La presunta violación de la garantía de juez natural sobre la competencia para emitir una orden de allanamiento requerida por el Gobierno de la Ciudad, ha sido categóricamente zanjada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad: “A falta de reglas precisas sobre la competencia para emitir una orden de allanamiento requerida por el Gobierno de la Ciudad, es claro que debe intervenir el juez que previno. Se trata por una parte, del cumplimiento de una regla de garantía constitucional (art. 18, CN) que exige el control de un juez frente a la necesidad de la Administración de allanar un domicilio. Las normas de competencia, eventualmente, no hacen otra cosa que reglamentar la garantía para su mejor funcionamiento, pero cuando ellas no existen, cualquier juez es idóneo para efectuar el control y expedir la orden o rechazar el pedido (conf. TSJ in re “GCBA c/Prop. Sanchez de Bustamante 1225 s/allanamiento s/cuestión de competencia” Expte. Nº 896/01, resolución del 15 de mayo de 2001. Criterio que ha reiterado en los autos “Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria c/Prop. Local Av. Gral. Paz 10.634, 4º 406 s/aut. Adm. Actora-otros”, Expte. Nº 859/01, resolución del 30 de abril de 2001 y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Prop. Pasaje Bollini 2157 s/allanamiento s/cuestión de competencia”, Expte. Nº 1258/01; entre otros).

El Decreto del Poder Ejecutivo, que encomienda al personal del Gobierno de la Ciudad el retiro del cerramiento del balcón terraza por contravenir disposiciones del Código de Planeamiento Urbano, es un acto administrativo emanado del Poder Ejecutivo citadino, plenamente válido y vigente, cuyas bondades y demás razones de oportunidad, mérito y conveniencia, son propias del órgano administrador, y ajenos a esta sede jurisdiccional de conformidad a la forma republicana de gobierno adoptada por el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad, en concordancia con lo establecido por la Constitución Nacional. La facultad del Poder Ejecutivo para dictar esta categoría de actos encuentra fundamento en el artículo105 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y en el ejercicio del poder de policía prescripto en el artículo 104 inciso 11 de la misma, entendido como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad, moralidad pública, actividades comerciales, edificación y el orden público. En el ejercicio de esta función propia, se inscribe el citado decreto y ante el incumplimiento del administrado y por criterio de lo preceptuado por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional y artículos 10, 12 inciso 5 y 13 inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la administración debe requerir ante el juez competente el libramiento de la orden de allanamiento a fin de ejecutar las medidas dictadas dentro del marco de las facultades propias del órgano ejecutivo.

La resolución que condena al imputado por encontrarlo autor contravencionalmente responsable de la conducta típica prevista en el artículo 72 del Código Contravencional, no viola el principio non bis in idem, a pesar de la existencia de actuaciones administrativas donde se intimó a la empresa para que arbitre los medios y medidas necesarios con el objeto de evitar la trascendencia de ruidos de carácter molesto a fincas linderas (Ord. Nº 39025).
El expediente administrativo iniciado en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es una exteriorización del ejercicio de poder de policía que le confiere la Constitución. La administración se halla facultada, como órgano de aplicación y en ejercicio del poder de policía, a intimar a los locales comerciales ubicados dentro de nuestra ciudad a los fines de adecuar las instalaciones conforme a la normativa vigente, siendo preciso recordar que constituye un propósito primordial del Poder Ejecutivo, ejercer plena y eficazmente las potestades que en materia de policía administrativa le confieren los artículos 102, 104 incisos 11 y 21, 105 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La naturaleza inherentemente penal del proceso contravencional aparece meridianamente distinguido, e independiente por completo, de las facultades ordenatorias que emanan del poder de policía de la ciudad, circunstancia esta que permite descartar de plano que se de en la especie el ius puniendi cuya reiteración prohíbe la garantía del non bis in idem,

Las inspecciones de rutina realizadas por el órgano ejecutivo no son más que la práctica usual del ejercicio del poder de policía del Ejecutivo de la Ciudad (arts. 7, 104, inc. 11 y 105, inc. 6 de la CCABA) y no constituye materia propia de la acción amparo que se intenta “...la de imponer la vigilancia de los jueces sobre el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor preventivo, por parte de los primeros, del acierto o error de la actividad que llevan adelante los segundos. El bien común exige el control de la administración por la justicia, pero no admite a los jueces como tales en función de administradores...” (c/nº 425-00-CC/2004, 17/12/04).

El derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita no es un derecho de todos los habitantes para todos los empleos, oficios o profesiones, ya que independientemente de las restricciones económicas a la demanda de trabajo, se suman las "razonables limitacio nes jurídicas" que establecen condiciones, exigen aptitudes, imponen recaudos e incluso, contemplan exclusiones, las cuales serán válidas en tanto no estén inspiradas, en subal ternas motivaciones de persecución, o indebido privilegio, carentes de respaldo constitucional.

La carencia de habilitación del local para desarrollar la actividad de juego, no resulta suficiente para considerar que se pone en riesgo la seguridad pública por lo que no resulta suficiente para justificar la imposición de una clausura preventiva, pudiendo en todo caso configurar el presupuesto de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía.

La administración se encuentra facultada, como órgano de aplicación en ejercicio del poder de policía, a imponer clausuras totales o parciales en los locales ubicados dentro de la Ciudad de Buenos Aires, por razones de seguridad, salubridad y funcionamiento, siendo preciso recordar que constituye un propósito primordial del Poder Ejecutivo, ejercer plena y eficazmente las potestades que en materia de policía administrativa le confieren los artículos 102, 104 inciso 11 y 21 y 105 inciso 6º de la Constitución de la Ciudad.

De acuerdo a la distribución fijada en la Constitución Nacional, el poder de policía es una potestad eminentemente local, y así lo ha reconocido el Tribunal Superior de Justicia en reiteradas oportunidades (Fallos: 7:150; 7:373; 320:89; 320:223; entre otros). Dicho Tribunal consideró que tal criterio, tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen, resultaba enteramente aplicable a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en lo que respecta a sus poderes de policía y tributarios (Fallos: 303:1041 y 305: 1672, entre otros).
En el caso, resulta indudable que la Ciudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio y, por tanto, respecto a las actividades comerciales que se realizan en el predio ribereño denominado “Club de Pescadores”, ello así, conforme el artículo 75 inciso 30 de la Constitución Nacional.
No se ha demostrado el modo en que el ejercicio del poder de policía local sobre la actividad comercial que despliega interferiría con los fines específicos de la zona portuaria, que el Estado Nacional debería cumplir, por medio del territorio en cuestión, por lo que corresponde confirmar que dicho predio se encuentra dentro de los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires, que no sólo posee la atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger la seguridad de las personas que habitan o transitan su territorio.

La circunstancia de que el organismo administrativo encargado por las normas de policía en materia de habilitación no haya ejercido aún sus atribuciones no constituye razón para prohibir que las ejerza en lo sucesivo, y si eventualmente las ejerciera de un modo irrazonable o arbitrario, resultará demandable ante los jueces competentes para entender en la materia.
Ello así, dado que la posibilidad de obtener la tutela judicial se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo. Dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, o en su caso el demandado, sin la declaración requerida sufrirá un daño de modo que la intervención de los magistrados se presente como un medio necesario para evitarlo.

Si en el caso existió una clausura dispuesta por la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro (Disposición 1387 -DGFOC-2003) por aplicación del artículo 2.4.5 del Código de Edificación, que dispone la paralización o clausura de la obra cuando el propietario ejecute trabajos que requieren permiso de obra, sin haberlo obtenido, se aplicó, en definitiva, una sanción como consecuencia del ejercicio del poder de policía de la administración. Tal resolución es un acto administrativo que, como tal, puede ser sometido a control tanto en sede administrativa como judicial y, en este último caso, resulta competente la justicia contencioso administrativa (arts. 2 y 3, CCAyT).
Si en cambio, las clausuras son dispuestas por las infracciones tipificadas en el régimen de penalidades de faltas (ord. 39.874, AD 140.2 y ord. 50.292), corresponde la intervención de los jueces contravencionales.

Si bien es cierto que el acto atacado no parece ostentar una ilegitimidad manifiesta, también lo es que resulta indudable la posibilidad para el recurrente de sufrir graves daños en caso de no hacerse lugar a la medida (art. 189, CCAyT), toda vez que el procedimiento que se encuentra en marcha podría conducir a la clausura del local en el que explota su actividad comercial.
Así las cosas, y dado que se requerirá, necesariamente, de la realización de una nueva inspección en el inmueble, a efectos de constatar -como paso previo a la eventual clausura- si se ha cumplido con lo ordenado acerca de la disminución del nivel de ruido allí existente, el Tribunal considera pertinente, para mayor recaudo de los derechos del apelante, disponer que dicha inspección se lleve a cabo en condiciones tales que permitan a la actora controlar la forma en que se efectúan las mediciones correspondientes. Ello así, en el entendimiento de que tal temperamento no enerva en el caso, la posibilidad para la administración de ejercer regularmente sus facultades de policía administrativa, al tiempo que permite a la actora ejercer el control que pretende, sin necesidad de privar de efectos a un acto que, prima facie, no aparece como manifiestamente irregular.

El acta de comprobación de una infracción, labrada por la Administración, goza de presunción de legitimidad (art. 12, Ley de Procedimiento AdministrativoCABA), lo cual, en atención a la absoluta ausencia de pruebas que avalen los dichos de la recurrente, impide considerar -en el restringido marco cognoscitivo propio de la instancia cautelar- que aquél adolezca de los vicios que aduce la apelante y/o que la medición haya sido efectuada sin ajustarse a los parámetros legalmente aplicables.

No existe incompatibilidad entre las normas de procedimiento administrativo contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo y las disposiciones de la ordenanza 39.025 y del Código de Habilitaciones y Verificaciones, ya que al momento de sancionarse dichas normas se hallaba ya en vigor la ordenanza nº 33.264, que aprobó el antiguo reglamento de procedimiento administrativo municipal, el cual -por aplicación supletoria de la LNPA y el CPCCN- consagraba idénticos principios en materia de producción y control de la prueba.

Las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires y del Código Contencioso Administrativo y Tributario relativas al control de la prueba a producirse, se refieren a los supuestos en que se encuentra en trámite un expediente -administrativo o judicial- en que es parte el administrado, mas resultan inaplicables a las inspecciones realizadas de oficio por la administración en ejercicio de sus facultades de policía administrativa.

Los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 13, inc. 3, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 27, inc. 5, c) del Código Contencioso Administrativo y Tributario; 22 y 67, Ley de Procedimiento Administrativo no impiden a la autoridad administrativa efectuar controles de oficio y sin previa notificación en los locales habilitados para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, pues tal aserto, además de no encontrar asidero normativo ninguno, conspira seriamente contra la tarea preventiva desarrollada por el ente estatal en salvaguarda del interés público.
No estamos en el caso en presencia de un conflicto de leyes en el tiempo, sino ante normas que revisten distintos ámbitos de aplicación y que, por ello mismo, no se excluyen unas a otras ni resultan incompatibles entre sí.

Resulta improcedente la medida dirigida a obtener la suspensión de la clausura dispuesta, y la inaplicabilidad de una futura clausura por carecer de la habilitación, por cuanto ello importaría un cercenamiento incausado de las facultades de control que el legislador local ha establecido en cabeza de la administración.
La presentación recursiva no logra demostrar cuál es la razón que impide a la actora -que explota la actividad de servicios informáticos en red- obtener la habilitación requerida a las SALAS DE RECREACIÓN, ni cuál es el perjuicio que conlleva que su actividad sea encuadrada en esa categoría.
Las habilitaciones para comercio minorista de máquinas para oficina, cálculo, computación e informática, comercio minorista de artículos de librería, cartonería, impresos, filatelia, juguetería, discos y grabadores, copias de reproducciones fotográficas, editora de películas y videocasete y locutorio -con que contaría no es suficiente y adecuada para explotar juegos en Internet- en lugar de la exigida para SALAS DE RECREACIÓN.
El amparo no parece ser la vía indicada para obtener una modificación a los rubros comerciales y habilitación requeridas al efecto.

No corresponde hacer lugar a la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones.
Ello, toda vez que el gobierno local ha impulsado de manera concreta la inscripción de los interesados a efectos de obtener el correspondiente permiso de venta y porque se halla en juego el interés público por tratarse de una actividad que oferta a los consumidores productos alimenticios.
Tal decisión protege el fin de la nueva legislación, cuanto, al mismo tiempo, mantiene la debida posición de igualdad entre los distintos solicitantes.

Debe rechazarse la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones, toda vez que la misma colocaría a los beneficiarios en una posición de desigualdad frente a otros peticionantes de las licencias dispuestas en la Ley Nº 1166. Tal desigualdad implica la prevalencia de un determinado universo de solicitantes que, a diferencia del resto, ejercería sin la debida reglamentación, la actividad hasta la decisión administrativa que recaiga sobre las distintas peticiones. Siendo que el fin de la Ley Nº 1.166 resulta evidente; esto es, sanear la situación vigente a la fecha relativa al control y habilitación de los puestos de venta callejera, es dable juzgar disvalioso a tales metas, el conceder cautelarmente un permiso, sin el examen individual que cada situación concreta exige.
Preservar la posición actual de los amparistas importaría hacer valer una posición de antigüedad en la actividad que, como criterio valorativo a la hora de sopesar los pedidos de licencias, fue vetado por el poder ejecutivo. Y si bien es cierto que dicho veto se encuentra entre las impugnaciones que motivan la presente acción, es claro que su análisis excede el estrecho marco cognoscitivo de la medida cautelar.

Antes de la sanción de la Ley Nº 1.166 la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios se encontraba vedada a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso, prohibición que se mantiene en la actualidad.
Ello pone de relieve que en el caso de los amparistas no se trata de quien, antes de la sanción de la Ley Nº 1.166, contaba con un permiso, y que ante la ausencia de su reglamentación se encontraba impedido de peticionar su renovación, sino de personas que incluso antes de esa oportunidad carecían del referido permiso.
En ese contexto, no se advierte -en principio- que posean un derecho a continuar ejerciendo esa actividad, sino un interés legítimo a que se reglamente ese cuerpo legal y a peticionar la concesión de un permiso, bajo alguna de las modalidades ahora previstas.

El carácter obligatorio que le asigna el Código de Verificaciones y Habilitaciones a la instalación de un tiraje a los cuatro vientos en los locales de elaboración de alimentos cocinados, no se ve menoscabado por el hecho de que no se le hubiera exigido la instalación de dicho tiraje.
Asimismo, las existencia de un conflicto entre particulares que obste al cumplimiento de los requisitos previstos en la norma, no extingue - en principio- la obligación de acatarlos ni el deber de la administración de exigirlos.
De hacerse lugar a lo solicitado -suspensión de la intimación a instalar dicho tiraje-, se pondría en cabeza de la actora la posibilidad de extender el incumplimiento de las normas del Código de Verificaciones y Habilitaciones.

En el caso, la medida dirigida a obtener la suspensión de la intimación a cumplir con las normas relativas a sistemas de ventilación, contenidas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, resulta improcedente, por cuanto ello importaría un cercenamiento incausado de las facultades de control que el legislador local ha establecido en cabeza de la administración.
La exigencia de contar con la ventilación adecuada es producto del ejercicio razonable de las potestades de las respectivas autoridades y no ha sido demostrado por la actora que afecte sus garantías constitucionales.
La existencia de un supuesto conflicto trabado con el consorcio, no es razón para impedir que el organismo administrativo encargado por las normas de policía en la materia ejerza sus atribuciones. No puede verse en tal accionar más que el cumplimiento de sus deberes legales.

Las facultades sancionatorias de la administración en materia de licencias de taxi se hallan dirigidas a individuos que desarrollan una actividad específica en el marco del derecho administrativo y vinculadas a una actividad fuertemente regulada, puesto que reglan el ejercicio del control del Estado sobre el servicio de transporte de pasajeros, y los sujetos que intervienen en la prestación de tal servicio se encuentran en principio sometidos a un régimen de sujeción particular.
Ello no empece, claro está, que en el trámite de los sumarios la Dirección General de Educación Vial y Licencias se encuentra plenamente alcanzada por las normas previstas en la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad.

La Administración cuenta con la posibilidad de desplegar su facultad de contralor por medio de la intervención, pero ello no obsta a que la Administración deba cumplir acabadamente con las obligaciones que derivan de la relación de contrato de empleo público que une a las partes.
La facultad reconocida a la Administración para designar un interventor o delegado normalizador, encuentra límites en cuanto a las circunstancias que deben verificarse para ello y en los derechos subjetivos que pueda afectar, no impidiendo tal figura, sino respondiendo por las consecuencias dañosas que la puesta en marcha de ese instituto pueda provocar.

Sin perjuicio de la legitimidad de desplegar el poder de contralor que tiene la Administración en el ámbito de su función, recurriendo al instituto de la intervención; como así también de disponer la instrucción de un sumario administrativo ante hechos que prima facie permiten sospechar algún grado de responsabilidad por la conducta que sus agentes lleven adelante en el desempeño de sus funciones, lo cierto es que una vez llevada a cabo esa actividad y, no pudiendo concluirse en ningún reproche a quien protagonizara esas situaciones, la Administración tiene el deber de responder por las consecuencias de todo ese despliegue, pues ese es justamente el límite de su responsabilidad, que impide cualquier tipo de práctica autoritaria por parte de quienes tienen a su cargo la gestión de las cuestiones públicas.

El derecho a trabajar y ejercer industria lícita debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables (arts. 14 y 28 CN).
Una de las leyes que reglamenta su ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones, y no se aprecia irrazonable, en principio, la necesidad de contar con un permiso para la venta en la vía pública y que sea la administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento.

El ejercicio del poder de policía por parte de la Ciudad de Buenos Aires es una función irrenunciable (artículo 44 CCABA), a cuyo fin la Ley Nº 265 estableció las funciones y atribuciones que debe desarrollar la autoridad administrativa del trabajo, en ejercicio del poder de policía conferido por el artículo 44 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 1).

No obstante efectuar el Gobierno una delegación al frentista, la Comuna resulta ser propietaria de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Más aún, del ejercicio del poder de policía resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo. De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del
Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.

A la luz de los acontecimientos acaecidos en "República Cromañon", los pedidos de un
ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área
de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a
desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

La administración cuenta con facultades suficientes para ordenar la desocupación inmediata de un inmueble, sin intervención del Poder Judicial.
Ello, porque el artículo 104 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía (inc. 11), establece la política de seguridad e imparte las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público (inc. 14). Por su parte, el artículo 105 del mismo cuerpo normativo le impone el deber de disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público (inc. 6).
A su vez, el artículo 12 Ley de Procedimientos Administrativos -sobre presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos- prevé que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y que su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso exige la intervencióin judicial. Sin embargo el precepto establece que la administración puede utilizar la fuerza sin intervención judicial -entre otros supuestos- cuando deba desalojarse o demolerse edificios en ruina.

El ejercicio del poder de policía confiado a la administración
se concreta -en materia de otorgamiento de licencias de
conducir- al evaluar las condiciones personales del
solicitante de la licencia, y comprobar el cumplimiento de
los demás requisitos exigidos por la reglamentación
aplicable. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M.
Weinberg de Roca).

Conforme el artículo 2.2.5.1 del Código de la Edificación, la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro debe suspender toda obra que se ejecute sin permiso o que, teniéndolo, no se realice de acuerdo a las disposiciones vigentes. Por su parte, el artículo 2.2.5.2 establece que el órgano debe intimar al profesional o al propietario responsable para que -dentro de plazos adecuados a los trabajos a realizar- proceda a demoler y/o regularizar la obra.
Así las cosas, comprobada la existencia y clandestinidad de la construcción corresponde concluir que el acto administrativo cuestionado no resulta manifiestamente ilegítimo y arbitrario. Por el contrario, se manifiesta como el ejercicio de las atribuciones que competen a la administración en cumplimiento de su función de policía inmobiliaria catastral y de la edificación.

El solo transcurso del tiempo no otorga legitimidad a las obras construidas al margen de la reglamentación en materia de edificación. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba y, recíprocamente, nadie puede adquirir un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquiere (art. 3270 C.C.).
Luego, la ilegitimidad de la obra ejecutada sin permiso, al constituir un aspecto de la condición jurídica del bien, se transmite con su enajenación a los ulteriores propietarios.
El hecho de que la construcción haya sido ejecutada por ella o por los anteriores propietarios del inmueble resulta irrelevante.

El cobro de una diferencia de la contribución de alumbrado, barrido y limpieza,territorial, de pavimentos y aceras y Ley N° 23.415, en concepto de adecuación de empadronamiento del inmueble como supuesto consentimiento de la construcción clandestina, por parte del Gobierno de la Ciudad- es ineficaz para sustituir el permiso de obra. En efecto, la percepción de aquélla -manifestación de la potestad tributaria del Estado- es una cuestión enteramente distinta y, por lo tanto, no permite inferir la conformidad, para lo cual la legislación aplicable exige el permiso de obra otorgado por el órgano competente.

Aún cuando de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia surge que la existencia de antecedentes penales no resulta obstáculo para conceder la licencia de conducir (in re "Gagnotti, Santiago Juan c/GCBA s/Recurso de inconstitucionalidad", Expte. N° 1253/01, sentencia del 14/02/02), ello no puede interpretarse como una obligación de otorgarla, pues ello equivaldría a eliminar el requisito mismo de la habilitación. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

El concepto del poder de policía debe encuadrarse en un concepto amplio donde convergen la actividades de gravamen o limitadoras de derechos, en la que se verifican técnicas dentro de lo que se denomina el ámbito de incidencia de los actos administrativos, en donde la idea es relacionar la figura del acto como elemento jurídicamente reglado e instrumento formal que coloca límites a los derechos del particular, teniendo en cuenta intereses colectivos que están por encima de los del individuo, máxime cuando los primeros están relacionados con el deber constitucional del Estado de brindarle seguridad a los ciudadanos. Así, tratándose de la seguridad de los habitantes de la Ciudad en el contexto de la prestación de un servicio público, debe asignarse a la prevención una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

Para conceder una licencia de conducir que habilita a manejar un taxímetro, el ejercicio de poder de policía confiado a la administración se concreta al evaluar las condiciones personales del solicitante de la habilitación.
Esta actividad de control - necesaria por tratarse de un aspirante a desempeñarse en el área del transporte público- no se refiere únicamente a verificar la existencia de antecedentes penales, sino que comprende la totalidad de los requisitos y, en particular, los relacionados con la aptitud psicofísica (conf. Esta Sala, in re "Del Piero, Fernando Gabriel c/GCBA s/Amparo" Exp. N° 979/01 - ampliación de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro). (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

Cuando la Constitución - o norma de rango inferior ordenan a un órgano del poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento. Es claro que cuando el órgano omite ejercer la competencia, viola la constitución o la ley -en sentido amplio- por omisión en forma equivalente a cuando lo hace por acción. Pero si, además, esa omisión produce un daño o gravamen para alguien, éste debe estar legitimado para impulsar ante la justicia el control del órgano remiso a cumplir la actividad debida, o para que el órgano judicial supla la actividad omitida.
Sin embargo, para que la acción de amparo sea procedente, la omisión en el ejercicio del poder de policía, que se imputa como lesiva del derecho de incidencia colectiva invocado, debe ser manifiestamente ilegítima o arbitraria, es decir debe resultar en forma clara e inequívoca sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba (art. 14 CCBA).

Si bien el ejercicio de la competencia en virtud del poder de policía, importa una obligación para el órgano, la modalidad o intensidad con que la misma es ejercida, salvo supuestos de irrazonabilidad, escapa al control judicial.

Cuando se imputa una genérica omisión en el ejercicio del poder de policía para erradicar la venta ilegal en espacios públicos y vía pública, no resulta apropiado analizar la modalidad o intensidad con que es ejercido, ya que la consideración de los distintos elementos involucrados, excede con creces el limitado ámbito cognoscitivo del proceso de amparo, ideado para supuestos de actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegítimos.
No se trata de comparar datos estadísticos relativos a la cantidad de procedimientos realizados y el número de elementos incautados, pues su reiteración año tras año harían pensar que no son una medida que permita "erradicar definitivamente" la venta ambulante, si no tan solo evitar su proliferación. Pero además, también hace a la discrecionalidad administrativa la adopción de otras medidas que posibiliten la incorporación de esos trabajadores al mercado formal, con un claro beneficio para toda la comunidad.

Si bien se encuentra prohibida la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en la vía pública, parques o paseos públicos, a toda persona que no estuviera autorizada, y las consecuencias que ello acarrea, y es deseable que el órgano competente - Dirección General de Verificaciones y Control- ejerza con la mayor eficiencia la competencia que legalmente tiene asignada, también existen distintas vías para que los ciudadanos colaboren y en su caso exijan ante un caso concreto el ejercicio de dicho poder, formulando ante los órganos competentes la denuncia correspondiente.

La petición de que se proceda a "Erradicar definitivamente" la venta ilegal en los espacios públicos y vía pública, designa un lugar de desaparición; teniendo sólo por horizonte, por referencia visual, las prescripciones de un texto legal genérico, y desconociendo la existencia singular de todos esos otros que, por un haz múltiple de razones, aparecen como sujetos pasivos de la requerida erradicación.
Corresponde entonces abrir el objeto de los presentes actuados a la posición del Otro. Para dejar de limitar el Conjunto de la presentación judicial que nos ocupa a la dualidad de la ley y aquéllos que sufren su contravención. La problemática aquí planteada de modo general y absolutamente abarcativo, deberá ser atendida en forma puntual a través de las denuncias que el derecho vigente autoriza a efectuar a quienes se consideren concretamente agraviados por hechos suscitados en el marco de la coyuntura aquí analizada.

La venta ambulante en condiciones opuestas a las leyes reguladoras de la actividad comercial minorista, es un fenómeno de antigua realidad. La característica actual del problema es su posición de "desborde". Sabido es que los índices de desocupación son de proporciones alarmantes, tan es así que el pedido de que se proceda a "erradicar definitivamente", atendiendo a una lectura literal, o bien es de cumplimiento imposible o bien se resuelve verificando la ausencia de omisión manifiesta en el ejercicio del poder de policía en la materia, por parte del Estado local. De otro modo, sólo cabe colegir que la solicitud de "erradicación definitiva", a la luz de la crisis actual, importaría no sólo la desaparición formal del ilegalismo denunciado, sino también la desaparición material de muchos de los sujetos involucrados en la actividad no deseada por la ley. La norma, en los espacios que la crisis hace desbordar, debe ser la prudencia, y ésta permanece inhallada en cualquier pedido de desaparición absoluta.

El vendedor ambulante ocupa actualmente una posición extranjera o supernumeraria en el espacio capitalista de una sociedad en crisis. La condición extranjera exige la presencia de un anfitrión, que se sitúa en quienes no se encuentran bajo esa situación de desplazamiento y, por supuesto, en el propio Estado. El intento paliativo de esta circunstancia que define una crisis socio-económica, se traduce, respecto del Estado, en la necesidades de políticas de contención y mejora y, desde el espacio individual, en la urgencia de un término por demás evanescente conocido como solidaridad. Sin embargo, es cierto que el desborde, la intensificación de una realidad, las posibilidades de ver afectada la posición de anfitrión, provocan, muchas veces, un alejamiento de la ayuda solidaria y un trastocamiento de la política asistencial hacia instrumentos más represivos. El poder de policía a cargo de la Administración, y su posibilidad de control judicial, deben ceñirse tanto a la normativa vigente como a sanas dosis de prudencia, debiendo ésta última ser mayormente atendida en períodos de crisis como el que, actualmente, sirve a la Ciudad de contexto.

En el marco de la Ley Nº 118, es a la autoridad de aplicación a quien incumbe el contralor del cumplimiento de los requisitos para la prestación del servicio de vigilancia, custodia y seguridad, así como el ejercicio del poder de policía. Por otra parte, existe en el ámbito local un régimen de faltas que sanciona el despliegue de esos servicios sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Significa ello que en caso de verificarse un accionar positivo de un particular enderezado a incumplir esa normativa, podrá eventualmente ser enervado por la autoridad administrativa.
Es más, la propia ley establece la obligación de la autoridad de aplicación de crear y mantener actualizados distintos registros (art. 18), cuyo acceso es público (art. 19), razón por la cual en defensa de la seguridad pública podrá el amparista acceder a ellos a fin de controlar que la autoridad de aplicación obre de conformidad al principio de legalidad.

El ejercicio del poder de policía confiado a la administración se concreta, en materia de otorgamiento de licencias de conductor profesional, al evaluar las condiciones personales del solicitante de la habilitación.
Esta actividad de control -necesaria por tratarse de un aspirante a desempeñarse en el área del transporte público- no se refiere únicamente a verificar la existencia de antecedentes penales, sino que comprende la totalidad de los requisitos y, en particular, los relacionados con la aptitud psicofísica, que en el presente caso no han sido acreditados.
Por lo tanto, corresponde concluir que, en el caso, el acto denegatorio de la licencia no exhibe ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta toda vez que el actor no acreditó el debido cumplimiento de todos los requisitos exigibles (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

La administración, al rechazar el pedido de renovación de la licencia de conducir, actuó de manera arbitraria, toda vez que omitió considerar su accionar previo, que consistió en la evaluación de informes y dictámenes y la posterior entrega de la licencia solicitada, sin invocar elemento alguno que justificara la modificación de su criterio respecto a la evaluación de los requisitos y condiciones personales del accionante.
Por lo tanto, sin perjuicio de lo dicho respecto a la posibilidad de evaluación de los antecedentes penales por parte de la autoridad administrativa, como una de las condiciones personales del solicitante, corresponde concluir que el acto cuestionado se encuentra afectado en la expresión de la voluntad de la administración, toda vez que en el proceso de formación de la disposición fue omitida la consideración de las razones de hecho y de derecho que determinaron la entrega de la licencia originaria.
Ello así, la denegatoria de la renovación de la licencia de conductor, sin la expresión de las fundamentaciones de tal accionar, afectarían los derechos fundamentales del actor.

En el caso, la vigencia de las condiciones en que fue otorgada la concesión de uso sobre el predio explotado por la actora (Ley Nº 25.436, art. 3) en nada impide el ejercicio del poder de policía que compete al Gobierno de la Ciudad (art. 104, incs. 11 y 21, CCABA).
La actividad cumplida por la Administración se enmarca precisamente en el ejercicio de esa potestad pública -poder de policía- por cuanto la conducta estatal consistió en una inspección rutinaria tendiente a verificar las condiciones de habilitación, higiene, seguridad y funcionamiento del establecimiento.

El procedimiento dispuesto por la Disposición Nº 21/DGC y P/2001 -a cargo de la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones- tiene por finalidad controlar la legitimidad de la ocupación y el cumplimiento de las prestaciones por parte de los concesionarios. Luego, se trata de una cuestión enteramente ajena a los hechos suscitados en el caso, que se relacionan con el poder de policía en materia de habilitación, higiene y seguridad.
Por lo tanto, la circunstancia de que aquél trámite no se encuentre concluido, no puede invocarse como impedimento para el ejercicio de este último.

Toda vez que la pretensión del Gobierno de la Ciudad de clausurar el establecimiento por carecer de habilitación se enmarca precisamente en el ejercicio de esa potestad pública -poder de policía-, no nos encontramos ante un supuesto de vías de hecho, esto es, comportamientos materiales de la autoridad administrativa lesivos de derechos o garantías constitucionales (art. 9 -inc- 1- LPA).
Ello es así porque la conducta estatal consistió en una inspección rutinaria tendiente a verificar las condiciones de habilitación, higiene, seguridad y funcionamiento del establecimiento y en ese cometido resultan competentes los órganos intervinientes -Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones, Dirección General de Verificación de Obras y Catastro y Dirección General de Control de Calidad Ambiental-.

No resulta irrazonable que el Estado haya previsto que los materiales a utilizar en las instalaciones sanitarias deban cumplir con las normas del IRAM, en su carácter de pautas de calidad, seguridad y aptitud para su destino ya que conforme el artículo 12 de la Ley Nº 160, el Departamento Ejecutivo se encuentra facultado para dictar los reglamentos técnicos referidos a dichas instalaciones. Asimismo, en nuestro país, el IRAM actúa como asesor permanente de todos los Poderes Públicos del Estado en sus distintos niveles y es miembro del ISO (Organización Internacional de Normalización) en representación de la República Argentina. Ahora bien, el ISO define a la certificación como el "procedimiento por el cual una tercera parte asegura por escrito que un producto, proceso o servicio, satisface los requisitos establecidos" (Guía ISO/IEC 2:1996).
En efecto, el Código de Edificación, al regular los materiales a emplear en las construcciones, indica que el Ejecutivo puede exigir el empleo de materiales y productos aprobados (5.4.4.1), señalando que las experiencias para la aprobación de materiales se efectuarán de acuerdo con las normas IRAM (5.4.5.1).

La Ordenanza Nº 41.831, que regula aspectos relativos a la debida inscripción en un registro, requerimientos de vacunación y pautas para paseos, e impone condiciones a quienes hacen transitar animales domésticos por la vía pública, ya sean ellos propietarios o paseadores, constituye una norma pre-constitucional de carácter legislativo municipal, no modificada por ley alguna de la legislatura local. Por ende, conforme a la cláusula vigésimo tercera transitoria de la Constitución se halla vigente.

Aún partiendo de una idea relativa sobre los derechos individuales (en sentido de que no existen derechos absolutos) cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, tanto la administración como la legislatura no disponen de un poder ilimitado y deben ajustar sus actos al llamado principio de razonabilidad. De acuerdo al criterio objetivo en materia de competencia y a elementales principios constitucionales, la creación de limitaciones al ejercicio de los derechos debe contar con habilitación legal.

El Decreto Nº 1972/01 y la Resolución Nº 147/01 de la Secretaría de Medio Ambiente y Espacio Público hallan su marco en la Ordenanza Nº 41.831, y precisan cuestiones que hacen a la protección de la higiene, salubridad y seguridad de los ciudadanos.
El Poder Ejecutivo no excede la facultad reglamentaria que le acuerda la Constitución por la circunstancia de que no se ajuste en su ejercicio a los términos expresos de la ley, siempre que las disposiciones del reglamento no sean incompatibles con sus preceptos legales, propendan al mejor cumplimiento de su fin, constituyan medidas razonables para evitar su violación y se ajusten en definitiva a su espíritu (Fallos: 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362, etc.).

El Decreto Nº 1972/01 y la Resolución Nº 147/01 de la Secretaría de Medio Ambiente y Espacio Público no se presentan como una reglamentación irrazonable de los términos de la Ordenanza Nº 41.831. Se advierte una razonable adecuación entre las condiciones impuestas a la circulación de animales domésticos y el fin de salubridad e higiene que informa a las normas en cuestión.
En particular, no se ha demostrado que el tope de ocho mascotas para los paseadores de perros sea desmesurado.
Ello por cuanto exceder ese límite provocaría trastornos en el aprovechamiento de espacios verdes, en el control de mascotas, en el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y en las posibilidades de los otros habitantes de ejercer sus derechos de esparcimiento y circulación.

El deber de inscribirse en el Registro de Paseadores de perros de quienes se encuentren en las circunstancias descriptas en el Decreto Nº 1972/2001, se vincula claramente con la necesidad de informar a la administración ciertos hechos o circunstancias relativas al ejercicio de la actividad a efectos de facilitar el debido contralor por parte de órganos administrativos.
Tal actividad está regulada por la Ordenanza Nº 41.831 y además -tratándose en principio de una actividad comercial- también se encuentra alcanzada por las disposiciones del Código de Verificaciones y Habilitaciones. De este modo, ambas normas provenientes del órgano legislativo, resultan fundamento suficiente para imponer las obligaciones allí establecidas para las personas comprendidas en ellas -en este caso para los paseadores de perros- y en particular para obligar a su inscripción en un registro, no siendo en este aspecto irrazonables las regulaciones dispuestas en el Decreto Nº. 1972/01 ni violatorias de su espíritu.

Si bien es cierto que el artículo 45 de Ley Nº 24.240 dispone que contra los actos administrativos que impongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho, dicha disposición debe interpretarse como referida exclusivamente contra los recursos interpuestos respecto de los actos emanados de la autoridad nacional de aplicación de la ley.
Es que de conformidad con los artículos 41 y 42 de la mencionada ley, la autoridad nacional y los gobiernos locales concurren en la aplicación de la ley. Siendo ello así, es lógico concluir que cuando el artículo 45 de ese cuerpo normativo establece la competencia federal lo hace exclusivamente respecto de los actos administrativos emanados de la autoridad nacional, pues carecería de validez para someter la revisión de actos emanados de autoridades locales, en ejercicio de potestades propias, al conocimiento de los tribunales federales.

Es competente la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario para revisar la multa impuesta por el Secretario de Desarrollo Económico por infracciones cometidas a la Ley Nº 24240. De conformidad con lo establecido por el artículo 46, cuarto párrafo de la Constitución de la Ciudad, ella ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en su territorio, a lo que cabe agregar que la competencia otorgada a este fuero por la Ley Nº 7 y el Código Contencioso Administrativo y Tributario es de orden público.
A su vez, la Ley Nº 757, que tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo para la efectiva implementación en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional como así también en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (Nº 24.240) y de Lealtad Comercial (Nº 22.802) disposiciones complementarias, establece expresamente en su artículo 11 que toda resolución condenatoria dictada por la autoridad de aplicación puede ser recurrida por vía de apelación ante esta Cámara.

El ejercicio de las funciones de contralor en actividades comerciales en las cuales se encuentran comprometidos intereses generales de la comunidad -como el suministro de alimentos- orientado a brindar la necesaria tutela a la salud de la población, no puede interpretarse como un cercenamiento de los derechos de la actora.
El derecho de tutela judicial efectiva que asiste a la recurrente no se ve lesionado en esta instancia dado que no hay razones para suponer que en el procedimiento ante la Unidad Administrativa de Control de Faltas que pretende evitar la actora se vea privada de su derecho al debido proceso adjetivo

El artículo 125, segundo párrafo, de la Constitución Nacional establece que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales. Antes de la reforma constitucional de 1994, las cajas de previsión ya eran reguladas por leyes locales y, en consecuencia, el precepto citado no hizo más que ratificar una atribución que tenían las provincias y reconocerla igualmente a la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad con la autonomía institucional reconocida a esta última por el artículo 129 de la Carta Magna (cfr. Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, segunda edición, Ed. La Ley, 2003, citada a su vez por Lorenzetti, Ricardo L., “Sobre los proyectos de creación de las cajas profesionales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL, 2003-D-1118; en igual sentido Spota, Alberto (h), “Atribuciones y competencias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires para crear cajas de previsión y seguridad para profesionales”, LL, 2003-E-1144).
El poder de policía conservado por las provincias (cfr. doctrina de Fallos, 283:386; 298:569, entre otros) —que también se ejerce para reglamentar las profesiones liberales— se proyecta sobre el campo previsional y, en tal medida, comprende a quienes ejercen profesiones (cfr. pto. II del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Pertuso, Catalina N. s/ desafiliación”, fallada por la Corte Suprema el 8 de julio de 1980). Así las cosas, la creación de cajas previsionales para profesionales mediante el dictado de leyes provinciales, comporta delegar en aquéllas las atribuciones de promoción de la seguridad social para el colectivo que ellas representan.

La Ley Nº 1166 impone una serie de requisitos a los efectos de obtener un permiso para la venta de alimentos en la vía pública. Ello encuentra sustento en las potestades que la administración y el poder legislador poseen en materia de salubridad y bienestar general de la población de la Ciudad de Buenos Aires. De este modo, la exigencia relativa al cumplimiento de los mismos no parece prima facie arbitraria o ilegítima, sino más bien atinente a las políticas de control que, con fundamento constitucional, lleva adelante la administración local.

Siendo la Administración la autoridad competente para otorgar permisos en materia de venta ambulante de alimentos (Ley Nº 1166), no corresponde la intervención de este Tribunal cuando, como ocurre en el caso, las razones para sustentar una medida cautelar de no innovar -tendiente a obtener la continuidad de su explotación comercial- apuntan principalmente a la continuidad en el tiempo de una actividad irregular y a manifestaciones genéricas en torno al derecho de trabajar. Asimismo, tampoco cabe, sin mediar solicitud expresa al respecto, expedirse acerca de la mora en que eventualmente haya incurrido la autoridad de aplicación frente al pedido de habilitación efectuado por un particular.

Ciertas desigualdades de hecho pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de las normas. En muchos casos la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran idénticas. Pero el reconocimiento de las diferencias no implica siempre y necesariamente un avance en la materia. Al respecto la legislación puede dirigirse a un concepto dinámico de equilibrio social, alejado tanto de la homogeneización como de la exclusión.
En el caso puede admitirse que el “trato indiferente” (ver al respecto “Identidad y diferencia –Reflexiones en torno a la libertad y a la igualdad”, por Eduardo A. Russo, en Índice, nº 20, p. 197 y sgts.) propiciado por el artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 -que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos- es legítimo y en modo alguno indica discriminación o injusto privilegio.
Ello así dado que similares objeciones a las realizadas contra el trato igualitario merecería el tratamiento diferenciado propiciado por quienes ostentan dicha antigüedad, si el juicio de valor correspondiera a los nuevos excluidos por la norma. Mas aún si consideramos que los eventuales postergados por la preferencia solicitada pertenecen a grupos sociales que no son privilegiados en términos económicos en nuestra sociedad.

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de permisos para la venta en la vía pública no admite la tacha constitucional. El examen de conveniencia o mérito supera los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a la legislatura y al Jefe de Gobierno en la determinación de las políticas públicas y en la apreciación de criterios de oportunidad.
La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existe un amplio margen de discreción del órgano legislativo y ejecutivo.

En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos.
Sin embargo, no se advierten elementos que resulten suficientes para tener por configurada la inconstitucionalidad alegada. Menos aún la violación al principio de igualdad que descalificaría la norma sub examine. Ello dado que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales (Fallos: 310: 211; 316: 687; 321:221; 324:754; 324:3345; 325:645; 325: 1249).
Asimismo, aun cuando sea dable imaginar regulaciones legales más adecuadas o convenientes, es indudable que la selección de aquéllas no es de resorte del tribunal. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos 313: 410). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces.

No cabe interpretar que los constituyentes introdujeron la protección de la seguridad en los artículos 42 de la Constitución Nacional y 46 de la Constitución de la Ciudad con un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares.
De manera que, al menos como principio general, la Administración no puede desligarse con ligereza de las responsabilidades que conlleva el mencionado deber en materia de seguridad. Ese mandato debe ser armonizado con el cumplimiento de otros objetivos que el legislador ha establecido y con la prudencia que la ponderación de bienes y principios aconsejan, sin que ello se produzca poniendo en riesgo garantías mínimas de los ciudadanos, ni excediendo los límites de las atribuciones de cada órgano de gobierno.

La seguridad, que en materia de locales bailables debería ser entendida como el simple derecho de asistir al mismo sin sufrir daño alguno, es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes organizan eventos que importan algún riesgo potencial para sus asistentes, así como también de las autoridades públicas encargadas de la respectiva fiscalización.

En el caso, se interpone acción de amparo con el objeto de hacer cesar la arbitraria y manifiesta omisión del Gobierno de la Ciudad en el ejercicio del poder de policía que generó la situación de inseguridad que dio lugar a los trágicos hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2004 en el local bailable “República de Cromañon”.
No obstate, el comportamiento estatal que se analiza a través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta acción. Este primer recaudo excluye de la causa el examen de los hechos ocurridos el 30 diciembre de 2004. Ello así dado que la razón de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental (del dictamen del Procurador que la Corte Suprema hizo suyo en Fallos: 327:2004). La Corte Suprema ha dicho que el amparo procede únicamente para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta, y en cambio, es inadmisible cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no afecta un derecho diferenciable y no resulta evidente.

El ejercicio del poder de policía compete, en cuanto a su sanción normativa, al poder legislador y, en lo que hace a su puesta en práctica, al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Esta atribución constitucional de funciones no se encuentra exenta de control judicial. Sin embargo, éste dependerá de controversias concretas, a lo que se suma, en el caso de la acción de amparo, la necesaria existencia de un acto u omisión de la Administración que en forma actual o inminente agreda derechos fundamentales de las personas. La Corte Suprema ha expresado que “...el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio, la afectación de un interés jurídicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y susceptible de tratamiento judicial , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado.” (cf. Fallos 321:1252).

Presumir que el dictado de algunas directivas en materia de políticas generales para el ejercicio del poder de policía será suficiente para evitar la reiteración de hechos como los acaecidos el 30 de diciembre de 2004 en el local bailable “República de Cromañon” carece de rigor, aun cuando pueda reconocerse su efecto apaciguador ante el reclamo de las víctimas.
En definitiva, los sucesos que deben enfrentarse “colocan ante los ojos” una realidad que deja anonadado al observador, pero no posibilitan un rediseño institucional, el que, más allá de los beneficios coyunturales que pueda aportar, no parece suficiente para garantizar la finalidad perseguida.

En el caso, en el local clausurado se desarrollaría como actividad principal el servicio de restaurante. Es evidente que, ante la comprobación por parte de los inspectores actuantes de que allí se llevaba a cabo también una actividad respecto de la cual no se poseía habilitación (baile clase “c”), la normativa aplicable al caso solamente autorizaba a proceder a la inmediata clausura de dicha “actividad”, pero no así a la clausura del “establecimiento”, donde también se llevaban a cabo otras actividades (restaurante, etc) respecto de las cuales el comerciante no se encontraba en infracción, salvo –claro está- que existiesen fundadas razones para ello.
De esta forma, y toda vez que la administración no expresó en el acta de clausura ni siquiera en forma somera cuáles son las razones que llevaban a adoptar la opción más gravosa para los intereses del particular –esto es, cuáles son los motivos que lo llevaban clausurar el “establecimiento” en vez de solamente prohibir el desarrollo de la “actividad” respecto de la cual se carecería de habilitación-, tal medida se manifiesta como ilegítima.

El Estado, en ejercicio de su poder de policía, puede limitar el contenido y el ejercicio de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interés público perseguidos por la comunidad (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 456; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 71).
En tal sentido debe señalarse que los derechos se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N.), sin que se advierta que la reglamentación de la venta de bebidas alcohólicas que impone el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 resulte ser irrazonable

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 establece tres restricciones para el expendio de bebidas alcohólicas, claramente definidas, a saber: a) dispone que puede efectuarse solamente en los locales cuya habilitación les permite comercializarlas y, cuando la venta se realiza para su consumo fuera del establecimiento, la permite únicamente en un determinado horario -entre las 8 y las 23 horas- salvo para el caso del envío a domicilio; b) prohíbe el expendio y consumo en los comercios que brindan servicios a automovilistas, ya sea como actividad principal o accesoria; y c) prohíbe la venta en los quioscos y maxiquioscos, incluso para el envío a domicilio.
El dictado del mencionado Decreto tiende a hacer cesar una situación de gravedad creada por el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Y, además, al definir las situaciones en que rige la limitación se ha contemplado, por un lado, los establecimientos que expenden productos en la vía pública, y cuya consumición tendrá lugar probablemente en ella (apartados a y c precedentes) y, por el otro, los comercios que mantienen un contacto directo con los automovilistas, como manera de prevenir la ingesta de alcohol por parte de estos últimos.
Tal selección no revela discriminación alguna, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).

La Ordenanza Nº 48.891, del 20 de diciembre de 1994, publicada en el boletín municipal 19.964, estableció la absoluta prohibición de toda forma de expendio de bebidas alcohólicas en los quioscos, cualquiera fuese su graduación. Por lo demás, aún antes del dictado de tal norma, el código de habilitaciones era claro en cuanto a que en los quioscos estaba permitida únicamente la venta de bebidas sin alcohol (art. 4.64 (AD 700.12).
Por ello, si bien el Decreto Nº 3/2003, modificó el texto del artículo 4.6.2 del código de habilitaciones, la posibilidad de autorizar la venta de bebidas alcohólicas en los quioscos antes de la sanción de la norma atacada se topaba con serios escollos en la legislación anterior.

El Decreto Nº 2724/03, reglamentario del Decreto Nº 3/2003, dispuso que la prohibición de venta de bebidas alcohólicas en almacenes y quioscos se extendía cualquiera fuera la habilitación con que contaran. De esta forma, la habilitación con que pudiera contar el comerciante, junto con la práctica social de venta y consumo indiscriminado de alcohol en la vía pública, no condiciona, y menos aún impide, imponer razonables restricciones al desarrollo de actividades comerciales en la Ciudad. El Decreto Nº 3/2003, lejos de alterar, degradar o extinguir el derecho de trabajar o ejercer industria lícita en forma que pueda considerarse inválida, se limitó a reiterar anteriores limitaciones, reafirmando la prohibición de venta de alcohol en quioscos.
Sin perjuicio de lo expuesto, y aún admitiendo que el decreto de necesidad y urgencia Nº 3/2003 importara una modificación efectiva del orden jurídico anterior, limitando o restringiendo actividades para cuyo desarrollo el actor gozaba de habilitación previa, tal modificación no sería en principio suficiente para sustentar la ilegitimidad del decreto atacado. Ello por cuanto no existe habilitación que abrigue un derecho a la perpetuidad del régimen jurídico vigente. Si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, no se encuentra probado en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en almacenes y quioscos, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica del actor.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada -otorgamiento de un permiso para la venta en la vía pública- dado que no surge de la prueba colectada en autos, que la Administración lo hubiera denegado en forma arbitraria. La presentación realizada por el actor en sede administrativa, fue realizada un mes antes de la promoción de la presente acción de amparo por violación a los derechos y garantías constitucionales previstos por los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y en la Ley Nº 1161, por lo que prima facie no puede apreciarse que la Administración se haya extendido injustificadamente y en exceso en el tiempo sin atender el pedido cursado.
Máxime, cuando el actor no ha aportado ningún elemento por el cual haya instado una respuesta de la autoridad administrativa. Además, tampoco ha demostrado -como era a su cargo- la imposibilidad de acceder a algún permiso para la venta de productos que alcance a su situación de desamparo, omisión que no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgarlos, función ésta que se encuentra asignada a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cf. esta Sala in re “Sequeira Julio Mario Enrique c/GCBA s/Medida Cautelar”, sentencia del 30/8/2005).
Es, precisamente, en el ámbito de la Administración donde el actor debe acudir para obtener el permiso que solicita ante los estrados judiciales, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

Todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con el interés público y la posibilidad de realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

Si bien es cierto que la Ciudad ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas, no lo es menos que la Comuna resulta ser propietaria de las aceras (art. 2340, inc. 7, del Código Civil) y guarda para sí el ejercicio del poder de policía sobre ellas, lo que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, aún cuando el propietario frentista tenga una obligación respecto de la porción de vereda que se corresponda con su inmueble, tal circunstancia no releva la que le cabe al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en virtud del antes aludido carácter de dueño de la vía pública y, en especial, de las aceras. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Pesa sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la Ciudad) el deber de controlar la vía pública y en especial que las aceras no se convierten en cosas riesgosas y que permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (Trigo represas, Félix A. –López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Bs. As., 2004, Tº IV, pág. 78).
No puede pretenderse que los peatones, que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley les está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto (del voto del Dr. Posse Saguier en autos “Pescio, Lucía María c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas.
Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima en circunstancias como esa, haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22-9-97, Publicación J.A. del 17/6/98, Nº 6094, pág. 42). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

El hecho de que la Ordenanza Nº 33.721 establezca que “la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas compete al propietario frentista” no excluye al Gobierno de la Ciudad de su deber original como dueño de la acera. En este sentido, la Ley Nº 11.545 sobre construcción y conservación de cercas y aceras otorga expresamente una serie de obligaciones a la entonces Municipalidad de Buenos Aires, a los fines de que se garantice el buen estado de aquéllas. A su vez, el artículo 8º de la Ordenanza Nº 33.721 fija la posibilidad de intimar al frentista a efectuar reparaciones y el plazo en que debe cumplirlo. En este sentido a los fines de dotar de mayor efectividad a la norma, también se ha previsto un régimen de penalidades por la falta de reparación.

Si bien es cierto que la Ciudad ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas, no lo es menos que la Comuna resulta ser propietaria de las aceras (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil) y guarda para sí el ejercicio del poder de policía sobre ellas, lo que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros.
Por tal razón, aún cuando el propietario frentista tenga una obligación respecto de la porción de vereda que se corresponda con su inmueble, tal circunstancia no releva la que le cabe al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en virtud del antes aludido carácter de dueño de la vía pública y, en especial, de las aceras.
En ese mismo orden de ideas, tal como sostienen Trigo Represas y López Mesa (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., op. cit., p. 78), pesa sobre la Municipalidad el deber de controlar que la vía pública y en especial las aceras no se conviertan en cosas riesgosas y que permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (en sentido coincidente, Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II, en autos “Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros”, del 13/3/92, publicado en LL 1992-E-522; CNCiv. Sala G, del 14/8/84, "David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación", E.D. 12/12/84; CNCiv. sala C, Agosto 30-983, "Ruiz, Manuel y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. ED, 9/11/83).

Si bien la Ley Nº 1166 introdujo modificaciones al Código de Habilitaciones y Verificaciones, mantiene la prohibición de la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en el espacio público a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso (art. 11.1.1).
Vale decir que la actividad de venta en el espacio público se encuentra en principio prohibida y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la Administración.
En principio, incumbe a la Administración verificar la concurrencia de los requisitos a los que se supedita su otorgamiento, en particular considerando que la Ley Nº 1166 y su decreto reglamentario prevén la expedición de un número limitado de permisos. La circunstancia de que el particular solicite el otorgamiento del referido permiso, no le otorga el derecho a obtenerlo sino un pronunciamiento –dentro de los plazos legales- por parte de la Administración.

El dictado de cursos de postítulo a distancia exige la previa aprobación de la Comisión Federal de Registro y Evaluación Permanente de las Ofertas de Educación a Distancia a la vez que, tratándose de cursos de formación docente, sería necesaria la previa acreditación como Instituto de Formación Docente.
En el caso, la imposibilidad del instituto para continuar dictando los cursos que pretende deriva directamente de la omisión de la Administración de expedirse respecto de su acreditación como Instituto de Formación Docente, por cuanto ni siquiera sus ofertas pueden ser evaluadas por la mencionada Comisión creada a tal fin en el ámbito del Consejo Federal de Cultura y Educación.
Por ende, dado que el instituto dictó los cursos cuya continuidad pretende bajo el control y sin observaciones de la administración por un período considerable de tiempo, y teniendo en cuenta que el óbice principal ha sido la falta de acreditación imputable a la administración, si bien no podría pedírsele a la administración que autorice el dictado de cursos a distancia cuando ellos no han sido aprobados por la Comisión Federal creada a tal efecto, sí procede disponer que se le otorgue una acreditación provisoria (con los alcances del artículo 184 CCAyT) hasta que se resuelva el proceso con el fin de posibilitar su presentación ante la Comisión Federal en los términos de la Resolución Nº 183/02 CFCyE.
Asimismo, conforme la normativa vigente, en principio, el dictado de postítulos docentes –salvo aquellos con la modalidad a distancia o no presencial- por parte de las instituciones educativas a partir del segundo semestre del año 2004 se encontraba sujeto a la presentación y aprobación por parte de la Secretaría de Educación, previo dictamen de la Comisión Evaluadora, de los proyectos de postítulo. Por ende, en caso de que el instituto en cuestión hubiese estado dictando ese tipo de cursos al momento de incoar el presente proceso, procede extender la solución propiciada ut supra para este supuesto.

Aún admitiendo que el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/05 importó una modificación efectiva del orden jurídico anterior, aumentando la capacidad de ocupación de los locales de baile clase C, de acuerdo a la excepción que expresamente contempla los locales deberán continuar con la capacidad previamente autorizada hasta tanto se expida la Dirección General de Obras y Catastros.
La ampliación de la capacidad de ocupación del local no surge automáticamente de la presentación del plano sino que requiere de la posterior actividad del órgano competente, lo que en el caso implica continuar con la capacidad autorizada previamente (art. 3 DNU Nº 01/05). No basta entonces con argumentar acerca del cumplimiento de todas las medidas de seguridad en forma previa al dictado de la nueva normativa, atento a que en momento alguno el actor señaló haber contado con una habilitación para albergar más cantidad de personas.

Es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes). Es posible por principio admitir, en relación al régimen de habilitaciones, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás- Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación pueda afectar en alguna medida al derecho de propiedad o el ejercicio de una actividad comercial, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que la postergación de la autorización para la presentación de números vivos hasta tanto se cumplan las previsiones del la resolución 10 SSCC, publicada el 21 de abril de 2005 resulte manifiestamente ilegítima.

La inteligencia del Decreto Nº 331/04, a través de la cual el solicitante portador de antecedentes penales constituye una “unidad de riesgo” fundante de la restricción administrativa en punto al otorgamiento de la licencia de conductor, sólo encuentra asidero en la exteriorización legal de un prejuicio.
Ello así, dado que no se acredita en qué medida la restricción preventiva puede resultar efectiva a la concreción del fin. Probablemente esta ausencia se deba a que su exposición requiere catalogar de “peligroso” al solicitante alcanzado por el decreto mencionado, lo cual colisiona con otro interés, cual es el constitucional.
La necesidad, sin embargo, de este fundamento, se observa ante el requisito de proporcionalidad, pues éste se alimenta de un contenido –sea predictivo o demostrativo- que, por carencia, debe entenderse por no alcanzado por el decreto en cuestión. Y esta falta de fundamentación, al impedir un análisis estimador de proporciones, torna en desproporcional la norma cuando su evaluación se orienta sobre un derecho de trabajar libremente que es restringido.
Lo expuesto no importa declarar en el sub examine inconstitucional la norma atacada, en tanto se impone en primer término la incompetencia del Señor Jefe de Gobierno para dictar normas como la aquí analizada.
Ninguna mención a un supuesto “poder de policía” puede cambiar la letra y el espíritu de la Constitución, tanto local como nacional; sin embargo, interesa, breve y lateralmente, destacar que las razones que anteceden no pretenden desarticular la potestad restrictiva del Estado. Se afirma, sencillamente y no tanto que en la restricción el estado de derecho se sitúa en los bordes de su propia verdad, lo cual exige una individualización desde la norma mucho más estricta que la enunciación abstracta de un número cerrado de tipos penales. Sobre tal regla de ponderación, conforme este decisorio, debe expedirse la Legislatura porteña, no sólo en cuanto a su contenido, sino también en cuanto a su forma.

El dictado del Decreto Nº 331/04 obedece al ejercicio de facultades propias de la jurisdicción local, siendo superflua la remisión que ordena el Decreto Nº 779/95 que reglamenta en el ámbito nacional la Ley Nº 24.449. Ello encuentra asidero en el artículo 34 de la Constitución, según el cual “La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con equidad a todos los habitantes.” El texto constitucional coloca esta tarea, de manera genérica, a cargo del Estado local.
Es en la lectura de las atribuciones que la Constitución circunscribe a la Legislatura donde se plasma la función que aquí interesa. En efecto, en el punto 2 e) del artículo 80 se lee que la Legislatura de la Ciudad legisla en materia de seguridad pública, policía y penitenciaría. Leyes cuya ejecución importa a las funciones del Jefe de Gobierno, como refiere el artículo 104, inciso 2 de la Constitución de la Ciudad. Pero éste, queda claro, resulta ajeno, como instancia creadora originaria, del contenido legal que informa el poder de policía en tanto ejercicio.
Por ende, la sola cita de estos artículos muestra que el Sr. Jefe de Gobierno resulta incompetente para dictar normas como la aquí analizada, es decir, normas que restringen derechos individuales constitucionalmente consagrados. De ahí se sigue, sin más, la nulidad absoluta e insanable del Decreto Nº 331/GCBA/04.

El denominado “poder de policía” no es un concepto de vigencia autónoma, a partir del cual se puedan ampliar las facultades de la administración y limitar los derechos individuales en aras del bien común.
En función del principio de legalidad, la administración no puede actuar sin una fundamentación legal expresa o razonablemente implícita, por lo que, a fortiori no podrá avanzar sobre derechos individuales ante la ausencia de tal previsión legislativa. Sentado ello, no es posible admitir una restricción antijurídica de los derechos individuales –en cuanto no proceda de leyes provenientes de órganos representativos- sustentada sólo en un impreciso “poder de policía”. Lo contrario implicaría adoptar un concepto autoritario del ejercicio de las potestades estatales, en un todo incompatibles con el principio rector de las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que se las califica de republicanas y representativas, organizadas como una democracia participativa (artículo 1º C.C.A.B.A.). Es que en el marco de una sociedad democrática, subordinada a la Constitución y las leyes, el principio general son los derechos individuales que, en los casos en que el legislador considere expresamente conveniente por razones de interés general, se someten a taxativas limitaciones por parte del poder estatal (conf. “Banque Nationale de Paris”, ya citado; “Kronopios S.R.L. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 6/3/2001).

En el caso, el acto administrativo dictado por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA que se objeta en la presente acción de amparo, mediante el cual se denegó al actor la renovación de la licencia de conductor profesional clase D, subclase 2 (licencia destinada al servicio de transporte de pasajeros), no presenta vicios ostensibles que permitan calificarlo de arbitrario o portador de ilegalidad manifiesta (art. 14 CCBA).
Los planteos introducidos por el amparista invocando el derecho a trabajar y ejercer industria lícita han recibido adecuada respuesta en el destacado voto del Dr. José O. Casás dictado en la causa “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Tránsito) s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte.1427/02, del 8/05/2002, quien expresa que el invocado derecho a trabajar y ejercer industria lícita, que en términos amplios y generales enuncia el art. 14 CN, o la tutela laboral a que alude el artículo 43 de la Ley Suprema local, como así también los tratados internacionales, se encuentran condicionados, en determinados supuestos como el que nos ocupa, a la satisfacción por el interesado de standars de idoneidad; mas aún cuando se trata de habilitar a alguien para desplegar una actividad que reviste el carácter de servicio público impropio, al estar comprometida la conducción de vehículos destinados al transporte de pasajeros. Tal situación amerita la obligación irrenunciable del Estado de ejercitar cuidadosa, responsable, prudente y atinadamente el "poder de policía", potestad con la cual la sociedad y el ordenamiento constitucional y legal lo han investido.
Concluye así que el derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita no es un derecho de todos los habitantes para todos los empleos, oficios o profesiones, ya que independientemente de las restricciones económicas a la demanda de trabajo, se suman las "razonables limitaciones jurídicas" que establecen condiciones, exigen aptitudes, imponen recaudos e incluso, contemplan exclusiones, las cuales serán válidas en tanto no estén inspiradas, en subalternas motivaciones de persecución, o indebido privilegio, carentes de respaldo constitucional.

Las inspecciones de rutina realizadas por la Dirección General de Verificación y Control no son más que la práctica usual del ejercicio del poder de policía del Ejecutivo de la Ciudad (arts. 7, 104, inc. 11 y 105, inc. 6 de la CCABA) y no constituye materia propia de la acción amparo “...la de imponer la vigilancia de los jueces sobre el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor preventivo, por parte de los primeros, del acierto o error de la actividad que llevan adelante los segundos. El bien común exige el control de la administración por la justicia, pero no admite a los jueces como tales en función de administradores...” (c/nº 425-00-CC/2004, 17/12/04).

A la luz de los acontecimientos acaecidos en “República Cronañon”, los pedidos de un ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

Del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 resulta que el inicio o reinicio de las actividades de los locales bailables se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos adicionales a los vigentes en oportunidad de su sanción (Decreto N° 6/GCBA/5) que exigen una conducta activa por parte de los interesados.
Es el particular interesado en iniciar o en reiniciar la actividad de un local bailable, quien debe instar la inspección por parte de la Administración a efectos de que ésta verifique si cumple con los requisitos previstos por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 y, en su caso, dicte el acto administrativo pertinente que le posibilitará requerir la inscripción en el registro de locales bailables, a la que se encuentra sujeta el inicio o reinicio de sus actividades.

La obligación de la Administración de presentar en el plazo de tres días previos un cronograma en el que conste cada fecha, horario y local en el que se realizarán las futuras inspecciones de los locales de baile para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 6/GCBA/05, al que alude la resolución dictada en la instancia anterior, no se relaciona con cualquiera de las que pueda realizar la administración, por ejemplo a efectos de verificar si funciona un local bailable sin contar con la pertinente habilitación, sino que se refiere a aquéllas que deben efectuarse a efectos de establecer si los locales bailables pueden reiniciar su actividad, previa inscripción en el nuevo registro (Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05).
Pero, a su vez, de lo dicho emerge la dificultad de que el Gobierno de la Ciudad cumpla con la presentación del cronograma en los términos en que fue ordenado. No obstante, nada impide que pueda informar con una razonable antelación las inspecciones que programa realizar diariamente, la hora aproximada en que se llevarán a cabo, y el número de teléfono móvil de los funcionarios a cargo de cada uno de los grupos de inspectores.
Por lo expuesto, a fin de no entorpecer su tarea, y sólo en procura de una más ágil dilucidación de la cuestión, cabe modificar lo decidido, ordenando al Gobierno que en forma diaria ponga en conocimiento de la comunidad las tareas de inspección, diagramas para el siguiente día, así como también los resultados de las diligencias.

La información referida al cronograma diario de inspecciones que realiza el Gobierno de la Ciudad para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto N° 6/GCBA/05, así como también su resultado deberán ser publicados diariamente en la página WEB del gobierno, y comunicados con la misma periodicidad al juez de la causa y al señor Asesor Tutelar, a cuyos fines bastará con el envío de FAX.
De este modo, se conjuga la eficacia en la tarea de control y la participación ciudadana.

Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.
El certificado de aptitud ambiental o el certificado de inspección de bomberos y las mejoras en las condiciones de seguridad no prejuzgan, condicionan y menos aún impiden, la decisión que respecto a la habilitación del local deba emitir el Gobierno de la Ciudad en uso de sus facultades y de acuerdo a la legislación vigente.

En el caso, se solicitó el otorgamiento de una medida cautelar que disponga el levantamiento de la clausura administrativa de un sanatorio con pacientes internados en terapia intensiva, debido al gravamen irreparable que podría ocasionar la demora en el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Dicha clausura había sido ordenada dado que esa clase de establecimientos no puede funcionar sin el certificado de habilitación pertinente (artículo 2.1.9 del Código de Verificaciones y Habilitaciones)-.
Dado que las autoridades del sanatorio no acompañaron informes médicos que avalen el grave riesgo que pudiera ocasionar un traslado de dichos pacientes a una institución médica adecuada, no pueden utilizar a estas personas para perpetuar una situación aparentemente irregular, sino que están obligadas a poner todo su empeño en normalizar su situación con las autoridades del Gobierno de la Ciudad.
El desarrollo de la referida actividad en posible violación del régimen vigente en materia de habilitaciones, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación que no se ajusta prima facie a la legislación vigente. Por lo demás, la falta de regularidad en el trámite de habilitación puede dar origen a la ausencia de los controles adecuados, privando así a las personas que asisten al centro de salud del control estatal en un área de tanto riesgo para su integridad física.

Existe una vinculación necesaria entre la expedición de habilitaciones y su respectivo control por los funcionarios competentes, con el interés público comprometido en la seguridad, cuya valoración no puede quedar subordinada al resultado de una constatación judicial posterior, totalmente desvinculada de los hechos y antecedentes administrativos tenidos en vista por los inspectores al momento de la clausura.

Si bien, en el caso, resulta innegable que la clausura del establecimiento puede afectar en alguna medida el derecho a trabajar, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que dicha medida resulte ser un acto manifiestamente ilegítimo.
La parte afectada, en momento alguno demostró que el trámite previsto en la legislación para remover la medida impuesta no diera adecuada protección a su derecho a trabajar, pero, claro está, cumpliendo acabadamente las reglamentaciones vigentes en materia de salubridad y seguridad física de las personas que asisten a su local y acreditando esa circunstancias ante las autoridades competentes en la materia.

En el caso, al momento de decretarse la clausura preventiva del local, los inspectores actuantes tuvieron ocasión de advertir la actividad de baile clase “C”, sin contar con la habilitación respectiva, además de detectar la carencia de certificado anual de habilitación otorgado por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal y, otras falencias en materia de seguridad e higiene.
No resulta prima facie convincente, ni mejora la situación de la parte afectada por dicha clausura, la excusa relativa a que el baile es una actividad espontánea de sus clientes, más aún teniendo en cuenta que expresamente se indicó la remoción de la pista de baile.

La actividad de venta en la vía pública se encuentra en principio prohibida y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración. Dado que todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

La Ley N° 1166 prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (Anexo I, art. 11.1.2)
La falta de reglamentación de la Ley N° 1166, no exime al interesado de solicitar el pertinente permiso a la autoridad administrativa, ni lo autoriza a ejercer su actividad con prescindencia de aquél.
Igual criterio fue seguido por la Sala II de este fuero in re “Coronel Oscar c/GCBA s/Otros procesos incidentales”, exp. 11720/1.

Toda habilitación comercial se otorga bajo la condición implícita de no causar perjuicio a terceros.
Aún cuando, por hipótesis, existiera un derecho adquirido a la habilitación, ello no implica que exista también un derecho adquirido a mantener determinado nivel de contaminación sonora. Es que nadie tiene un derecho adquirido a dañar a otro; bien por el contrario, el principio alterum non laedere constituye un verdadero principio general del derecho, con jerarquía constitucional (CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, LL, suplemento especial “Infortunios laborales y reparación del daño a la persona”, 27/9/2004, p. 37 y ss.; vid. asimismo el comentario que de ese fallo formula Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, LL, suplemento citado, p. 5 y ss.).

El ejercicio de toda actividad comercial e industrial debe hacerse de conformidad con las normas que la reglamentan, y las nuevas disposiciones que se dicten en ese sentido resultan aplicables incluso a las relaciones ya existentes al tiempo de su entrada en vigor (arg. art. 3, Código Civil).

El nivel máximo de sonido permitido no se evalúa conforme a la normativa vigente al momento de otorgarse la habilitación. Es que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

Sin perjuicio de que, por no estar planteado en la demanda, el principio de congruencia impide a este Tribunal expedirse acerca de la validez de la habilitación que se otorga a un local comercial, la circunstancia de que la normativa vigente no permita el emplazamiento de un local de esas características en un determinado distrito es un dato cuya consideración no puede escapar a la autoridad administrativa.
Por tal razón, el Tribunal estima procedente poner ese hecho en conocimiento del Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad, mediante oficio que habrá de librarse por Secretaría, a los efectos que estime corresponder.

Pese a que la normativa vigente prohibía –y prohíbe- el funcionamiento de locales bailables de ciertas características en determinadas zonas, en el caso, no obstante, la Ciudad procedió a conceder una ampliación de la habilitación originalmente otorgada.
Tal acto, además de sumamente llamativo, es entonces claramente nulo por violación de la ley aplicable (art. 14 inc. “b”, LPACABA), pues es claro que si la administración no se halla facultada para habilitar a un particular a ejercer tal actividad en la zona, mucho menos puede –a fortiori- ampliar una habilitación concedida al amparo de la legislación anterior, pero que contraría claramente el nuevo Código de Planeamiento Urbano.
La ilegalidad constatada es entonces patente y torna innecesario ahondar en el análisis de las condiciones y circunstancias en que la ampliación de la habilitación fue otorgada.

Hallándose comprobados los ruidos molestos, no parece razonable someter a los damnificados a la continuidad de tales molestias durante todo el tiempo que demoren las obras de insonorización en el local que los genera.
El principio de prevención, que en materia de daño ambiental adquiere además un particular status normativo (art. 4, Ley N° 25.675), aconseja ordenar la clausura provisoria del establecimiento hasta tanto las obras hayan concluido y se lleve a cabo la medición ordenada en la sentencia de manera satisfactoria.
Asimismo, el hecho de mantener el local en funcionamiento durante el decurso de las obras complicaría innecesariamente su realización y generaría sin duda algunas demoras en la urgente solución al conflicto traído a conocimiento de este Tribunal, cuya dilatada duración temporal no cabe abonar innecesariamente.

La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

No obstante que el Gobierno de la Ciudad, mediante una licitación, delegue el mantenimiento de las instalaciones eléctricas en la vía pública a una empresa, la Comuna resulta ser propietaria de las mismas y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las instalaciones tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, la responsabilidad por daños que pueda atribuirse a la empresa no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad, cuando no existen elementos de convicción que permitan eximir total o parcialmente de su responsabilidad.
Ello así dado que, del ejercicio del poder de policía, resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo (conf. C.S. causa P. 73 XIII. "Posse, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" del 1 de diciembre de 1992). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. CNFed. Civ., y Com. Sala II, marzo 13. 92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros", Doctrina Judicial 31-3-92, p. 483; CNCiv. Sala G, Agosto 14-984, "David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación", E.D. 12/12/84; CNCiv. sala C, Agosto 30-983, "Ruiz, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. E.D. 9-11-83). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública y en tanto las instalaciones de alumbrado público forman parte del dominio público del Estado, por tratarse de obra pública construida para utilidad o comodidad común, y se encuentran bajo la guarda de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2340, inc. 7º del Código Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del artículo 1113 del Código Civil, pues es su deber mantener en condiciones las instalaciones de alumbrado público para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado. El Estado debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes (conf. CNCiv., Sala K, R. 32.331, del 7-5-99). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, en que la pretensión no consiste en impugnar la habilitación oportunamente concedida, sino en que aquélla sea desarrollada en debida forma, y que la Administración ejercite el poder de policía, corresponde el rechazo de la cautelar solicitada
Es que, disponer el cierre preventivo del establecimiento, restringir la actividad únicamente a los sectores habilitados, u ordenar el “cese de uso de máquinas para el lavado y secado de autos” de forma cautelar y sin siquiera oír a la contraria, no resulta prudente a poco que se constata que el lavadero cuenta desde hace mucho tiempo con una habilitación y que, la justicia contravencional y de faltas -en virtud de las diversas denuncias que la propia actora y otros vecinos han efectuado- se encuentra indagando las supuestas contravenciones en el desarrollo de aquélla.

En lo referente a la vulneración de garantías constitucionales que la clausura preventiva pudiera irrogar, alegada por la apelante, es necesario recordar que el uso y goce de tales derechos no es absoluto, conforme las claras disposiciones de los artículos 1071, 2513 y 2611 del Código Civil y del artículo 14 del texto constitucional nacional, que fija un límite al establecer que en el ejercicio de los mismos los habitantes de la Nación deben ajustarse a las leyes que lo reglamentan. No existen en consecuencia derechos absolutos; “... la inexistencia de derechos constitucionales absolutos surge de los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, puesto que su ejercicio se encuentra sujeto a reglamentación. Las limitaciones a la libertad aseguran el efectivo goce de la misma por parte de todos los ciudadanos, siendo éste el fundamento basal sobre el que se asienta el poder de policía inherente a la soberanía de todo Estado” (TSJCBA, causa nº 245/00, 24.10.00).

Se impone evaluar finalmente a quién corresponde atribuir la competencia en el caso que nos convoca, en el que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no ha ejercido una pretensión tendiente a la aplicación de una sanción sino que se ha limitado a requerir una orden de allanamiento a la autoridad jurisdiccional para hacer cumplir un acto administrativo dictado en el marco de las facultades del poder de policía.
Atendiendo a dicha premisa, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se ha pronunciado ante un caso similar afirmando que: ”Corresponde atribuir la competencia para conocer en el caso al fuero en lo Contenciso Administrativo y Tributario pues la orden de allanamiento solicitada por el Gobierno tiene por finalidad ejecutar un acto administrativo, dictado en ejercicio de la actividad de policía que le es propia por atribución constitucional (cf. Arts. 105, inciso 6° y 104, inc. 11, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Se trata de un supuesto en que no resulta admisible que la Administración ejecute el acto por sí y sin intervención judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12, decreto n° 1510/97” (autos caratulados “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Propietario u ocupante inmueble C. Arenal 4613 UF 1 y 3 s/otras causas donde la Autoridad Administrativa es actora s/conflicto de competencia”, expte. 3416/04 rto. 17/10/2004).
En esta inteligencia, corresponde declarar la incompetencia de esta justicia para seguir entendiendo en la causa y disponer su remisión al fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad.

No puede haber colisión ni interferencia en las competencias del Gobierno local y la Comisión Nacional de Comunicaciones ya que lo que determina la competencia de la última, y no puede ser de otro modo constitucionalmente, son los fines federales.
Tales fines refieren al poder de policía postal que es el único que importa a la órbita federal, no pudiendo comprender lo referente al poder de policía en materia de seguridad, salubridad, habilitaciones e higiene que, como es obvio, sólo importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la ley 20216 se relaciona con la concesión general del servicio de correo, y no incluye disposiciones atinentes al poder de policía local.
Lo mismo ocurre con los decretos 1075/03 y 721/04. El primero se refiere a la rescisión por culpa del concesionario de la concesión del servicios de correo, y por el segundo se constituye la Sociedad Correo Oficial de la Republica Argentina S.A.
Asimismo, el decreto 431/98 no permite fundar el ejercicio del poder de policía en cabeza de la Comisión Nacional de Comunicaciones, ya que a ésta le toca como concedente controlar el buen estado de los inmuebles desde otra óptica, que no es la que comprende la seguridad que corresponde a la autoridad local en ejercicio del poder de policía que excede la relación concedente- concesionario, y atañe a la población en general.
Jamás podría haber superposición de funciones ni, consecuentemente, colisión entre lo decidido por la Comisión Nacional de Comunicaciones y la autoridad local.
Uno es el poder de policía en materia postal ejercido por la citada Comisión y otro es el poder de policía que hace a la salubridad, higiene, habilitaciones y seguridad ejercido por el gobierno local.

El incumplimiento en materia de seguridad en el local de la empresa de Correo Oficial de la República Argentina SA -y que no se vinculen a una finalidad de servicio postal- cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, están sujetas al poder de policía de la ciudad y no se advierte en la normativa que se haya vedado a la autoridad local la posibilidad de regular los requisitos mínimos que deberá cumplir la estructura edilicia mencionada con respecto a la seguridad e higiene, sino al contrario, deviene del ejercicio del poder de policía propio, cedido por el Estado nacional a la ciudad. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresó: "En el orden local, el art. 104 inc. 11 CCABA. establece "atribuciones y facultades del jefe de gobierno: (...) 11. Ejerce el poder policía, incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad" y el art. 105 inc. 6 CCABA. prescribe: "Son deberes del jefe de gobierno: (...) 6. Disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público", por lo tanto concluye que de los artículos de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires anteriormente mencionados se determina que el poder de policía en materia de higiene, seguridad y orden público lo ejerce el jefe de gobierno” (causa SAC. 58/1999, "PACA S.A. s/recurso de queja, del 9/9/1999, voto de los Dres. Conde y Casás).
En síntesis, “la Ciudad tiene el poder de policía sobre todo su territorio, el que también alcanza a los establecimientos en él ubicados, aunque el Congreso los hubiera declarado de utilidad nacional, ya que debe descartarse que existan dentro de los límites de su jurisdicción enclaves federales inmunes y, mucho menos, privados” (TSJBA, Expediente No 456/00 y su acumulado expte. No 457/00, “Centro Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso inconstitucionalidad” 24 de octubre de 2000 conf. votos de los Dr. Conde, Dr. Casas, Dra. Ruiz, Dr. Muñoz, Dr. Maier).

Para establecer el límite del poder de policía, es importante reconocer que no es una atribución que amplía las facultades del órgano que lo utiliza frente a otros órganos de gobierno. Se debe vincular siempre su ejercicio especifico para reglamentar derechos, con la atribución de facultades por materia, ya que, al menos formalmente, el poder de policía nunca es una fuente para ampliar facultades de la autoridad local frente al poder nacional, ni al revés.
De allí que el ejercicio del poder de policía presenta por un lado aspectos estrictamente locales, susceptibles de reglamentación provincial, y de otro lado, aspectos que escapan a la reserva del art. 121 de la CN, y por tanto competen al gobierno federal, cuando la actividad se encuentra relacionada con fines federales de máxima jerarquía (Fallos 199:483, p.527 y 529). De ello se sigue que las provincias no pueden usar su poder de policía ordinario para prohibir o suprimir per se actividades propias del gobierno federal, ya que comprometería altos intereses nacionales (fallos 173:429; 252:39 entre otros).

La severidad de la medida contemplada por el artículo 41 “bis” de la ordenanza 41.815, así como su carácter preventivo -y por ello mismo, limitado temporalmente- exige como contrapartida una célere tramitación de la causa donde se investiga la comisión de la infracción, de modo que la restricción de los derechos de los interesados resultante de su aplicación dure sólo el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines de interés público que la norma prevé. Por ello, si bien la medida contemplada por el artículo 41 “bis” de la ordenanza 41.815 no resulta en principio irrazonable, una prolongación injustificada de la suspensión preventiva podría, según los casos, comprometer el derecho a trabajar y tornar irrazonable la subsistencia de la medida.

La actividad material directa que la administración lleva a cabo con fundamento en disposición del artículo 41 “bis” de la ordenanza 41.815 –que reconoce a la administración la facultad de proceder preventivamente al secuestro del vehículo y la retención de la documentación y del reloj taxímetro- se encuentra por ende expresamente autorizada por la ley y no constituye el ejercicio de una potestad sancionatoria, ni mucho menos de carácter penal, circunstancias que descartan la aplicación en el caso del principio nullum crime, nulla poena sine praevia lege poenalis.
Se trata simplemente de una medida preventiva que puede adoptar la administración, la cual, en tanto resulta acotada en el tiempo y adecuada a los fines de interés público perseguidos, no se revela per se contraria a principio constitucional alguno.
Sin perjuicio de ello, va de suyo que si el particular afectado considera que la aplicación de la medida resulta ilegítima en el caso, podrá solicitar su suspensión en sede administrativa (art. 12, último párrafo in fine LPACABA), o bien ocurrir por ante el Poder Judicial por la vía de una medida cautelar, a efectos de suspender su aplicación hasta tanto recaiga resolución en el sumario donde se investiga la comisión de una infracción (art. 189, CCAyT).

La potestad que el artículo 41 “bis” de la ordenanza Nº 41.815 reconoce a la administración de proceder preventivamente al secuestro del vehículo y la retención de la documentación y del reloj taxímetro tiene por objeto preservar el interés público comprometido en la regular prestación del servicio, sin perjuicio de la decisión de la autoridad administrativa sobre la cuestión de fondo. Por ello, en el marco expuesto, la actividad de la administración no resultaría, en principio, irrazonable (esta Sala, autos “Viva, María Alejandra c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 6541/0).

La facultad concedida a la Administración para proceder al secuestro del vehículo al efecto de la retención de la documentación y del reloj taxímetro, no se revela per se irrazonable; por el contrario, responde a la finalidad de protección de la ciudadanía comprometida en la regularidad de la prestación del servicio de taxis, lo que implica mucho más que soluciones parciales a la crisis coyuntural de inseguridad. Tal como lo señalé en el precedente mencionado, el derecho a prestar el servicio de taxis no impide la subsistencia de las facultades administrativas indispensables para la adecuada prestación de los servicios públicos, y en el ejercicio de las mismas ningún reproche merece la autoridad competente cuando aplica las medidas que el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, previó para el caso.

El artículo 41 bis de la ordenanza Nº 41.815, en tanto faculta a la administración a retener preventivamente los elementos que menciona, sin limitación temporal alguna, resulta inconstitucional por violación de los artículos 28 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El artículo 41 bis de la ordenanza Nº 41.815, que al no fijar plazo alguno permite que la retención de los elementos allí descriptos se prolongue indefinidamente y hasta tanto se dicte resolución en el expediente donde se investiga la comisión de la infracción. Ello así, y teniendo en cuenta que la norma prevé, al margen de la caducidad de la licencia, sanciones de suspensión por 30, 60 y 90 días, bien podría suceder que la duración de la medida preventiva termine por exceder el plazo de la sanción efectivamente aplicada, lo que revela claramente la irrazonabilidad de la disposición en análisis.

Aún cuando se interpretara que la facultad de proceder a la retención de la documentación y del reloj taxímetro conferida a la administración por el artículo 41 bis de la ordenanza Nº 41.815 tiene carácter preventivo y no sancionatorio, dicha disposición resulta ser irrazonable, y por lo tanto, inconstitucional.
En efecto, la finalidad perseguida por la norma es, sin lugar a dudas, la de preservar la regular prestación del servicio y la seguridad de los pasajeros (esta Sala, autos “Viva, María Alejandra c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 6541/0). Para lograr tal cometido no resulta, en principio, irrazonable reconocer a la administración la posibilidad de retener la documentación habilitante y el reloj taxímetro, pero siempre que se fije un acotado límite temporal para su ejercicio.
No debe olvidarse que la medida en cuestión importa la imposibilidad, para el particular interesado, de continuar prestando el servicio de taxi, lo cual importa una evidente limitación al derecho a trabajar y de ejercer toda industria lícita (arts. 14, CN y 43, CCABA). Y si bien, como se viene diciendo, dicha restricción puede ser razonable con el objeto de garantizar los fines de interés público perseguidos por la norma, lo cierto es que ello sólo puede ser así a condición de preverse un plazo razonable para la duración de la medida adoptada unilateralmente por la administración.

Sin que quepa duda alguna acerca de que la ley 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar la verosimilitud del derecho alegado.
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).

El tránsito y convivencia de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires en ciertos espacios compartidos por el uso común, por el simple hecho de habitar el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedan sometidos a la regulación que garantiza esa libertad, igualdad y seguridad en el acceso, y por ello merecen la predicación de “públicos”. El poder público local conserva la función de policía sobre todo el ambiente urbano, público y privado (art. 27 CCABA). El artículo 83 del Código Contravencional exige para el encuadramiento, que la actividad sea llevada a cabo en el espacio público, cuya característica definitoria es el uso común, y ninguna concesión o regulación de transporte podría quitar ese carácter a los andenes de los ferrocarriles como tampoco el pago de un boleto o pasaje que habilite la circulación que se da en ellos para acceder a los medios de transporte -utilidad pública-. Los andenes del ferrocarril son espacios de uso común que al encontrarse dentro del territorio de la Ciudad y quedan sujetos al poder de policía local (art. 104 inc. 11 CCABA).

No han de considerarse incluidos en la descripción del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, los alimentos, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en espacios públicos, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).
La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los alimentos impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro (cfr. causas Nº 166-00-CC/2005, 089-00-CC/2005 y, en particular, Nº 50-00-CC/2005, rta. 17/10/05).

La falta de acreditación de competencia desleal no es significativa en la venta de alimentos en la vía pública sin debida autorización legal, debido a que el peligro introducido por la conducta mencionada, no guarda ninguna relación con el uso apropiatorio del espacio público en sentido económico -razón por la cual la cantidad y el valor de la mercadería ofertada tampoco tiene incidencia en el caso, en cuanto a la verificación de lesividad-, sino estrictamente con el resguardo de la seguridad, vinculado a la exigencia de control por parte del poder de policía local, en el libre uso (e igualitario acceso) del espacio público por parte de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -garantidos-, dada la naturaleza específica -alimenticia- de los productos ofertados en el caso, sensiblemente proclives de afectar la salud.

En el caso, no se observa la presencia en el acto administrativo cuestionado –clausura preventiva de un puesto de venta ambulante- de un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegítimo por parte de las autoridades competentes.
Ello, toda vez que la Coordinadora General de la UPI se encuentra facultada, en el ejercicio de sus potestades, para disponer e imponer clausuras a los establecimientos comerciales en la vía pública (conf. art. 3º1 decreto 37/04) de acuerdo al procedimiento establecido en el decreto 1363/02 y su modificatorio, decreto 2116/03.
No obsta a lo expuesto que el título de ocupación del espacio público en que se desarrollaba la actividad comercial inspeccionada fuera un permiso precario o una concesión, ni tampoco que existieran facultades en otros órganos para controlar la actividad desarrollada.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada toda vez no surge suficientemente demostrada la verosimilitud del derecho. Ello por cuanto al momento de decretarse la clausura preventiva del local de baile clase “C” éste no contaba con el certificado anual de habilitación otorgado por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal.
No mejora su situación la existencia de una habilitación anterior –otorgada bajo un régimen jurídico diferente- circunstancia que no puede levantarse como una muro infranqueable a las facultades del G.C.B.A. en materias relativas a la seguridad.

Aún admitiendo que las Ordenanzas Nº 50.250 y Nº 50.848 que modificaron el Código de Habilitaciones y Verificaciones –por las cuales la Superintendencia exige para la entrega del correspondiente certificado de funcionamiento puertas de salida de un metro por cada 100 metros cuadrados de superficie del lugar a habilitar- importaron modificaciones efectivas del orden jurídico anterior, limitando o restringiendo en alguna medida actividades para cuyo desarrollo el actor prima facie sostiene haber gozado de habilitación, tales modificaciones no bastan para sustentar la verosimilitud del derecho alegado. Ello por cuanto no existe habilitación que abrigue un derecho a la perpetuidad del régimen jurídico vigente. No puede perderse de vista la vinculación necesaria de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y su implícito ajuste a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el interés público comprometido en la seguridad, cuya valoración no puede quedar subordinada al resultado de un criterio inicial inmodificable.
Es posible por principio admitir, en relación al régimen de habilitaciones, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida al derecho de propiedad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que la clausura fundada en la falta de exhibición de certificado anual de habilitación otorgada por la Superintendecia de Bomberos de la Policía Federal resulte manifiestamente ilegítima.

El labrado del acta constituye la regla en aquellos casos en que la actividad de verificación sea llevada a cabo por el órgano administrativo en ejercicio del poder de policía que ejerza el respectivo contralor.

En el caso, no corresponde la Acción de Amparo al no surgir la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto administrativo que cuestiona la accionante; atendiendo, además, a la presunción de legitimidad de la que gozan todos los actos administrativos emanados de una autoridad pública, derivada del amplio poder de policía a su cargo, cuestión que en el presente legajo implicaría la necesidad de practicar una actividad probatoria importante, una discusión y un análisis posterior mucho más amplio, puntilloso y pormenorizado que el que posibilita la acción intentada.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La acción de amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba –(artIculos 1° y 2° inciso d, Ley Nº 16986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla".(Fallos, 306:788).

La Ley de Educación Superior (Ley Nacional Nº 24.521) de ninguna manera desplaza normativamente las competencias locales que resultan manifestación de su legítimo ejercicio del poder de policía. En virtud de ello es que la Ley Nº 25.488, “que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires”, le ha otorgado facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria (conf. su art. 8º, segundo párrafo). El cuerpo sustantivo infraccional dictado en consecuencia -Ley Nº 451- dedica parte de su articulado a prever responsabilidades por la comisión de faltas dentro de su ámbito geográfico por parte de personas físicas y jurídicas (art. 4º).

Por “persona jurídica” debe entenderse la totalidad de las legisladas en el cuerpo civil y el comercial, pues la ley local no efectúa distinción alguna. Es así que las “fundaciones” del artículo 33 del Código Civil son pasibles de responsabilidad infraccionaria, del mismo modo que conforman centros de imputación o proyección de normas que rigen otras materias.
Sostener que la normativa local no debe ser observada en virtud de que el régimen relativo al objeto social de la fundación encartada -universidad privada- deviene de competencias legislativas nacionales, supone desconocer que, aun integrando la comunidad vecinal, la misma está llamada a desobedecer los mandatos que le son impuestos en su carácter de habitante de la Ciudad y que tienden a preservar bienes jurídicos que influyen en la articulación de las relaciones sociales en el entorno en que se halla inscripta. El absurdo llegaría así al límite de considerar exenta a la firma del cumplimiento de disposiciones de fundamental aportación a la pacífica convivencia y a la seguridad de los usuarios y terceros, tales las que surgen del Código de la Edificación, y aun toda otra norma nacida del legítimo ejercicio de la autoridad local.

El derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllas no se torne ilusorio. (in re “Pérez Víctor Gustavo y otros C/GCBA s/Amparo”, expte. 605 del 26/01/01; en sentido concordante, “Benítez, María Romilda y otros c/ GCBA. s/Medida Cautelar” Exp. 2069, J. 2, S. 3 del 16/11/01).

Para que la libre elección de una obra social resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones económicas y sociales.

La competencia para la aplicación de sanciones por las acciones u omisiones que constituyan infracciones a las normas del trabajo corresponde a los servicios de inspección en cuya respectiva jurisdicción éstas se hubieren cometido (Comadira, Guillermo, “Poder de policía y policía del trabajo”, en AAVV, Jornadas sobre Servicio Público, Policía y Fomento de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2003, p. 381). Así, en lo que se refiere al denominado “poder de policía” laboral (o policía del trabajo), ninguna duda puede caber de que la Ciudad de Buenos Aires, conforme a las directivas que emanan de los artículos 44, 80, inciso 2º, ap. d) y 104, inciso 12 de su Constitución, cuenta con competencia para legislar y administrar sobre la materia (Leyes Nº 265 y 1033).

En el caso, ni la interceptación de la que fue objeto el acusado (en un control preventivo realizado por el Gobierno de la Ciudad) ni la solicitud de prestarse a un control de alcoholemia para el que prestó su consentimiento pueden tacharse de ilegítimos. Tampoco puede pretenderse que tal diligencia deba ser efectuada con la presencia de un letrado defensor; ello, en primer lugar, porque toda persona que desarrolla una actividad reglamentada se encuentra sometida al control de la autoridad competente para garantizar el desarrollo seguro de esa actividad; en segundo término porque al momento de requerírsele la realización del test pudo optar por no hacerlo; y, por último, que al momento de practicarse el examen no revestía la calidad de imputado de delito o contravención alguna, ya que aquel obedecía a una tarea de prevención general desarrollada por la autoridad competente.

La conducción de vehículos es una actividad reglamentada que, para su control, no puede depender de la existencia de indicios de la comisión de un delito o de una contravención.
La seguridad en el tránsito y la protección de los derechos de terceros justifica el control preventivo de la policía en función esencialmente administrativa y, en su ejercicio, es necesaria la restricción breve de la libertad de circulación, que no debe confundirse con la libertad física o libertad ambulatoria en sentido estricto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez aquo impugnada, en cuanto rechazó la medida cautelar requerida por la actora, que solicita se ordene la suspensión de la actuación administrativa que retuvo la tarjeta de chofer no titular del vehículo, la licencia de taxi y la oblea que otorga la concesionaria; se ordene la devolución de los elementos incautados y la renovación de la licencia de taxímetro fundado en la pretensión de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 41bis de la Ordenanza 41.815 en virtud de disponer una sanción excesiva.
Así, de las constancias agregadas, surge que la autoridad administrativa labró un acta en la que hizo constar la comisión de una infracción -la utilización de un taxímetro a una persona que carecía de la documentación habilitante- y procedió a comunicar a la titular de la licencia de taxi que se le otorgaba un plazo de diez días para que efectuara su descargo. En ese sentido, la actora no alegó verse privada de la oportunidad de efectuar su descargo, ejerciendo su derecho de defensa.Conforme surge del expediente, las circunstancias que implicaron la confección del acta de infracción, no se encuentran negadas por la accionante.
Por lo demás, las sanciones contempladas en el artículo 41 bis de la Ordenanza Nº 41.815 "Régimen de Funcionamiento y Control del Servicio Público de Automóviles de Alquiler con Taxímetro", incorporado por Ley Nº 667 y modificado por Ley Nº 787, aunque sumamente graves, no aparecen prima facie como desprovistas de razonabilidad, teniendo en cuenta la trascendencia del hecho imputado que aparentemente importó facilitar la utilización de un taxímetro a una persona que carecía de la documentación habilitante. El examen de proporcionalidad que eventualmente impulse la declaración de inconstitucionalidad de la norma, resulta inapropiado en esta etapa del proceso, cuando la contraparte no ha tenido aún la oportunidad de enfrentarse a los argumentos de fondo desplegados por la actora.

Dentro del ejercicio de potestades del poder de policía del Gobierno de la Ciudad, es lógico que la normativa local pueda regular tanto lo relativo a las conductas que pueden afectar a la salud y seguridad públicas como los aspectos relativos a la sanción por la infracción a esas normas, como lo son lo atinente al plazo de prescripción o a los factores que tienen capacidad interruptiva de dicho plazo.

La habilitación constituye un acto de contenido autorizatorio mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la normativa vigente en razón del interés o la necesidad colectiva. Solo con una decisión favorable el interesado queda facultado para desplegar cierta actividad, e implica la remoción de un obstáculo para dicho ejercicio (ver García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", T.II, Ed. Civitas, Madrid, 4º edición, 1993, p. 134 y ss).
Ello sentado, cabe afirmar que para que el ejercicio de una actividad se repute lícita es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente. En el caso, las habilitaciones con que contaban los actores junto con la práctica social de venta y consumo indiscriminado de alcohol en la vía pública no condicionan, y menos aun impiden, las razonables restricciones que establezcan las autoridades de la Ciudad, en uso de facultades constitucionales, y de acuerdo a la legislación vigente.
En el contexto reseñado, el decreto 3/2003, lejos de alterar, degradar o extinguir el derecho de trabajar o ejercer industria lícita en forma que pueda considerarse inválida, se limitó a reiterar restricciones anteriores, reafirmando la prohibición de venta de alcohol en quioscos.

A la luz de la finalidad seguida por la normativa vigente, "freno a la venta indiscriminada de bebidas alcohólicas para su consumo en la vía Pública" la directiva de "limitar efectivamente las bocas de expendio de bebidas alcohólicas" prohibiendo su comercialización en quioscos y maxiquioscos luce como razonable y adecuada, aún sin pretender ver en ello una solución definitiva ni categórica para superar el problema social detectado.
Admitido que el principio de igualdad general establece la carga de argumentación para los tratamientos desiguales, y a la luz de las razones invocadas en los considerandos del decreto 03/2003 atacado, en el limitado marco de la medida peticionada, la norma supera el test de razonabilidad que compete al tribunal realizar. Ello por cuanto los medios previstos parecen razonablemente adecuados a fin de reducir la venta indiscriminada de bebidas para su consumo en la vía pública, sin oprimir en forma discriminatoria derechos de los actores.
En síntesis, cabe concluir que las atribuciones que tiene la administración y la legislatura en materia de salubridad y bienestar sustentan prima facie el dictado de normas como las atacadas, las que no se han demostrado -en el marco de examen limitado que permite la medida en estudio- que fueran manifiestamente ilegales o arbitrarias o que generen a los actores perjuicios económicos irreparables. Por lo que corresponde rechazar la cautelar solicitada.

En el caso, resulta que existirían aspectos centrales de la reglamentación de las habilitaciones para la elaboración o expendio de productos alimenticios, relacionados con la salubridad, cuya definición se ha delegado en la autoridad de aplicación; es decir que para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada - abstención por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de interrumpir su actividad con relación a la elaboración y venta de emparedados calientes- se requiere una tarea que comprende mucho más que la verificación del cumplimiento de requisitos legales, en tanto exigiría que el Poder Judicial se erija en colegislador.
Lo que se quiere señalar, es que habría aspectos centrales de la reglamentación que todavía no se encuentran regulados, que impiden el otorgamiento de la medida cautelar y que tampoco obran en autos constancias suficientes de las negativas o supuestas omisiones en que podría haber incurrido la demandada.

El poder de Policía es un instrumento flexible, tendiente a la protección de los intereses sociales, es una la facultad del Estado de reglamentar los derechos siendo su fuente el artículo14, 1ra. parte, de la Constitución Nacional en cuanto reza: “ Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Para establecer su límite, es importante reconocer que no es una atribución que amplía las facultades del órgano que lo utiliza frente a otros órganos de gobierno. Se debe vincular siempre su ejercicio específico para reglamentar derechos, con la atribución de facultades por materia, ya que, al menos formalmente, el poder de policía nunca es una fuente para ampliar facultades de la autoridad local frente al poder nacional, ni al revés. (CSJN “ Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” Fallos154:259 y 172:29 entre otros).

Si bien se reconoce el ejercicio del poder de policía en cuanto a atribución reglamentaria que detenta el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que comprende la administración, explotación, recaudación y control de todos los juegos y apuestas y de azar previstos por la Ley Nº 538 (art. 1, Ley Nº 916), ello no comprende la actividad de prevención ante la comisión de contravenciones de acción pública, que la ley contravencional ha puesto en cabeza exclusiva de las autoridades policiales y del Ministerio Público Fiscal.

La potestad que el artículo 41 “bis” de la Ordenanza Nº 41.815 -modificada conforme Ley Nº 667- reconoce a la Administración para proceder preventivamente al secuestro del vehículo y la retención de la documentación y del reloj taxímetro tiene por objeto preservar el interés público comprometido en la regular prestación del servicio, sin perjuicio de la decisión de la autoridad administrativa sobre la cuestión de fondo. Por ello, la actividad de la Administración no resultaría, en principio, irrazonable (en igual sentido “Mena, Amabella y Otros contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” expte 6337/0, y “Viva María Alejandra c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, expte 6541).

La actividad directa que la Administración lleva a cabo con fundamento en disposición del artículo 41 “bis” de la Ordenanza 41.815 (modificada por Ley Nº 667) –que reconoce a la Administración la facultad de proceder preventivamente al secuestro del vehículo y la retención de la documentación y del reloj taxímetro- no constituye el ejercicio de una potestad sancionatoria, ni mucho menos de carácter penal, circunstancias que descartan la aplicación en el caso del principio nullum crime, nulla poena sine praevia lege poenalis. Se trata simplemente de una medida preventiva que puede adoptar la Administración - en consonancia con el poder de policía que ejerce- medida que, en tanto resulte acotada en el tiempo y adecuada a los fines de interés público perseguidos, no se revela per se contraria a principio constitucional alguno.
No parece, entonces, irrazonable ni arbitrario retirar la documentación de quien ha infringido una norma y sobre quien se procederá, en lo sucesivo, a investigar la posible infracción a otras disposiciones del ordenamiento aplicable a la materia.

La severidad de la medida configurada por el secuestro de la documentación habilitante -en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 "bis" de la Ordenanza Nº 41.815, modificada por Ley Nº 667-, así como su carácter preventivo – y por ello mismo, limitado temporalmente- exige como contrapartida una célere tramitación de la causa donde se investiga la comisión de la infracción, de modo que la restricción de los derechos de los interesados resultante de su aplicación dure sólo el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines de interés público que la norma prevé (Viva, María Alejandra c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), Mena Amabella y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)).

Al pretender, mediante una acción de amparo, una interpretación acerca de si el rubro habilitado como fraccionamiento y envasamiento de medicamentos comprende la actividad “fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido” y/o si el tipo de oxígeno que comercializa la empresa es un gas o un medicamento, se estaría utilizando a la justicia como vehículo para forzar a la autoridad de aplicación a admitir el desarrollo de una actividad en condiciones que, conforme su discrecionalidad técnica, no se encuentra habilitada, avasallando las políticas urbanísticas que la administración determina en ejercicio del poder de policía y por mandato constitucional. Sobre el particular el Máximo Tribunal ha dicho que “la vía de amparo no justifica alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal y constitucional de los magistrados” (CSJN, 20.12.94, “Agnese de Packhan, Martha C. c/ Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles s/reajustes por movilidad”).-

La posibilidad relativa a la prestación del servicio por parte de presuntos infractores al artículo 41 bis de la Ordenanza 41.815 -modificada por Ley Nº 667- durante un período de tiempo, constituye claramente una excepción a la regla general y que, como tal, debe ser expresamente invocada y solicitada por la parte interesada, quien a su vez, debería acreditar que su situación encuadra perfectamente en la excepción dispuesta. Es decir, el principio general señala que, de conformidad con el poder de policía que ostenta la Ciudad en la materia de servicio de taxis dirigido a salvaguardar el interés público comprometido, el secuestro de la documentación habilitante impide al presunto infractor a prestar el servicio hasta tanto se dicte el acto administrativo correspondiente. Una determinación contraria a ello y por tanto excepcional que, además pone en riesgo la seguridad de los usuarios de taxis, exige indefectiblemente realizar una interpretación restrictiva y rigurosa a fin de que pueda ser aplicada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se suspenda el cese del accionar de una cooperadora en el ámbito de un hospital público hasta que se dicte la sentencia definitiva.
El acto administrativo impugnado no presenta prima facie sustento suficiente como para proceder a la aplicación de un sanción de la gravedad de la adoptada. En efecto, se enuncia la existencia de irregularidades en el accionar de la parte actora, pero no se indican cuáles son, en particular, tales deficiencias.
Asimismo,se advierte que, si bien la Administración cuenta con facultades para disponer el cese de la actividad de la cooperadora en ejercicio del poder de policía conferido por la normativa aplicable a estas entidades (conf. art. 22, Ordenanza Nº 35.214), lo cierto es que dicha facultad debe ser utilizada ante graves irregularidades, circunstancia que prima facie no se encontraría suficientemente acreditada en el presente caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
El análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares no pueden desligarse de las especiales circunstancias del caso. En el sublite, se encuentran en juego los derechos laborales del actor (art. 14 “bis”, C.N. y 43, CCABA) y su medio de subsistencia, circunstancia que sumada al considerable lapso de tiempo durante el cual el accionante se habría desempeñado como vendedor ambulante, en caso de no concederle la tutela preventiva, lo condenarían a la indigencia por supresión de su fuente laboral.
En efecto, se configura en la especie, de manera calificada, el peligro de sufrir un daño grave exigido por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para la procedencia de la cautela, sin que, paralelamente, se observe que la continuidad del accionante en el desempeño de las tareas que viene desarrollando desde hace tantos años, tenga entidad para afectar el interés público.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
La Ley Nº 1166 –que exige permiso para la venta ambulante en el espacio público- resulta, en principio, inaplicable. Ello así, dado que si bien el artículo 2º deroga los capítulos 11.1, 11.3 y 11.10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones e incorpora el Capítulo 11.2 “Elaboración y expendio de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas por cuenta propia”; lo cierto es que, tanto del Anexo que forma parte integrante de dicha ley como del decreto reglamentario de la misma (Decreto Nº 612/04), se desprende que la mentada ley se refiere a la venta ambulante de alimentos, debiendo ponerse de resalto que, en la especie, el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimenticios (medias, gorros, camisetas, ojotas, etc.). Así, pues, el sustento normativo al que se refiere la sentencia de grado alcanza, en principio, a situaciones diferentes a la del accionante, toda vez que éste no comercializa alimentos en la vía pública.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
De los términos de la Ley Nº 1166 y su reglamentación así como del Código de Habilitaciones y Verificaciones, en principio, la venta ambulante –salvo de alimentos y, en ese caso, siempre que se cumpla acabadamente con el ordenamiento vigente- se encontraría prohibida. Empero, por el otro, la Ley Nº 1472 no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia. Es más, en el debate parlamentario de esta última norma –de donde puede extraerse la verdadera intención que tuvieron los legisladores al sancionar la ley- se dejó asentado que: “(t)uvimos la preocupación tanto en la parte general como en la especial de dejar a salvo todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia, y por si esto fuera poco plantearnos el principio de insignificancia como una garantía de que la función del Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite infranqueable...” (8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/2004, p. 118), advirtiéndose que ella fue tenida en mira, más allá del carácter de baratija de los objetos en venta y con independencia de esta última circunstancia. En consecuencia, puede sostenerse válidamente –en este estado inicial del proceso- que existe una posible dificultad interpretativa entre las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones, por un lado, y el Código Contravencional –por el otro-, máxime si se considera que, frente a la ausencia de permiso para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia, no se ha establecido un tipo que implique una contravención y conlleve a la aplicación de sanciones, en tanto el Código Contravencional establece excepciones al principio general del Código de Habilitaciones en cuanto a la tenenecia de permiso.
La cuestión dependerá, también del alcance que se dé al concepto “baratija” o “artículo de mera subsistencia”, para lo cual deberá analizarse la situación particular del accionante y la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados. Empero, en este estado liminar de la causa, es posible tener por válido –al menos de manera provisoria- que la venta ambulante de variados productos no alimenticios que realiza el actor –y que, al menos, hasta que no se demuestre lo contrario, aparentan ser de escaso valor pecuniario- responde al concepto de mera subsistencia.
En virtud de lo expuesto y en atención a la complejidad de la materia debatida, debe valorarse de manera más concienzuda la configuración del peligro en la demora. El actor se dedicaría a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir, circunstancia que se infiere, por un lado, del hecho de estar alojado en la habitación de un hotel y, por el otro, de tener a cargo, además, una hija menor de edad que se encuentra en la etapa escolar, con quien convive. Es decir, las circunstancias señaladas permiten inferir que la falta de concesión de la medida cautelar requerida puede llevar al accionante y su familia al estado de indigencia por anulación de su fuente de ingresos.

Un local o comercio es un lugar de acceso público y cualquier tarea de conocimiento e inteligencia sin mayores interferencias en su funcionamiento responde a la habitual vigilancia estatal en ejercicio de su poder de policía. Luego, si de ésta actuación surgen datos que conlleven la necesidad de una pesquisa mayor, la investigación se deriva al organismo judicial respectivo -Fiscalía- con jerarquías y funciones legalmente establecidas.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario y no del fuero Contravencional y de Faltas, para la tramitación de un proceso en el cual se solicita una orden de allanamiento de morada y verificar las condiciones mínimas de seguridad e higiene del lugar, ante la negativa del encargado a permitir la inspección. Ello, con fundamento en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia, in re “GCBA c/Propietario u ocupante inmueble c/Arenal 4613 UF 1 y 3 s/otras causas donde la Autoridad Administrativa es actora s/conflicto de competencia”, sentencia del 17 de noviembre de 2004; “GCBA c/predio Felipe Vallese 3164 s/otros procesos especiales s/conflicto de competencia”, sentencia del 12 de octubre de 2005 y “Solicitud de allanamiento de inmueble Hernandarias 1317 por presunta infracción art. 54 CC s/conflicto de competencia” expte. 4498/TSJ/05, sentencia del 13 de marzo de 2006.
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido que "corresponde atribuir la competencia para conocer en el caso al fuero en lo Contenciso Administrativo y Tributario pues la orden de allanamiento solicitada por el Gobierno tiene por finalidad ejecutar un acto administrativo, dictado en ejercicio de la actividad de policía que le es propia por atribución constitucional (cf. arts. 105, inciso 6° y 104, inc. 11, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Se trata de un supuesto en que no resulta admisible que la Administración ejecute el acto por sí y sin intervención judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12, Decreto N° 1510/97".

En las denominadas "zonas ferroviarias", puede producirse concurrencia material de jurisdicciones estatales -v.g Nación y Ciudad-. a ésta última corresponderán todas las actividades objetivamente propias del gobierno local, tal como la regulación de lo referente a seguridad, higiene , moralidad, salubridad, edificación, buena vecindad, ornato, vialidad y en general, todo lo concerniente a los intereses permanentes y directos de la ciudady su población(arg.Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:156/327; Uslenghi Alejandro "Competencia Municipal en Zona Ferroviaria" E.D., 85-877). Y al concesionario la explotación de los ferrocarriles en lo que atañe a lo relativo al servicio público de transporte ferroviario.

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que - aún antes de la reforma constitucional de 1994- la jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles no los substrae en absoluto al poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos conforme a las leyes de su institución y organización. (Fallos : 196:335, " Ferrocarrilles de Entre Rios c/ Municipalidad de Paraná". También: "Ferrocarriles Argentinos c7 Municipalidad de Rosario", fallada el 7 de septiembre de 1978, ED, 80-481, entre otros).
El concesionario de una explotación del transporte ferroviario de pasajeros tiene facultades, concedidas legalmente , mientras el tren se encuentra en viaje, pero el poder de policía en materia de seguridad, salubridad , e higiene importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y le compete a la Ciudad.
Otra interpretación contrariaría la regla del artículo 75 inciso 30 de la Constitución Nacional y establecería en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires ua facultad del Congreso distinta de la que el artículo 129 le reconoce.

A partir del dictado de la Ley Nº 2145 las dudas que pudieron plantearse con anterioridad a su vigencia respecto al deslinde de competencia entre los fueros contencioso administrativo y tributario y contravencional y de faltas correspondiente a los amparos que involucraran el ejercicio del poder de policía de la administración, han quedado superadas con los claros términos de su artículo séptimo.
En efecto, la norma ha adoptado un criterio subjetivo de atribución de competencia en materia de amparo, reservando a este fuero el conocimiento de las acciones de tal naturaleza que sean dirigidas contra autoridades públicas de la Ciudad.

En el caso, resulta claro que el local ubicado en la costanera norte de esta ciudad se encuentra dentro de los límites territoriales de la ciudad, y por esta misma razón la ciudad posee el poder de policía sobre las actividades allí desarrolladas, situación que no se modifica por el hecho de que las actividades comerciales de dicho local se produzcan en una zona portuaria, pues sólo puede existir una concurrencia de jurisdicciones siempre y cuando la actividad del local tuviera alguna relación con la actividad portuaria y/o el local fuere un establecimiento de utilidad nacional. Ninguno de ambos supuestos se verifican en el presente caso.
Corresponde recordar que el artículo 8 de la Constitución de la Ciudad establece que “Los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son los que históricamente y por derecho le corresponden conforme a las leyes y decretos nacionales vigentes a la fecha. Se declara que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, los cuales constituyen en el área de su jurisdicción bienes de su dominio publico (...). En su carácter de corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, la Ciudad tiene plena jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aledañas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado del Río de la Plata(...)El Puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas”.
En este sentido, esta Sala ya se ha pronunciado afirmando que “[r]esulta indudable que la Ciudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio y, por tanto, respecto de las actividades comerciales que allí realiza el recurrente. La conclusión antedicha no sufre variación alguna si se considera que la actividad comercial es desarrollada en una zona portuaria. Ello así pues el art. 75 inciso 30 CN establece que es facultad del Congreso Nacional ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. En el caso, el recurrente no ha demostrado ni intentado demostrar el modo en que el ejercicio del poder de policía local sobre la actividad comercial que despliega interferiría con los fines específicos de la zona portuaria, que el Estado Nacional debería cumplir, según opina el recurrente, por medio del territorio en cuestión” (Causa 85-00/CC/2004, “Muelle del Plata SRL s/ falta de habilitación y otra. apelación, rta. 29/04/05 –el destacado obra en el original-).

En el caso, no habiéndose acreditado fehacientemente que el lugar que se pretendía inspeccionar funcionaba efectivamente como un hotel, y habiendo podido la administración solicitar una orden de allanamiento para acreditar tal extremo, no es posible convalidar la actuación de los inspectores en cuanto a la falta labrada por obstrucción de inspección.
Ello así, toda vez que el poder de policía debe ejercerse con sujeción al respeto por los derechos fundamentales, en este caso, la propiedad privada, que se hubiese visto afectada con el ingreso de los inspectores en el supuesto de inexistencia de actividad controlable. El ejercicio regular de un derecho -en este caso, el derecho de propiedad- no puede ser puesto en crisis por la actividad de policía de la administración si no surgen hechos que fehacientemente demuestren que no se trata de una propiedad privada sino de un establecimiento público.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada por la actora, respecto a la suspensión de los artículos 5º, inciso g), 6º inciso e), 8º inciso a) y b) y 10, inciso c) de la Ley Nº 1850, que regula la prestación del servicio de ambulancias en la Ciudad.
En este sentido, es dable destacar que las normas impugnadas, obedecen al criterio de razonabilidad que la Legislatura ha tenido en cuenta al sancionar una ley que pretende mejorar el servicio de salud. Las exigencias en cuanto a la cantidad de personal que debe poseer cada unidad ambulante y al tiempo en que deben despacharse las ambulancias y llegar al lugar de la denuncia, no aparecen a priori como requisitos irrazonables para funcionar. Al contrario, en un examen superficial, como el de este estadio procesal, parecerían dirigirse efectivamente a una optimización del servicio, al requerir mayor puntualidad y la presencia de un cuerpo profesional apto para cualquier circunstancia o avatar. Las distinciones efectuadas por la actora no pueden conducir a abandonar a su criterio cuestiones expresamente legisladas. Antes bien, deben ser analizadas dentro del debate procesal que incluye a la contraparte, dado que se trata de la suspensión de materias que, en principio, tienden a mejorar la prestación médica en ambulancias.
Finalmente, tampoco puede prosperar la pretensión en lo que hace a las obligaciones insertas en los incisos a) y b) del artículo 8º de la ley 1850. En el reducido marco cognoscitivo propio de esta etapa de la causa, es posible afirmar que ciertas determinaciones acerca de la responsabilidad que cabe a empresas cuya actividad se relaciona con el derecho a la salud de los habitantes, pueden ser establecidas con fines, precisamente, de optimizar el sistema y obtener mejores resultados a través de obligaciones más estrictas y vínculos contractuales más transparentes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el aquo en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada por la actora, respecto a la suspensión de los incisos g) y o) del artículo 10 de la Ley Nº 1850, que regula la prestación del servicio de ambulancias en la Ciudad.
La exigencia de colocar vidrios esmerilados en “todas” las ventanillas de una ambulancia, parecería indicar, literalmente, que los vidrios laterales y el parabrisas del conductor deberían poseer semejantes características. Esto parece conspirar contra la visibilidad de quien conduce la ambulancia, lo cual parecería contrario al fin general de la ley. De este modo, conviene suspender, hasta el dictado de la sentencia de fondo o hasta que nuevos elementos justifiquen una postura en contrario, la aplicación de esta norma -inciso g)-, sólo en cuanto se vincula a los vidrios laterales de la cabina de conducción del vehículo y el parabrisas.
Sin embargo, es dable destacar que resultaría harto improbable que la norma en cuestión exigiese que el parabrisas del automotor poseyera un tipo de vidrio que dificulta la visión del conductor. Tal interpretación podría incluso considerarse absurda. Pero, dado que hasta aquí la causa tramita inaudita parte y el inciso g) del citado artículo contiene la voz “todas”, conviene, hasta la posible aparición de nuevos elementos de convicción, acceder a la tutela requerida en lo que hace a este punto de la discusión.
Igual suerte deberá correr la obligación de poseer camillas trabajadas en acero cromado. Hasta que nuevos elementos de convicción así lo justifiquen los propios argumentos del veto del poder ejecutivo darían cuenta de que este material no es el único en plaza ni tampoco necesariamente el mejor o más resistente. Por ello, atendiendo al gasto que podrían insumir los cambios que, tal vez, en definitiva resultasen innecesarios, torna prima facie conveniente suspender la aplicación de tal requisito.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo que rechaza la acción de amparo interpuesta por la actora, mediante la cual solicitaba se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 1493 -que establece el Sistema de Información sobre Precios al consumidor-,del Decreto Nº 1634/05 que la reglamenta y de las disposiciones dictadas en su consecuencia por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, porque sostiene que la Legislatura local no tiene competencia para regular aspectos de fondo ni para crear obligaciones no previstas en la Ley Nº 24.240.
Así, el amparista sostiene que el artículo 45 de la Ley Nº 24.240 solamente autoriza a la Legislatura de la Ciudad a establecer un régimen de procedimientos mas no para regular cuestiones substantivas y, asimismo, que el artículo 43 de la ley prohibe expresamente la delegación de la facultad para dictar normas instrumentales.
El Tribunal considera que la Ley Nº 1493 ha sido dictada en ejercicio por parte de la Legislatura de sus innegables facultades en materia de policía de consumo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires—art. 46 CCABA—. Así, es claro que dicha norma constitucional habilita a la Ciudad para legislar en protección de los consumidores en el ámbito de su jurisdicción.
Toda vez que la Ley Nº 1493 no hizo más que imponer a los grandes supermercados la obligación de enviar vía correo electrónico los precios correspondientes a un listado de productos, no es posible sostener que, por su intermedio, se ha invadido la atribución exclusiva del Congreso para dictar normas de fondo.
En consecuencia, siendo evidente que los deberes establecidos en dicha norma constituyen un uso legítimo de las facultades con que cuenta la Ciudad en materia de poder de policía de consumo, los agravios planteados por el amparista en relación con este aspecto de la sentencia recurrida deben ser desestimados.

En el caso, la actora cuestiona la conducta del GCBA por considerar que existe omisión de las autoridades locales que en forma arbitraria e ilegal permiten el irregular funcionamiento de las antenas de telefonía celular emplazadas en la terraza del edificio donde habita, puesto que, a criterio de esta parte, la regulación de las circunstancias de “emplazamiento y ubicación” atañe a las autoridades locales. Por otra parte solicita además se ordene la desconexión y remoción de la antena en resguardo de su derecho a la salud y a un ambiente sano.
Ahora bien, el límite de la jurisdicción para los casos como el presente en el que se encuentran involucrados servicios públicos de carácter interjurisdiccional, está dado por el principio de no interferencia recogido en el artículo 75 inciso 30 CN, referido a los establecimientos de utilidad nacional. En virtud de esta disposición se reconoce los poderes de policía e imposición de las provincias y los municipios sobre esos establecimientos, en tanto no interfieran con la finalidad de los objetivos nacionales.
No se encuentran en discusión las facultades del GCBA en materia de control sobre este tipo de antenas ni con relación a la protección de los derechos a la salud y al ambiente, consagrados en los artículos 20 y 26 CCABA y 41 CN, en atención a lo dispuesto en el artículo 129 CN. En este sentido, cabe destacar que la propia ley de telecomunicaciones Nº 19.798 establece que a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones “se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes.” (cfr. art. 39).
Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 CN el GCBA se encuentra plenamente habilitado para exigir determinados requisitos previos a la instalación de las antenas con el objeto de proteger el ambiente de la Ciudad y la salud de sus habitantes. De esta forma, “la competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservaron atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental.
De esta forma, corresponde delimitar la competencia del fuero contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad a fin de entender en el juzgamiento de la supuesta omisión del GCBA en el ejercicio del control local y declarar la incompetencia con relación a la pretensión de desconexión en tanto puede afectar la prestación del servicio de telefonía móvil de conformidad con la doctrina de la CSJN sobre el punto (recientemente in re “Kleiman, Ovidio c/ Telecom S.A. s/ acción negatoria, el 5 de abril de 2005” (Fallos 328:863 y Fallos 324:4468; 325:479 y 327:4650).En este último aspecto, la actora podrá recurrir ante quien corresponda.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto resolvió denegar el levantamiento de la medida cautelar oportunamente decretada, por medio de la cual se había ordenado al GCBA a que —por conducto del Ministerio de Medio Ambiente— y en un plazo de quince (15) días arbitre los medios para que se suspenda el funcionamiento de la antena de telefonía celular que opera en la sede de un colegio hasta tanto se resuelva el fondo de la presente acción de amparo, o bien hasta que se acredite en autos que se ha cumplido acabadamente con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y la Autoridad Ambiental haya extendido la pertinente autorización.
Si bien con posterioridad, se acompañó copia de la disposición de la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, que otorgaba a la empresa de telefonía celular el correspondiente certificado de Aptitud Ambiental, no puede inferirse que la demandada haya dado cumplimiento acabado con el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental exigido en el artículo 6º del Acuerdo Nº 381 del Consejo de Plan Urbano Ambiental sobre la Regulación de Antenas en la Ciudad, toda vez que la disposición en cuestión establece que toda instalación en colegios, hospitales y geriátricos o en predios continuos a los mismos deberá evitarse y que, en caso contrario, se deberá justificar la inexistencia de otra alternativa, situación que no se encuentra acreditada en autos.
En virtud de lo expuesto, atento que la antena se encuentra ubicada en una escuela en la cual concurren niños diariamente y encontrándose en juego el derecho a salud, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos necesarios que hacen procedente el levantamiento de la tutela cautelar otorgada por la magistrada de primer grado.

En el caso, los impugnantes sostienen que la competencia para habilitar, fiscalizar, sancionar y/o controlar la explotación de la actividad desarrollada por la firma que representan (cafetería - restaurante), recae exclusivamente en la Administración General de puertos S.E (E.L) y excluye, por lo tanto, al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del ejercicio de dicha facultad. La citada falta de zonificación del sitio donde se halla emplazada dicha firma en la normativa del Código de Planeamiento Urbano, obedece expresamente a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires nunca tuvo la jurisdicción sobre dicha zona, lo cual justifica el actual vacío normativo del citado código, no se sancionó norma alguna porque nunca se detentó la facultad para ello, a tal extremo de tornar imposible las habilitaciones de cualquier índole en dicha zona y como consecuencia de ello, la imposibilidad, valga la redundancia, de ejercer en términos legales cualquier control o fiscalización por la Dirección General de Fiscalización y Control y/o por cualquier otro órgano del ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Es que la Constitución local ha establecido en su artículo 8º, último párrafo, que el Puerto de Buenos Aires pertenece al dominio público de la Ciudad. Esta disposición no es una de las llamadas programáticas que deben instrumentarse a través de políticas específicas, sino una determinación cierta que reafirma la jurisdicción local sobre un territorio en el que se desempeñan actividades afectadas en algunos casos a intereses nacionales; ello en razón de que desde antiguo se ha admitido legislativamente la competencia local para ejercer el poder de policía sobre los territorios que, hallándose dentro del ámbito de la ciudad, se encuentren afectados al gobierno federal por razones de utilidad nacional. Así surge de la ley 18.310, artículo 3º, siendo que por otra parte también existe pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mismo sentido (conf. Fallos, 305:1381; 306:1883; 308:647, entre otros).-
Ratificando tal postura, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha reconocido la legitimidad del ejercicio del poder de policía local sobre los establecimientos de utilidad nacional ubicados en la ciudad, destacando que tal ejercicio no interfiere con los fines específicos que justifican la jurisdicción federal, en tanto la actividad sujeta a control no sea esencial al interés nacional.
(TSJ, Expte. Nº 58/99 SAC "PACA SA. s/ recurso de queja", rto. el 09/09/1999 y expte. nº 456/00 (y su acumulado expte. nº 457/00) "centro Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", rto el 24/10/2000.-
TSJ, Expte. Nº 58/99 SAC "PACA S.A. s/ recurso de queja". rto. el 09/09/1999)

En el caso es ciertamente la Auroridad Sanitaria (Ministerio de Salud de la Nación) la que habilita a prestar el servicio, pero no puede habilitar su emplazamiento en la Ciudad de Buenos Aires en tanto carece de tal facultad, siendo que es el Poder Ejecutivo local el que ejerce jurisdicción para otorgar los permisos de toda actividad comercial a través de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
Es que como sostiene la Procuración General del Gobierno de la Ciudad con meridiana claridad “En el sub examine no se trata, como sostiene enfáticamente la amparista ´Decidir qué es un medicamento, y qué no lo es, corresponde al Estado Federal´, sino que se refiere al emplazamiento y funcionamiento de un establecimiento en la Ciudad de Buenos Aires, siendo el órgano que ejerce jurisdicción para otorgar habilitaciones comerciales y ejercer el poder de policía en la materia, el Gobierno de la Ciudad, a través de sus autoridades competentes.”
Es en esta inteligencia que la exégesis propuesta por el accionante implicaría una clara lesión al poder de policía que posee la Ciudad de Buenos en su condición de Estado local autónomo y por mandato constitucional (art. 104, ins. 11, 12 y 21 de la CCABA).-

Las facultades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de poder de policía deben ser entendidas con la mayor amplitud que proporciona la interpretación armónica del art. 129 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que la ciudad tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación, las que no se enumeran ni se identifican taxativamente o de modo directo en la Carta Magna Nacional, con el resto de las disposiciones constitucionales.
Así, y sin perjuicio de que no haya existido consenso inicial respecto del status jurídico de la ciudad, hoy no puede sostenerse fundadamente que la ciudad no integra la federación en un pie de igualdad con el resto de las provincias. Siendo un estado autónomo que cobija a las autoridades federales de modo tal que no existe la capital federal -entendida como un territorio o distrito federal- ya que justamente carece de territorio o ámbito espacial, ninguna duda cabe que el ejercicio de poder de policía corresponde como atribución exclusiva a las autoridades locales.
Así, tal como se expresó anteriormente tanto el artículo 129 de la Constitución Nacional como la Ley Nº 24.588, dejan claramente en manos del poder local todo lo referente a la legislación y jurisdicción en relación a la materia contravencional y de faltas; por lo que claramente el ejercicio del poder de policía local se encuentra entre las competencias propias del gobierno de la ciudad en este aspecto.

El poder de policía es una potestad eminentemente local, y que implica como función de gobierno la reglamentación de los derechos consagrados en el sistema constitucional, y como tal una facultad propia del Poder Legislativo, encontrándose su “ejecución” en manos del Poder Ejecutivo.

De la lectura del Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, no se advierte que el poder ejecutivo haya “legislado en materia de policía” y de esa forma haya vulnerado el principio de división de poderes, asumiendo facultades propias y exclusivas del poder legislativo; por las consideraciones que a continuación se expondrán.
En primer término cabe señalar que el artículo 80 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad establece que la Legislatura legisla en distintas materias, entre las que se encuentra la “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (“e”). Sin embargo, conforme los artículos 104 inciso 11 y 14 y 105 inciso 6, el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía, establece la política de seguridad e imparte las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y debe disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Es claro que su creación lo fue en uso de las facultades y atribuciones conferidas por el artículo 104 incs. 11 y 14 en cuanto disponen que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía y establece la política de seguridad impartiendo las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y que específicamente en cumplimiento del deber que establece el artículo 105 inciso 6º que exige que el poder ejecutivo disponga las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público.
En razón de lo hasta aquí expresado cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 por vulnerar el principio de división de poderes.
(Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

El Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, fue dictado en el ejercicio de atribuciones y deberes asignados constitucionalmente al Poder Ejecutivo Local, que no se confunden ni superponen con las de legislar en materia de seguridad pública y policía.
(Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).

El poder de policía como función de gobierno, cuyo objeto radica en la reglamentación de los derechos consagrados en el sistema constitucional, es atribución exclusiva del Poder Legislativo conforme lo ha instituido el Constituyente al establecer sus atribuciones en el artículo 80 inciso 1º y 2º de la Constitución de la Ciudad. Específicamente fijó en los apartados e) y h) del inciso 2º la potestad de legislar en materia de seguridad pública, policía y penitenciaría; como así también en transporte y tránsito.
Ahora bien, el poder de policía al que aludiera precedentemente no debe confundirse con la prerrogativa otorgada al órgano administrador -artículo 104 inciso 11 CCABA- toda vez que, va de suyo, resultaría funcionalmente incompatible la mera posibilidad de que dos órganos distintos detentaran la misma atribución y profesaran idénticas facultades sobre una materia determinada.

El ejercicio del poder de policía por parte del Poder Ejecutivo implica una clara violación a la forma republicana de gobierno.
En consecuencia, al Órgano Administrador le corresponde sólo la “ejecución” (no el mentado ejercicio) de las normas reglamentarias de los derechos dictadas por la Legislatura, por lo que mal podría “ejecutar” u ordenar una función que no ha sido creada por ley en sentido formal, ni mucho menos arrogarse jurisdicciones que le son ajenas.

En atención a que el Jefe de Gobierno en el marco del Decreto 2124/04 confirió al cuerpo denominado “Guardia Urbana” funciones, entre otras, en materia de tránsito -vgr. labrar actas de infracción- propias de las fuerzas de seguridad federal, corresponde concluir que ha ejercido indebidamente una prerrogativa de resorte exclusivo de la Legislatura -poder de policía-, y por tal violatoria de la manda de división de poderes consagrada en el art. 1º de la Constitución de la Ciudad.
Admitir lo contrario implicaría desconocer el delicado equilibrio de arquitectura republicana, instaurado por la ley fundamental mediante el principio de “frenos y contrapesos”, esto es de controles recíprocos entre los distintos órganos de poder.
En consecuencia, se impone entonces declarar la inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 dictado por el Sr. Jefe de Gobierno por cuanto, arrogándose facultades propias de la legislatura local, otorga a dicho cuerpo la facultad de confeccionar instrumentos –en la especie- de comprobación de infracciones de tránsito, (artículo 80 inciso 2 ap. e) y h) CCABA y Ley Nº 2148).

La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los productos ofrecidos en venta –alimentos– impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria –venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia–, pues el desvalor típico –en el caso– se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público –ambos en sentido económico–, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

En el caso, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento del juez a quo que resuelve rechazar “in limine” la acción de amparo intentada que solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Resolución Nº 2/2005 de la Subsecretaría de Control Comunal, toda vez que no se observa la configuración de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta.
Ello así pues, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben –al menos en forma manifiesta- el artículo 5 párrafo 2 y 3 de la Resolución Nº 2 de la Subsecretaría de Control Comunal del GCBA de fecha 18 de febrero de 2005, ni el acto administrativo por el cual se resuelve no dar por cumplida, al local de baile, la obligación de contratar un médico estable, con la contratación de un servicio médico permanente de emergencia, y en consecuencia, exigir el cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente, que fuera controvertida por la accionante.
Las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación –en particular, la exigencia que los locales bailables que posean una capacidad habilitada superior a mil personas, cuenten con una guardia permanente efectuada por un médico con experiencia mínima de dos años en servicios de emergencia- no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante. Por ello, en ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, obstan a la procedencia de la acción intentada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto se declara incompetente para intervenir y ordena la remisión de las actuaciones a la Justicia Contravencional y de Faltas.
Debe señalarse que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (nº 2145, BOCBA nº 2580, modificada por Ley Nº 2243) establece en su artículo 7 referido a la competencia que “[c]uando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad”.
A fin de determinar qué tribunal debe entender en estas actuaciones cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que “[a] fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda (art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión” (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en los autos “La Soledad SRL c/ Trasnoa S.A. s/ cobros”, del 6/3/2007, entre muchos otros).
Así, el objeto de esta acción es que cese la autorización administrativa que permite el funcionamiento de las actividades que se realizan en el inmueble perteneciente a la codemandada. Se requiere que el Gobierno clausure el local en cuestión o en su caso, conmine a los titulares del inmueble a restringir su actividad a lo que dispone la normativa pertinente en materia de ruidos molestos, ordenando a su vez, el cese de toda emisión sonora inmaterial y lesiva, debido a que tanto la omisión del gobierno en el control como la actividad de los particulares que emiten grandes volúmenes de ruido, violan sus derechos constitucionales a un ambiente sano, a la salud y afecta su vida social y privada.
Entonces, conforme surge de los dichos de la parte actora, su demanda está destinada a cuestionar la conducta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ejercicio (o falta de ejercicio, según la actora) del poder de policía local en materia de control ambiental y protección a la salud, cuyo conocimiento le corresponde a este fuero.

La omisión en el ejercicio de las funciones administrativas relativas al control de cuestiones ambientales resultan claramente de competencia del fuero contencioso administrativo.

En el caso, el apoderado de la firma Hipódromo Argentino de Palermo S.A. interpuso excepción de incompetencia sosteniendo que ni el juez a quo, ni el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resultaban competentes para inspeccionar directamente el inmueble correspondiente a dicha firma y que aún menos tenían facultades para imponer una sanción a su representada.
En la causa Nº 069-00/CC/2006 “Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/falta de habilitación y otras - Apelación”, sostuve que: “...en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique...la tesitura sostenida precedentemente (refiere a que no existe incompatibilidad entre la actuación de la justicia federal y la contravencional en ordenes distintos de competencia) es la que mejor se adecua al status constitucional especial de la ciudad...y a sus fines de control de la moralidad, seguridad, higiene y salubridad pública del establecimiento propio de los controles municipales.
Resulta claro entonces que la actividad desplegada por el “Hipódromo Argentino” no es esencial al establecimiento de utilidad nacional y que el ejercicio del poder de policía local sobre dicho inmueble mal puede interferir con los fines específicos que justifican la jurisdicción federal. Validar un planteo como el efectuado por los presentantes importaría vulnerar la autonomía del Estado local, establecida en la Constitucional Nacional desde 1994, lo que no puede ser admitido. (Artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
La regulación de juegos de azar no es una de las materias reservadas por la Nación para garantizar sus intereses en la ley 24.588 y por ello, corresponde a la ciudad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho desde antaño que la regulación de juegos de azar corresponde a la esfera local (Cf. Fallos: 7:150; 242:496; 275:314; 301:1053; 303:1050, entre otros) y reiteró ese criterio con respecto a la Ciudad, en las causas “Dandolo, del 31 de mayo de 1999 y “Pereyra Herling”, del 5 de junio de 2001.

De los términos de la Ley Nº 1166, que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones –en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública– y del Decreto Nº 612/04, surge que las modalidades de venta reglamentadas en el Código se refieren, en todos los casos, a la comercialización de productos alimenticios y, en consecuencia, no alcanzan a la venta de otros bienes o productos.

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso.
El Estado local no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de escaso valor pecuniario como actividad de mera subsistencia.
A su vez, por principio general los derechos reconocidos por la Constitución se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N. y 80 inc. 1 CCABA), siendo esta facultad –la de reglamentar los derechos tutelados en la Constitución– una potestad exclusiva del Poder Legislativo. Por su parte, si bien el Estado puede reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los individuos, tal facultad encuentra su límite en la prohibición de alterar la sustancia de tales derechos (artículo 28, Constitución Nacional); es decir, la reglamentación debe ser razonable, en el sentido de que el medio escogido para alcanzar el fin perseguido por la norma debe guardar proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, 1998, t. I, p. 517).
Pues bien, toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como “de mera subsistencia”, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue –en el caso, el derecho a trabajar– no puede ser restringido por un acto de alcance particular.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 2124/04, de creación del cuerpo Guardia Urbana, en cuanto la faculta a labrar actas de infracciones de faltas, sobre la base de confrontar dicha formativa con el principio de la división de poderes, (ver en idéntico sentido, CACyF, Sala I, 24.607-00/CC/2007, “Línea de Microomnibus SATCF”, rta.: 06/12/07, del voto de la mayoría).
El Decreto Nº 2124/04 fue emitido en el marco de las potestades que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su parte pertinente, le reconoce al Jefe de Gobierno de la ciudad. En otras palabras, éste último no se arrogó funciones parlamentarias, pues, el Poder Legislativo no ejercita, en sentido estricto, la autoridad del Gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (Julio De Giovanni, La Ciudad de Buenos Aires y la nueva Constitución, Una autonomía fundacional, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 147), rol que se encuentra reservado al titular del Poder Ejecutivo.
La Constitución de la Ciudad le atribuye a este último, en el artículo 104, inciso 11, el ejercicio del poder de policía; y en el inciso 14, la facultad para establecer la política de seguridad y la de conducir la policía local e impartir las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público. En consonancia con esas disposiciones, el artículo 105, inciso 6º, de ese cuerpo legal, determina además que puede disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Sobre esta base normativa, el decreto en cuestión estableció en sus consideraciones que es política gubernamental la reducción de los índices de criminalidad y conflictividad urbanos, y que por tal razón se promovía la creación de la Guardia Urbana.
Ello no se ve conmovido por la circunstancia de que posteriormente, a través del decreto 2194/06, que vetó el art. 18 de la Ley Nº 2148 que disponía dejar sin efecto la Ley Nº 16.979, convalidado por la resolución 824 de la Legislatura, se haya fundamentado en el hecho que se dejaría a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin autoridad con competencia para fiscalizar y comprobar el estado del tránsito.
Esa decisión no implicaba negar la potestad que tenía la Guardia Urbana para realizar actas de comprobación, sino reconocer el rol asignado a la Policía Federal Argentina, hasta tanto se creara el Cuerpo de Agentes de Control de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que fue satisfecho recientemente, a través del dictado de la Ley Nº 2652.

En el caso, podría objetarse la facultad del demandado de recurrir al régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado. Ello así, en primer lugar, por cuanto el personal de inspección debe estar compuesto por funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garantice estabilidad, exigencia que no se satisface si la relación se anuda en base a un contrato de locación de servicios y, en segundo término, por cuanto siendo irrenunciable para el demandado el ejercicio del poder de policía cabe suponer que las tareas que desempeñan los integrantes del Cuerpo de Inspectores no son de tipo transitorio o eventual. Lo que a esta altura no admite discusión es que el accionado no se encontraba facultado para disponer la desvinculación del amparista, con sustento en el vencimiento del plazo del contrato de locación de servicios. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

De la lectura del Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, no se advierte que el poder ejecutivo haya “legislado en materia de policía” y de esa forma haya vulnerado el principio de división de poderes, asumiendo facultades propias y exclusivas del poder legislativo; por las consideraciones que a continuación se expondrán.
En primer término cabe señalar que el artículo 80 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad establece que la Legislatura legisla en distintas materias, entre las que se encuentra la “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (“e”). Sin embargo, conforme los artículos 104 inciso 11 y 14 y 105 inciso 6, el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía, establece la política de seguridad e imparte las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y debe disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Es claro que su creación lo fue en uso de las facultades y atribuciones conferidas por el artículo 104 incs. 11 y 14 en cuanto disponen que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía y establece la política de seguridad impartiendo las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y que específicamente en cumplimiento del deber que establece el artículo 105 inciso 6º que exige que el poder ejecutivo disponga las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público.
En razón de lo hasta aquí expresado cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 por vulnerar el principio de división de poderes.

El Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, fue dictado en el ejercicio de atribuciones y deberes asignados constitucionalmente al Poder Ejecutivo Local, que no se confunden ni superponen con las de legislar en materia de seguridad pública y policía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor comercial -venta ambulante de baratijas-, que tengan por motivo la carencia de habilitación.
Es que de los términos del escrito inicial, así como de la documentación acompañada no surge que la demandada hubiera denegado o revocado en forma arbitraria la concesión de un permiso para la venta en la vía pública, ni tampoco que existan trámites administrativos ilegítimamente demorados. El propio actor ha señalado que se le concedió un permiso en el año 1988 que en la actualidad no se encuentra vigente.
Por otra parte la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el actor exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S.,Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Numerosas disposiciones del ordenamiento jurídico resultan un reflejo de tal situación, en cuanto mencionan la necesidad de autorizaciones y permisos para poder efectuar un uso especial de los bienes del dominio público (vg. arts. 82, inciso 5, y 104, inciso 21 de la Constitución de la Ciudad; arts. 83 y 84 del Código Contravencional, etc.).
De tal modo, la alegada ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte: EXP 16.085 / 1, el 30 de agosto de 2005).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, por constituir uno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 27 de la Ley Nº 402.
Del recurso, se desprende que la encartada cuestionó la validez del decreto por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad, en cuanto establecen que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito por lo que el poder ejecutivo local carecía de atribuciones para dotar a un organismo (la Guardia Urbana) de facultades propias de la policía en materia de tránsito (labrar actas de infracción) pues ello implica el ejercicio de competencias propias de otro poder del estado -vulnerando así el principio de división de poderes-.
Por tanto, el recurso de inconstitucionalidad resulta procedente en relación a este agravio puesto que en la presente la impugnante cuestionó la validez de una norma (Decreto 2124/04 en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracciones de tránsito) por considerarla contraria tanto a previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad , y la decisión de este Tribunal se ha expedido sobre esos temas; tal como lo exige el artículo 27 Ley Nº 402.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, toda vez que el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires carece de atribuciones para dotar a un organismo de potestades propias de la policía en materia de tránsito, dándose así caso constitucional suficiente para su procedencia
Dicho agravio entraña por su propia naturaleza una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia, sobre la base de que se ha puesto en crisis la validez de una norma local bajo la pretensión de ser contraria a preceptos constitucionales (ver en idéntico sentido, CACyF, Sala I, c. 24607-00-CC/2007, “Línea de Microomnibus SATCF”, rta.: 06/03/2008).
En efecto, la recurrente al sostener que, la Constitución de la Ciudad atribuye facultad exclusiva y excluyente a la legislatura para dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local, al Poder Ejecutivo sólo correspondería la puesta en ejecución de lo dispuesto por aquel órgano. En razón de que el Poder Legislativo no ha regulado la cuestión, el Jefe de Gobierno carece de atribuciones suficientes para dotar a un organismo de facultades propias de la policía en materia de tránsito, lo que vulneraría el referido principio de división de poderes.

El Decreto Nº 2124/04, fue dictado en el ejercicio de atribuciones y deberes asignados constitucionalmente al Poder Ejecutivo de la Ciudad, que no se confunden ni superponen con las de legislar en materia de seguridad pública y policía.
El cuerpo denominado Guardia Urbana, es continuador de la Dirección General adjunta Cuerpo de Emergencias en la Vía Pública (que fuera continuador por el Decreto Nº 658/GCBA/01 del Cuerpo de Auxiliares Vecinales creado por Resolución Nº 221/SG/98 y ratificado por Decreto Nº 2714/GCBA/98), y tal como se desprende de los fundamentos del Decreto Nº 2124/04 sus facultades esenciales son “... detectar y relevar las diferentes anomalías y situaciones de riesgo en la vía pública, ejecutar medidas de acción inmediata dando pronta intervención a la autoridad competente y/o requerir el auxilio de la fuerza policial ante la evidente comisión de un hecho ilícito , orientar y proporcionar información a la comunidad local y al turista, colaborar en el ordenamiento del tránsito (realizando funciones educativas, informativas y preventivas), aplicar técnicas de mediación y resolución alternativa de conflictos intra comunitarios, y colaborar en el Plan de Prevención del Delito ...”; es decir, se trata de un organismo cuyas facultades principales se concentran en la prevención, disuasión, mediación y persuasión ante la ocurrencia de conflictos y transgresiones en el espacio público. Sin embargo, detectadas las situaciones de riesgo debe dar una rápida intervención a la autoridad policial.
En efecto, y según lo expresado por el Jefe de Gobierno en la norma "sub examine" la necesidad de readecuar un cuerpo específico, reorganizándolo y dotándolo de funciones y competencias en materia de prevención, disuasión y mediación de conflictos comunitarios se vio originada en “... la aparición de nuevas situaciones generadas en el marco de la convivencia social en la Ciudad y el deber de establecer medidas en sincronía con las políticas de seguridad a gran escala ...”, por lo que es claro que su creación lo fue en uso de las facultades y atribuciones conferidas por el artículo 104 incisos 11 y 14 de la Constitución de la Ciudad en cuanto disponen que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía y establece la política de seguridad impartiendo las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y que específicamente en cumplimiento del deber que establece el artículo 105 inciso 6º que exige que el poder ejecutivo disponga las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público.
Nótese que a través del decreto cuestionado se ha procurado intervenir en los evidentes problemas que posee el tránsito en la ciudad para propender al orden y a la seguridad vial y peatonal, implicando el desarrollo de acciones tendientes a impulsar controles en la vía pública, pero en forma coordinada con la Policía Federal, con el propósito de obtener un mayor cumplimiento de las disposiciones de tránsito y disminuir los accidentes viales.

En el caso, se plantea si el Jefe de Gobierno podía válidamente conferirle a la Guardia Urbana la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, es decir, de efectuar la comprobación de dichas faltas.
De la lectura de lo establecido en el Anexo II del Decreto Nº 2124/04, no se advierte que se le haya otorgado a los integrantes de dicho cuerpo mas que una potestad complementaria de la ejercida por la policía federal en materia de tránsito, y que implica principalmente colaborar en el ordenamiento del tránsito público, cumpliendo una función educativa, informativa, preventiva y de control. Es decir, la posibilidad de labrar actas de comprobación -solo a los efectos de constatar la infracción- sería una de las formas en que la Guardia Urbana colaboraría en el ordenamiento del tránsito público.
Por tanto, teniendo en cuenta que como se ha afirmado anteriormente la regulación en materia de tránsito resulta una materia local -y aún antes de que la Ciudad fuera autónoma- y siendo que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Nº 1217 que establece que “Toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad competente”; es claro que la atribución de labrar actas de infracción no implica legislar en materia de “policía” sino que no es más que arbitrar otro medio para promover la acción en materia de faltas, puesto que el poder ejecutivo no le ha otorgado otras facultades -propias del cuerpo policial- mas que la constatación de la infracción por medio del labrado del acta.
Finalmente, es dable mencionar que el veto al artículo 18 de la Ley Nº 2148 efectuado por el Jefe de Gobierno a través del Decreto Nº 2194 no implica el reconocimiento -como pretende la defensa- de que la Guardia Urbana carezca de facultades para labrar actas de tránsito, sino únicamente el reconocimiento de que hasta que la Legislatura no sancionó la ley de creación de la Autoridad de Control del Tránsito y el Transporte de la Ciudad, seguía siendo necesaria la intervención de la Policía Federal como principal organismo que ejerce dicha función en el ámbito local.

La naturaleza jurídica de las contravenciones -que son consideradas derecho penal de menor cuantía, y por ello se nutren de los principios de esta rama del derecho- y por ende de los delitos, es diversa de la de las de faltas, que integran el derecho administrativo sancionador, pues éstas son disposiciones con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de policía.
En otras palabras, las sanciones administrativas por infracciones tiene distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del derecho penal.
Dicha postura ha sido receptada a nivel normativo en el foro de la Ciudad al sancionarse por separado un Código Contravencional y un Digesto de Faltas, cada uno con procedimientos especiales. De allí que es menester concluir que el Régimen de Faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal, del que forma parte el derecho contravencional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto confirma las multas impuestas por la Administración, por violación a lo dispuesto en los artículos 128 y 138 de la Ley Nº 20.744 (por omitir la presentación de recibos de sueldo).
Entiendo que debe tenerse presente que de las copias de recibos de haberes requeridos por la Administración, surge que los mismos contaban con las firmas de las respectivas empleadas, las cuales, cabe agregar, no fueron impugnadas en momento alguno, como así tampoco fueron cuestionados los recibos acompañados al momento de presentar el descargo.
De lo expuesto se desprende que la falta de presentación de la documentación al momento de la inspección no implica la falta de pago de los haberes correspondientes y su registración, sino que podría entenderse que los mismos se encontraban traspapelados al momento en que fueron requeridos por la Administración. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto convalida la multa impuesta por la Administración, por violación a lo dispuesto en los artículos 128 y 138 de la Ley Nº 20.744 (por omitir la presentación de recibos de sueldo).
Al respecto, estimo que, las infracciones a las que hace referencia la Ley Nº 265 son de carácter formal, de manera que la verificación de los hechos que aquellas tipifican hace nacer la responsabilidad del infractor. Por lo tanto, entiendo que, al no haber presentado la actora los recibos de sueldo que le fueran requeridos al realizarse la inspección, se configuró plenamente la infracción a los artículos 128 y 138 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En consecuencia, el hecho de que la actora haya presentado los recibos de sueldo al efectuar su descargo ante la Administración no significa que ellos efectivamente hubieran sido confeccionados en el momento debido, ya que no puede saberse con exactitud la fecha cierta de su emisión. Por ende, resultan insuficientes los dichos de la actora en tanto afirmó que los recibos reclamados “se habían traspapelado” para desvirtuar el contenido del acta confeccionada y la sanción impuesta en consecuencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración, toda vez que actualmente la demandante no cuenta con permiso para el ejercicio de la actividad (club de cultura).
En efecto, ante todo, debe señalarse que la autoridad administrativa es quien tiene asignada por ley la potestad de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales (cf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15/05/1990, “Sancho, Héctor E. c. Municipalidad de Lincoln”). Además, no debe perderse de vista que dicha facultad fue concedida para regular y limitar la actividad de los ciudadanos con miras a la protección del interés público (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III, 30/06/1997, “Emisiones Platenses S.A. c. Ministerio de Trabajo de la Nación”, LA LEY 1997-D, 492). Como tal, constituye un acto por medio del cual la Administración -en ejercicio de su poder de policía- previa verificación del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en miras a la protección del bien común, autoriza el funcionamiento y desarrollo de la actividad para la que se solicita autorización.
Por ello, cabe estar a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, que expresamente señaló que “...hacer cesar una actividad que no cuenta con la habilitación pertinente o que se realiza en condiciones de seguridad que no se adaptan a lo prescripto por las normas respectivas, encuentra sustento suficiente en el poder de policía con que cuenta la Administración para regular, reglamentar y fiscalizar el lícito derecho de usar y disponer de la propiedad y ejercer el comercio y la industria, sin que ello implique violación alguna de tales garantías constitucionales, excepto que resulten irrazonables, lo que no ha sido demostrado” (del voto de la Dra. Ana maría Conde, in re, “Club Defensores de Belgrano s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en `Club Defensores de Belgrano c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´”, Expte. n° 1537/02, sentencia del 7 de octubre de 2002).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración. La accionante no ha podido demostrar la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el proceder administrativo que, por el momento, mantiene una clausura en el comercio por no contar con permiso para funcionar como club de cultura y dicha decisión constituye una derivación razonada de las facultades concedidas constitucionalmente a los gobiernos locales en orden al libre ejercicio del poder de policía municipal en el interés público.
Dicha ausencia de habilitación puede responder a un sin número de motivos; pero siempre tienden a resguardar el interés público que hace, entre otras cosas, al bienestar general, a la salud y a la seguridad públicas, es decir, a cuestiones que exceden el ámbito meramente individual y tienden a proteger -en su más diversos aspectos- a la comunidad en general.
Más aún y sólo a fin de ilustrar la cuestión, la clausura puede ser dispuesta por falta de permiso -como en el caso- o, aún contando con la habilitación, cuando la actividad real desarrollada no se ajusta a la declarada. También, cuando -pese a contar con autorización y ajustarse las tareas desarrolladas a las denunciadas ante la Administración- se incumplen recaudos atienentes al ejercicio de la labor regulados legal o administrativamente. Ello así, debido a que el poder de policía no sólo se circunscribe a la concesión del permiso para funcionar, sino que se extiende también al control y observancia de la conducta de los particulares en el ejercicio de sus actividades a fin de evitar cualquier consecuencia dañosa para terceros.

El inicio de los trámites no importa el otorgamiento automático de la habilitación ni el reconocimiento de los derechos del peticionante a que su pretensión sea admitida. Ello así, toda vez que el procedimiento tendiente a obtener la autorización municipal reviste carácter instrumental y tiene por finalidad constatar el cumplimiento de la ley que es la única fuente en la que se puede sustentar el requirente su derecho. Más todavía, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ni siquiera la demora en que pudiera incurrir la demandada respecto del trámite de habilitación da derecho al solicitante. En efecto, “El silencio guardado durante un lapso prolongado de años por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es fuente de derecho alguno para el titular de un local comercial que funciona sin la debida habilitación” (esta Sala, in re, “Valentino´s c. G.C.B.A.”, 01/03/2001, LA LEY 2001-E, 56).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por el aquo por la cual ordenó a dar trámite a la solicitud del actor -permiso de uso de espacio público- y, en tanto los requisitos legales con excepción del de residencia, se encuentren debidamente cumplidos, otorgue, en el término de diez días, un permiso provisorio con vigencia hasta el momento en que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa. Ello es así, porque aún en el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, es posible concluir que la administración debió aportar elementos provisorios de convicción que dieran cuenta de la razonabilidad de la pauta discriminatoria inserta en el punto 11.1.8 del anexo I de la ley 1166.
Dicha norma discrimina entre los eventuales solicitantes de un permiso precario para ejercer la venta de comestibles en la vía pública. Este criterio se basa en la demostración de residencia habitual en el radio de la ciudad de Buenos Aires por un lapso mínimo de dos años. Es sabido que la discriminación no resulta per se un elemento no deseado por el Derecho. Por el contrario, la legislación puede establecer, según las circunstancias, categorías o clasificaciones que impliquen un trato diferente de los habitantes. Sin embargo, tales distinciones precisan de la condición de razonabilidad. Toda medida discriminatoria emanada de la legislación vigente no puede sustentarse en sí misma, sino que debe apoyarse en criterios de razonabilidad que, con arreglo a fines expresos, justifique el trato diferencial de quienes son presumidos en igualdad de condiciones por la normativa constitucional.

En el caso, no corresponde hacer responsable a la Ciudad de Buenos Aires por los daños sufridos por una persona en ocasión de caerse por la escalera de un edificio a causa de los defectos de construcción que ésta tenía, si la caída ocurrió con anterioridad a la aprobación y registro por parte de la D.G.F.O.C.
Si bien es cierto que no existe constancia alguna de la inspección que el GCBA debió realizar luego de la declaración jurada de final de obra, no lo es menos que la aprobación y el registro por parte de la administración local fue posterior a la caída, de modo que no existe relación causal entre el hecho que produjo el daño y la conducta de la administración. Es que frente a la falta de inspección, cabe aclarar que vencido el plazo para realizarla (art. 2.2.3.3.) podía el propietario instar a ella; sin intimación al respecto y toda vez que el registro tiene fecha posterior al accidente, no puede atribuirse responsabilidad a la administración. Claramente la norma ya transcripta, prevé que frente a la falta de verificación en plazo, el Profesional o Empresa quedarán automáticamente desligados de las obras, sin necesidad de que medie declaración por la Dirección, siendo único responsable el propietario (art. 2.2.3.3.).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
De las constancias obrantes en autos se desprende que la ponderación de la sanción de caducidad de la licencia de taxi según el criterio normativo es, en este caso particular, desproporcionada y, por ende, irrazonable, en función de los hechos imputados.
Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionatoria se manifiesta en el sub lite como ilegítimo o arbitrario. Así, en la especie, se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria –por desproporción entre los medios utilizados para conseguir el fin perseguido- de derechos o garantías constitucionales o legales.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
No debe perderse de vista que el artículo 41 bis de la Ley Nº 787 determina como única sanción para el supuesto de encontrarse manejando un taxímetro a un chofer no habilitado, la caducidad de la licencia. No establece atenuantes, y tampoco supuestos de excepción. Por ello, para casos de una singularidad como el de autos, la norma resulta inconstitucional ya que afecta gravemente el derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a la propiedad del dueño de la licencia, entre otros.
Más aún, obsérvese que la norma peca de desproporción cuando aplica una sanción de manera tan terminante respecto del titular de la licencia y ninguna, respecto del chofer que conducía sin estar habilitado, ya que, conforme surge de las constancias de esta causa, en el sub examine, el conductor no autorizado logró luego obtener su habilitación para manejar taxímetros, asegurándole de esa forma un empleo; mientras que de no hacerse lugar a este amparo, la titular de la licencia se vería impedida de continuar su actividad económica de prestación del servicio de taxi.
En conclusión, la irrazonabilidad de la norma –en su confronte con las circunstancias del caso- traduce –a su vez- la irrazonabilidad del acto que dispuso la caducidad de la licencia de la amparista, en tanto éste se sustenta en aquélla y aplica la sanción allí prevista.

En el caso, teniendo en cuenta que el acto impugnado por el cual se dispuso la sanción de caducidad de la licencia de taxi se ha fundado en el artículo 41 bis de la Ordenanza Nº 41.815 –incorporado por la Ley Nº 667 y modificado por la Ley Nº 787-, en el cual se precisó que la prestación del servicio de taxi mediante un conductor no habilitado o cuya habilitación se encontrase vencida por más de treinta días será sancionada exclusivamente mediante la caducidad de la licencia, sólo cabe concluir que la Administración aplicó la sanción prevista expresamente en la normativa que rige el caso, lo que descarta la manifiesta arbitrariedad que propugna la amparista.
De las constancias obrantes en autos se desprende que la ponderación de la falta no ha sido irrazonable, en función de los hechos imputados. Adviértese, en este sentido, que se encuentra probado –y reconocido por la propia actora– que el chofer que conducía el taxi al momento en que se labró el acta de infracción tenía su tarjeta magnética vencida por más de ciento veinte días, y circulaba con “bandera libre encendida”.
Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionatoria no se manifiesta como ilegítimo o arbitrario. Así, se concluye que en la especie no se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria de derechos o garantías constitucionales o legales como exige la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si a través de una acción de daños y perjuicios, se pretende responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la desaparición de los restos mortuorios de un cementerio público, la relación que sustenta dicho reclamo, así como la consiguiente responsabilidad que se pretende atribuir a la demandada -GCBA- son de naturaleza contractual y a ello queda acotado el análisis que corresponde hacer a fin de determinar si le asiste razón en su pretensión, análisis en el que no cabe introducir cuestiones que hacen a la responsabilidad extracontractual del Estado como lo es el ejercicio del poder de policía en materia mortuoria. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La Ley Nº 1493 ha sido dictada, por parte de la Legislatura, en ejercicio de sus innegables facultades en materia de derechos del consumidor y del usuario en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires —art. 46 CCABA—. Así, es claro que, por expresa disposición constitucional, la Ciudad se encuentra habilitada para legislar, en el ámbito de su jurisdicción, en defensa de los consumidores y usuarios.
Como ha dicho este Tribunal antes de ahora, el artículo 45 de la Ley Nº 24.240 debe, de manera necesaria, ser leído en el contexto previo dado por los artículos 41 y 42 de ese ordenamiento normativo. Así, el primero sostiene la aplicación nacional y local de la ley y el segundo, las funciones concurrentes entre ambas jurisdicciones. En consecuencia, una lectura distinta del artículo 45, no guardaría coherencia ni integración con las normas señaladas y no tendría sentido a la luz de aquellas disposiciones. Una exégesis distinta resultaría incompatible con el diseño constitucional del artículo 75 inciso 12 y con la autonomía reconocida en el artículo 129 a esta Ciudad (esta Sala in re “Correo Oficial de la República Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, RDC 1693/0, del 27/9/07).
De este modo, la Ley Nº 1493 no hizo más que imponer a los grandes supermercados la obligación de enviar vía correo electrónico los precios correspondientes a un listado de productos; ergo, forzoso resulta concluir que, con ello, en modo alguno invadió la atribución —puesta exclusivamente en cabeza del Congreso de la Nación— de dictar legislación sustancial o de fondo (art. 75, inc. 12, CN).
En consecuencia, siendo evidente que los deberes establecidos en dicha norma constituyen un uso legítimo de las facultades constitucionales con que cuenta la Ciudad en la materia que aquí se trata. Cabe agregar que en este mismo sentido se ha expedido la Sala I in re “Asociación de Supermercado Unidos c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 13/9/07.

La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte.: EXP 16.085/1, el 30 de agosto de 2005).
Es en el ámbito de la Administración donde los actores deben acudir para obtener el permiso que solicitan ante estos estrados, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por un particular para que se proceda a la renovación del permiso para la venta en la vía pública de productos alimenticios.
No escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor (discapacitado), importa -en paralelo- la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que -eventualmente- el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente. Pero tal cosa, no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, sino que corresponde a la Administración proveer -en principio- la tutela que la especial situación del actor merece, siendo, en todo caso, resorte de la justicia conocer ante la omisión que -tal vez- afecte los derechos y garantías del actor.
En otras palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad. Así las cosas, no conceder un permiso para venta ambulante, cuando el trámite ha caducado por la propia negligencia del actor, no es de por sí ilegítimo, lo cual no equivale a que la demandada pueda -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

El derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllas no se torne ilusorio. Es cierto que la omisión estatal no es la causa pero si una condición del resultado -estado de indefensión- máxime cuando existe un deber normativo de actuar según surge de la Constitución de la Ciudad.

La exigencia de contar con “autorización previa” para funcionar no implica per se la facultad de clausurar el establecimiento comercial en caso de infracción a tal mandato. La clausura, como sanción que afecta en forma significativa los derechos de los administrados, sólo procede cuando en forma expresa la ley la prevé como sanción a una conducta tipificada como disvaliosa.

Del hecho de que el poder de policía sea inherente a todo gobierno no puede deducirse que los actos cumplidos en ejercicio de ese poder sean insusceptibles de control jurisdiccional.

El llamado “poder de policía” no es un concepto con vigencia jurídica autónoma a partir del cual se puedan ampliar las facultades de la administración y limitar los derechos individuales en aras del bien común.
En función del principio de legalidad, la administración no puede actuar sin una fundamentación legal expresa o razonablemente implícita, por lo que, a fortiori no podrá avanzar sobre derechos individuales ante la ausencia de tal previsión legislativa.
Sentado ello, no es posible admitir una restricción antijurídica de los derechos individuales -en cuanto no proceda de leyes provenientes de órganos representativos-, sustentada sólo en un impreciso “poder de policía”.
Lo contrario implicaría adoptar un concepto autoritario del ejercicio de las potestades estatales, en un todo incompatibles con el principio rector de las instituciones de la ciudad de Buenos Aires, por el que se las califica de republicanas y representativas, organizadas como una democracia participativa (artículo 1º CCABA).
En el marco de una sociedad democrática, subordinada a la constitución y las leyes, el principio general son los derechos individuales que, en los casos que el legislador considere expresamente conveniente por razones de interés general, se someten a taxativas limitaciones por parte del poder estatal.

Resulta razonable que la administración vea acrecentadas sus facultades de contralor respecto de obras en construcción, habida cuenta de que en tales circunstancias será más factible subsanar las irregularidades que pudieren cometerse, y ello implicará un menor costo al particular (supuesto del numeral 2.2.5.2. del Código de Edificación).
A contrario sensu, ante obras irregulares ya finalizadas, la Administración deberá adoptar mayores recaudos en su afán de adecuarlas a la normativa vigente, toda vez que al tratarse de trabajos concluidos, posiblemente en uso, la afectación de derechos individuales será mayor (supuesto del artículo 6.3.1.2. del citado Código).
En el caso, si el primer contacto con las obras presuntamente en infracción se produjo cuando las mismas ya se encontraban finalizadas, no son de aplicación las disposiciones del numeral 2.2.5.2. (referido a la inspección de las obras en ejecución) del Código de Edificación sino las contenidas en el numeral 6.3.1.2. (referido a la conservación de obras existentes) del citado cuerpo legal.

La Ley Nº 24.449, en su artículo 20 quinto párrafo, dispone que: “Para otorgar la licencia clase D, se requerirán al Registro Nacional de Reincidencia y Estadísticas Criminal y Carcelaria, los antecedentes del solicitante, denegándosele la habilitación en los casos que la reglamentación determina”. A partir de esta delegación efectuada por la ley, el Decreto Nacional 779/95 (B.O. 29/11/95), determina los supuestos de rechazo en el otorgamiento de licencias de conductor profesional.
El artículo 20 inciso 5 del Decreto 779/95 (B.O. 29/11/95) establece los supuestos de rechazo de licencias en forma exclusiva para la clase D en el servicio de transporte de escolares o niños.En el caso, la solicitud del amparista, en cambio, apunta a la obtención de una licencia clase D, subclase 1 a los efectos de conducir un taxímetro. Esta subclase, se inserta en las previsiones del inciso 6 del mencionado decreto que no determina de manera puntual supuestos que imposibiliten la obtención de la habilitación. Esta circunstancia torna inviable la denegatoria de la licencia requerida por el amparista y resulta injustificable que la Dirección General de Educación Vial y Licencias base tal rechazo en las previsiones del artículo 20 inciso 5 del Decreto 779/95, pues ello importa la aplicación analógica de las prohibiciones previstas para circunstancias de hecho diferentes a las que aquí se revisan.
La ausencia de reglamentación propia, enumerativa de las cuestiones que fundamenten el rechazo de las licencias correspondientes a las subclases englobadas en el artículo 26 inciso 6, impide la denegatoria de tales permisos hasta tanto aquélla no se encuentre debidamente instrumentada por la jurisdicción local.

Es de la esencia del Poder Judicial intervenir en las causas planteadas entre partes adversas, valorando los hechos del caso y declarando el derecho aplicable. Tal cosa es lo que se ha limitado a hacer la Sra. Juez de grado, considerando que, prima facie, existen elementos que siembran dudas sobre la validez constitucional la Ordenanza Nº 40.593, sin que se advierta que ello implique inmiscuirse en cuestiones de resorte propio de la Administración ni suplantarla en lo atinente al diseño de las políticas educativas.

El ejercicio del poder de policía no puede ser entendido de manera absoluta. Este, en tanto implica una restricción jurídica de ciertos derechos generales, debe conceptualizarse como una facultad no arbitraria, ni siquiera discrecional, sino reglada y prudente, destinada a la eficaz vigencia del sistema jurídico subordinado a la Constitución y a las normas legítimamente dictadas en su consecuencia.

Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos 272:231), de allí no cabe derivar que el Poder Judicial se abstenga de ejercer un control suficiente ni que el Poder Administrador este exento de expresar las razones de sus actos.

La estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás extralegal, y sujeta al pleno control judicial, tal como toda la actuación de los órganos estatales en un Estado de Derecho.
El control judicial de la legalidad de la actuación administrativa procura la supremacía de la ley y no la del Poder Judicial.
En el caso, la circunstancia de que la administración considere que su obrar se realizó en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna pudo constituir una justificación de su conducta arbitraria como tampoco la omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad.

Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.

La revisión judicial de un acto administrativo que impone una sanción no importa vulnerar el principio de división de poderes, pues de lo que se trata es de efectuar la debida verificación de legalidad de un acto administrativo que ha sido impugnado, controlando su conformidad a los preceptos legales que informan los requisitos para su debida emisión y de cumplir con el mandato del legislador, que ha determinado el control judicial de los actos de la administración que importan aplicación de sanciones, más cuando su carácter penal resulta innegable. Lo contrario, es decir dejar librado a un solo poder la aplicación de normas y el juzgamiento sobre la validez que sobre dicha aplicación debe hacerse, importaría la violación del principio que inspira la división de poderes del Estado, esto es el contralor del funcionamiento de estos mismos poderes como garantía del sistema republicano de gobierno.

El criterio para aceptar o excluir el ejercicio de facultades constitucionales y legalmente otorgadas al gobierno local en lugares sometidos a la jurisdicción federal por interés nacional, es precisamente el de la compatibilidad con dicho interés. Como el ejercicio de una facultad por la Ciudad en los enclaves de jurisdicción federal incide siempre en estos, la pauta no es la incidencia sino su compatibilidad con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional o con las actividades normales que la utilidad nacional implique. Debe concluirse que si esa facultad local no condiciona, menoscaba o impide el interés nacional, es compatible con él. Los tres efectos censurados, en cuanto disputan en diverso grado su primacía al interés nacional, indican que el ejercicio del poder local podría considerarse incorrecto (doctrina de Fallos: 308:647 y sus citas entre muchos otros).

En el marco de una resolución administrativa (Resolución Nº 239/97 de la Secretaría de Planeamiento Urbano y Medioambiente) destinada a reglamentar aspectos vinculados a la regularización de obras de infracción, y so pretexto de “fijar formal y definitivamente un procedimiento al efecto”, se modifica en la práctica el régimen previsto por el Código de Edificación, disponiendo la aplicación del numeral 2.2.5.2. (referido al contralor de obras en ejecución) a circunstancias de hecho diferentes a las previstas por el legislador, e incluidas en el artículo 6.3.1.2. (contralor de obras existentes).
Así, la Administración ha extendido su potestad reglamentaria hasta los mismísimos límites de la zona de reserva legal en la materia (art. 81, inciso 3 de la C.C.A.B.A.), en lugar de promover los cambios que considere adecuado realizar al plexo normativo en cuestión mediante la iniciativa legislativa de que dispone el Poder Ejecutivo (art. 85 de la C.C.A.B.A.).

La corrección de eventuales errores incurridos por las autoridades en el ejercicio de sus atribuciones de determinación tributaria no debe perjudicar al contribuyente ni puede ser invocado en su contra, siempre y cuando no haya habido dolo o culpa grave de su parte. De lo contrario, los particulares se verían sumidos en un estado de incertidumbre, lo cual acarrearía, a su vez, una grave perturbación en las transacciones inmobiliarias o en la constitución de derechos reales.

De acuerdo a la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación.

Es la autoridad local la que tiene asignada legalmente -de acuerdo a las pautas que surgen de la Constitución Nacional- las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.

El alegado silencio que habría guardado la autoridad local durante los últimos años, no es prueba ni fuente de derecho alguno en cabeza del apelante.

El desarrollo de la actividad de la actora sin tener la correspondiente habilitación, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación aparentemente contraria a la legislación vigente.

El Decreto Nº 2805/90 regula el procedimiento que deberá seguir la Administración cuando un particular gestione el registro de obras materializadas sin permiso en unidades sujetas al régimen de la Ley Nº 13.512 (Ley de Propiedad Horizontal), y los requisitos que deberán exigirse en tal circunstancia.
El inciso “c” del artículo 1º de dicha reglamentación establece que “cuando se ocupen áreas comunes de edificio, se exigirá en todos los casos la acreditación de la autorización de todos los copropietarios del inmueble, conforme lo establece el artículo 7º de la Ley Nº 13.512”.
En el caso, la actora acompañó la escritura pública del dominio del inmueble de la que surge que el patio en el que se encuentran ubicados los equipos de refrigeración cuestionados se trata de un sector de “propiedad exclusiva” de la Unidad Funcional que loca la actora.
De lo expuesto, se desprende que no son de aplicación las disposiciones del Decreto Nº 2805/90 al sub lite.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 27 de la Ley Nº 265, como también la nulidad de lo actuado en parte del sumario administrativo.
No es posible decretar una nulidad por la nulidad misma, cuando desde septiembre de 2003 (primer acta de constatación) hasta el 6 de marzo de 2006 (fecha en que se presentó a la Dirección General de Policía del Trabajo), es decir durante el plazo de casi 2 años y seis meses, no ha efectuado ninguna denuncia del vicio ahora reclamado, aún a sabiendas que la subsanación de su conducta por las infracciones incurridas, no obsta a la falta de punición de aquella, ya que, en caso de no haberse llevado a cabo la denuncia, su omisión a la normativa vigente hubiese continuado en perjuicio de la salubridad, seguridad e higiene de los empleados.
Las sucesivas inspecciones y las reiteradas ratificaciones del domicilio constituido, no han hecho más que revalidar lo actuado por la Administración. La demandada, en el caso, no ha hecho más que atenerse a lo denunciado por la propia recurrente en un instrumento público, como las actas de constatación de la Autoridad Administrativa del Trabajo a nivel local.

No es suficiente el fundamento de la “inmediata actitud reparadora” para solicitar la reducción de la multa impuesta.
La Autoridad Administrativa del Trabajo, regulada por Ley Nº 265, tendrá en cuenta a los fines de graduar la sanción, entre otras, el perjuicio causado. Es prudente señalar que no solo se trata de un daño efectivamente causado, sino de aquel potencial detrimento que pudiere haberse ocasionado a los trabajadores y a su entorno laboral.

Una misma actividad puede necesitar más de un acto estatal para ser ejercida válidamente. La existencia de una variada gama de prohibiciones con reserva de autorización, que superpuestas escalonadamente condicionan el ejercicio de una actividad, determina que su autorización global revista el carácter de un acto complejo emanado de órganos con atribuciones distintas y que persiguen finalidades también diferentes. Cuando ello ocurre, no se trata de derechos sometidos a la aprobación de una autoridad superior, revocables hasta el momento en que tal aprobación se confiere, sino del ejercicio de facultades distintas otorgadas con una finalidad específica, efectuado por órganos que actúan con competencias propias y diferenciadas. La eficacia de tales actos es relativa ya que, en muchos supuestos, habilita el dictado de los subsiguientes, pero no el desarrollo de la actividad. Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.

El ejercicio del poder de policía no puede ser entendido de manera absoluta. Este, en tanto implica una restricción jurídica de ciertos derechos generales debe conceptualizarse como una facultad no arbitraria, ni siquiera discrecional, sino reglada y prudente, destinada a la eficaz vigencia del sistema jurídico subordinado a la Constitución y a las normas legítimamente dictadas en su consecuencia. Si bien la Constitución local faculta al Jefe de Gobierno a ejercer el poder de policía en la Ciudad de Buenos Aires no debe interpretarse esta atribución como exclusiva de la administración.

La autoridad local es la que tiene asignada legalmente las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.
De acuerdo con la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad, hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación (artículos 2.1.8, 2.1.9 tercer párrafo, de la Ordenanza Nº 44.947).
El “Certificado de Permiso” otorgado por el Estado Nacional no tiene más efectos que los contemplados por la Ley Nº 11.843, y su Decreto Reglamentario Nº 92.767/36, artículos 17 al 22. La mencionada ley, publicada en el boletín oficial del 27 de julio de 1932, reglamentó lo relativo a la “Profilaxis de la peste”. Refiere básicamente a la matanza de ratas y otros roedores y a la denuncia de cualquier caso de peste bubónica, septicémica o pulmonar (arts. 1º y 2º). Asimismo, el Decreto Reglamentario en los artículos citados se refiere a la profilaxis de la peste en instalaciones portuarias, ferroviarias y urbanas, y a las habilitaciones que se otorgan en caso de locales a prueba de ratas (arts. 17 y sgts.).
Dicho certificado está lejos de resultar suficiente autorización para el funcionamiento de los locales, no pudiendo suplir la que compete otorgar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la citada ordenanza.

El criterio para aceptar o excluir el ejercicio de facultades constitucional y legalmente otorgadas al gobierno local en lugares sometidos a la jurisdicción federal por interés nacional, es el de la compatibilidad con dicho interés. Si las facultades ejercidas por la autoridad local no condicionan, menoscaban o impiden el ejercicio de las potestades nacionales, son compatibles con aquel interés.
En el sub lite, no se advierte que el ejercicio del poder de policía local sobre un establecimiento gastronómico y de espectáculos públicos, por naturaleza ajeno y contingente respecto de la explotación ferroviaria, pueda interferir -aunque fuera indirectamente- en la prestación de los servicios para los cuales el establecimiento de utilidad pública fue creado.

La circunstancia de poseer antecedentes en materia penal abre una instancia valorativa a través de la cual la Administración, de acuerdo con el Decreto Nº 779/95 reglamentario de la Ley Nº 20.775, decidirá si procede otorgar la licencia profesional habilitante para la conducción de taxímetros, conforme a la naturaleza de tales antecedentes.
El artículo 51 del Código Penal dispone la caducidad de los antecedentes transcurridos diez años del dictado de la sentencia, en casos de condenas condicionales.
La denegatoria de la licencia profesional habilitante para la conducción de taxímetros con base en antecedentes penales prima facie caducos, abona la presencia de un derecho verosímil, suficiente para ordenar la medida cautelar que lo proteja.

El derecho a trabajar y ejercer industria lícita que reconoce el artículo 14 de la Constitución Nacional, resulta reglamentado por el artículo 20 inciso 5, del Decreto Nº 779/95. Sus previsiones, en cuanto establece que debe denegarse la habilitación para conducir de la Clase “D” para el servicio de transporte de escolares o niños, cuando el solicitante tenga antecedentes penales relacionados con delitos con automotores, en circulación, contra la honestidad, la libertad o integridad de las personas, o que a criterio de la autoridad concedente pudiera resultar peligroso para la integridad física y moral de aquéllos, resultan razonables a la luz de los artículos 28 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, pues esas restricciones se muestran como un medio proporcional y adecuado a los fines perseguidos -preservación de la integridad y seguridad de los eventuales menores transportados- y no comportan una desnaturalización del derecho reglamentado, en la medida en que únicamente se restringe la obtención de licencia para los supuestos comprendidos, mas no para las restantes subclases y, además, no se impide al interesado desempeñarse laboralmente en cualquier otra actividad para la cual reúna las condiciones pertinentes.
Se trata, en definitiva, de una manifestación del deber del Estado de proveer a la seguridad pública que, en el aspecto aquí tratado, involucra intereses superiores de la sociedad en la medida en que se trata de la preservación de la integridad de los niños.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda el funcionamiento de la antena de telefonía celular ubicada en un colegio.
La instalación de la antena en cuestión, en tanto se halla emplazada dentro de un colegio, en principio debió evitarse, a menos que se justificase debidamente la inexistencia de otra alternativa en función del plan de implantación de la red (cfr. Acuerdo nº 381 del Consejo del Plan Urbano Ambiental -CPUAM- 2006, arts. 3 y 6.6).
Y lo cierto es que de las actuaciones administrativas no surge la evaluación de otras alternativas de ubicación de la antena, a fin de observar el imperativo de evitar colocarla en el interior de un colegio, zona vedada en los términos del artículo 6.6.
En función de los extremos señalados, la aplicación del principio precautorio — que traduce el deber del Estado de implementar todas las medidas a su alcance para prevenir daños al ecosistema y a la subsistencia humana y ha sido reiteradamente mencionado en esta causa— conjuntamente con la consideración del interés superior de los menores que concurren al establecimiento escolar (criterio primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte, de conformidad con el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, norma de rango constitucional a tenor del art. 75, inc. 22, C.N.), exige mantener la desconexión cautelar de la antena para evitar cualquier eventual riesgo sobre la salud de aquellos (arts. 10, 20, 46 y cctes., CCBA).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado mediante la cual se rechaza la medida cautelar que pretendía la inmediata suspensión de la Resolución Administrativa Nº 20/2005 de la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad que instruye a determinadas dependencias para que retiren todo anuncio o dispositivo publicitario que contravenga la ley de tránsito y demás disposiciones vigentes.
La falta de acreditación de la presunta afectación de los derechos de la recurrente impone el rechazo de la cautelar al tiempo que torna innecesario el análisis de la normativa vigente, toda vez que, en principio, no se verifica el interés de la demandante en la suspensión de la resolución impugnada.

Los actos sancionatorios del Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad son impugnables en sede judicial por “recurso directo” ante esta Cámara (art. 465 del CCAyT, texto según ley Nº 2435), toda vez que la acción impugnatoria se dirige contra un acto de una autoridad administrativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1º y 2º del CCAyT).