La posesión viciosa es “una categoría especial de la posesión de mala fe [que se diferencia de ésta] en sus efectos puede en la de mala fe, por ejemplo en el caso de la destrucción o deterioro de la cosa, se aplica la exclusión de responsabilidad si la cosa hubiere perecido de todas maneras en poder del dueño (art. 2345), no así en la viciosa. El poseedor vicioso, debe hacerse cargo de todos los riesgos y no le corresponde derecho de retención (arts. 2436 y 2440) [y en el caso de inmuebles cuando la posesión se adquirió] por violencia, clandestinamente o por abuso de confianza” (Santos Cifuentes, Código Civil Comentado y Anotado, La Ley, 2005, páginas 200 y 201).

El abuso de confianza en los delitos de usurpación, no se trata del vicio de la posesión regulado en el artículo 2372 del Código Civil, sino del despojo cometido aprovechando la confianza que la víctima deposita en el autor, permitiéndole ocupar o usar el inmueble o intervirtiendo el título, esto es, invocando un título de ocupación.
Por ejemplo: quien desempeña tareas de servicio doméstica (mujer que hace la limpieza) o el portero de un edificio, podrían intervertir el título, lo que constituye una forma de abuso de confianza ya que son servidores de la tenencia ajena, al igual que los tenedores en interés ajeno, o en razón de una relación de hospedaje u hospitalidad, conforme lo dispuesto en el artículo 2490 del Código Civil. También podría hacerlo quien recibe una casa para hacer una refacción.

El artículo 181 Código Penal protege, entre otras calidades, a quien tiene la cosa de manera pacífica. Al respecto se afirmó que lo tutelado por dicha norma “… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y en cuanto se le de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder…” (“el delito de usurpación”, José Luis Clemente y G. Sebastián Romero, Ed. Lerner, pág 47).
En este sentido, sostiene la doctrina que “en el caso de la usurpación por despojo, el bien jurídico –la propiedad- no se protege sólo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación el hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título (Donna, Edgardo A “Derecho Penal –parte especial” T II-B, Rubinzal Culzoni Editores, p. 731).
Por tanto, y siendo que lo que la ley protege no es propiamente el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre él, ya sea que procedan del domino o de otras circunstancias o relaciones,

El reintegro provisorio de inmuebles es una medida cautelar que tiende a asegurar los fines del proceso y a evitar que se tornen ilusorios los derechos de la solicitante –es decir, el damnificado por el ilícito–. De ninguna manera se traduce en una suerte de pena anticipada, dado que con posterioridad a su ejecución, el procedimiento penal continúa por su cauce natural.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso hacer lugar a la solicitud de restitución del inmueble.
En efecto, se configura el peligro en la demora –como segundo requisito relativo a la procedencia legítima de la medida cautelar que el recurrente ataca–, en tanto la denunciante, designada tenedora provisoria del inmueble "prima facie" usurpado, se encuentra impedida de acceder al mismo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó al encausado y dispuso la restitución del inmueble a la denunciante en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho.
En efecto, la prueba testimonial recibida permitió determinar que la ex pareja del imputado, al momento de los hechos, residía en el inmueble en cuestión, propiedad de la madre del encausado junto con sus dos hijos (uno menor de edad, cuyo padre es el imputado) y su actual pareja. Dicha finca había sido asiento de la sociedad convivencial que mantuvo con el imputado; al interrumpir el vínculo, éste se retiró voluntariamente y le permitió que permaneciera residiendo en el lugar.
Mientras la denunciante detentaba la tenencia del inmueble, el encausado la despojó mediante violencia -consistente en fuerza en las cosas- de dicha relación real con la cosa, utilizando los servicios de un cerrajero para forzar la cerradura de acceso al departamento e ingresar al lugar, en el que permaneció.
La voluntad de excluir a la denunciante de la propiedad, además de surgir claramente del modo en que el encausado llevó a cabo la conducta que se le reprocha, también se infiere de los dichos del administrador quien afirmó que, luego del despojo el imputado le exigió que cambiara la cerradura de acceso a la puerta del edificio, llegando a amenazarlos de muerte para lograr su objetivo, todo lo cual deja sin sustento a las alegaciones de la Defensa, relativas a que el imputado nunca tuvo la voluntad de impedir que su ex pareja y sus hijos habitaran en el lugar. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó al encausado y dispuso la restitución del inmueble a la denunciante en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho.
En efecto, la estrategia de la Defensa, se ha edificado en base a la idea que el encausado mantuvo en todo momento la posesión del inmueble y que, al ingresar, no hizo otra cosa que ejercer un legítimo derecho, lo cual no se compadece con el cuadro fáctico que se tuvo por acreditado en el debate.
Además que el inmueble es propiedad de los padres del imputado, de sus propios dichos surge que no poseía el "corpus" del bien.
Tampoco se comportaba como dueño, pues dejó de habitarla voluntariamente cuando disolvió la pareja con la denunciante. Solamente accedía a las partes comunes del edificio y abonaba, de forma irregular, las expensas; es decir, que si bien la Defensa alegó que aquél nunca perdió la posesión de la cosa, no aportó elementos de convicción suficientes a tales efectos.
La solitaria circunstancia que el encausado abonara las expensas del inmueble que era el hogar de su hijo menor de edad, o que conservara las llaves de la puerta de acceso al edificio, no permite aseverar que detentaba la posesión o tenencia compartida de la unidad pues, en el juicio quedó probado que ella era ejercida de forma autónoma por la denunciante. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó al encausado y dispuso la restitución del inmueble a la denunciante en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho.
En efecto, la tenencia del inmueble era detentada de forma exclusiva y pacífica por la denunciante, ante lo cual, cualquier controversia sobre el alcance o cese de dicho permiso, debió ser planteada en el ámbito judicial correspondiente -siendo del caso recordar que también habitaba con la denunciante el hijo menor de ambos- pero no legitimaba al encausado, y menos aún puede avalarlo este Poder Judicial, a recurrir a vías de hecho como quedó probado que lo hizo, para ingresar de modo violento al inmueble, aprovechando la ausencia de sus moradores, excluyendo a su ex pareja de la tenencia que sobre el bien detentaba. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó al encausado y dispuso la restitución del inmueble a la denunciante en igual carácter que lo detentaba antes de la comisión del hecho.
En efecto, cualquier cambio de cerradura anterior que pudiera haber efectuado la denunciante, lo hizo en el ejercicio de la tenencia exclusiva que detentaba respecto de la cosa y, en modo alguno implicó conducta ilícita de su parte, desde el momento en que el imputado había dejado de residir desde hacía mucho tiempo en la finca, de la que se había retirado voluntariamente.
Tanto el imputado como la denunciante, expresaron que la separación de la pareja no fue en los mejores términos, con lo que el cambio de cerradura que efectuó la deunciante, bien pudo deberse a la necesidad de evitar nuevas situaciones de conflicto. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad introducida por la Defensa particular.
En efecto, la recurrente sostiene que, conforme se desprende de una plancheta de autorización municipal emitida a favor del encausado, el imputado ostenta la posesión del inmueble en cuestión, con anterioridad a que el denunciante fuera su dueño y plantea que, dado que el delito de usurpación es instantáneo y se materializa con el despojo (que precisamente consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor, debiendo éstos o sus representantes resultar desplazados) en el hecho investigado la conducta atribuida al encausado resulta atípica debido a que éste jamás pudo privar de la ocupación del inmueble al denunciante, simplemente porque jamás ostentó la posesión del bien
El Fiscal de Cámara puso de manifiesto que, desde el vencimiento del último contrato de locación suscripto entre el denunciante y el encausado, y pese a la voluntad del propietario respecto de querer vender el inmueble de su propiedad, el encausado se habría negado a desocupar el inmueble como así también habría manifestado que impediría el ingreso a la propiedad de personal a fin de que se encargue de la venta del mismo.
Ello así, y toda vez que en el delito de usurpación puede haber despojo tanto por el desplazamiento del sujeto pasivo o al impedir que éste realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando, la discusión en torno al modo en el cual se ha adquirido tal posesión o tenencia y sus grados de participación o autoría en el hecho se encuentran estrechamente vinculadas a cuestiones de prueba. Todo en cuanto tal, aleja el planteo del término “manifiesto”, por lo que debe confirmarse la resolución que rechaza la excepción.

En el caso, corresponde archivar la causa y sobreseer al imputado por resultar atípico el medio comisivo.
En efecto, toda vez que el encausado resulta haber sido inquilino del inmueble que omitiera restituir al propietario, no lo despojó del mismo, dado que el imputado estaba ya en su posesión cuando promovió demanda de prescripción adquisitiva. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde archivar la causa y sobreseer al imputado por resultar atípico el medio comisivo.
En efecto, no se advierte que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, ni el representante del Ministerio Público fiscal ha invocado estos medios comisivos, si los cuales no existe subsunción típica.
La conducta denunciada no importó una usurpación punible, sino, un mero incumplimiento contractual subsanable en sede civil entre el propietario del inmueble y el inquilino cuyo contrato ha vencido.
Que se invoque, una posible compraventa o prescripción adquisitiva, no contribuyó a concretar despojo alguno, dado que a la posesión se habría accedido hace más de 30 años en base al contrato de alquiler que admite como cierto el propio querellante.
Ello así, si el querellante entregó voluntariamente la posesión, lo que es un hecho no controvertido, no ha sido despojado del inmueble, aunque al vencimiento de los contratos renovados por más de treinta años se haya omitido reintegrárselo.
De considerarse típica la conducta, todo inquilino de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que incumple un contrato omitiendo devolver el inmueble al vencimiento pactado, perpetraría el delito de usurpación. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que entregue el ciclorodado retenido al actor.
Si bien la sentencia de Primera Instancia ordena entregar el ciclorodado a quien fuera su legítimo propietario, por tratarse de una cosa mueble no registrable su propiedad no puede ser acreditada mediante constancias que surjan de un registro público.
En efecto, de la documentación acompañada por el actor en el expediente tendiente a probar que el bien es de su propiedad, como la factura de compra, el seguro contratado contra robo a su nombre y la presentación a través de la cual solicitó la aprobación para prestar servicio de "bicitaxi" que fue rechazada por la Administración, son indicios que conducen a convalidar la restitución del ciclorodado secuestrado al actor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, la Defensa sostiene que las acciones realizadas por todos los acusados se habrían producido en el marco del ejercicio de un derecho —más precisamente, de la autotutela de la posesión, regulada en el Código Civil vigente al momento del hecho—. En particular, menciona que del relato de la denunciante se desprende que ella sustrajo, contra la voluntad de su cónyuge, las llaves y los papeles de una camioneta, tras haber ingresado en la vivienda común sin autorización. En este contexto, las acciones realizadas por el dueño de la camioneta estarían justificadas por el ejercicio legítimo del derecho a recuperar la posesión, mientras que los terceros habrían intervenido en su defensa.
Sin embargo, es sabido que la autotutela de la posesión sólo puede invocarse en casos en los que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde y no en supuestos como los aquí descriptos, en que los afectados contaban con la posibilidad de, por ejemplo, llamar a la policía.
Asimismo, esta clase de acciones no pueden exceder los límites de la propia defensa, y entre ellos se encuentra la necesidad de la acción, esto es, que sea apta para cumplir el fin y el medio menos lesivo (HILGENDORF/VALERIUS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2015, p. 77).
En ese sentido, la comisión de los delitos de amenazas y de daños difícilmente pueda ser considerada como un medio apto para recuperar la posesión, ni el menos lesivo de todos los disponibles.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados del supuesto incumplimiento contractual proveniente de la falta de entrega de dos líneas automáticas para la producción de pasta con harina o sémola de trigo, adquiridas en una subasta extrajudicial en el Banco Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, en autos no hay prueba alguna que sugiera que durante 8 años la actora haya intentado tomar posesión de las maquinarias.
Según el boleto de compraventa, el retiro de las maquinarias se encontraba a cargo de la empresa y, a fin de concretar su entrega, debían realizarse las pertinentes gestiones con el martillero.
No sólo no hay constancia alguna de las supuestas gestiones para retirar las maquinarias, sino que las medidas tomadas no parecen adecuadas al fin perseguido. En síntesis, no es posible condenar a reparar los daños que pudiera haber ocasionado la falta de entrega de máquinas cuyo comprador no intentó retirar en forma diligente.
Asimismo, es preciso destacar que la recurrente se limitó a manifestar su desacuerdo con la sentencia, sin aportar razones o argumentos que justifiquen modificarla (cf. art. 236, CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados dél supuesto incumplimiento contractual proveniente de la falta de entrega de dos líneas automáticas para la producción de pasta con harina o sémola de trigo, adquiridas en una subasta extrajudicial en el Banco Ciudad de Buenos Aires.
En el "sub lite", corresponde puntualizar que los agravios dirigidos a cuestionar la decisión de grado no contiene una crítica concreta y razonada.
En este sentido cabe subrayar que el Juez valoró la prueba producida en su totalidad y concluyó que si bien se había acreditado que 8 años después de la subasta la actora había efectuado diligencias para obtener la entrega de los bienes adquiridos " ... las medidas adoptadas no fueron idóneas para cumplir el cometido". De tal modo, las argumentaciones dadas por la recurrente en torno a la apreciación de la prueba no controvierten el fundamento dado por el Magistrado para rechazar la acción en tanto no se centran en demostrar que los actos efectuados con posterioridad a la compra de los bienes muebles subastados fueron aptos para obtener su entrega tal como había sido pactado por las partes en el boleto de compraventa.
Cabe recordar que la expresión de agravios "...constituye una verdadera 'demanda de impugnación', que fija los límites de los agravios y el respectivo .conocimiento del recurso por el Tribunal, debiendo contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas" (conf. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, To. Il, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 35).
Por ello, estimo que el recurso del actor no cuenta con la clase de argumentación jurídica que se adecue a las exigencias de fundabilidad que prescribe el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En efecto, el recurrente se limita a formular apreciaciones subjetivas sin concretar los errores u omisiones que pudiera presentar el razonamiento del Juez de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto se dispuso hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad y sobreseer a los imputados.
En efecto, para así resolver, la Judicante entendió que la acción en autos (artículo 181, inciso 1° del CP) era, en efecto, atípica, en virtud de que los encartados eran las autoridades electas del sindicato, por lo que tenían derecho a tomar posesión del inmueble.
Ahora bien, la conducta en caso de que efectivamente pueda ser acreditada, no resulta "prima facie" completamente ajena a la tipicidad del delito de usurpación y aparece como evidente que la cuestión aquí ventilada no puede resolverse de puro derecho, debiendo continuar la investigación a través de los pasos procesales consecuentes. Esto se debe a que el delito de usurpación tutela la simple tenencia de un inmueble, sin que sea necesaria una tenencia legítima.
En este sentido, dice Creus (con cita a Soler) “el delito de usurpación podría ser cometido, por lo tanto, por el propietario contra el simple tenedor, aunque aquél pudiera prevalerse de un interdicto de recobrar o pudiese tener éxito en una acción civil de despojo [...]”.
Por lo tanto, que los encausados hayan contado con un derecho a tomar posesión del inmueble —por ser las autoridades legítimas del sindicato—, no los autoriza a despojar de la tenencia a quien la ejercía fácticamente al momento de los hechos. De ese modo, en lo que respecta a la atipicidad de la conducta resulta irrelevante esta cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por hallarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación.
En efecto, el argumento de la Defensa de que el condenado ejerció en todo momento la posesión (así, p. ej., pagaba las expensas y otros gastos del departamento) de ningún modo excluye la hipótesis acusatoria de que él usurpó el inmueble. La estrategia del letrado, en este sentido, viene mal encaminada.
Al respecto, el tipo penal del artículo 181 del Código Penal, exige para este caso despojar a otro de la tenencia de un inmueble. El hecho de que el encartado hubiera ejercido la posesión, pues se comportaba como titular del derecho real (aunque no lo era, el Código Civil y Comercial de la Nación establece expresamente: “lo sea o no”), no dice nada aún respecto de la existencia de un tenedor que ejerza el poder de hecho sobre la cosa en representación del poseedor (art. 1910, CCCN). Cuando una persona ejerce tenencia (legítima o no) sobre un inmueble, el poseedor puede ser sujeto activo del delito de usurpación, pues ésta, como lo dice su texto, también admite como conducta típica el despojo de la tenencia.
Ahora bien, en autos, la ex pareja del encausado ejercía la tenencia del inmueble, dado que tenía el poder de hecho sobre éste (ella, junto con sus dos hijos y la actual pareja de esta, quien tenía acceso exclusivo al departamento) y se comportaba como representante del poseedor. En ningún momento se comportó como titular del derecho real. La afirmación del encartado de que ella cambió repentinamente la cerradura y así intervirtió el título, lo que lo llevó a él a convocar de inmediato a un cerrajero y abrir la puerta, más allá de que no tiene sustento probatorio y que, por el contrario, los elementos de prueba acreditan que no fue así, no implica un cambio en la tenencia del inmueble por parte de ella. El imputado había cedido la tenencia hace varios años, cuando se retiró del inmueble. Si él no estaba de acuerdo con que su ex pareja ahora viviese con otro hombre en un departamento que estaba a nombre de su madre, tendría que haber recurrido a las vías jurídicas, pero no a las de hecho.
Por lo tanto, deviene estéril toda discusión acerca de si efectivamente se comportaba como dueño, si tenía el "corpus" del bien, si perdió o no la posesión. Fuera o no fuera el poseedor del inmueble, ha sido debidamente probado que la tenencia la ejercía la ex pareja del encartado, y no él, y esto es suficiente para los requisitos del tipo penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por hallarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación.
En efecto, la Defensa considera que el encartado actuó “en ejercicio de un derecho”, pues aún estaba facultado para acceder al lugar, pero dado que la ex pareja del mismo había cambiado la cerradura, él convocó a un cerrajero y a un policía para ingresar. El letrado afirma al respecto que la denunciante lo había despojado ilegítimamente de la posesión y que él la recobró de modo legítimo.
Ahora bien, este argumento presenta dos cuestiones diferentes. En primer lugar, una probatoria: en autos no se ha acreditado de ningún modo que la denunciante hubiera despojado ilegítimamente de la posesión al acusado. Antes bien, luego de una discusión y de una denuncia, él dejó de vivir en el hogar compartido y así cedió la tenencia a favor de la ex pareja de este. No hay ningún elemento probatorio que dé siquiera indicios de que ella lo despojó de la posesión. Por lo demás, ella ejercía la tenencia.
En segundo lugar, se presenta una cuestión jurídica. Si hubiera sido el caso de que efectivamente la denunciante cambiara la cerradura desde la última visita del imputado, tampoco podría darse una causa de justificación que justificara el ingreso por la fuerza. Esta defensa de la posesión existe y está regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, que además hace referencia a la legítima defensa. Así, según la propia hipótesis de la Defensa, el despojo ilegítimo por parte de la poseedora del inmueble ya habría ocurrido, de modo que no existía una amenaza actual.
En este sentido, el artículo 2.240 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”
Por lo tanto, la norma es clara: El afectado debe recobrar la posesión o la tenencia sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Ya en la hipótesis del recurrente (que, reiteramos, no tiene sustento en autos, sino que, por el contrario, es rechazada por toda la base probatoria) el despojo se había consumado, de manera que se había producido un intervalo de tiempo que ya hacía inviable la recuperación mediante la defensa extrajudicial.

El "delito de usurpación" protege el bien jurídico propiedad, derecho constitucional que surge del artículo 17 de la Constitución Nacional.
En ese sentido, el tipo en cuestión protege a quien detente la posesión o tenencia de la cosa, o a quien ejercite un derecho real sobre él.
De tal modo, no se los protege en cuanto derechos en sí mismos, sino en tanto y en cuanto se dé el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de custodia (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Tomo 7, 1° ed, 2009, p. 731/732).
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 1908 que "Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia". En el artículo 1909, prescribe que "Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".
A su vez, no se exige para el dictado de la medida cautelar de restitución del inmueble, "certeza" en el derecho -o de ninguna índole-, sino más bien apariencia de buen derecho.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al allanamiento para proceder a la restitución del departamento ubicado al fondo del inmueble, y en consecuencia disponer su restitución, en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en la presente investigación iniciada por usurpación/despojo (art. 181 del Código Penal).
En efecto, respecto del medio comisivo de "clandestinidad" es dable recordar que se ha dicho que ella "... se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las persona que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2360 del Código Civil) - aunque aquéllos no sean ocultos para terceros - ...", y respecto de la "violencia", Creus ha señalado que se trata de las "vis" física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquél procura, y sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial, Tomo I", Ed. Astrea, 1983, p. 571).
De la investigación que se encuentra en curso, con el grado de credibilidad propio de la etapa que cursa el proceso, estaría comprobado que los imputados despojaron al denunciante de la finca ubicada al fondo del local comercial que aquellos explotan, siendo que más allá del momento en que el denunciante habría ingresado a vivir allí, había suscripto un boleto de compraventa respecto del bien antes del hecho, que los imputados no desconocían, y se encontraba ejerciendo la posesión.
A su vez, se demostró como probable que la conducta imputada se haya realizado mediando clandestinidad y violencia, consistente en que habrían aprovechado la ausencia momentánea del denunciante, y forzando la cerradura para concretar su fin. Ello, en los términos del artículo 181 del Código Penal (usurpación).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al allanamiento para proceder a la restitución del departamento ubicado al fondo del inmueble, en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal, en una causa iniciada por el delito previsto en el artículo 181, inciso 1° del Código Penal (Usurpación - Despojo).
La A quo fundó el rechazo en que no se daban todos los requisitos para la procedencia de la medida, dado que no se había acreditado que en el momento del hecho investigado el denunciante hubiera estado en posesión del departamento en cuestión.
El Fiscal, centra sus agravios en el hecho de que no se haya tenido por cumplida la exigencia de verosimilitud en el derecho para la procedencia de la restitución de la vivienda y sostiene que el denunciante ostentaba la posesión del inmueble usurpado al momento del suceso investigado, y que se ello se encuentra demostrado con el grado de probabilidad necesario para el dictado de este tipo de medida.
Sin embargo, de las constancias agregadas a la causa surge el descargo efectuado por los imputados por medio del cual explican por qué decidieron cambiar la cerradura; manifiestan que son ellos quienes ejercen la legítima posesión y que el denunciante sólo podía acceder al local del fondo porque tenía la parada de diarios justo en la puerta y dada la excelente relación entre ellos, le permitían usar el baño y la cocina.
Asimismo, los imputados y otros testigos sostienen que el denunciante no ocupó el bien, que no tenía poder de hecho sobre el inmueble y que el lugar no estaba en condiciones para ser utilizado para vivienda.
De todo lo mencionado se desprende que si bien existen elementos que avalan los dichos del denunciante y la fiscalía, lo cierto es que también existe prueba que refleja otra situación del denunciante con relación al inmueble supuestamente usurpado.
Sin perjuicio de la posible materialidad del suceso, corresponde señalar que los presupuestos fácticos y jurídicos en que se asienta el pedido de restitución se encuentran aún controvertidos en autos.

El artículo 242 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”.
El artículo 743 del mismo Código prevé que “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
Dicho artículo determina el principio de que todos los bienes del deudor, presentes y futuros, constituyen la garantía de cobro de sus acreedores, quienes pueden ejecutarlos judicialmente para satisfacer sus créditos y sólo en la medida de dicho interés.
En otras palabras, el deudor responde por sus deudas con todo su patrimonio, concebido éste, con un criterio dinámico, como los bienes presentes y futuros de los cuales es propietario su titular (cf. Lorenzetti, Ricardo Luis (Director), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo V, pág. 51).
En línea con lo anterior, el artículo 199 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario establece, refiere que si el embargo recae sobre bienes del ejecutado que se encuentran en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), se lo traba notificando judicialmente a éste (Cam. Nac. Com., Sala B, LL 81- 677; JA 1944-IV, 77; 1956-II, 197; 1957-I, 274), quien, luego de tal comunicación, de pagar a su acreedor (el deudor embargado), deberá —en su caso— pagar de nuevo al embargante (cf. Balbín, Carlos F. (Director), Proceso Contencioso Administrativo Federal, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 573).
En otras palabras, el tercero en cuyo poder se encontrasen los bienes embargados, al ser notificado judicialmente, queda convertido en depositario de ellos y sometido, por tanto, a la jurisdicción del embargante y dentro del juicio en que fue dispuesta la medida.

En el caso, corresponde rechazar el recuso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de embargo de los fondos que por todo concepto tenga que percibir la firma deudora de dos supuestos contratistas.
En efecto, tal como lo expuso el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen, el supuesto previsto por el artículo 533 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación importa que “en la hipótesis...en que el embargo recae sobre bienes del ejecutado que se encuentran en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), se lo traba notificando a éste (confr. Cam. Nac. Com., Sala B, LL 81-677; JA 1944-IV, 77; 1956-II, 197; 1957-I, 274), quien, luego de tal comunicación, de pagar a su acreedor (el deudor embargado), deberá -en su caso- pagar de nuevo al embargante, haciéndose efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por vía incidental (artículo 533 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y artículo 736 (actual 877) del Código Civil) C.Nac.Ap.Cont.Adm.Fed., sala II, 21/09/04, “Banco del Buen Ayre SA – Inc. EjecHon. v. EN – Fiscalía Nac. de Investig. Administrativas y BCRA s/ proceso de conocimiento”. ” (Balbín, Carlos (dir.), Proceso Contencioso Administrativo Federal, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 573).
Esto no conduce a acceder de modo automático a la medida peticionada sino que la cuestión deberá sopesarse en su oportunidad en la instancia de grado conforme a las pruebas que arrime el actor a fin de acreditar la relación comercial de la que intenta valerse.
Ello así, el planteo cautelar podría tener asidero en tanto y en cuanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demuestre previamente que la vinculación contractual que une a la ejecutada con las empresas sindicadas generaría a favor del primero un crédito cierto que pudiera considerarse un bien a futuro del ejecutado en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de allanamiento y restitución del inmueble.
Se le imputa al encartado “haber despojado al denunciante del derecho de propiedad que posee respecto del inmueble. Ello habría sido cometido “mediante abuso de confianza, al excederse dolosamente de un préstamo verbal de uso temporario que le habría otorgado un anterior titular del bien, el cual permitió acceder al lugar momentáneamente y hasta su efectiva adquisición por un tercero, negándose a retirarse del lugar a pesar de la adquisición posterior por parte del aquí damnificado, quien respaldó su dominio a través de la escritura de compra celebrada ante escribano. Es decir que el acusado se encontraba en posesión del inmueble con anterioridad a que el mismo fuera adquirido por el denunciante.
Frente a ello, debe tenerse en cuenta que comete despojo aquel que mediante un acto de violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad priva la posesión, tenencia o cuasi posesión de un bien inmueble al que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que de derecho a ellos.
Por lo tanto, la conducta que origina el pedido de allanamiento no puede subsumirse en un delito de despojo si, como lo señala el propio recurrente al describir los hechos –y tal como se desprende de la comunicación con el denunciante obrante en el expediente digital- la posesión del acusado era anterior a la adquisición del inmueble por parte del denunciante.
Claramente la escritura se otorgó sin que hubiera habido una tradición efectiva del inmueble, dado que había un poseedor anterior que siguió detentándolo.
No puede haber despojo de lo que nunca se poseyó, por lo que el hecho investigado no resultaría típico. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la sociedad fiduciaria referido al incumplimiento del contrato y confirmar la resolución de grado que condenó a la empresa demandada a entregar la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) de autos en el plazo de noventa (90) días, o, en caso de que ello no fuera posible, declarar rescindido el contrato de adhesión celebrado entre las partes.
El Juez de grado responsabilizó a la demandada por “la falta de finalización de la obra y la consecuente falta de entrega de la unidad funcional”.
La demandada cuestionó que se haya tenido por incumplido el plazo de entrega estipulado en el contrato y establecido un plazo de noventa días para la entrega de la unidad.
La recurrente, insiste en que no hubo incumplimiento porque los plazos de entrega especificados en el cronograma de obra eran “estimativos” y se encontraban sujetos a distintas variables, como ser la cantidad de fiduciantes aportantes, la realidad económica, la pandemia de Covid-19, las expectativas macroeconómicas, etc.
Sin embargo, la empresa no acredita, ni intenta hacerlo, la ocurrencia de circunstancias insalvables e inevitables que justificaran los más de seis años que lleva de demora en la entrega de la unidad funcional, sino que solo se limita a transcribir definiciones del contrato de fideicomiso y a realizar afirmaciones del estilo de que el emprendimiento se trata de “un proyecto muy grande”, que “nunca se desentendió del Sr. Alfaro”, que “la parte actora fue informada veraz y completamente”, entre otras, sin explicar con claridad cuál sería la relación que tales afirmaciones tienen con lo que aquí se discute.
Mas allá de ello, el incumplimiento en el plazo de entrega surge palmario como hecho objetivo ya que, luego de un retraso de más de 6 años desde la fecha de entrega convenida, informa, al contestar la medida para mejor proveer del 14 de agosto, que la unidad funcional recién estaría en condiciones de ser transmitida a fines de 2024.
No debe perderse de vista que, cuando se trata de la adquisición de bienes inmuebles, el tiempo de adjudicación es una de las variables más importantes a considerar a la hora evaluar el negocio.
Las importantes erogaciones de dinero realizadas por el actor luego de la suscripción del contrato de adhesión al fideicomiso son consistentes con la genuina expectativa de adquirir la titularidad en el corto plazo.
Si bien el recurrente repite que en los boletines informativos comunicó los riesgos del negocio, no logra controvertir lo sostenido en la sentencia de grado respecto a que el deber de información sobre las circunstancias condicionantes de la entrega no fue debidamente satisfecho.
Ello así, corresponde rechazar los planteos de la empresa demandada tendientes a demostrar que no medió incumplimiento de su parte.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo formulado por el actor y revocar la sentencia de grado en cuanto dispone que, vencido el plazo establecido para la entrega de la unidad funcional comprometida, corresponde tener por rescindido el contrato y ordena el pago de la indemnización denominada “daño material”.
El Juez de grado hizo lugar a la demanda promovida por el actor y condenó a la sociedad fiduciaria a entregar al actor la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) de autos en el plazo de noventa (90) días, o, en caso de que ello no fuera posible, declarar rescindido el contrato de adhesión celebrado entre las partes.
El actor sostiene que los términos de la condena incentivan a la demandada a esperar noventa días para tener por rescindido el contrato y librarse de su obligación devolviendo una suma de dinero ínfima en comparación con el valor de un departamento; considera que el Juez de grado se apartó sin fundamento de su pedido de poder elegir entre la entrega del inmueble o una indemnización sustitutiva que le permitiera adquirir una propiedad de las mismas características.
En efecto, el artículo 10 bis de la Ley Nº24.240 permite al consumidor efectuar la opción que mejor se adapte a sus intereses.
Los términos de la “demanda de cumplimiento de contrato” no dejan lugar a dudas de que, entre las distintas posibilidades a las que pudo acudir ante el incumplimiento de la fecha pactada, el actor eligió la primera. Es decir, optó por exigir el cumplimiento forzado y, solo si el cumplimiento en especie fuera imposible, su equivalente dinerario. Además, claro está, del reclamo por los daños, que será analizado en los próximos considerandos.
Así pues, teniendo en cuenta la situación descripta y lo informado por la demandada respecto del estado de la unidad y los avances de la obra, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo.
En ese contexto, corresponde ordenarle a la empresa fiduciaria que adjudique y entregue la posesión la unidad funcional al actor el 30 de diciembre de 2024, como fecha límite, bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria por cada día de demora, cuyo monto será determinado en la etapa de ejecución de la sentencia.
Con el fin de evitar posibles planteos sobre el tema, cabe aclarar que, en caso de que alguna de las partes acredite fehacientemente que el cumplimiento en especie fuera imposible, se determinará, en el momento procesal oportuno y por la vía correspondiente, la indemnización sustitutiva que quepa.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte demandada, revocar la sentencia y rechazar la demanda promovida por el actor con el objeto de que se proceda a la adjudicación, entrega de la posesión y escrituración de la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) suscripto o, si ello fuere materialmente imposible se restituya el valor abonado hasta la fecha con sus correspondientes intereses.
El Juez de grado hizo lugar a la demanda; consideró que eran válidas las cláusulas sobre el carácter estimativo del plazo de entrega del inmueble y la utilización de fondos para pagos de deudas y que debían considerarse como no escritos ciertos artículos del contrato de fideicomiso, en tanto a su entender limitan excesivamente la responsabilidad del fiduciario. Ordenó al demandado que entregase la Unidad funcional en cuestión en noventa días y estableció que -en caso de incumplimiento- se tenga por rescindido el contrato y se pague al actor una indemnización en concepto de daño material más otra por daño moral y multa por daño punitivo. Asimismo extendió la responsabilidad a la empresa demandada con su patrimonio y por el patrimonio fiduciario.
Sin embargo, en el Anexo al Contrato de Adhesión suscripto por el actor se advirtió al fiduciante de ciertos riesgos propios de las inversiones inmobiliarias. Le aseguraron que
no se pueden realizar las obras en un período corto de tiempo sin afectar de modo importante la rentabilidad del proyecto.
El actor tomó conocimiento de los riesgos de mayores gastos y demoras, sobre todo aquellos derivados de la evolución de la economía local. Además, se le informó que -junto al resto de los fiduciantes inversores asumía el costo de llevar a cabo el proyecto y, entre ellos, el derivado de adquirir el terreno, pagar el endeudamiento y cancelar la hipoteca.
En particular, sobre el cronograma de obras, le fue señalado que los plazos eran estimativos y que podían modificarse si se consideraba necesario o conveniente para el desarrollo del emprendimiento. También le resaltaron que el cumplimiento de cada etapa de la obra depende de una serie de variables (condiciones económicas y financieras, la participación de suficientes fiduciantes y la disponibilidad de contratistas adecuados.
Ello así, el carácter estimativo del cronograma de obras y la multiplicidad de razones que podrían afectarlo era un hecho conocido por el actor al suscribir el contrato habiéndose confirmado la razonabilidad de este aspecto del acuerdo en la sentencia de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).