inmediatamente convalidado por el Magistrado de grado.
Ello así, en el caso traído a examen se dio inmediata intervención a la Fiscalía en turno quien convalidó la medida, el sumario policial fue remitido a sede de la Fiscalía y, se le dio intervención al Juez de Grado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 inciso "c" y 21 de la Ley N° 12, quien a la semana convalidó el secuestro dispuesto por el Fiscal y dispuso la destrucción de la mercadería a través de la División de Bromatología de la Ciudad, decisión que fue puesta en conocimiento del Defensor Oficial, 2 semanas de producido el incautamiento.
Sin perjuicio de ello, se advierte que el plazo transcurrido desde el día en que se efectuó la incautación hasta el día en que se convalidó la medida, habiéndose recibido en el Juzgado las actuaciones 3 días antes -en que intervino el Magistrado de grado-, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 12, excede el margen de inmediatez requerido para el caso de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa (como la del art. 18, inc. c. LPC) y confirmadas por el acusador, extremo que constituye una causal de nulidad de orden general y absoluta (arts. 72, inc. 2º del CPPCABA y 6 LPC), por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del Juez en los actos en que ella sea obligatoria.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, la recurrente sostiene que al momento en que se puso a disposición del preventor material probatorio incriminante, la interrogada, se encontraban sin asistencia letrada, afectando de ese modo la garantía de autoincriminación, circunstancia que afectó la situación del imputado.
Así las cosas, correctamente la Juez de grado señaló en este punto que no se había producido en el juicio prueba alguna tendiente a demostrar que la declarante había actuado bajo coacción al presentar al personal policial interviniente el boleto de compraventa del inmueble objeto de la presunta usurpación. Sobre el particular sólo se cuenta con el relato del subinspector, quien expresó que la mujer manifestó en forma espontánea ser propietaria del local, exhibiendo el documento que luego fue secuestrado. La magistrada basó su posición en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (casos: “Cabral” -Fallos: 315:2505-, “Jofré” -Fallos: 317:241-, “Schettini” -Fallos: 317:956- y “Minaglia” -Fallos 330:3801), en que se admitió la validez de lo expresado por los imputados frente al personal policial, en tanto no se hubiese comprobado que hubieran sido coaccionados para hacerlo.
A ello se suma el hecho de que la impugnante no logra demostrar el agravio concreto que le causa esa decisión. En efecto, incluso en caso de seguirse la hipótesis sostenida por la Defensa, el planteo conduciría sólo a excluir la prueba ilegítimamente incorporada al proceso. Sin embargo, no se advierte -ni la apelante lo explicita- que pudiera arribarse a una solución distinta del caso por el mero hecho de que en la valoración debiera prescindirse de tener en cuenta ese documento.

El Régimen Penal Juvenil, regula las restricciones a la libertad en los artículos 26, 27 y 28, donde establece, que la interpretación de las normas que limitan la libertad personal debe ser restrictiva; que estas medidas deben ser excepcionales, acotadas al menor tiempo posible y como última instancia; así como también que la privación de la libertad de un menor de edad debe necesariamente cumplirse en un instituto especializado.
Por otro lado, al enumerar las funciones del magistrado a cargo de la investigación penal juvenil, el artículo 31, refiere que a este le compete decidir sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental del menor y que es al juez a quien le compete dictar, revocar o modificar las medidas cautelares.
Si bien los artículos 49, 50, 51 y 52 reglamentan estas últimas durante el proceso, en particular la prisión preventiva, nada dicen respecto del estadio anterior a su disposición.
De este modo, para determinar con quien debe, el personal preventor, evacuar la consulta respecto de la limitación a la libertad del imputado al momento de ser habido en flagrante delito, hay que recurrir al artículo 152 del Código Proesal Penal de la Ciudad.
En cuanto a la comunicación con el Sr. Juez, el citado artículo 152 , no exige que esta sea “sin demora” o inmediata, aunque debe efectuarse en el menor tiempo posible en función de la restricción de derechos que la aprehensión genera.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad opuesta.
En efecto, la defensa interpone la nulidad del acta labrada por el personal preventor en ocasion de asistir al inmueble ante la denuncia recibida y de todo lo actuado en consecuencia por afectación del derecho de defensa y el debido proceso, atento que al inicio de las actuaciones su asistido habría sido interrogado por el personal policial interviniente, sin previa lectura de sus derechos ni intervención de un abogado de confianza.
El Código Procesal Penal local tutela la garantía que protege contra la incriminación. El artículo 89 prohibe a los preventores la posibilidad de recibir declaración al imputado y sólo les reconoce la facultad de formularles el interrogatorio de identificación, hacerles saber que pueden ser asistidos por su defensor de confianza y abstenerse de declarar sin que ello pueda meritarse en su contra (arts. 28 y 29 del CPPCABA).
Ello así, la ley procesal tiene como fin, a través de normas específicas, reglar las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio. En todo caso, la nulidad es el remedio que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional.
De las constancias de autos surge con meridiana claridad que los dichos vertidos por el imputado no aparecen como producto de un sometimiento a interrogatorio, y tampoco ha sido compelido con el fin de lograr su confesión, conforme tutelan las mandas constitucionales que proscriben la autoincriminación forzada.
En consecuencia, declarar la nulidad en tales circunstancias implicaría una nulidad por la nulidad misma, atento la falta de un concreto agravio constitucional.