En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Es menester señalar que, en su origen, los cargos a concursarse contarían con partida presupuestaria expresamente otorgada. Tal aprobación resulta coherente con la necesidad de ampliar el servicio de salud, y que ha sido públicamente expresada por las autoridades del área (ver diarios Clarín y La Nación del día 13 de diciembre de 2007).
La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la Procuración General al contestar la demanda carece en cambio de similar respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en autos.
A la luz de lo antedicho, y tal como ha señalado por mayoría el Tribunal en casos análogos (autos “Pelacoff, Lisa Paola contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA], Expte. Nº EXP 24.784/0, resueltos por mayoría el 28 de noviembre de 2007), se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria habría contado con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación sin precisiones y mediante vagas referencias a la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta supuesta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó oportunamente con el presupuesto necesario.
Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen y detallen la ausencia de partida alegada, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria. Es que, como lo señala la doctrina, el concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-B, pág. 98). Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.
En efecto, es sabido que el perfeccionamiento del empleo público y el consecuente derecho y deber a su efectivo ejercicio nace del acto de designación.
Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección (conf. art. 43, 2º párr., CCABA). Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria.
De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento.
El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos.
La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la Administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitar y ordenar al Consejo de la Magistratura deberá abstenerse de recibir el juramento o compromiso de quien se halla ubicado en el noveno lugar del orden de mérito definitivo para cubrir el último cargo de Secretario de Juzgado del fuero. Ello, sin perjuicio de que se reciba normalmente el juramento o compromiso de los otros ocho concursantes.
De esta forma se armonizan y coordinan, por un lado, el interés público implicado en la necesidad de cubrir los cargos para la puesta en funcionamiento de los nuevos juzgados del fuero y, por el otro, la protección del eventual derecho de la amparista (doctr. art. 184, CCAyT).
El derecho invocado en sustento de la pretensión aparenta, prima facie, verosimilitud, por cuanto, en función del resultado de la entrevista personal, fue modificada la ubicación asignada a la actora en el orden de mérito provisorio —de conformidad con los puntajes que había obtenido con motivo de la evaluación de sus antecedentes y la prueba de oposición (puesto 9º)—, y los elementos incorporados al expediente en este estado preliminar del proceso resultan insuficientes para comprender el sustento de esa decisión.

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que ordene su designación como Controlador Administrativo de Faltas.
En efecto, la amparista pretende sustentar su derecho a ser designada como controladora administrativa de faltas en el orden de mérito resultante del concurso establecido por el Decreto Nº 942/2004. Sin embargo, en el referido concurso la actora se ubicó en el puesto Nº 59 del orden de mérito definitivo, mientras que el artículo 31 del referido Decreto señaló que se preveía “elaborar un listado que incluya treinta (30) titulares y veinte (20) eventuales reemplazantes”. De esta forma, los postulantes que accederían al cargo de controlador fiscal por intermedio de dicho concurso serían, en el mejor de los casos, aquellos ubicados en los primeros 50 puestos del orden de mérito definitivo, entre los que no se encuentra la accionante.
A su vez, el dictado del Decreto Nº 340/07 tiende a regularizar la situación descripta por el amparista —esto es, el ejercicio del cargo por parte de personas que no han superado para ello un procedimiento concursal—. Así, el mencionado Decreto aprobó el Reglamento de Concurso para la Selección de Controladores de Faltas y de Agentes Administrativos de Atención de Faltas Especiales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —art. 1º— y derogó el Decreto Nº 942/04 —art. 5º—.
Así las cosas, el dictado del Decreto Nº 340/07 habría despejado las dudas que planteaba la Ley Nº 2128 en cuanto al modo de designación de los controladores fiscales, en tanto esta norma parecía, en principio, admitir un proceso discrecional de designación para los controladores a tenor de lo establecido en su cláusula transitoria tercera —designación por parte de la autoridad de aplicación con acuerdo de la Legislatura—.
Es por ello que, de acuerdo con la normativa vigente en la actualidad, el acceso al cargo de controlador fiscal se halla supeditado a la previa participación exitosa en un concurso público de oposición y antecedentes, en los términos exigidos por la Constitución de la Ciudad.
En consecuencia, la existencia de un nuevo concurso convocado por el Decreto Nº 340/07 —destinado a cubrir las vacantes y los cargos ocupados transitoriamente por agentes designados en forma directa por la Administración— desplazaría la posibilidad de considerar que la amparista tiene derecho a ser designada como controladora en virtud de su anterior participación en el concurso convocado por el Decreto Nº 942/2004 que, por su parte, ya se encuentra concluido. Por el contrario, la vía actual para acceder a tales cargos consistiría en la participación en este nuevo proceso de selección (en sentido concordante, Sala II, in re “Rubio Vicente Marcos c/GCBA s/otras demandas contra la aut. Administrativa”, EXP 22888/0, sentencia del29/03/2007).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
No hay duda de que el actor, por su carácter de agente público, goza del derecho a la carrera administrativa (conf. Marienhoff, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, punto 989), que consiste en la posibilidad de progresar y ascender dentro del escalafón, el cual queda determinado en las distintas áreas de la educación por los grados jerárquicos resultantes de la planta orgánica funcional correspondiente (conf. art 9 del estatuto docente -Ordenanza Nº 40.593-).
El ascenso, aunque sea en forma interina, como en este caso, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos. Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a un docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Cabe destacar que en la contestación de la demanda, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires admitió el error en el nombramiento de la otra docente. De esta manera, teniendo en cuenta lo precedentemente establecido importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245).
Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los artículos 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe.
Además, en el ámbito del derecho administrativo el efecto de la doctrina de los actos propios debe ser necesariamente más amplio que en el derecho privado, como consecuencia de la jerarquía que se le reconoce a la doctrina entre las fuentes del derecho administrativo como derivación de un principio general del derecho (conf. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158).
De acuerdo con ello, entonces, considero que no existe óbice alguna para declarar la procedencia de la pretensión indemnizatoria del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al actor, en concepto de daño moral la suma de $ 5.000, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo.
El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil - Obligaciones. Tº I, p. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de Responsabilidad Civil, Tº I, p. 215; Mayo, Jorge, en Belluscio - Zannoni, Código Civil Comentado, Concordado y Anotado. Tº II, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p. 223, núm. 55).
Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47).
Si bien el daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material –a diferencia del daño patrimonial-, ello no significa que no pueda ser apreciado ni que no requiera acreditación alguna. Hay presunciones que emergen de determinadas situaciones que constituyen un medio de prueba indirecto del daño moral padecido (tal como he dicho en Sala II, in re “Diflorio, Mabel Elena c/ GCBA (Junta de Clasificación Docente -Secretaría de Educación) s/ Daños y Perjuicios” Expte. nº 2669, sentencia de fecha 13/05/2003).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Si bien es cierto que sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos: 114: 158, 172: 396, 295: 320), no lo es menos que también ha establecido que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar un debido resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos: 302: 1154, 304: 1459).
Procede aclarar que no existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada.
Ahora bien, en este específico caso, lo que se pretende resolver no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como preceptor durante el lapso que no desempeñó el cargo sino lo que se intenta establecer es su derecho a obtener a modo de indemnización un resarcimiento por los daños ocasionados en virtud de un error imputable a la Administración, por la indebida asignación del cargo a otra docente, lo cual implicó, -durante ese lapso-, la pérdida de su haber mensual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, reconocer al actor el derecho a una indemnización, en carácter de resarcimiento por daño moral y material sufrido equivalente al 50% de la remuneración que hubiese percibido en el cargo de preceptor, atento a que no fue designado -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje.
La Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica sobre el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que medie entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima, criterio que –a mi entender– no fue modificado por ese Tribunal en el precedente “Madorrán”.
Ahora bien, cabe destacar que el hecho de que no corresponda el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas no obsta –sin embargo– a que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo del Estado deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
En este aspecto considero que el resarcimiento peticionado por el actor encuentra una relación de causalidad adecuada y suficiente en las conductas imputables a la Administración local, esto es, el retardo injustificado en la designación en el cargo de preceptor suplente.
En cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor –y que justifica la procedencia del resarcimiento– entiendo que ello resulta evidente por la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad durante el período comprendido desde el momento que fue designada la docente 18/04/1995, hasta que el actor tomo posesión de dicho cargo 1/03/2000.
De esta forma, corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio del actor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, en una acción de amparo promovida con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el dictado de un acto administrativo de designación de la actora al cargo por el cual concursó, se plantea una situación particular que amerita ser analizada, con sustento en el principio de economía procesal que obliga a los jueces a evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios.
Surge pues, a lo largo de esta causa, que el derecho en expectativa que posee la amparista a ser designada depende -una vez concluidas las etapas concursales- de la existencia de partidas presupuestarias.
Es más, según los propios dichos de la accionada, la actora tiene derecho a que -en el supuesto de efectuarse las designaciones- la designación recaiga sobre ella ya que fue seleccionada conforme el orden de mérito.
Ahora bien, en el sub lite, las partidas han sido previstas para el presente año de conformidad a las manifestaciones vertidas en los sendos oficios contestados por la Administración.
Así pues, salvado el escollo que impidió la designación de la actora -inexistencia de partida presupuestaria-, por un lado, y por el otro, atento las propias manifestaciones del poder administrador al señalar que “...se deja constancia que dicha actuación se encuentra en pleno trámite de designación”, es dable conciliar los derechos en juego de ambas partes, mediante el dictado de una sentencia que atienda a las condiciones particulares de este caso.
En ese orden de ideas, cabe concluir que la demandada deberá expedirse en torno al trámite de designación de la actora en plazo perentorio de diez (10) días.
Ello así, dado que, como se señalara, en la presente causa, el cargo de la actora fue incluido en el presupuesto para el año 2008 cuyo vencimiento opera el 31 de diciembre de 2008. Es así que obligar a la actora a transitar nuevamente otro proceso podría traer como consecuencia que el período 2008 concluya sin que la administración se expida sobre el nombramiento, obligando a la demandante a esperar ser incluida nuevamente en el presupuesto 2009, circunstancia que obviamente atenta contra la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza a las personas el derecho a no padecer dilaciones innecesarias y a obtener una decisión judicial oportuna.

Corresponde enfatizar el deber jurídico de la autoridad competente de expresar, en forma concreta, las razones en que se sustenta la decisión administrativa (art. 7, inc. ‘e’, LPA).
Al respecto, se ha señalado que la motivación constituye una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad, y que —desde el punto de vista del particular— traduce una exigencia fundada en la protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el interesado pueda conocer efectivamente las razones que justifican el dictado del acto (esta Cámara, Sala I, in re “Atacama S.A. de Publicidad c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP nº 18529/0, resolución del 8 de marzo de 2006).
Específicamente con respecto al acto discrecional, corresponde poner de relieve que la motivación es un presupuesto básico porque si no está motivado, entonces, no es posible controlarlo. La Administración debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar. El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado; de allí que es sustancial conocer cuáles son esos motivos.
La relevancia de este recaudo de validez del acto estatal (doctr. art. 14, inc. ‘b’, LPA) se acrecienta en el caso en la medida que aquél significó alterar el orden de mérito resultante de las etapas previas del procedimiento, de forma tal que una participante —cuya ubicación en el orden de mérito provisorio le permitía, eventualmente, ser designada— resultó excluida del concurso; y, paralelamente, fue incluido en el orden de mérito definitivo un postulante que registraba un puntaje menor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene el dictado del acto administrativo que haga efectivo su nombramiento en el cargo concursado de médico interino de guardia de terapia intensiva en el Hospital Público.
En este sentido, debe destacarse que el informe administrativo ponderó el lugar obtenido por el actor en el marco del proceso de selección interna para la cobertura de tres cargos de Especialista en la Guardia Médica (Terapia Intensiva) para el Hospital, la facultad conjunta para realizar designaciones en el área de salud de los titulares de los Ministerios de Salud y de Hacienda y, finalmente, la inclusión de la propuesta de designación del actor en el proyecto de presupuesto del Ministerio de Salud para el año 2008 para su tratamiento y aprobación por la Legislatura. Asimismo, corresponde poner de resalto que, como consecuencia de este trámite, la resolución administrativa, al designar al actor en el cargo aludido, dio cuenta de la intervención y conformidad de las áreas pertinentes; a saber: el Consejo Asesor Técnico Administrativo y la Dirección General de Desarrollo y Capacitación de Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud.
De este modo, a partir de la situación acreditada con el informe, que da cuenta de la inclusión presupuestaria de la propuesta de designación del actor, del dictado de la resolución conjunta, que efectivizó ese nombramiento, así como las constancias adjuntadas por las dependencias pertinentes de los Ministerios de Hacienda y de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que señalaron la existencia de previsión presupuestaria y, en orden a ello, el mantenimiento de la designación del actor en el cargo concursado, no puede sino concluirse que, en rigor, el único óbice opuesto por la demandada a la procedencia de la acción pierde toda entidad frente a las constancias existentes en autos, en tanto demuestran que la invocada ausencia de posibilidades presupuestarias para hacer frente a la designación del actor no es tal.
En suma, admitir los argumentos esgrimidos por la apelante importaría, frente al actual estado del trámite, consagrar una solución puramente formal y absolutamente contradictoria con las probanzas existentes en autos.

Conforme lo expuesto por la doctrina impuesta en la causa “Pelacoff”, cabe señalar que el hecho de que se integre la nómina de ganadores de un concurso, no posee un derecho puntual a ser nombrada, sino una expectativa de ser tenida en cuenta cuando se disponga materialmente la asignación del cargo. En tal sentido, cabe sostener que las necesidades específicas que dan pie a una convocatoria para un número de cargos determinado, bien pueden variar con el transcurso del tiempo, implicando, en la medida de su justificación adecuada, una modificación en la demanda de su cobertura. Por lo tanto, aún cuando escueta, la motivación brindada en el acto impugnado luce ajustada a las potestades administrativas.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues la motivación brindada por la Resolución Administrativa como justificante del hecho de que la accionante, habiendo obtenido el puesto 11º en el orden de méritos, no sea incorporada a las filas de la Administración, resulta falsa, en tanto expresa necesidades de servicio que no se condicen con los recursos humanos fácticamente desplegados para dar cobertura a la Dirección de Medicina del Trabajo, en lo que hace a su planta de profesionales psicólogos. Ello dado que el número resulta ser mayor a aquel que operara como límite para las pretensiones de la amparista. Así las cosas, el acto atacado presenta un claro vicio en la motivación que, en tanto requisito esencial (art. 7º, inc. e, dto. 1510/97), conduce a su nulidad absoluta.
Si bien existe un margen de discrecionalidad dentro del cual el poder ejecutivo puede establecer un orden de necesidades y prioridades en la gestión de sus labores, ello no implica la posibilidad de prescindir de las requisitorias legales a la hora de instrumentar sus facultades.
Las razones de servicios opuestas por la Administración a la actora, si bien pueden cuestionarse en punto a considerar si, como dice la normativa procedimental, expresaron acabadamente las “…razones que inducen a emitir el acto…” en el sentido en que se lo hace, pueden incluso ser toleradas frente al ejercicio facultativo que posee, respecto de la necesidades de cobertura de su planta de personal. Pero en este caso no es sólo su laconismo lo que afecta al acto impugnado. Éste prescribe una cantidad (diez profesionales) que no se condice con el número que, bajo la explicitación de las mismas razones, pero por otra vía normativa, efectivamente fue asignado a la Dirección ya mencionada. Esta contradicción es la que torna en, como se dijo, falsa la motivación y, por ende, nula la resolución cuya inconstitucionalidad la accionante propone.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se ordene su designación como agente de la planta permanente del Hospital Público.
Cabe señalar que los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pelacoff, Lisa Paola c/GCBA y otros s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte 5860 (07/07//2008), resultan aplicables al "sub examine". Allí, en referencia a lo que aquí interesa resolver, se dijo: “La posibilidad de que los jueces efectúen la designación de una agente del poder Ejecutivo; o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar... vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA)... No estamos en presencia de una omisión material de la Administración en satisfacer una prestación legal o reglamentariamente establecida que los jueces pueden ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisión forma (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo” (del voto del Dr. Julio Maier).
Concretamente con relación al acto agregó “…el contenido de ese acto, en las condiciones que presenta en el supuesto de autos, no puede ser fijado por el Poder Judicial. Y ello, porque el inciso 9º del artículo 104 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la Administración...A lo dicho se agrega… que la actora carece de toda posición jurídica consolidada respecto del cargo al que aspira... Aquí la única posición consolidada de la concursante se identifica exclusivamente con su derecho a la conclusión del procedimiento y, por consiguiente, al dictado del acto administrativo que disponga el cierre del trámite de selección” (del voto de la Dra. Alicia Ruiz). En esa misma línea de pensamiento, se indicó que “...cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado,... no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial” (del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora y le reconoció la suma de $ 6.000.- en concepto de daño moral por haberla excluido la Administración del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores / auditores tributarios en el concurso público celebrado.
La actora se agravia por considerar que la indemnización otorgada por la Jueza de primera instancia “no comprende la magnitud de los padecimientos, molestias, angustias que lesionan las afecciones de la víctima producidas por la conducta ilegítima de la Administración”.
En efecto, el hecho de que la reparación no pueda ser perfecta no implica, empero, que no deba existir reparación alguna o que ella deba limitarse al daño patrimonial. Sin embargo, al no existir criterios exactos para establecer el monto indemnizatorio, debe recurrirse a la valoración “prudente y equitativa” del juez, que debe atender a las circunstancias del caso y a pautas socialmente aceptadas (Orgaz, A., El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, p.209) o a “pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio” (Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 9na ed., p. 247). En este orden de cosas, entiendo que el principal control de razonabilidad de las decisiones judiciales es su adecuación a la propia práctica judicial. Por lo tanto, cuando se impugna el monto indemnizatorio debería procurarse, en cuanto sea posible, invocar casos relevantemente análogos en que la estimación del daño haya sido sustancialmente distinta, a los fines de probar que no se ha seguido, en el caso, la práctica judicial.
Sin embargo, en el caso, la actora se limita a sostener que el monto es insuficiente y a realizar afirmaciones generales sobre la naturaleza del daño moral. Por otro lado, no se advierte que exista un apartamiento sustancial de la práctica judicial por parte de la Jueza de primera instancia, ni que concurran circunstancias especiales que lo justifiquen.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la indemnización por daños y perjuicios con más sus intereses, por haber excluido a la actora del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
Ello así, porque los intereses moratorios son accesorios al capital reclamado. Ello así porque su finalidad es resarcir al acreedor los daños que sufre como consecuencia del retardo o demora del deudor en cumplir con su obligación de pagar a aquél una suma de dinero (conf. art. 622, CC).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
Ello así, porque el principio, en materia de indemnización, es que la reparación debe ser integral. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los intereses moratorios compensan al acreedor por la indisponibilidad del capital y por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda durante el transcurso de la mora. En consecuencia, la reparación de, por ejemplo, las ganancias esperadas no percibidas, no sería integral si no tuviese en cuenta estos dos aspectos. No se trata aquí de compensar un rubro cuya indemnización no fue solicitada sino de compensar adecuadamente aquéllos cuya indemnización sí lo fue. En este orden de ideas, si se admite que la reparación de un daño cuya indemnización se pretende no sería integral si no incluyera los correspondientes intereses, y el principio es que la reparación debe ser integral, ha de concluirse que el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, corresponde señalar que si la pretensión de que se abonen los intereses puede razonablemente considerarse implícita en el reclamo del capital, entonces, en principio, el juez no violaría el principio de congruencia al pronunciarse sobre aquéllos y, por lo tanto, nada obstaría a su procedencia.
En este sentido, se ha señalado que “no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia frente al principio dispositivo”, LL, 20/06/2007, p. 1)
Esta afirmación es, creo, fundamentalmente correcta. Sin embargo, deben realizarse algunas aclaraciones de importancia.
El principio de congruencia tiene como propósito que sean las partes quienes determinen las cuestiones sobre las que habrá de pronunciarse el juez. Los individuos tienen derecho a dirimir sus controversias ante un tribunal que las resuelva aplicando el ordenamiento jurídico pero, en principio, no están obligados a hacerlo. Quizás consideren que ciertas controversias o que ciertos aspectos de sus controversias son susceptibles de ser resueltas mejor, todas las cosas consideradas, por otras vías. El juez tiene el deber de no pronunciarse respecto a estas controversias o aspectos de las controversias que no fueron sometidos voluntariamente a su decisión.
No creo que exista, respecto a este propósito, ninguna tensión con la solución que aquí se propugna. El carácter implícito de la pretensión no excluye su carácter voluntario sino que, por el contrario, lo presupone. En este sentido, sostener que el carácter implícito obsta a la procedencia de una pretensión, implicaría que el juez debe abstenerse de pronunciarse sobre puntos que, voluntaria aunque implícitamente, habían sido sometidos a su decisión.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, corresponde señalar que si la pretensión de que se abonen los intereses puede razonablemente considerarse implícita en el reclamo del capital, entonces, en principio, el juez no violaría el principio de congruencia al pronunciarse sobre aquéllos y, por lo tanto, nada obstaría a su procedencia.
En este sentido, se ha señalado que “no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia frente al principio dispositivo”, LL, 20/06/2007, p. 1)
Esta afirmación es, creo, fundamentalmente correcta. Sin embargo, deben realizarse algunas aclaraciones de importancia.
Ahora bien, un propósito justificatorio del principio de congruencia es garantizar el derecho de defensa del demandado. En este sentido, éste debe tener la adecuada y oportuna posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia o no de las pretensiones del demandante. Si una pretensión no es incluida en la demanda, entonces, el demandado no puede pronunciarse a su respecto. Por lo tanto, si el juez hace lugar a pretensiones que no fueron incluidas en la demanda, ello implicaría una violación del derecho de defensa del demandado, en tanto sería condenado sin haber tenido la oportunidad de discutir si la condena era o no procedente.
Teniendo en cuenta este propósito del principio de congruencia no puede sostenerse, sin más, la regla de que si una pretensión está implícita en la demanda, entonces el pronunciamiento judicial al respecto no vulnera el principio de congruencia. Es necesario, además, que el carácter implícito de la pretensión no afecte el derecho de defensa del demandado, lo que no puede excluirse "a priori". Sin embargo, en el presente caso ello no ocurrió.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
En este sentido, el argumento es que el derecho de defensa del demandado y, por lo tanto, el principio de congruencia, no pueden considerarse violados por el hecho de que este Tribunal se expida acerca de los intereses implícitamente pretendidos, por dos razones: a) primero, porque no se expresaron ni se advierten defensas o pruebas de las que el demandado podría haberse valido de haber sido explícita la pretensión; y b) segundo, porque el demandado, en su contestación de agravios, no se opuso a la procedencia de la pretensión implícita en el escrito de demanda y explicitada en esta segunda instancia.
En el mismo orden de ideas, en una serie de precedentes en los que el reclamo de intereses no era explícito o no era lo suficientemente claro, los jueces Maier, Lozano y Casás sostuvieron que si la interpretación según la cual la demanda era comprensiva de los intereses no era absurda o arbitraria, entonces, no podía considerarse vulnerado el derecho de defensa ni el principio de congruencia (v. TSJ, Expte. Nº 5800/08, Fungeiro, sentencia del 20/08/2008; TSJ, Expte. Nº 5904/08, Nicastro, sentencia del 08/10/2008; TSJ, Expte. Nº 6185/08, Kosovel, sentencia del 29/04/2009; TSJ, Expte. Nº 6367/08, Roisenvitz, sentencia del 30/07/2009; TSJ, Expte. Nº 6484/09, Maratea, sentencia del 20/10/2009; TSJ, Expte. Nº 6581/08, Gadea, sentencia del 29/10/2009; entre otros).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar la suma a $ 20.000.- en concepto de daño moral a la actora, por haberla excluido la Administración del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
Ahora bien, en cuanto a la suma dada en concepto de daño moral, se ha expresado que “a los fines de la fijación del "quantum" del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la edad de la víctima, la entidad del sufrimiento causado y que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste” (cf. Fallos 321:1117, en el mismo sentido Fallos 330:563; 329:4944;326:847; 325:1156; entre muchos otros).
La ilegítima exclusión de la actora del orden de mérito definitivo, fue fuente de aflicciones espirituales que justifican el resarcimiento por la sola configuración del hecho dañoso, así como por la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del "quantum" deben tenerse en cuenta las pautas mencionadas en el párrafo precedente (cf. Fallos 332:552). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto no incluyó el pago de intereses en la condena contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios sufridos por la actora, por haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En cuanto a la procedencia de los intereses cabe señalar que, como regla, “el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos: 310:2709)” (cf. TSJ, voto de Ana María Conde en “Pereyra Loizaga, Nidia Angélica c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 24/11/04).
En ese mismo sentido, para denegar la procedencia de los intereses no solicitados en el tiempo procesal oportuno, los jueces Muñoz, Casás y Conde, sostuvieron que: “La decisión debe alcanzar este límite porque de lo contrario se estarían violando los principios dispositivo y de congruencia. El primero, impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el tema de la decisión. El Tribunal debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas, e incurriría en incongruencia si al fallar se apartara de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, pues estaría afectando seriamente el derecho de defensa (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. I, Nociones Generales, Segunda Edición, pág. 258, ap. E a, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975) (cf. Tribunal Superior de Justicia, Expte. nº 50/99 “Partido Justicialista y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [Legislatura]”, sentencia del 14/07/99).
Ello así, y toda vez que la actora no solicitó el pago de intereses de la deuda reclamada en su escrito de inicio, no es posible condenar al demandado a su pago. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener la indemnización por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó y otorgar la suma de $20.000 en concepto de daño moral.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (esta Sala, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación -pues opera "in re ipsa loquitur"- comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de reducir “por razones de servicio” la cantidad de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso en estudio, y en forma prácticamente simultánea incorporar a otros profesionales que figuraban en el orden de mérito del procedimiento de selección aludido en peor posición que la actora, no resultó ajustada a derecho.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la existencia de un obrar ilegítimo por parte de la Administración, puede darse por demostrado -producto de la indebida postergación que significó para el accionante la forma en que procedió el Gobierno local- la configuración de una aflicción espiritual que debe ser resarcida, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, y reconocer la suma de $25.000 en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos en virtud del rechazo de su designación como psicólogo en el concurso de cargos que se postuló.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (esta Sala, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación -pues opera "in re ipsa loquitur"- comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de reducir “por razones de servicio” la cantidad de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso en estudio, y en forma prácticamente simultánea incorporar a otros profesionales que figuraban en el orden de mérito del procedimiento de selección aludido en peor posición que la actora, no resultó ajustada a derecho.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la existencia de un obrar ilegítimo por parte del demandado, puede darse por demostrado -producto de la exclusión que significó para el accionante la forma en que procedió el GCBA- la configuración de una aflicción espiritual que debe ser resarcida, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, se encuentra debidamente acreditado que el demandado incurrió en un accionar ilícito al reducir por “razones de servicio” la cantidad de designaciones que ofreció en oportunidad de convocar a concurso, para luego nombrar por otra vía a 4 profesionales que también habían participado del procedimiento de selección aludido y quedaron relegados por detrás de la actora en el orden de mérito definitivo.
Conforme se puede apreciar de las constancias acercadas a la causa, la postura adoptada por el demandado no solo le importó a la actora una demora injustificada en la designación que por derecho le correspondía, sino que también la obligó a iniciar distintos procedimientos para lograr su concreción.
Así, la recurrente debió solicitar su nombramiento en sede administrativa -interpelación ésta que no tuvo respuesta sino hasta después de resuelta la acción de amparo por mora que tramitó ante este fuero-; para luego peticionar judicialmente la nulidad del acto mediante el cual se denegó tal requisitoria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, conforme se desprende de autos, el demandado recién designó a la actora como psicóloga en el cargo que había concursado transcurridos poco más de 3 años desde que hiciese caso omiso a la solicitud de designación cursada por la actora y nombrase a otros individuos que se encontraban detrás de ella en el orden de mérito definitivo.
En este contexto, resulta lógico asumir que la conducta adoptada por el Gobierno demandado provocó un sufrimiento espiritual en la actora que merece ser resarcido.
En particular, en el caso, cabe considerar las expectativas legítimas de la actora para acceder al cargo en cuestión y la totalidad de la actividad que debió desplegar en sede administrativa y judicial a los efectos de que se reconociera su derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar de no innovar solicitada por el actor, a fin que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspender el dictado del acto administrativo tendiente a hacer efectiva la designación de vacantes conforme el orden de mérito elaborada por la Comisión de Registro y Evaluación de Antecedentes Profesionales –COREAP-, en el marco del concurso para cubrir 13 cargos de Supervisor de Educación Media.
El actor sostuvo que al asignar los puntajes a los distintos concursantes, en el orden de merito en cuestión, la COREAP no siguió la forma prevista por la normativa vigente para efectuar los cálculos, toda vez que en lugar de promediar las calificaciones obtenidas en las tres categorías (prueba escrita y prueba oral por un lado, y luego, con su resultado, promediarla con el puntaje asignado al curso de ascenso) procedió a sumarlas. Señaló que esa circunstancia lo coloco en la posición N° 14, excluyéndolo de la titularización del cargo, dado que solo había trece vacantes disponibles.
Ahora bien, de las pautas que surgen de los artículos 26 y 28 del Estatuto Docente -Ordenanza N° 40593, modificado por el artículo 18 de la Ley N° 4.109- y de su norma reglamentaria –Decreto N° 516/2013-, no es posible derivar, al menos en el limitado marco de análisis que admite la tutela preventiva, que el orden de merito definitivo en los concursos docentes deba ajustarse al criterio que postula el actor.
Por otra parte, no se ha logrado comprobar a esta altura del proceso que el puntaje obtenido por el actor valorado a la luz de la normativa aplicable habría redundado en una mejor posición que la que le fue asignada. Dicho de otro modo, el amparista no ha logrado demostrar el perjuicio que “prima facie” le habría irrogado el proceder de la demandada.
Por tales motivos, el planteo del actor no permite acreditar que el derecho por el invocado resulte verosímil, todo lo cual torna inoficioso el examen del requisito concerniente al peligro en la demora.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo iniciada por el actor a fin de impugnar la decisión de la Junta Calificadora de la Policía de la Ciudad que, en el marco del proceso de ascensos 2020, lo calificó como “no apto”, y la Resolución Administrativa mediante la cual el Jefe de Policía dispuso los ascensos -con sustento en las calificaciones y orden de mérito otorgadas por la mentada Junta- y no lo incluyó.
En efecto, lo que discute el actor -sin haber impugnado la validez de la normativa comprometida- es la potestad conferida y ejercida por la Junta Calificadora en el marco de la Resolución que impugna.
Sin embargo, las objeciones formuladas reflejan la discrepancia del demandante sin acreditar la vulneración del procedimiento ni la finalidad impuesta por el ordenamiento aplicable –Ley Nº 5.688, Decreto Nº 234/2017 y Resolución Nº 523/MJYSGC/2020-.
A ese respecto, basta señalar que la cantidad de aspirantes superaba en más de 600 al número de vacantes disponibles (268) y, por tanto, la ubicación en el orden de mérito no basta para dar por acreditado -frente al universo de aspirantes- el desconocimiento de las condiciones favorables del actor ni para desestimar el peso que pudo otorgarse a sus antecedentes disciplinarios.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo iniciada por el actor a fin de impugnar la decisión de la Junta Calificadora de la Policía de la Ciudad que, en el marco del proceso de ascensos 2020, lo calificó como “no apto”, y la Resolución Administrativa mediante la cual el Jefe de Policía dispuso los ascensos -con sustento en las calificaciones y orden de mérito otorgadas por la mentada Junta- y no lo incluyó.
En supuestos como el que nos ocupa, la motivación del acto que dispone ascensos presenta características que, en función del régimen normativo aplicable, remite a una valoración técnica del conjunto de recaudos reglados previstos por esa regulación.
A su turno, para cuestionarla no basta requerir precisiones sino que resultaría imprescindible acreditar el apartamiento de los recaudos propios del procedimiento de ascensos.
La motivación no puede ser otra que la contemplada en la normativa (vgr. antigüedad en el cargo, títulos requeridos, aprobación de los cursos respectivos, la aptitud profesional y psicofísica necesaria, etc.) luego la valoración de ellos derivada de la comparación entre los aspirantes resulta una potestad atribuida a la Junta de Calificaciones cuya validez subsiste en tanto no se alegue y pruebe un apartamiento de los recaudos legales exigibles para disponer los ascensos otorgados.
Ahora bien, los elementos aportados en autos impiden dar por acreditado que la exclusión del actor o, correlativamente, los ascensos conferidos vulneren el marco legal que los regula.
Vale recordar que se calificó al actor como “no apto” y se lo colocó en el puesto 741 del orden de mérito. Ello, según “observaciones”, en virtud de lo previsto en los artículos 23 inciso b) y 11 inciso g) del anexo II del Decreto Nº 234/2017.
A su turno, y en base a diversos reclamos de los agentes (incluido el actor), la Junta de Calificación ratificó la calificación otorgada al accionante, decidiéndolo de ese modo “…de conformidad a lo estatuido en los Artículos 15, 23 Inc. b), y 11 Inc. g), todos ellos del Anexo II, Decreto 234/17.-”.
Ello así, la Junta efectuó una valoración de diversos factores y no únicamente -como parecería entender el actor- una verificación formal en torno al cumplimiento de las condiciones previstas en los artículos 145 y 146 de la Ley Nº 5.688 y en el 11 del anexo II del Decreto Nº 234/2017.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo iniciada por el actor a fin de impugnar la decisión de la Junta Calificadora de la Policía de la Ciudad que, en el marco del proceso de ascensos 2020, lo calificó como “no apto”, y la Resolución Administrativa mediante la cual el Jefe de Policía dispuso los ascensos -con sustento en las calificaciones y orden de mérito otorgadas por la mentada Junta- y no lo incluyó.
En efecto, no se ha acreditado que la autoridad administrativa hubiera omitido los antecedentes de signo positivo que poseería el actor, ni privilegiado ilegítimamente uno u otros valores en función de las características del plantel de aspirantes y las necesidades institucionales con apoyo en una potestad atribuida normativamente que no fue cuestionada por el actor.
Así, no puede soslayarse que se requerían 4 años de “servicio efectivo” en el grado de Oficial 1º -“al 31 de diciembre del año en que se inicia la selección”- para ascender al cargo pretendido por el actor (v. art. 12 del anexo II del Decreto Nº 234/2017 y art. 3º del anexo de la Resolución Nº 523/MJYSGC/2020) y que, conforme surge de su legajo, el actor habría sido promovido al cargo que ostenta en el año 2017 y el concurso se inició en el año 2020. Aspecto que no cabe presumir excluido de la valoración formulada por la Junta.
Por último, en sintonía con la interpretación armónica de las diversas potestades contempladas en la regulación comprometida, cabe destacar que sólo habrían sido considerados “aptos” para el ascenso aquellos agentes necesarios para cubrir el número de vacantes disponibles; esto es, 286 personas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de grado que dispuso que el interinato de la actora había cesado de pleno derecho.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La actora cuestiona el curso del trámite administrativo respecto al concurso abierto convocado para el ingreso a la carrera profesional de seis (6) cargos de profesionales de guardia bioquímicos en un Hospital de esta Ciudad. Manifestó que en el marco de la emergencia sanitaria decretada con motivo del COVID-19 fue designada como profesional de guardia bioquímica asistente adjunto del mentado nosocomio, con una jornada laboral de 30 horas semanales, y con carácter de interina hasta la provisión definitiva titular por concurso público.
En la sentencia de grado se destacó que, a tenor de lo dispuesto en la Ley Nº6035 —que rige la Carrera de Profesionales de la Salud— el ingreso a la carrera profesional se realiza por concurso público abierto (artículos 2 y 97) y que, si bien el personal suplente goza de los mismos derechos y está sujeto a los mismos deberes que el personal titular, no goza de estabilidad en el empleo (artículo 110).
Así, entendió la Magistrada que “al haber finalizado y avalado el orden de mérito establecido en el marco del concurso en cuestión, podía concluirse "prima facie" que el interinato de la actora había cesado de pleno derecho”.
En efecto, los agravios de la actora no constituyen una crítica concreta y razonada de la resolución de grado, toda vez que no se hacen cargo de rebatir las razones expuestas por la Jueza de grado para desestimar la cautelar, quien tuvo en especial consideración que el carácter transitorio de su designación privaba a la agente del derecho a proclamar la estabilidad de la función que desempeñaba previo al llamado a concurso.
Por otro lado, tampoco presenta argumentos sólidos para cuestionar que los postulantes seleccionados por las autoridades del hospital a partir del orden de mérito elaborado por el jurado habían obtenido mayores puntajes que la actora en las etapas de antecedentes, entrevista y examen.