El "desarrollo desigual" de los diferentes aspectos del derecho sancionador ha conducido, a mi juicio, a ubicar en una situación de desprotección relativa al agente estatal con respecto a otros sujetos susceptibles de incurrir en ilícitos administrativos, tal el caso de los contribuyentes (frente a las llamadas "infracciones tributarias"), o de las entidades financieras (frente a la potestad sancionatoria del Banco Central de la República Argentina).

La intersección de, por un lado, la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de las potestades financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.) se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o "sumarial"), que concluye en un acto administrativo ("de contenido sancionador") y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior ("revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora").
En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

Los principios y garantías constitucionales sobre el ejercicio de la potestad punitiva del Estado resultan de aplicación tanto a las penas como a las sanciones administrativas. En efecto, si el ejercicio de la facultad que se reconoce a los jueces -órganos imparciales e independientes- para aplicar penas requiere la observancia de ciertas garantías dirigidas a tutelar los derechos constitucionales de las personas -en especial, la garantía de defensa-, idénticas consideraciones se imponen cuando el reproche es aplicado por un órgano administrativo -que no reúne tales caracteres de imparcialidad e independencia-, ello sin perjuicio de la eventual revisión que corresponda de dicha sanción en la instancia jurisdiccional.
Ello no significa, obviamente, que resulten de aplicación a las sanciones administrativas las leyes penales en su totalidad, sino tan sólo los principios y garantías que reglamentan el ejercicio de la potestad sancionadora estatal (NIETO, Alejandro, "Derecho Administrativo Sancionador", Tercera Edición Ampliada, Ed. Tecnos, Madrid, pág. 167).
Así, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria queda sujeta a que, en el transcurso del referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de las conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente y que, a su vez, estos deberes hayan sido expresamente establecidos en las normas que rigen la relación de empleo público en forma previa a la comisión de la infracción.
Así las cosas, si existen elementos probatorios que, en forma concordante, cierta e indubitada demuestran la materialidad de la conducta invocada por la autoridad administrativa y, a su vez, ésta implica vulnerar un deber preestablecido normativamente a cargo del agente, la sanción resulta ajustada a derecho.

Si bien el derecho penal y el derecho administrativo sancionador protegen diferentes bienes jurídicos, ambos constituyen manifestaciones del poder punitivo del Estado y, en consecuencia, en ambos casos se autoriza al Estado a restringir derechos cuya titularidad corresponde a los particulares, en la medida en que se compruebe la comisión de un ilícito o de una infracción, según el caso.
En consecuencia, para que el ejercicio de estas facultades de contenido represivo resulte constitucionalmente válido, es necesario que el Estado haya respetado los principios y garantías constitucionales que el legislador constituyente ha establecido.

A fin de establecer los deberes de los agentes públicos en el marco de la relación de empleo público y tipificar las conductas que están prohibidas, el legislador puede utilizar conceptos jurídicos indeterminados.
Por todo ello, cuando el deber a cargo del agente -y la correspondiente infracción por su incumplimiento- han sido establecidos recurriendo a la utilización de un concepto jurídico indeterminado, resulta esencial que el acto administrativo a través del cual se dispone la aplicación de una sanción disciplinaria detalle claramente, por un lado, cuál es la conducta que se reprocha y, por el otro, de qué forma dicho comportamiento vulneró las obligaciones a su cargo.

Entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Claro que, como consecuencia de las características históricas de desarrollo del derecho liberal de los dos siglos pasados, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal (un subsector del derecho sancionatorio). Esto ha conducido a tomar a este subsector como "modelo" o "punto de referencia" de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador "con matices" (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho
Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994). Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle el mentado derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada subsector.

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la voluntad de realizar el supuesto de hecho típico.
Esto significa que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Basta entonces la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley.
Así, por ejemplo, para que se verifique la infracción del artículo 4, Ley Nº 24.240, no se exige que quien ofrece un bien tenga la voluntad de no brindar información detallada, cierta y objetiva, pues basta que no la suministre por realizar de forma descuidada su tarea, a la luz de los deberes que la ley fija para equilibrar la relación de consumo.
Es entonces en este sentido que, de acuerdo al léxico del precedente antes citado, se afirma que estas infracciones son "formales", o que en su examen no es relevante la "intención". Y es que ello es lo que sucede cuando, justamente, se está ante ilícitos que sólo exigen un obrar culposo, donde resulta claro que aquel que realiza la acción prohibida no tiene, para decirlo de forma sencilla, una "voluntad maliciosa".

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la voluntad de realizar el supuesto de hecho típico. Esto significa que no es necesario que la conducta derive de la decisión consciente de afectar el bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Basta entonces la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley.
Estas características de las infracciones administrativas nada tienen que ver con negar la reprochabilidad de la conducta o, en otros términos, con suponer que tales infracciones no requieren la existencia de culpabilidad.
Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que prima facie no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso de el error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones.

Debe reconocerse la forma peculiar que tienen de plasmarse, en el ámbito sancionador, los principios, correlativos, de legalidad y de tipicidad.
Entre otros rasgos singulares, es preciso admitir, como morigeración de una estricta legalidad, la utilización integradora de los reglamentos, en cuanto medio para precisar los términos de la conducta debida (ver lo dicho por la Corte Federal, con respecto a la integración del artículo 44, Ley Nº 11.683, con resoluciones de la autoridad administrativa encargada de la recaudación tributaria, en "Neli Adela Buombicci", Fallos: 316:1190, en particular el considerando 6) y, como flexibilización de un exigente mandato de tipificación, el uso de los llamados "conceptos jurídicos indeterminados".

La fundamentación del acto administrativo de aplicación de infracciones que contengan conceptos jurídicos indeterminados, así como el eventual control judicial posterior, deben ser efectuados de forma exigente, a fin de evitar que cualquier conducta pueda resultar subsumida en la individualización genérica de la acción calificada de ilícita, consecuencia que repugnaría principios muy básicos del ordenamiento jurídico constitucional, como el principio de igualdad, entendido aquí sencillamente en términos de no discriminación y de protección frente al trato hostil, cfr. entre otros, el texto del artículo 11de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Si bien es claro que la Dirección General de Educación Vial y Licencias no aplica penas por delitos, se encuentra facultada a aplicar las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a la plena revisión judicial. Se trata de una regulación específica, destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas del Código Penal. En el caso, el bien jurídico tutelado es la adecuada prestación del servicio de taxi.
En este sentido cabe admitir que la circunstancia de no haberse dispuesto en sede penal la sanción de inhabilitación como accesoria de la de prisión, no constituye obstáculo para la determinación de su responsabilidad administrativa y la baja del registro de taxis, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del judicial en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos, así como también son diferentes los principios que se aplican en uno y otro sector y fundamentalmente diversos los valores en juego (conf. doctrina de Fallos: 305:102).

Es necesario destacar que, si bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, de todas formas permanecen fuera del campo del derecho penal común, dado el diferente objeto de protección. En efecto, mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de una relación especial de sujeción de carácter público (VERA BARROS Oscar, "El derecho penal disciplinario, sus características y su prescripción" Instituto de Derecho Penal de la UBA, Cuaderno Nº 21, pág. 9).
No obstante, si bien como se dijo las sanciones disciplinarias no se integran al derecho penal, igualmente se encuentran alcanzadas por los principios y, en particular, por las garantías constitucionales que rigen la facultad que se reconoce al Estado para aplicar sanciones.

Dado que las sanciones impuestas por la Administración constituyen una expresión del poder represivo del Estado, se encuentran alcanzadas por los principios y -más aun- por las garantías que rigen en el ámbito del derecho penal.
En este sentido, la Corte ha sostenido que "las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos: 237:193) sin que coresponda diferenciar causas criminales (Fallos: 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios especiales (Fallos: 193:408; 198;467) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos: 198:78; 310:1797)" (CSJN, in re "De Soto, Arturo C", LL, 1994-A, 223).
En suma, para que la facultad punitiva del Estado -sea que se manifieste a través de sanciones administrativas o penales- resulte constitucionalmente válida, deben respetarse los principios y garantías que el constituyente ha establecido.

Reconocer naturaleza represiva a las sanciones administrativas "no significa que [les] resulten de aplicación (...) las leyes penales en su totalidad, sino tan sólo los principios y garantías que reglamentan el ejercicio de la potestad sancionatoria estatal (Nieto, Alejandro, "Derecho Administrativo Sancionador", 3ª Edición ampliada, Tecnos, Madrid, pág. 167)"
El hecho de que los principios que regulan el poder punitivo del Estado se encuentren contemplados, en su mayoría, en la Constitución Nacional, no veda la posibilidad de que exista una regulación infraconstitucional que resulte de aplicación al procedimiento administrativo sancionador en la medida en que sea compatible con la naturaleza y finalidad de este último.

Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que prima facie no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan su culpabilidad.

Para imponer una sanción en virtud de una infracción, la Administración debe probar —en el marco de un procedimiento— que el presunto infractor es culpable. No obstante, debe tenerse presente que es criterio de la Corte que, en materia de infracciones formales, “si bien no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptando que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad sólo puede encuadrarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el sistema penal vigente (Fallos: 278:266)” (CSJN, in re “Buombicci, Neli A.”, LL, 1994-A, 342).
Ahora bien, si luego de que la Administración tuvo por acreditada la culpabilidad del infractor en los términos antes indicados, este último pretende eximirse de responsabilidad, debe probar entonces que existió alguna causal que permita excluir dicha responsabilidad. Ello, empero, no significa que la carga de la prueba se haya invertido, ya que la Administración, en este supuesto, debió haber probado previamente que el infractor es culpable. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

La Administración no puede prolongar indefinidamente los plazos procesales generando una situación de desprotección y de inseguridad jurídica respecto de los sumariados. La regla que se impone, pues, es la razonabilidad de los plazos. Razonabilidad que actúa como límite a la actividad excesivamente prolongada en el tiempo para resolver un sumario; razonabilidad que importa respetar la sustancia o esencia de los derechos, en el caso, el derecho al debido proceso, a trabajar y a la seguridad jurídica. En efecto, el procedimiento administrativo sancionador debe cumplir con razonables pautas temporales de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Ello, en virtud, por un lado, de la manda constitucional que impone que los derechos y garantías no pueden ser cercenados, en este caso particular, por la negligencia u omisión de la administración, autoridad competente para resolver el sumario iniciado en contra del actor (cf. doctrina del art. 10 de la Constitución de la Ciudad y art. 28 de la Constitución Nacional); y, por el otro, en atención a que el procedimiento administrativo es también una garantía jurídica de los particulares frente al Estado, máxime cuando el trámite seguido tiene por finalidad imponer una sanción administrativa. El buen orden de los procesos y la necesidad de que aquellos no queden limitados temporalmente, de forma tal que se perjudique la investigación, adunan a favor del carácter ordenatorio de los plazos correspondientes a la sustanciación de los sumarios administrativos.

Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que prima facie no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso del error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones.

Resulta procedente aclarar la diferenciación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho contravencional, en la medida que, si bien ambos responden al derecho de represión, reglan, a su vez, valores distintos; por lo que, nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución de la investigación contravencional.

Los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho Administrativo Sancionador no van a serlo en forma mecánica, sino “con matices”, es decir, debidamente adaptados al campo que los importa. Ni la legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in idem, ni la prescripción tienen el mismo alcance en el Derecho Penal que en el Derecho Administrativo”. Asimismo que: “La matización, en suma, no debe realizarse en la fase de aplicación del Derecho Penal al Derecho Administrativo sino en la fase de concreción del nivel constitucional al administrativo (y al penal). La aplicación que actualmente se viene realizando de principios y criterios del Derecho Penal es absolutamente incorrecta, aunque haya que aceptarla de manera transitoria mientras se van elaborando unos principios constitucionales punitivos, que todavía distan mucho de estar perfilados” (Nieto, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador, págs. 173 y 175, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, 2da ed. ampliada).

La confluencia, por un lado, de la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de la financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.), que requieren a su vez de una organización pública. Se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o “sumarial”), que concluye en un acto administrativo (“de contenido sancionador”) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (“revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora”). (Cfr. Sala I, voto de la mayoría, in re: “Carrefour Argentina SA, RDC 369/0, del 22 de mayo de 2006).

El régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal, ya que los intereses protegidos por las normas sancionadoras, se refieren por lo general a intereses colectivos, generales y públicos. Cuando hablamos de intereses y bienes generales, lo más importante no es el resarcimiento del daño, sino evitar que ese daño se produzca, y precisamente lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es que el daño no se produzca, y para evitar ese daño hay que evitar previamente el riesgo que es el verdadero objetivo de la política represiva (conf. Nieto Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2a edición ampliada Ed. Tecnos 1994, pág. 36).
En este contexto, la infracción es el incumplimiento de un deber desconectado en principio de sus eventuales consecuencias. Por ello, a la hora de determinar si existe infracción, resultan indiferentes las consecuencias dañosas del riesgo creado.
El riesgo constituye una simple variante de la figura de la responsabilidad, puesto que existe, en términos generales, responsabilidad por actos lícitos, por actos ilícitos y por riesgo. El incumplimiento de las normas de protección de riesgos abre paso a un círculo dialéctico de riesgo e infracción y es claro que el daño es ajeno a tal círculo. Por así decirlo, a diferencia de lo que sucede con el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo Sancionador la regla es la de los “ilícitos de riesgo”. Y siguiendo este paralelo, podrá haber daños e ilícitos penales con infracción a reglamentos, pero en el ámbito de Derecho Administrativo sancionador la infracción de la normas constituye cabalmente la esencia de la infracción (conf. Nieto, ob. cit. pág. 36 y siguientes).

Resulta procedente aclarar la diferenciación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho contravencional, en la medida que, si bien ambos responden al derecho de represión, reglan, a su vez, valores distintos; por lo que, al aplicarse ambas especies de sanción en ámbitos y situaciones distintas, nada impide que un mismo hecho pueda constituír una falta, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución.
Las sanciones administrativas por infracciones tienen distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del derecho penal

Resulta procedente aclarar la diferenciación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho contravencional, en la medida que, si bien ambos responden al derecho de represión, reglan, a su vez, valores distintos; por lo que nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta, pese a que es sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución de la investigación contravencional.

Aun cuando esta Sala haya considerado que el derecho sancionatorio se rige, de ordinario, por los principios y reglas propias del derecho penal (in re “Administración General de Puertos”, expte. RDC nº 96/0, sentencia de fecha 30/11/2006, in re “Buenos Aires Container”, expte. 4657/0, sentencia de fecha 20/4/2007), lo cierto es que para eximir de responsabilidad se requiere que exista una causal de justificación de la conducta reprochada.

La naturaleza jurídica de las contravenciones -que son consideradas derecho penal de menor cuantía, y por ello se nutren de los principios de esta rama del derecho- y por ende de los delitos, es diversa de la de las de faltas, que integran el derecho administrativo sancionador, pues éstas son disposiciones con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de policía.
En otras palabras, las sanciones administrativas por infracciones tiene distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del derecho penal.
Dicha postura ha sido receptada a nivel normativo en el foro de la Ciudad al sancionarse por separado un Código Contravencional y un Digesto de Faltas, cada uno con procedimientos especiales. De allí que es menester concluir que el Régimen de Faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal, del que forma parte el derecho contravencional.

Examinando las relaciones jurídicas tributarias en su aspecto punitivo, corresponde distinguir entre las “sanciones civiles” previstas en el ordenamiento fiscal (vgr. intereses punitorios, art. 51 C.F. —t.o. 1.999—) y las “represivas” como supuesto de prevención especial y general. (v. mutatis mutandi CSJN, in re “García Ignacio c. DGI”, de fecha 24.07.40, “Bigio, Alberto c. DGA”, de fecha 30.09.69, “Frydman”, del 24.03.77, entre otros y de esta Sala in re “Administración General de Puertos”, RDC 96/0, de fecha 30.11.06). Por tanto, en punto a las sanciones de carácter represivo se aplican, en principio y por vía analógica, reglas propias del derecho penal (v. CSJN, in re “Amuchastegui, José G.”, de fecha 26/04/1972; Fallos 282:345). Así las cosas, se ha dicho que en las sanciones de naturaleza punitiva “no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el contribuyente, pues es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo. En efecto, a las infracciones y sanciones tributarias les son aplicables las disposiciones del Código Penal, salvo norma expresa o implícita en contrario” (v. CNAp. en lo CA Fed., sala III, in re “Rodriguez Josefa”, de fecha 22/10/1996).

Sentado que en la emergencia resultan aplicables, por analogía, principios de derecho penal, —atento a lo exiguo de la mora imputada al actor— corresponde dilucidar el debate desde el “principio de bagatela” o de insignificancia. Es decir, cuando la conducta reprochada no llega a consumar, atento la ausencia de entidad, lesión al bien jurídico tutelado. A su vez, la determinación de cuándo una conducta es irrelevante, de forma de excluir su punibilidad, exige evaluar el disvalor que produce aquélla con la reacción sancionatoria prevista por el ordenamiento jurídico.
En el caso no puede sostenerse, de los extremos arrimados en la causa, que la incolumidad de la renta pública se haya afectado, por la conducta imputada a la actora, de manera tal como para legitimar la aplicación de la sanción dispuesta, que —a mi manera de ver— exorbita la razonabilidad que debe observar, y por ende comporta una lesión al derecho de propiedad.

Toda la actividad sancionatoria del Estado (tanto penal como infraccional), está sujeta tanto al debido proceso adjetivo cuanto el sustantivo, como garantía de legalidad y razonabilidad. Tales pautas, constituyen un estándar mínimo que responden a exigencias de seguridad y justicia en un Estado de Derecho. Por lo demás, tampoco puede pensarse que en materia impositiva, el fisco se encuentre habilitado para aplicar sanciones desproporcionadas o irrazonables que ignoren que la primer fuente de derecho es la Constitución A su vez, la naturaleza represiva de las infracciones tributarias (formales o sustanciales), próximas —en sustancia— tal como lo desarrolló luego el derecho penal, hacen exigible para su procedencia la culpabilidad del contribuyente (CSJN, Fallos: 183:216, 271:297, 292:195, 303:1548, 312:149, conf. Lilian Gurfinkel De Wendy y Eduardo Ángel Russo, Ilícitos Tributarios en las leyes 11.683 y 23.771, Buenos Aires, Depalma, 3º ed., v. CNAp. CA Fed., sala III, in re “Bilicich, Juan M.”, de fecha 25.09.80, sala IV, in re “Giocattoli S.A.” del 04.04.95). No se trata, de una sanción objetiva, sino que, en rigor, se invierte la carga probatoria. Vale decir, se establece una presunción iuris tantum, de que acaecidos los extremos referidos en la norma, el infractor debe comprobar algún eximente que exculpe su conducta. Por tanto, bien se trate de sanciones penales o, como se debate en la especie, de infracciones tributarias, el poder punitivo del Estado está sujeto, en primer término, a los principios constitucionales de debido proceso, legalidad, razonabilidad, etc. De ello se colige, entre otras cosas, la necesidad que la sanción sea proporcional a la conducta reprochada y a la afectación del bien jurídico que se trate

En el caso, no existió violación del principio non bis in idem porque el actor haya enfrentado, por un lado, una causa penal por administración fraudulenta en la que fue sobreseído y, por el otro, un procedimiento administrativo por infracción a los deberes impuestos por la Ley Nº 941. Ambos procesos perseguían no sólo la determinación de responsabilidades de diferente naturaleza sino, además, hechos distintos, esto es la comisión del delito de defraudación en la administración del consorcio –en sede penal– y la contratación de personal no matriculado –en sede administrativa–. En consecuencia, considero que el sobreseimiento en sede penal no resulta óbice para la imposición de una sanción por parte de la autoridad de aplicación –acreditada que sea la comisión de la infracción en sede administrativa–.
Al respecto, si bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, de todas formas permanecen fuera del campo del derecho penal común, dado el diferente objeto de protección. En efecto, mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de una relación especial de carácter público (VERA BARROS Oscar, “El derecho penal disciplinario, sus características y su prescripción” Instituto de Derecho Penal de la UBA, Cuaderno Nº 21, pág. 9).
Así, el derecho penal y el derecho administrativo sancionador coexisten sin desplazamientos de uno por el otro, es decir que una persona puede ser pasible de sanción administrativa y penal por un mismo hecho, precisamente porque existe diversidad de bienes o intereses jurídicos protegidos. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso donde el actor aducía que por los mismos hechos que daban lugar al trámite administrativo estaba siendo juzgado en sede penal, consideró que las responsabilidades en ambas jurisdicciones –penal y administrativa– son de naturaleza diferente, por lo que no se configuraba violación del artículo 18 de la Constitución Nacional (CSJN, in re “Pousa, Lorenzo s/ deduce acción de amparo contra el Banco Central de la República Argentina”, Fallos 273:66).

El régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal.
En este sentido, debe entenderse que la causa de persecución de una infracción al régimen de faltas es distinta a la de una contravención. En el primer caso, se trata de una pretensión de carácter administrativo, con procedimiento de ese mismo carácter -más allá de la posibilidad de acudir a la instancia judicial que, en palabras del juez Mayer “se resume en una facultad del infractor que cuestiona la decisión sancionatoria del controlador de faltas, mediante su sola expresión de voluntad (art. 24, ley n° 1.217)... no resulta necesaria la asistencia letrada (art. 29, ley n° 1.217), ni el Ministerio Publico es un interviniente necesario durante el período judicial cuando el infractor ocurre a esta vía (art. 41, ley n° 1.217)...” (cfr.Causa “Leiva Quijano, Lita Elsa s/ venta ambulante sin permiso - apelación - expte nº 4054/05, resuelto el 21/12/05)- y métodos de extinción diferenciados (pago voluntario); en tanto que, en el caso de las contravenciones estamos frente a una pretensión de carácter penal aunque sea de menor cuantía.

El proceso de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no Derecho Penal, consecuentemente, la aplicación de los principios penales se justifica únicamente por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad intolerable de trato entre el procesado y el expedientado (confr. Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, segunda edición ampliada, pág 183).

Uno de los principios rectores del derecho administrativo sancionador consiste en la presunción de legitimidad de los actos de la administración y, consecuentemente, la imposición de la carga probatoria en cabeza del supuesto infractor a los fines de desvirtuar dicha presunción, mientras que, contrariamente a lo expuesto, en el derecho penal, el imputado es considerado inocente hasta tanto la acusación logre demostrar lo contrario.

Los actos sancionatorios del Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad son impugnables en sede judicial por “recurso directo” ante esta Cámara (art. 465 del CCAyT, texto según ley Nº 2435), toda vez que la acción impugnatoria se dirige contra un acto de una autoridad administrativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1º y 2º del CCAyT).

Uno de los aspectos habituales de las infracciones establecidas en la Ley Nº 24.240 es que ellas se configuran por la simple realización de la acción calificada de ilícita, sin que dicha acción se encuentre vinculada a un resultado separado o separable. Sobre el particular, en la descripción genérica del artículo 19 no se incluye la producción de un resultado exterior, posterior o concomitante de su ejecución (infracciones de pura actividad).
Efectuadas esta aclaración sólo resta señalar que estas características de las infracciones administrativas nada tienen que ver con negar la reprochabilidad de la conducta o, en otros términos, con suponer que tales infracciones no requieren la existencia de culpabilidad.
Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que "prima facie" no puede negarse.
Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso del error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones.
En este punto vale destacar que verificada la acción, habitualmente se sigue de ello el obrar descuidado del infractor, de ahí que recaiga en él alegar y probar por ejemplo el error. Como señala con claridad Nieto: “La presunción de inocencia no cubre el error, es decir, que la Administración no tiene que probar que el autor ha obrado sin error. Como la prueba de lo negativo nunca es exigible a nadie, es el autor el que tiene que alegar y probar que ha obrado con error” (cfr. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 371, capítulo referido a la culpabilidad).

El artículo 40 de la Ley Nº 25.612 (Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales), de presupuestos mínimos y por ende con vigencia superior a cualquier norma local, dispone que se presume salvo prueba en contrario que todo residuo es cosa riesgosa en los términos del artículo 1113, 2º parte del Código Civil.
Dicha ley fue complementada en forma local por la Ley Nº 2214.
La evaluación de impacto ambiental tiende también a que el administrado pueda probar que ese riesgo no existe, o que deben tenerse en cuenta otros factores para valorar ese riesgo.
Pero al no hacerlo, la presunción del alto impacto ambiental derivado del riesgo de la actividad, permanece incólume, aplicándose al caso los principios del derecho administrativo sancionador, que bajado a los hechos, es la inversión de la carga de la prueba, siendo el infractor el que eventualmente debería probar la inocuidad de sus actividades.

El régimen de faltas se encuentra inserto en el Derecho Administrativo Sancionador, y no dentro del Derecho Penal, por lo que no corresponde la aplicación de la teoría del delito, justamente propia del derecho penal, a este ámbito en particular.
La autonomía y especialidad propias del derecho administrativo sancionador, donde campea la prevención como principio rector del sistema, explica Maljar que, a diferencia de la responsabilidad penal, donde se exige la verificación de un daño concreto, el derecho administrativo sancionador es fundamentalmente un derecho preventivo al intentar impedir que la lesión a los bienes jurídicos se efectivice. La transgresión por lo tanto, es el incumplimiento de un deber legal desconectado de sus eventuales consecuencias, es decir el derecho sancionador es esencialmente de “prevención de riesgos” al existir una situación de "peligro potencial". (Maljar, Daniel E, El Derecho Administrativo Sancionador, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pág 88).

El derecho disciplinario constituye una de las manifestaciones del derecho sancionador, entendido, de forma amplia, como la regulación general de la potestad punitiva del Estado (esta Sala, in re “Placido, Rita Celia c/GCBA s/Impugnación Actos Administrativos”, Expte. EXP. n.º 3981).
De esta forma, en general se reconoce la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o “sumarial”), que concluye en un acto administrativo (“de contenido sancionador”) y que, como todo acto, debe ser susceptible de control judicial posterior (“revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora”).

El principio de legalidad prohíbe condenar por conductas –acciones u omisiones- que no constituyen falta o infracción administrativa, según el régimen jurídico vigente aplicable al momento de producirse el hecho imputado. Así pues, en primer lugar, cabe concluir que la Administración sólo puede imponer sanciones con sustento en los incumplimientos tipificados previamente en la ley -principios de legalidad y tipicidad-. Estos principios constituyen “una garantía de orden material y alcance absoluto, que supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables... El principio de tipicidad exige la adecuada correspondencia entre el hecho real y el tipo disciplinario. Esta vertiente va dirigida a la Administración Pública prohibiendo el poder discrecional en la calificación jurídica de las conductas y la analogía” (cf. TRAYTER, Juan Manuel, Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1992, Madrid, España, pág. 152 y ss.).

En el caso, el procedimiento contravencional en virtud del cual se impone la clausura preventiva cuestionada y sobre el que se efectúa el control judicial pertinente, es completamente distinto y escindible de las actuaciones administrativas iniciadas por presuntas infracciones a la normativa de faltas, temática que excede el marco del presente resolutorio y que se rige por principios propios del derecho administrativo sancionador, que en nada se relacionan con la rama contravencional, calificada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad como derecho penal mínimo.
Por lo tanto la imposición de una clausura preventiva en los términos del artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional debe cumplir las exigencias allí previstas, siendo gravitante verificar la presunta comisión de una contravención, con la verosimilitud propia de toda medida cautelar, ello sin perjuicio de lo que eventualmente pueda disponerse en el marco de un proceso de faltas.
Siendo el administrativo y el contravencional dos ámbitos diferentes, el peligro exigido por la norma procedimental contravencional se verifica a través de las constancias del sub lite, sin que el eventual cese de actividades dispuesto administrativamente (que podría incluso ser dejado sin efecto en cualquier otro momento) pueda incidir en el temperamento a adoptar en estos autos, independientes del derecho administrativo sancionador.

En el campo del derecho sancionador tanto el principio de legalidad como el de tipicidad exigen la precisión por parte del legislador de los hechos punibles y de las penas. Es decir, el legislador debe dar instrucciones precisas y suficientes de cuáles son las conductas prohibidas –infracciones– y, cuál es el castigo –sanciones–. Ello, sin perjuicio de que pueda dejar librado al ejecutivo la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas o, en su caso, los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo.
En síntesis, el intérprete debe inferir desde el propio texto legal cuál es la acción u omisión que exige el ordenamiento, y cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de ese mandato.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la publicación de la disposición de la Administración, que impuso una sanción pecuniaria a la actora, por infracción al artículo 7º, inciso d) de la Ley Nº 757, referido a la incomparecencia injustificada a la instancia conciliatoria.
Las disposiciones contenidas en el artículo 18 de la Ley Nº 757, y en el Decreto Reglamentario Nº 17/03, apuntan a que el fin de la sanción de publicación es dar a conocer al consumidor las infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor en las que incurre la empresa prestadora del servicio, más no el incumplimiento de las normas que rigen el procedimiento.
Es más, una de las garantías del procedimiento sancionador es la prohibición de interpretar en términos extensivos o analógicos de modo que la ley que reglamenta el procedimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, es decir la Ley Nº 757 –como su decreto reglamentario– si bien puede completar los elementos accesorios de las acciones u omisiones reprochables por la Ley Nº 24.240 o fijar con mayor detalle las sanciones a aplicar, no puede en ningún caso ampliar o extender, las situaciones gravosas. Es decir, en el presente caso es evidente que la Administración no puede recurrir al principio de analogía para aplicar una sanción (publicación) por incumplimiento del trámite procesal (en este caso puntual incomparecencia a la audiencia) cuando ella sólo está prevista en relación con las infracciones a la ley de fondo.

El régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal, ya que los intereses protegidos por las normas sancionadoras, se refieren por lo general a intereses colectivos, generales y públicos. Cuando hablamos de intereses y bienes generales, lo más importante no es el resarcimiento del daño, sino evitar que ese daño se produzca, y precisamente lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es que el daño no se produzca, y para evitar ese daño hay que evitar previamente el riesgo que es el verdadero objetivo de la política represiva (conf. Nieto Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2a edición ampliada Ed. Tecnos 1994, pág. 36).
En este contexto, la infracción es el incumplimiento de un deber desconectado en principio de sus eventuales consecuencias. Por ello, a la hora de determinar si existe infracción, resultan indiferentes las consecuencias dañosas del riesgo creado.
El riesgo constituye una simple variante de la figura de la responsabilidad, puesto que existe, en términos generales, responsabilidad por actos lícitos, por actos ilícitos y por riesgo. El incumplimiento de las normas de protección de riesgos abre paso a un círculo dialéctico de riesgo e infracción y es claro que el daño es ajeno a tal círculo. Por así decirlo, a diferencia de lo que sucede con el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo Sancionador la regla es la de los “ilícitos de riesgo”. Y siguiendo este paralelo, podrá haber daños e ilícitos penales con infracción a reglamentos, pero en el ámbito de Derecho Administrativo sancionador la infracción de la normas constituye cabalmente la esencia de la infracción (conf. Nieto, ob. cit. pág. 36 y siguientes).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución dictada por la Administración, en cuanto impone una sanción pecuniaria al administrador de consorcios, por haber infringido los artículos 9 y 10, inciso d) de la Ley Nº 941.
Ello así debido a que se ha sobrepasado el valladar que prohíbe la múltiple persecución por un mismo hecho.
En relación con la identidad de persona necesaria para entender configurado la violación de la garantía de "non bis in idem" ha quedado acreditado en autos que si bien la persona ya sancionada por este hecho es diferente del aquí actor, el mismo se desempeñaba como co-administrador en forma conjunta e indistinta con el actor respecto de los mismos consorcios de copropietarios, en función de lo cual puede aseverarse que existía entre ellos una relación societaria –por lo menos, de hecho, y sabido es que la existencia de una sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba (conf. art. 1665 del Código Civil).
Por ello, la omisión de información que se le imputa ya fue reprimida por la Administración y la sanción cumplida por el infractor.

La aplicación de una pena prevista en una ley posterior sólo procede cuando la conducta reprochada se encuentre penada por una ley anterior y en términos más gravosos porque –en caso contrario- el Estado aplicaría una pena respecto de una conducta no reprochable – lícita-.
Con relación a la aplicación de este principio, en particular sobre las multas tributarias, se ha dicho que “el eventual y secundario interés fiscal que puede existir en la percepción del impuesto de sellos, no altera la naturaleza principalmente punitiva de las multas tributarias y aduaneras que conducen a la aplicación de los principios del Código Penal, entre ellos el de retroactividad de la ley más benigna” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, 31/08/1995, “Gatic S. A”).
Asimismo, esta Sala manifestó que “si bien no cabe trasladar, sin efectuar los matices correspondientes, los principios y reglas propios del derecho penal al derecho infraccional tributario, no encuentro objeciones, dentro del marco del procedimiento administrativo sancionador, para aplicar de pleno derecho una norma dictada con posterioridad a la comisión de la infracción, en virtud del principio constitucional de la retroactividad de la norma penal más benigna (cfr. art. 9, "in fine", de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 75, inc. 22, CN), aquí interpretado como “norma infraccional mas benigna” (“Work Time S.A. contra G.C.B.A. (Secretaria de Hacienda y Finanzas) sobre impugnación actos administrativos”, expte. 1341, sent. del 16/4/2004).

Respecto del ámbito de aplicación temporal del principio de la ley penal más benigna en materia de derecho administrativo sancionador, debe concluirse que los actos administrativos que aún no se encuentran firmes por haber sido impugnados judicialmente también se encuentran alcanzados por el citado principio.
Ello así, toda vez que el acto administrativo sancionador no fue consentido y, en virtud de ello, el Estado puede modificar, sustituir o revocar el acto impugnado. En consecuencia, dado que el acto puede ser objeto de modificación, sustitución o revocación, cabe aplicar el marco jurídico vigente al momento de resolver la impugnación del actor.

La sanción administrativa no forma parte del derecho penal, ya que difiere de este último campo jurídico en cuanto a su finalidad, su ámbito de aplicación y los bienes protegidos, más allá de que comparten el marco del “ius puniendi” estatal. No obstante ello, este contraste no impide recurrir a las normas penales o a sus principios, máxime cuando éstos nacen del cuadro creado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

En el caso, el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires se limitó a aplicar las sanciones (facultad atribuida por el art. 3º inciso “l” de la ley 210) que habían sido convenidas por las partes en el Pliego de Bases y Condiciones que rigió la licitación –régimen sancionatorio vigente– pero en ningún momento creó norma sancionatoria alguna.
En resumidas cuentas, el trámite administrativo que culminó con la imposición de una multa basada, como se dijo, en el marco contractual pactado voluntariamente por las partes y que diera origen al presente recurso, se llevó a cabo dentro del marco del procedimiento sancionatorio establecido por la ley y el reglamento, y no dentro de un procedimiento de naturaleza jurisdiccional.

En el caso, en cuanto al planteo de la recurrente referido a la falta de competencia del Directorio del Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires para dictar la Resolución Nº 28/GCBA/EURSP/01 (B.O.C.B.A. Nº 1295, de fecha 12/10/01), que crea el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente, cabe destacar que el artículo 11 inciso i) de la Ley Nº 210 establece, dentro de las funciones a cargo del Directorio, la de “realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley”.
De ello se sigue, en definitiva, que las funciones del Directorio consisten, entre otras, en realizar todo lo necesario para cumplir con las funciones propias del Ente, siendo facultades del Directorio, en consecuencia, las mencionadas en el artículo 3º inciso l) del mismo cuerpo legal, relativas a la reglamentación del procedimiento para la aplicación de sanciones y la aplicación de éstas.
Carece entonces de todo sentido una interpretación en la que se reconocieran determinadas facultades al Ente, pero no así a los miembros que componen el Directorio.

La circunstancia de que el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires haya sido dotado de facultades jurisdiccionales no conculca el derecho de defensa en juicio o la garantía del acceso a la jurisdicción de la recurrente, siempre que los pronunciamientos emanados de los órganos administrativos estén sujetos a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (CSJN, “Fernández Arias”, Fallos, 247:646).
Asimismo, ha dicho la doctrina que la facultad “jurisidiccional” reconocida a los entes reguladores no puede ser entendida en sentido estricto, tratándose de una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa sujeta a revisión judicial plena (Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, 9º Edición, Buenos Aires, 2009, Pág. VI-27).
Así pues, encontrándose prevista en la Ley Nº 210 (art. 21) la posibilidad de revisión judicial de los actos del Ente, considero que no existiría vulneración de norma constitucional alguna.

En el caso, no es dable sostener que la validez del artículo 22 de la Ley Nº 210 -que regula la potestad sancionatoria del Ente- se encuentra sujeto a las previsiones de la cláusula transitoria quinta que dispone: “El Poder Ejecutivo, en el plazo de 180 días de promulgada la presente ley, enviará a la Legislatura una compilación ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios públicos, objeto de regulación y control, a fin de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos de la Ciudad de Buenos Aires que aplicará el Ente”.
Ello así, puesto que de la lectura de dicho precepto no se sigue que la facultad del Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires de aplicar sanciones –conferida por el art. 3º inc. l) de la citada ley– se encuentre supeditada al envío a la Legislatura de las normas que constituirán el régimen jurídico que aplicará, debiendo considerarse, en consecuencia, que dicha potestad goza de plena vigencia desde el momento de su dictado, o más precisamente, desde el día siguiente al octavo luego de su publicación en el Boletín Oficial (art. 2º del Código Civil).
Así pues, gozando de plena operatividad la potestad sancionatoria del Ente, éste luego de verificar una deficiencia determinada en la prestación del servicio, aplicó una sanción estipulada en el Pliego de Bases y Condiciones, que no es otra cosa que una norma regulatoria del servicio –en los términos del artículo 22 de la Ley en cuestión, a la cual la empresa actora prestó consentimiento.
En suma, que el Poder Ejecutivo haya cumplido o no con la manda establecida en la cláusula quinta no obsta a la potestad sancionatoria del Ente.

Con relación al control judicial de la función juridiccional del Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, cabe recordar que la Corte convalidó los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estén sujetas al control judicial y, además, al control judicial suficiente, según ha dicho el Tribunal en el conocido caso “Fernández Arias”. Sin perjuicio de ello, cierto es que el Tribunal sostuvo, en el marco del caso “Angel Estrada” e introduciendo un nuevo argumento, que el reconocimiento de facultades judiciales por los órganos de la Administración debe hacerse con carácter restrictivo, por aplicación de los artículos 18 y 109 de la Constitución Nacional que garantizan el derecho de defensa en juicio de las personas; y la prohibición del Presidente de ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las causas fenecidas.
Según el criterio expresado por la Corte Suprema en “Angel Estrada”, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que a) el órgano haya sido creado por ley; b) éste reúna caracteres de imparcialidad e independencia; c) el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlo sea razonable y d) las decisiones del órgano estén sujetas a un control judicial amplio y suficiente.
Entiendo, entonces, que el Ejecutivo puede ejercer potestades jurisdiccionales siempre que el poder judicial controle luego con amplitud; es decir, el juez debe controlar los hechos y los elementos probatorios y, en igual sentido, las partes pueden incorporar nuevos hechos y medios probatorios ante el juez competente.

La actividad administrativa materialmente jurisdiccional desarrollada por los órganos de la Administración central o descentralizada -autárquica o burocráticamente-, no se caracteriza porque la Administración dirime un conflicto de intereses entre partes distintas a la propia Administración, sino por la mera facultad de resolver intereses contrapuestos en sede administrativa. En consecuencia, estaremos en presencia de facultades jurisdiccionales ejercidas por la Administración, tanto cuando ésta resuelva un conflicto de intereses entre la persona jurídica pública Estado y uno o más particulares afectados -administrados, usuarios, consumidores etc.- por una decisión de la Administración en sede administrativa; como cuando resuelva -como tercero imparcial y bajo un procedimiento legal específico previamente establecido al efecto-, un conflicto de intereses entre dos o mas personas distintas. En este último caso, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de que dicho pronunciamiento cuente con un “control judicial suficiente”, explicando su alcance y contenido en la evolución de fallos referenciados en mi voto de la causa “Lesko S.A.I.C.I.F.I.A. c/ Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Bs. As. s/ otros rec….” expte. RDC 1956/0, los cuales también fueron aplicados incluso a los entes nacionales reguladores de los servicios públicos del gas y la electricidad -conf. Fallos 321:776 y 328:651- con limitaciones específicas.

En cuanto a la potestad sancionatoria de tipo correctiva ejercida por la Administración, me referí en la causa “Bonda Raul Alberto c/ G.C.B.A. s/revisión (…)”, expte. RDC 1263/0. A lo allí expuesto, corresponde agregar aquí -en lo que resulta aplicable a esta causa-, que las facultades jurisdiccionales y sancionatorias de la Administración son perfectamente complementarias. En esta inteligencia, el acto sancionatorio aplicado por un ente administrativo puede ser el resultado -o al menos parte del resultado- del ejercicio de facultades jurisdiccionales normativamente conferida. Son en definitiva, dos formas en las que se manifiesta la prerrogativa –o expresión cualificada del poder- con la que cuenta el Estado para cumplir con sus fines, respetando siempre las garantías adjetivas y sustanciales de los particulares. Baste, claro está, que el órgano que ejerza dichas facultades -sancionatorias y/o materialmente jurisdiccionales- se encuentre facultado para ello por la normativa vigente y aplicable, cuestión sobre la que tuve oportunidad de referirme con relación al Ente en la causa: “Mantelectric I.C.S.A. c/G.C.B.A. y otros causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, expte RDC 1573/0” –conf. punto (a) "in fine"-.

El procedimiento administrativo disciplinario debe ser desarrollado con absoluto respeto a los principios inherentes al debido proceso legal. Ello implica que si bien los empleados públicos pueden ser removidos, el actuar de la Administración no puede ser arbitrario. Los derechos esenciales del agente público están también garantizados tanto por la Constitución Nacional como por la local y la invalidación de tal temperamento es susceptible de afectar lo actuado.
En las faltas disciplinarias se conjugan principios penales y administrativos que permiten obrar con mayor discrecionalidad en la represión de las mismas, discrecionalidad que no debe significar arbitrariedad, por lo cual sobre todo en las más graves, deben estar siempre sujetas a la observancia del debido proceso adjetivo en su investigación y controladas en última instancia por el Poder Judicial (conf. Bonzón Rafart, Juan Carlos, “Sanciones administrativas y penales impuestas por la Administración. Distinto tratamiento jurídico”, El Derecho, 31/05/02).
Por otra parte, las “garantías procedimentales” que informan el procedimiento penal sustantivo no tienen la misma rigidez en el ámbito del derecho administrativo sancionador, sin perjuicio de las garantías que implican los recursos de los que dispone el administrado a los efectos de cuestionar el acto que las impone y de la vigencia de las restantes garantías que contiene el Código Penal (esta Sala, “Arn, Telmo Iván c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/Impugnación de Actos Administrativos” EXP Nº 1688, 10/02/03, mi voto con adhesión de los Dres. Daniele y Russo).

El principio de legalidad no es algo propio del Derecho Penal que se traslada al Derecho Administrativo Sancionador, sino un elemento constitucional que se extiende directamente -es decir, sin intermediación alguna del Derecho Penal- a las infracciones y sanciones administrativas, lo que explica las características propias de este ámbito. “... Guste o no guste, la tipificación de las infracciones y sanciones administrativas cumple una función y presenta una estructura completamente distinta de la penal” (conf. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, p. 23/24).

La exoneración es siempre una sanción disciplinaria. Así, por ejemplo, sería insensato pensar que alguien puede ser exonerado por razones de economía, pero sí puede serlo por inconducta. Por eso la exoneración no apareja derecho a indemnización en favor del agente. La cesantía, en cambio, puede responder a causas distintas: en unos casos la separación del funcionario o empleado puede revestir carácter de sanción; en otros puede obedecer a razones de “interés general” (racionalización, economías, supresión del cargo o empleo). Las consecuencias de la cesantía dependen de que actúe o no como sanción. En este último caso, el funcionario o empleado cesantes no pueden exigir indemnización. Cuando la cesantía obedece a razones de “interés general”, el cesante debe ser resarcido o indemnizado (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tº III-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 478/479, núm. 1087).

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución dictada por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, en cuanto impuso a la actora una sanción pecuniaria, atento a que resulta violatoria del principio de "non bis in idem".
Según es sabido, el principio de "non bis in idem" tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos: 308: 1678; 310: 360; 311: 67; 314: 377; 316: 687, entre muchos otros).
Y, tal como lo ha definido el máximo Tribunal Federal, “... la garantía puede ser entendida como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho. Tal como ya fue señalado no se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta para incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo (por medio de un nuevo proceso) de que pueda ser condenada. Su violación debe entenderse configurada cuando concurran (como también fue indicado) las tres identidades clásicas, a saber "eadem persona" (identidad de la persona perseguida), "eadem res" (identidad del objeto de la persecución) y "eadem causa petendi" (identidad de la causa de la persecución)” (CSJN, Fallos: 326: 2805; en el mismo sentido, mi voto como integrante de la Sala I in re “Sprayette S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, RDC 117/0, del 14/10/04).
En definitiva, el "non bis in idem" prescribe la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado y prohíbe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constatare que concurre la identidad de sujeto, hecho y motivo que exige el principio mencionado (Laporte, Lucía, Concurrencia de sanciones administrativas y penales a la luz del “non bis in idem”, elDial - DCD2D).
Así las cosas, forzoso resulta concluir que en autos se ha sobrepasado, respecto de la infracción verificada en la línea de subte, el valladar que prohíbe la múltiple persecución por un mismo hecho. Es que, teniendo en cuenta la descripción de la conducta merecedora de reproche (despacho de coches de menos en el servicio de subterráneos) y que ella es la causa de ambas sanciones (tanto la impuesta en la Resolución administrativa local como en la Resolución administrativa nacional) sobre una misma persona (actora) y respecto de un mismo período, se impone, por resultar violatoria del principio de "non bis in idem", declarar la nulidad parcial de la resolución administrativa.
Queda sellada la conclusión precedente a poco que se advierta que en el caso de autos no existe variedad de bienes e intereses protegidos que altere el régimen jurídico de la prohibición de "bis in idem", puesto que –en definitiva–, tanto la Comisión Nacional de Regulación del Transporte como autoridad de aplicación del contrato de concesión del servicio de subterráneos como el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad como organismo de contralor de los servicios públicos en el ámbito local en el marco del régimen de protección al consumidor y usuario, apuntan a lograr la adecuada prestación del servicio de transporte público de pasajeros que utilizan los subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución dictada por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, en cuanto impuso a la actora una sanción pecuniaria, atento a que resulta violatoria del principio de "non bis in idem".
Téngase presente que se verifican en este caso: a) una identidad de hechos merecedores de reproche; b) una misma norma o plexo jurídico infringido -en el caso, el contrato de concesión- y c) un mismo bien jurídico protegido, que en el caso consiste en la regular prestación del servicio público a cargo de la accionante concesionaria.
En efecto, distinta pudo haber sido la solución de no presentarse la totalidad de los extremos enunciados, como por ejemplo en el caso de que se hubiera sancionado a la empresa a raíz de un incumplimiento que, además de transgredir el contrato de concesión y las reglamentaciones del servicio, proyecte sus efectos sobre una relación de consumo. De tal modo, se observa en el caso una duplicidad de sanciones que efectivamente generan agravio constitucional, lo que corrobora la solución propiciada.

Esta Sala ha afirmado que la naturaleza penal que revisten las multas impuestas por la Administración impiden su ejecución hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el expediente en que se cuestiona su procedencia y que lo contrario importaría, además, la violación de la garantía del debido proceso recogida por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13, inciso 3º, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en autos “Agencia Marítima Silversea S.A. c/ GCBA s/ acción meramente declarativa”, del 24/10/01).

En el marco de un proceso de ejecución fiscal se resolvió que el alcance que debe otorgársele a la expresión “ejecutoriadas”, contenida en el artículo 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no puede diferir del que el propio legislador le ha otorgado en otros artículos del mismo código adjetivo (ver arts. 61, 93, 286, 392 y 409), comprensivo de aquellas decisiones que se encuentran firmes, ya sea por no haber sido cuestionadas o por haber sido confirmadas tras la pertinente impugnación. Por ello, se concluyó que el título ejecutivo en cuestión resultaba inhábil en cuanto persiguiese el cobro por vía de ejecución fiscal de una multa que no se encuentra en condiciones de requerirse mediante aquel proceso especial conforme lo establecen las disposiciones específicas que lo informan (esta Sala en autos “GCBA c/ Scania Plan S.A. s/ ejecución fiscal – ingresos brutos”, del 29/4/03).
Similar posición ha adoptado el Tribunal Superior al sostener que “sólo las multas ejecutoriadas son susceptibles de ejecución, como lo dispone de manera expresa y clara el artículo 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario” (Expte. Nº 1686/02, “Buenos Aires Container Services S.A. c/ G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales”, del 13/11/02) y al rechazar la queja deducida contra lo resuelto por esta Sala en autos “Deheza” (“Deheza SACIF s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: “Deheza SACIF c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” del 16/3/05).
Si bien los precedentes indicados refieren a cuestiones tributarias, las conclusiones a extraer en este caso -impugnación de sanción impuesta por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos con fundamento en la Ley Nº 210- no difieren de las reseñadas habida cuenta, en primer término, del fundamento constitucional que las anima en cuanto a las garantías que rodean a la ejecución de actos de naturaleza penal y, en otro orden, a la claridad del texto del artículo 450 Código ritual, que no se limita a las multas impuestas por infracción a las leyes tributarias, sino que se extiende, en general, a las aplicadas por las autoridades administrativas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución por la cual el Ente Unico Regulador de Servicios Públicos impuso una multa a Autopistas Urbanas S.A. conforme lo previsto por las Leyes de la ciudad Nº 24.240-Ley de Defensa del Consumidor- y Nº 210-establece el régimen legal del Ente Único Regulador de Servicios Públicos-en virtud del daño sufrido por un vehículo que circulaba por la Autopista 25 de mayo.
Ello así, toda vez que del marco normativo surge que el Ente tiene como objeto el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados en el ámbito de la Ciudad para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, encontrándose la conservación y mantenimiento vial por peaje dentro de los servicios públicos alcanzados por la norma.
A su vez, para cumplir con el objeto impuesto por la ley, el Ente ejerce funciones de control – entre ellas el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones- , tramita las quejas de los usuarios, reglamenta el procedimiento sancionatorio y, finalmente, aplica sanciones.
Cabe recordar que el Ente, en el ejercicio de sus facultades materialmente administrativas, sancionó a la apelante por el incumplimiento de las obligaciones que establece el Reglamento de Explotación al que debe ajustarse la Autopista – esto es responder civilmente por los daños ocasionados, mantener, reparar y conservar la red en condiciones de utilización y suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios –.
A su vez, la sanción impuesta, la multa, está prevista en la Ley Nº 210 en tanto ésta se remite a los regímenes sancionatorios vigentes. En ese sentido, cabe señalar que el artículo 3º, inciso l) dispone que una de las funciones del Ente es “Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetano los principios del debido proceso”. Así, el Ente está facultado a aplicar las sanciones previstas en la Ley Nº 24.240, entre ellas, la multa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución dictada por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, en cuanto impuso a la actora una sanción pecuniaria, atento a que resulta violatoria del principio de "non bis in idem".
Ello así, puesto que la sanción impuesta por el Ente por coches despachados de menos en las Líneas B y D durante el mes de noviembre de 2003, se superpone parcialmente con la sanción impuesta por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte a través de su resolución 2329/04 de conformidad con las constancias de autos.
En consecuencia y toda vez que la empresa ya fue sancionada sobre el mismo período con unidades de penalización sobre la línea B por la Comisión Nacional precitada, a efectos de no convalidar la imposición de una misma sanción sobre un mismo supuesto, corresponderá reducir la multa impuesta por el Ente, computando solamente los incumplimientos detectados sobre la línea D.

En el marco de la protección de los derechos de usuarios y consumidores genéricamente previstos en la Constitución Nacional, en la Constitución de la Ciudad, y en la Ley Nº 24.240, las Leyes Nº 757 y Nº 210 cuentan con distintos procedimientos y autoridades de aplicación -la Dirección General de Defensa del Consumidor y el Ente respectivamente-.
La Ley Nº 757 aplica las sanciones establecidas en su similar nacional Nº 24.240 –conf. artículo 15º de la Ley Nº 757-, sin perjuicio claro está del ejercicio de funciones que pudieran tener los demás organismos de la Ciudad que persigan la protección y defensa de los derechos de consumidores; y la ley 210, bajo el procedimiento específico de la Resolución Nº 28/01, aplica las sanciones “según sea el servicio público de que se trate, conforme lo establecido en los contratos de concesión, y/o en el derecho vigente” en concordancia con lo dispuesto en la precitada Ley Nº 210--.
Entendiendo que las sanciones previstas de la Ley Nº 24.240 son parte del derecho vigente, corresponde colegir que el Ente puede perfectamente aplicarlas en ejercicio de las competencias legal y reglamentariamente conferidas, así como todas las disposiciones procedimentales que resulten compatibles.
Huelga aclarar, que la interpretación realizada se orienta dentro del principio de interpretación armónica integrativa prescripto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación para aplicar normas como la que nos ocupan –conf. Fallos 330:2115-, lo que en definitiva, redunda en beneficio de consumidores y usuarios, en cuanto les otorga mayor protección frente a las relaciones de consumo desarrolladas en el marco de la prestación de servicios públicos

El ordenamiento existente en materia de Faltas resulta muchas veces exiguo e indeterminado, tal circunstancia conlleva un ejercicio hermenéutico por demás arduo y complejo. En anteriores oportunidades, este Tribunal ha considerado aplicables a este régimen ciertos aspectos propios del Derecho Procesal Penal y su normativa aunque con algunos matices (causa nº 29310-00-CC/2007 “Ruíz Camasi, Jorge Alberto s/infr. Art. 6.1.63”, rta. 6/3/08; causa 21.373-00-CC/08 “Responsable Hotel Gran Vía S.A. s/infr. Art. 2.1.2”, rta.29/12/08).
En este sentido, el marco al cual debemos ceñirnos es el del propio del Derecho Administrativo Sancionador, que posee ciertas características propias que lo diferencian en forma sustancial del Derecho Penal. Tampoco deviene innecesario señalar que ambos prismas de análisis comparten innegables antecedentes en común pues responde a distintas manifestaciones del ejercicio del “ius puniendi” por parte del Estado. Podría incluso extraerse como suerte de conclusión que mientras el Derecho Penal ha atravesado en su tradición un acercamiento al juez en su -rol tercero imparcial- el Derecho Penal Administrativo ha quedado más anclado a aquella primigenia voluntad del príncipe o real (heredera del “laesae maiestatis”), con una subsiguiente merma de las garantías protectoras en juego.
Lo expuesto, de ninguna manera pretende arribar a la conclusión que el marco jurídico que nos envuelve resulte aséptico a los principios constitucionales que impregnan al Derecho Penal.

En materia de derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad llega a su máxima expresión en el principio de reserva de ley. En efecto, es el poder legislativo quien debe regular el ámbito sancionador tal como surge de la interpretación armónica de los artículos 14, 18, 99, de la Constitución Nacional.
Es en virtud de dicho principio y de la relación con el derecho penal, que debe concluirse que no resulta razonable dejar librada a la Administración, por el hecho de detentar la potestad sancionadora, la facultad de crear la prohibición y estructurar la sanción. La infracción y la pena no pueden surgir de su sola voluntad. De allí que se exija, también en el ámbito del derecho administrativo sancionador, la vigencia del principio de legalidad y, más precisamente, del principio de reserva legal que presupone la existencia de una ley que dé sustento a la actividad sancionadora del poder administrador (cf. Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho administrativo sancionador, 1º ed., Legis, Colombia, 2000, pp. 244/6).
En tal entendimiento, se ha sostenido que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado…” (Tribunal Constitucional español, sentencia 18/1981, del 8/6/81, citada por Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, 4ª ed., Madrid, 2005, p. 91).

En el caso, corresponde desestimar el agravio atinente al supuesto conflicto entre el Ente Regulador de los Servicios Públicos y la Comisión Nacional del Transporte.
Ello así, pues nada obsta a que ambos órganos ejerzan en forma concurrente el control, seguimiento y fiscalización del servicio ferroviario de transporte, en protección y defensa de los derechos de sus usuarios y consumidores y en el contexto de sus respectivos marcos de actuación.
Es más, en el ordenamiento jurídico no existe principio o regla que impida atribuir competencias concurrentes o incluso superpuestas a más de un órgano.
Del análisis normativo-Ley Nº 210 que establece el régimen legal del Ente, como el Decreto Nº 1388/96 que aprobó el Estatuto de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte- surge que corresponde a las autoridades locales el control, vigilancia y juzgamiento de las infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones, pudiendo la autoridad de aplicación nacional actuar en forma concurrente con aquéllas, si así lo estima pertinente.
El ordenamiento jurídico establece de manera concreta y precisa la conducta que debe llevar a cabo la autoridad local de aplicación ––en el presente caso, el E.R.S.S.–– por lo que de modo alguno puede cuestionarse la competencia de dicho organismo en el ámbito que le es propio y conforme las leyes que han reglamentado su ejercicio (v. en particular, art. 2 de la Ley 210), por el solo hecho de superponerse sus competencias con otro órgano sean local o nacional.
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, sostuvo que “nada impide, como regla general, que exista superposición de regímenes sobre una determinada actividad, ni que existan múltiples autoridades de aplicación...
Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio del non bis in idem que impide no sólo sancionar dos veces por un mismo hecho sino también evitar el doble juzgamiento por igual hecho.

En lo que respecta a la responsabilidad por ilícitos tributarios, la cuestión no se limita a la mera comprobación del hecho descripto en la norma, sino que además deberá acreditarse la existencia del elemento subjetivo correspondiente a cada infracción.
La naturaleza represiva de las infracciones tributarias (formales o sustanciales), próximas —en sustancia— a las infracciones del derecho penal, hacen exigible para su procedencia la culpabilidad del contribuyente (CSJN, Fallos: 183:216, 271:297, 292:195, 303:1548, 312:149, conf. Lilian Gurfinkel De Wendy y Eduardo Ángel Russo, Ilícitos Tributarios en las leyes 11.683 y 23.771, Buenos Aires, Depalma, 3º ed., v. CN Ap. CA Fed., sala III, in re “Bilicich, Juan M.”, de fecha 25.09.80, sala IV, in re “Giocattoli S.A.” del 04.04.95). En este aspecto adhiero a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenida desde el año 1968 (causa Parafina del Plata S.A. 2/9/1968, Revista Jurídica Argentina La Ley 133-449) y confirmada en sucesivos pronunciamientos posteriores (CSJN, "Usandizaga, Perrone y Julianera SRL.", 15/10/1981, IMP, 1981-B, 2477; "Buombicci, Neli A.", 8/6/1993, La Ley, 1994-A, 342), la que en materia de ilícitos tributarios, aun los de carácter formal, consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
De esta manera la conducta omisiva imputada a la actora, para la configuración de la infracción prevista en el artículo 93 del Código Fiscal, requiere indefectiblemente la existencia de culpa por parte del agente. Si no la hay o no se ha probado la misma, no hay oportunidad para el reproche penal (Gurfinkel de Wendy, Lilian; Russo, Eduardo Angel, "Ilícitos Tributarios", Ed. Depalma, pág. 233).

Un aspecto habitual de las infracciones como las establecidas en la Ley Nº 24.240 es que ellas se configuran por la simple realización de la acción calificada de ilícita, sin que sea necesario que ella se encuentre vinculada a un resultado separado o separable. En la descripción genérica de estos hechos no se incluye la producción de un resultado exterior, posterior o concomitante de su ejecución (infracciones de pura actividad). De tal manera, basta que la empresa no cumpla con el deber legal que le impone alguno de los artículos de la ley para que se configure la infracción, más allá de cuáles sean los resultados concretos que pudieran haberse seguido de dicho incumplimiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que impuso a la empresa de subterráneos una sanción pecuniaria, por infracción a lo normado en el Contrato de Concesión y a la Resolución de la Secretaria de Transporte Nº 2/1989, con relación al abono estudiantil.
Sobre el punto, es preciso destacar que el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos sancionó a la empresa recurrente por haber incumplido con las prescripciones de la Resolución ST Nº 2/89 al incluir en el abono mensual estudiantil menos viajes que los que establece la norma aludida.
Al respecto, la recurrente indica en su defensa que la citada resolución no le es aplicable en la medida que rige para los servicios de autotransporte de pasajeros y de transporte ferroviario de pasajeros por superficie, mas no para los Subterráneos de Buenos Aires, que quedaron expresamente excluidos de dicha reglamentación.
Estimo que en este punto asiste razón a la recurrente. Ello así en la medida que la Resolución de la Secretaria de Transporte Nº 2/89 que aprueba el “Reglamento para el otorgamiento y uso del boleto estudiantil secundario para el transporte automotor y ferroviario”, no es aplicable al servicio de subterráneos que presta la empresa actora.
Además, es importante destacar que quien tiene la facultad legal de regular las prestaciones que realiza la empresa de subterráneos esta encomendada a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (art. 3º, decreto Nº 350/89), y por lo tanto, no es una competencia de la Secretaria de Transporte de la Nación.

El acto por el cual se decidió la instrucción del sumario interrumpe el curso de la prescripción de la acción disciplinaria.
En este sentido, este Tribunal sostuvo "in re" “Viola Leo Heberto c/ GCBA s/ Revisión de Cesantías o exoneraciones” RDC 1264/0, pronunciamiento del 20 de diciembre de 2006 que “el artículo 54 de la Ley Nº 471 dice —textualmente— que la acción se extingue, ... transcurridos cinco años de la comisión del hecho. Así las cosas, no parece irrazonable sostener que la norma persigue la extinción de la acción si no se inició el sumario dentro del plazo indicado. Iniciado el mismo, parece lógico que ese plazo se interrumpe (conf. Cámara de Apelaciones en lo CCAyT CABA, Sala I, in re “Prati, Maria Teresa c/GCBA s/ Amparo” del 23.03.06, CNAp. en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, in re “Carrizo Eduardo c/ Universidad de Buenos Aires”, de fecha 6.11.90).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se suspenda la ejecución del acto administrativo que dispuso la sanción de suspensión.
Liminarmente, debe recordarse que los plazos, en el procedimiento administrativo si bien son obligatorios —tanto para el particular como para la Administración— de ello no se sigue —sin más— su perentoriedad en la medida en que ello no haya sido así establecido.
En el ámbito disciplinario existen, como se desprende del artículo 23 del Decreto Nº 3360/MCBA/68 (Reglamento de Sumarios Administrativos), previsiones específicas por las cuales dicha obligatoriedad impone a la Administración el deber de instruir el sumario en las condiciones previstas -60 días hábiles con posibilidad de prórroga por 30 días hábiles más-, pero en el supuesto de incumplimiento de los plazos no está previsto —como fuera señalado— la caducidad de las actuaciones. Sin perjuicio de las sanciones que puedan corresponder a los agentes públicos por su inobservancia (art. 22 LPACABA).
Sin embargo, tampoco podría ser válida la prolongación "sine die" de la sustanciación de los procedimientos sancionatorios. Así, ante las particulares circunstancias del caso en el cual desde el inicio del sumario han transcurrido más de seis años, pareciera razonable sostener que la excesiva dilación del procedimiento, sin que medien razones técnicas que lo justifique, ya que no se trataría de un caso sumamente complejo, implica que, al menos en esta etapa preliminar se suspenda la sanción impetrada, a los fines de no frustar el debido proceso.
Es que de ejecutarse la sanción, los actores ya no tendrían posibilidad de revertir la situación y por otro lado, podrían resultar atendibles los reproches vinculados con la excesiva dilación del sumario administrativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto denegó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se suspenda la ejecución del acto administrativo que dispuso la sanción de suspensión.
En el marco del sumario instruido los actores habrían tenido la oportunidad de ser oídos y ofrecer y producir su prueba. A su vez que la materialidad del hecho o situación que diera origen al sumario se encontraría acreditada, al menos en forma preliminar.
Por lo tanto, y sin perjuicio de la valoración que a la postre se adopte en relación a las probanzas reunidas en el sumario y a su desarrollo, a la calificación de las conductas endilgadas, y a la razonabilidad de la sanción impuesta, no resulta posible concluir en este estado larval de las actuaciones que hayan mediado al respecto hechos, actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegítimos por parte de la demandada.
Así, el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos previstos en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad de la pretensión de los actores, lo cierto es que no aportan elementos concretos que permitan sustentar la ilegalidad manifiesta del acto atacado a fin de fundar su suspensión por este Tribunal. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto ordena al Gobierno de la Ciudad incorporar a la actora como empleada de planta permanente.
Cabe poner de manifiesto que la revocación de la designación condicional de la actora que efectuara en el año 2007, se basó en la posesión de antecedentes penales, más precisamente, la comisión del delito de rebelión que se relacionan con los sucesos que tuvieron lugar los días 23 y 24 de enero de 1989 en La Tablada por el que fuera condenada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, siendo posteriormente indultada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Sin perjuicio del repudiable delito cometido por la demandante, en virtud de la reforma legislativa operada por la Ley Nº 3386 que modificó el alcance del artículo 7º, inciso a, de la Ley Nº 471, eliminando como causal de impedimento para acceder a la función pública, la comisión de delitos dolosos, limitándola a los delitos contra la Administración Pública, cabe confirmar que la accionante no está inmersa en la causal de inhabilitación que regula el artículo 7, inciso “a”, de la Ley Nº 471, reformada por la Ley Nº 3386.
De allí que, a criterio del suscripto, constituya un disvalor que el ordenamiento legal no prevea expresamente como impedimento para ingresar a la administración pública el haber sido condenado por la comisión de delitos contra el orden constitucional permitiendo que quienes hayan atentado contra la democracia y los poderes legítimamente constituidos pueden desempeñarse como agentes en uno cualquiera de ellos.
Ahora bien, la delimitación de qué delitos deben ser definidos dentro de un ámbito u otro (delitos contra la administración y delitos contra el orden constitucional) es una tarea reservada al Poder Legislativo, sin que los jueces puedan ampliar o restringir la lista de ilícitos que quedan incluidos en cada ámbito específico. De allí que no sea posible pretender abarcar dentro de los delitos contra la administración, el delito de rebelión que fuera expresamente definido y tipificado como un delito contra el orden constitucional. Ello atentaría contra los principios constitucionales que rigen la materia y los que hacen al Estado de Derecho cuya vigencia debe ser respetada por todos los habitantes en toda ocasión y ante cualquier circunstancia, más allá de las preferencias y convicciones personales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la accion de amparo y declaró la nulidad absoluta de la resolución administrativa que deja sin efecto la designación del actor como agente de planta permanente.
Cabe poner de manifiesto que la revocación de la designación condicional de la actora que efectuara en el año 2007, se basó en la posesión de antecedentes penales, más precisamente, la comisión del delito de rebelión que se relacionan con los sucesos que tuvieron lugar los días 23 y 24 de enero de 1989 en La Tablada por el que fuera condenada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, siendo posteriormente indultada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Ello así, pues desde las reglas constitucionales e incluso desde las normas reglamentarias infraconstitucionales, corresponde afirmar que la accionanante no se encuentra inhabilitada para acceder al empleo público.
En este sentido es dable afirmar que no resultan de aplicación los artículos 36 de la Constitución Nacional y 4 de la Constitución de la Ciudad, ello así, dado que los hechos por los cuales la actora fue condenada son anteriores a la sanción de las leyes fundamentales referidas.
Esta afirmación implica la imposibilidad de sostener que la accionante está inhabilitada de manera “absoluta” (art. 4, CCABA) y a “perpetuidad” (art. 4, CCABA y 36, CN) para ocupar cargos públicos como disponen tales normas constitucionales.
Tampoco, la inhabilitación surge de la sentencia penal ni podría haber sido impuesta por el magistrado de dicho fueron en virtud de lo establecido en el artículo 21 bis del Código Penal. Es más, debe ponerse de resalto que, en los casos en que la condena estableciera esta pena de manera accesoria, nunca dicha sanción puede ser superior a los diez años, circunstancia que permite afirmar, en el ámbito de lo conjetural, que el plazo de la supuesta inhabilitación también se hubiese encontrado vencido y, por ende, no podría haber sido considerado como un supuesto válido para revocar la designación de la actora.
Más todavía, aún cuando hipotéticamente se considerara que tales normas constitucionales rigen la situación de marras, debe tenerse en cuenta que, por un lado, al momento de la designación ya había transcurrido el plazo de condena (15 años) y, por el otro, la accionante había sido indultada por las máximas autoridades nacionales mediante el Decreto Nº 1230/2003, también en forma previa al nombramiento.
Esta última circunstancia demuestra que el caso presenta aristas especiales aún para el supuesto de que los hechos hubieran tenido lugar durante la vigencia de los preceptos constitucionales mencionados precedentemente. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Corti)

El Régimen de Faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal, ya que los intereses protegidos por las normas sancionadoras, se refieren por lo general a intereses colectivos,
generales y públicos. Cuando hablamos de intereses y bienes generales, lo más importante no es el resarcimiento del daño, sino evitar que ese daño se produzca, y precisamente lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es que el daño no se produzca, y para evitar ese daño hay que evitar previamente el riesgo que es el verdadero objetivo de la política represiva (conf. Nieto Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2a edición ampliada Ed. Tecnos 1994, pág. 36).
En efecto, al analizar una infracción a la Ley Nº 451 debe partirse de la premisa de que el Régimen de Faltas tiene carácter fundamentalmente preventivo y, como tal, tiende a anticiparse y prevenir la creación de potenciales riesgos jurídicamente desaprobados.
Ello así, toda vez que la Unidad Administrativa de Atención de Faltas Especiales forma parte de la Administración local, se aplica al procedimiento en
materia de Faltas lo previsto en el artículo 1º del Decreto Nº 1510/GCBA/1997 (Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y desinsacular el Juzgado que habrá de intervenir, e intime al Jefe de la Policía Federal Argentina a estar a derecho bajo apercibimiento de tener por desistido el pedido de intervención de la jurisdicción (art. 42 Ley Nº 1217).
En efecto, la naturaleza penal que encierra el régimen administrativo sancionador obsta a que las personas jurídicas imputadas, incluso las personas jurídicas públicas, puedan valerse de un mandato convencional, relativo a sus actos lícitos (cfr. art. 1889 del Código Civil), para comparecer como imputadas en un juicio en el que se les reprocha una conducta ilícita en infracción al régimen de faltas.
Ni las personas jurídicas privadas pueden sustraerse de la exigencia de tomar conocimiento de la imputación y de su situación jurídica en el proceso que se le sigue, por intermedio de su representante legal –en el caso, el Sr. Jefe de la Policía Federal-, quien integrando el Poder Ejecutivo Nacional puede delegar esta obligacIón inherente a su cargo (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, no puede considerarse acreditado que la relación que unía a la infractora con los individuos que se hospedan en su domicilio se rige por las normas civiles que regulan la locación. Por consiguiente el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actuó, en ejercicio del poder de policía que posee aplicable así a la actividad comercial que describen las actas de comprobación y que requiere de habilitación administrativa para funcionar como hotel. Así, de las mismas actas, surge que la recurrente realiza una actividad comercial al hacer los contratos de alquiler por las habitaciones con sus huéspedes ( dicha conducta encuadra en los rubros de hotel o casa de pensión previstos en el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Asimismo, este tribunal ha dicho reiteradamente que el proceso de faltas por su naturaleza es derecho administrativo sancionador y no derecho penal, y además las actas labradas con motivo de las presentes actuaciones cumplen con todos los requisitos previstos por los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 1217 y gozan de la presunción de legalidad, en tanto rige la inversión de la carga de la prueba que fue desvirtuada por la recurrente.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y suspender el artículo 2 de la Disposición Nº 3761/DGDYPC/2011 dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor , y ordenar al Gobierno de la Ciudad que permita al Administrador de Consorcio el inicio del trámite de matriculación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, se advierte que lo resuelto por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor en punto a que los administradores dados de baja sólo podrán inscribirse a partir de los doce meses de publicada la disposición referida, excedería las competencias atribuidas a dicho organismo.
Ello así pues el Decreto Nº 551/2010 designó a esa dependencia como autoridad de aplicación de la Ley Nº 941, y la facultó para dictar “las normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del citado régimen legal y la reglamentación”.
Así las cosas, prima facie, lo dispuesto en el artículo 2 de la Disposición Nº 3761/2011 no encuadraría dentro de las facultades conferidas por el decreto mencionado.
Asimismo, la medida cuestionada por el recurrente limitaría su derecho a trabajar y ejercer industria lícita, y, por tanto, sólo habría podido ser adoptada a través de una ley formal.(del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y suspender el artículo 2 de la Disposición Nº 3761/DGDYPC/2011 dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, y ordenar al Gobierno de la Ciudad que permita al Administrador de Consorcio el inicio del trámite de matriculación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, se advierte que lo resuelto por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor en punto a que los administradores dados de baja sólo podrán inscribirse a partir de los doce meses de publicada la disposición referida, excedería las competencias atribuidas a dicho organismo.
La Ley Nº 941, fue reglamentada por el Decreto Nº 551/2010. Éste prescribió que los administradores que se encontraran inscriptos en el Registro con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la reglamentación, debían acreditar dentro de los 45 días de dicha fecha su inscripción en el curso de capacitación previsto por el ley referida(art. 3).
En efecto, el Decreto Nº 551/2010 designó a esa dependencia como autoridad de aplicación de la Ley Nº 941, y la facultó para dictar “las normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del citado régimen legal y la reglamentación”.
Así las cosas, prima facie, lo dispuesto en el artículo 2 de la Disposición Nº 3761/2011 no encuadraría dentro de las facultades conferidas por el decreto mencionado.
Asimismo, la medida cuestionada por el recurrente limitaría su derecho a trabajar y ejercer industria lícita, y, por tanto, sólo habría podido ser adoptada a través de una ley formal.(del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar el monto de la sanción pecuniaria impuesta a la empresa por infracción al artículo 46 de la Ley de Defensa del Consumidor y al artículo 7º, inciso d) de la Ley Nº 757.
La recurrente sostiene que el monto fijado es excesivo y solicita que, a todo evento, se aplique el mínimo previsto por el artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor. Cabe memorar que el texto legal mencionado, luego de enumerar las sanciones (art. 47 citado), establece pautas para su graduación y aplicación (art. 49). Para ello, se debe tener en cuenta: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
En sentido coincidente, la Ley Nº 757 de la Ciudad sobre Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario, establece pautas similares para su graduación (ver art. 15 y concordantes).
En efecto, a fin de evaluar el agravio referido a la “desproporcionalidad” y al “exceso de punición”, resulta esclarecedor tener en cuenta una distinción conceptual básica que, en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, destaca Comadira: “Si la cuestión es analizada en el marco normativo, el exceso de punición resultará de una abstracta falta de proporcionalidad entre la sanción prevista en la norma y la conducta descripta por ésta, como contenido y causa, respectivamente, del acto administrativo. En cambio, si el tema es estudiado en el plano específico del acto de aplicación, el exceso provendrá de una concreta ausencia de adecuada proporcionalidad entre la sanción impuesta –contenido del acto– y el comportamiento observado por el agente –causa de la decisión disciplinaria–.” (cfr. Julio R. Comadira, “Derecho administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios”, Ed. Abeledo-Perrot, 2003, pag 83).
Ahora bien, lo cierto es que el monto de la multa escasamente supera el mínimo previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 24.240.

La prescripción de la acción disciplinaria opera a los cinco años de la fecha de comisión de la falta, siempre que no se hubiera iniciado el sumario administrativo (conf. art. 41, Estatuto Docente -Ordenanza Nº 40.593-).
En el orden nacional, la jurisprudencia confirma esta postura al decir que “(l)a acción disciplinaria no está prescripta si el inicio del sumario administrativo interrumpió el curso del plazo (art. 38, ley 22.140; art. 38, inc. 1, decreto 1797/80...)¨ (Cám. Nac. de Apel. en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala III, 6/11/90, “Carrizo Eduardo c/ Universidad de Buenos Aires, LL 1991-C, 256” (voto del Dr. Balbín en la causa “Berdier Tristán Marcelo c/ GCBA s/ revisión de cesantías o exoneraciones”, Expte. RDC nº 98, pronunciamiento del 01/09/2006).

La facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferentes condicionamientos formales y sustanciales que para su ejercicio impone, en cada caso, el ordenamiento normativo (Comadira, Julio Rodolfo: “La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, pág. 590).
En consecuencia, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria queda sujeta, en primer término, a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente –sumario administrativo- en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. En segundo lugar, resulta necesario que, en el transcurso del referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente y, en consecuencia, justifiquen la aplicación del reproche disciplinario.
En efecto, según la designación de la Ley de Procedimientos Administrativos, el “debido proceso adjetivo”, consta, en el ámbito local de tres facetas: a) derecho a ser oído, b) derecho a ofrecer y producir pruebas y c) derecho a una decisión fundada (cfr. art. 22, inc. f, LPACABA).

En el caso, debe declararse la nulidad de la resolución administrativa que dispuso el cese del actor, por contener vicios en los elementos causa y motivación, y haber vulnerado su derecho al debido proceso adjetivo.
Ello así, si bien la Administración, al emitir el acto administrativo cuestionado, ha respetado el debido proceso adjetivo del recurrente en lo que respecta a que ha tenido posibilidades ciertas de ejercer su derecho a ser oído y ofrecer prueba; considero, sin embargo, que ha vulnerado su derecho a una decisión fundada al haber omitido por completo, en su decisorio, hacer expresa consideración de las defensas por él esgrimidas y que, considero, eran conducentes a la solución del caso.
En otras palabras, el acto recurrido concluyó que el actor había sido encontrado autor materialmente responsable de los cargos imputados en el sumario administrativo, resultando su conducta contraria a los deberes impuestos por el artículo 6º incisos ch) -Desempeñar digna, eficaz y lealmente las funciones inherentes a su cargo-, y g) -Velar por la conservación ,y el uso debido de los bienes puestos a su disposición- de la Ordenanza Nº 40.593 sin hacer mérito alguno de las manifestaciones y evidencias obrantes en el sumario administrativo, las que de haber sido contempladas, podrían haber conducido a una solución diferente.

La fundamentación del acto administrativo de aplicación de infracciones que contengan los llamados conceptos jurídicos indeterminados, como en el caso, "conducta debida", así como el eventual control de judicial posterior, deben ser efectuados de forma exigente, a fin de evitar que cualquier conducta pueda resultar subsumida en la individualización genérica de la acción calificada de ilícita, consecuencia que repugnaría principios muy básicos del ordenamiento jurídico constitucional, como el principio de igualdad, entendido aquí sencillamente en términos de no discriminación y de protección frente al trato hostil, cfr. entre otros, el texto del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Tal como indica Miguel Licht al referirse a la necesaria motivación que debe tener el acto administrativo sancionador: “Ello sentado advertiremos que mayor será la exigencia que corresponda demandar en punto a la necesidad de motivar el acto, cuanto menor precisión exhiba la norma cuya inobservancia se encuentre sujeta a reproche, tal como sucede en los supuestos en que aquélla se presente con una textura abierta” (“La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa”, en ED t. 193, pág. 703, cita de pág. 759).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración que declaró la cesantía de la actora, por vulnerar las obligaciones contenidas en el artículo 10 incisos a), c) y f) de la Ley Nº 471 y cuya sanción se encuentra prevista en el artículo 48, inciso c) de dicho plexo normativo.
La actora -en sus agravios- sostuvo que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al resolver su cesantía no tuvo en consideración el sobreseimiento dictado en el proceso penal seguido en su contra por el delito de estafa a la Administración pública mediante uso de documento privado falso.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que: el instructor sumariante, está facultado para resolver en forma distinta a lo que se establezca en una causa penal, toda vez que el hecho investigado puede exceder el orden administrativo, y en consecuencia, la falta disciplinaria importar la comisión de un delito. Por otra parte, la comisión de un delito no necesariamente importará un tipo específico de sanción administrativa, debiendo ponderarse su aplicación en cada caso concreto, y la absolución dictada en sede penal en modo alguno resultará impedimento para desentrañar eventuales responsabilidades administrativas como civiles -conf. doctrina de Dictámenes 57:34, 83:51, 86:28, 122:399, 197:25, 202:99, 232:210, 250:280, 256:40 entre muchos otros-.
En la misma inteligencia, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, destacando que “la circunstancia de haberse sobreseído en sede penal a los actores no constituye obstáculo para la determinación de su responsabilidad disciplinaria, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del judicial en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos, así como también son diferentes los principios que se aplican en uno y otro sector y fundamentalmente diversos los valores en juego -CSJN “Luis Gallero y otro c/ Administración General de Puertos 22/02/83 Fallos 305:102-.
De lo referido se extrae que, contrariamente a lo manifestado por la accionante, la Administración no resolvió la sanción de cesantía teniendo en consideración el procesamiento dictado en la causa penal, sino que se valió de la gravedad de la falta cometida, así como del incumplimiento en las obligaciones que le incumbían al agente en su labor pública para determinarla.

Las infracciones previstas en la Ley Nº 24.240 son las denominadas formales. De modo tal que, la sola verificación del incumplimiento hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. Por ello, no se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley; siendo ello un elemento objetivo (esta Sala in re “Multipoint S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara” RDC 2638, sentencia del 26 de marzo de 2012).

La facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferentes condicionamientos formales y sustanciales que para su ejercicio impone, en cada caso, el ordenamiento normativo (COMADIRA, Julio Rodolfo, “La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, Responsabilidad del Estado y del Funcionario, pag. 590).
Así, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria quedo sujeta, en primer término, a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente –sumario administrativo- en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. En segundo lugar, resulta necesario que, en el transcurso de referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente y, en consecuencia, justifiquen la aplicación del reproche disciplinario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor y declaró la nulidad parcial de la resolución administrativa que declaró su cesantía.
Así, la parte demandada se agravió en cuanto a la sentencia gira en torno a una supuesta falta de proporcionalidad entre la falta imputada o la imputación de un único cargo y la sanción aplicada. Entendió que se probó el cargo y la falta pero la graduación no es justificada, invadiendo de este modo sus esferas propias y privativas.
En ese orden, cabe recordar que esta Sala, por mayoría, "in re" “Martínez, Stella Maris”, sentencia del 27.04.06 dijo que el principio del debido proceso en su faz sustantiva consiste, al decir de Linares, en un "standard", patrón o módulo de justicia para determinar, dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo, lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos (Razonabilidad de las leyes, cap. III, p. 25 y ss., 2° edición, Astrea).
El ejercicio de las atribuciones constitucionales, legales o reglamentarias de los órganos del Estado no sólo ha de seguir un procedimiento determinado para la emanación de normas (legalidad adjetiva), sino que éstas no pueden ser arbitrarias, desproporcionadas, etc. (legalidad sustantiva o razonabilidad). Vale decir, debe responder a un patrón de justicia.
Así las cosas, la razonabilidad exige indagar sobre la proporcionalidad entre la causa, los medios arbitrarios y la finalidad perseguida. Obviamente, que la interrelación entre estos elementos no importa cuestionar la oportunidad del criterio seguido por el órgano administrativo, sino su equilibrio frente a los hechos, los medios arbitrados y la finalidad la norma que otorga la competencia.
En conclusión, si bien es incuestionable que la conducta de la actora violó el régimen disciplinario, entendió que tratándose de la imputación de un solo cargo, la sanción aplicada por la autoridad administrativa resulta ser excesiva. De esta manera, no se observa, de tal suerte, desproporción o irrazonabilidad en la sentencia dictada por el "a quo", siendo infundada la crítica esgrimida al respecto.

Respecto al derecho disciplinario, entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Así, el poder punitivo del Estado es ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o sumarial), que concluye en un acto administrativo (de contenido sancionador) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora). En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

La fundamentación del acto administrativo de aplicación de infracciones disciplinarias que contengan tipos infraccionales abiertos, así como el eventual control de judicial posterior, deben ser efectuados de forma exigente, a fin de evitar que cualquier conducta pueda resultar subsumida en la individualización genérica de la acción calificada de ilícita, consecuencia que repugnaría principios muy básicos del ordenamiento jurídico constitucional, como el principio de igualdad, entendido aquí sencillamente en términos de no discriminación y de protección frente al trato hostil, cfr. entre otros, el texto del artículo 11 de la Cconstitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Tal como indica Miguel Licht al referirse a la necesaria motivación que debe tener el acto administrativo sancionador: Ello sentado advertiremos que mayor será la exigencia que corresponda demandar en punto a la necesidad de motivar el acto, cuanto menor precisión exhiba la norma cuya inobservancia se encuentre sujeta a reproche, tal como sucede en los supuestos en que aquélla se presente con una textura abierta ( La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa , en ED t. 193, pág. 703, cita de pág. 759).

La facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferentes condicionamientos formales y sustanciales que para su ejercicio impone, en cada caso, el ordenamiento normativo (Comadira, Julio Rodolfo: La responsabilidad disciplinaria del funcionario público, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, pág. 590).
En consecuencia, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria queda sujeta, en primer término, a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente -sumario administrativo- en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. En segundo lugar, resulta necesario que, en el transcurso del referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente y, en consecuencia, justifiquen la aplicación del reproche disciplinario.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la actora y declarar la nulidad de la resolución administrativa que la declaró cesante.
En efecto, el principio "ne bis in idem" es aplicable al derecho disciplinario. Él es efectivamente receptado por la Ley Nº 471 en su artículo 51 al destacar que el personal no puede ser sancionado sino una vez por el mismo hecho. Por su parte, el artículo 46 es el que enumera las sanciones disciplinarias, que son el apercibimiento, la suspensión de hasta 30 días, la cesantía y la exoneración.
La conjunción de ambos artículos implica que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procedimientos que concluyen en dos de las sanciones enumeradas previamente. Ésta situación es la que, sin embargo, prevé la reglamentación -Decreto Nº 184/10-, al permitir iniciar un sumario luego de la aplicación de una sanción derivada del procedimiento abreviado establecido en el segundo párrafo del artículo 51 de la Ley.
En el caso de autos, sobre la base de dicha reglamentación, la actora fue sancionada dos veces por el mismo hecho, primero, a través de la aplicación de la sanción de suspensión y luego mediante la sanción de cesantía. Dicho proceder de la Administración resulta ilegal e invalida la segunda sanción impuesta, tornándola nula por contradecir el artículo 51 de la Ley Nº 471.
En conclusión, el mecanismo señalado es claramente ilegal pues la reglamentación es contraria a la Ley Nº 471 y a la vez resulta inconstitucional pues contradice el principio del "ne bis in idem".

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la actora y declarar la nulidad de la resolución administrativa que la declaró cesante.
Así, sobre la base del Decreto Nº 184/10, regalmentario de la Ley de Empleo Público, la actora fue sancionada dos veces por el mismo hecho, primero, a través de la aplicación de la sanción de suspensión y luego mediante la sanción de cesantía.
En este sentido, es preciso distinguir la suspensión como una sanción, de la suspensión preventiva en el marco del proceso disciplinario. La primera es el resultado de un procedimiento, que de esa forma concluye, sin perjuicio de los recursos previstos (ver art. 46, Ley Nº 471). La segunda es una medida que puede dictarse en el curso de un procedimiento cuando se dan las condiciones previstas por la ley (ver art. 52).
La reglamentación -Decreto Nº 184/10- ha pretendido, ilegal e inconstitucionalmente, crear un tercer tipo de suspensión, aquella dictada como anticipo de otra eventual sanción. Pero eso es algo que no se encuentra previsto en la ley. Por lo demás, el régimen legal parece suficientemente protector de la Administración. Y si ésta evalúa que la sanción que debiera aplicarse es mayor a la suspensión le basta seguir un procedimiento sumarial y aplicar, si es el caso, la cesantía o la exoneración.
En conclusión, el mecanismo señalado es claramente ilegal pues la reglamentación es contraria a la Ley Nº 471 y a la vez resulta inconstitucional pues contradice el principio del "ne bis in idem".