En el marco de un concurso de cargos, modificar las reglas del juego en favor de uno de los concursantes, aún como medida cautelar, dispensándolo de su deber de asistir a cada una de las etapas del mismo, tiene implicancias necesarias sobre sus competidores quienes hubieran merecido alguna mínima consideración. Ello dado que las circunstancias personales de un concursante no pueden transformarse en el epicentro de la marcha de un procedimiento en el que la igualdad y la transparencia también deberían ser resguardadas.
En consecuencia, no es razonable supeditar la suerte de todo un procedimiento de selección de magistrados a circunstancias tales como, verbigracia, la evolución favorable de la salud de uno de los concursantes. Ello así dado que el objetivo de salvaguardar el derecho de un particular implicaría establecer una absoluta prohibición al resto de los competidores que se encuentren en condiciones de participar en el mismo.

Escaso favor le haría a la justicia de la Ciudad que el Consejo de la Magistratura, órgano de selección, o, peor aún, magistrados o funcionarios de sus actuales tribunales “fomentaran” o simplemente “soportaran” algún tipo de privilegio para sus integrantes en materia concursal.
La consideración del interés público en juego en el caso de los concursos de cargos -no sólo por la importancia que reviste para la comunidad la regular selección de sus magistrados sino también y preponderantemente, por la preservación de la transparencia en el procedimiento- hace necesaria una especial prudencia en la apreciación de los recaudos para dictar medidas que afecten su regularidad.

La exigencia de asistencia a las distintas etapas de un concurso de cargos impuesta por la normativa que reglamenta dicha convocatoria no altera derechos consagrados constitucionalmente. Ello por cuanto el derecho de participar de un concurso en un marco de estricta regularidad del procedimiento no puede ser asimilado con sensatez al derecho a concursar aún omitiendo las reglas vigentes. En procedimientos de esta clase la concurrencia es sumamente relevante, pero no lo es menos la igualdad, la transparencia y la estabilidad de las reglas. En todo caso, el mantenimiento de ciertas normas que no resultan manifiestamente irrazonables o ilegítimas es una forma de respetar no sólo la igualdad, sino también la previsibilidad.

En el caso, el reglamento del concurso de selección de jueces establece que la ausencia de un postulante a la prueba escrita implica su exclusión automática. La norma no hace distinciones respecto a las razones de tal ausencia, su carácter voluntario o involuntario, o su posible atendibilidad. Nada de eso. Sólo se prevé que la ausencia implica la exclusión automática, y variadas razones pueden ser argüidas para avalar tan habitual recaudo procedimental. Suspender la prueba para que los efectos de la falta de comparencia no se produzcan se presenta como una decisión desmesurada. El recaudo implementado no importa prima facie un impedimento particular o discriminatorio, sino una condición razonable de carácter general, impuesta habitualmente en procedimientos de este tipo y aplicable al conjunto de participantes en forma igualitaria. Por lo demás no implica una condición elitista o autoritaria, ni carente de relación con la seriedad que implica un concurso de selección de magistrados.

En materia de concursos de magistrados, la relevancia de precisión de las "reglas claras de juego" a las que deben atenerse las personas, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, se aprecia cuando se tiene presente el fin último al que se endereza el proceso concursal: seleccionar los mejores candidatos para ocupar cargos en la magistratura de la Ciudad.
En efecto, si tal elevada función fue otorgada por los constituyentes a un órgano como el Consejo de la Magistratura, dotado de una plural integración a fin de conciliar un razonable equilibrio entre los representantes populares, del Poder Judicial, del ámbito profesional y académico; si se le encomendó seleccionar candidatos (art. 116 de la Constitución local) con base en la idoneidad científica y ética y sin pautas discriminatorias ni exclusiones ilegítimas, la transparencia del sistema destinado a superar la crisis del Poder judicial, a recuperar la confianza del ciudadano en los magistrados y a permitir la participación de la sociedad en el proceso de toma de trascendentes decisiones de gobierno de la cosa pública, como es la designación de cada juez de la Ciudad (ver doc. de Fayt, en “Recurso de hecho deducido por Gustavo Carranza Latrubesse en la causa Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo", del 23/05/06) no se concilia en modo alguno con la posibilidad de tomar medidas intempestivas que tiñen de parcialidad las reglas de selección de candidatos. Decisiones como esa podrían frustrar una magnífica oportunidad para que el Consejo de la Magistratura pueda cumplir fielmente con el preciso e indeclinable mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas que resulte honesto, limpio y riguroso.

El derecho que tiene un particular a participar regularmente de un concurso de cargos básicamente refiere al deber de no injerencia del Consejo de la Magistratura, quien debe garantizar esa participación de acuerdo a reglas preestablecidas, pero en modo alguno podría implicar una garantía de que el procedimiento quede supeditado a las coyunturales posibilidades del postulante de estar presente en las diferentes etapas del mismo.
El derecho a participar del procedimiento concursal consiste simplemente en la permisión de hacerlo, así como en la de omitirlo, de acuerdo a reglas prefijadas y conocidas, pero no incluye en tanto tal, ningún aseguramiento a través de normas y derechos que protejan a los participantes de los avatares personales que puedan impedirle la concurrencia a los examenes. Un derecho con ese alcance no tiene sustento normativo alguno, y sería tanto como un reaseguro contra toda contingencia que evidentemente no puede ser exigido razonablemente a ningún órgano del Estado.
Es que no es posible inferir una regla que obligue a evaluar las posibilidades individuales de cada concursante, menos aún la de hacerlo sólo respecto de algunos participantes. Una decisión como esa torna impracticable la prosecución de un procedimiento regular, ya que nadie sabría a que reglas atenerse, ni el Consejo de la Magistratura, ni los concursantes, quienes al amparo de la garantía de igualdad podrían abrigar la esperanza de que cada uno de sus más que habituales y atendibles problemas e impedimentos personales pudieran ser superados mediante un cambio permanente de las reglas de juego. No es posible prescindir de que la obligación del Consejo de garantizar la máxima concurrencia en el procedimiento tropieza con los límites naturales que resultan de las posibilidades y voluntades de cada participante, de la confluencia de las pretensiones de varios titulares de derechos fundamentales y de tomar en cuenta otros intereses relevantes de la comunidad (respecto al derecho fundamental como un todo, ver Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 240 y sgts, y especialmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán citada en nota 205, CEPC, Madrid, 2002).

En el precedente “Kuzis Fernando c/GCBA s/Amparo”, Expte: EXP 12987/0, 23/12/04, se señaló que no es posible afirmar, sin hipocresía, que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio, cuando éste no se encuentre adaptado.
En el caso, el participante en un concurso de magistrados, no solicitó al Consejo de la Magistratura que considerase especialmente su situación de haber sufrido una intervención quirúrgica en una de sus piernas, para por ejemplo, tomar el examen en una planta baja, o facilitar el arribo de una silla de ruedas, o cualquier otra medida encaminada a considerar su estado particular. En este sentido, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas. Por el contrario, el Consejo de la Magistratura intentó poner a disposición del postulante al cargo medidas especiales para garantizar su traslado al examen, ofreciendo una ambulancia y espacios adecuados. Pero el concursante, sin dar mayores razones, desechó el ofrecimiento, impidiendo que tales posibilidades pudieran ser evaluadas por el tribunal.
En síntesis, no se advierte en el caso, en esta etapa preliminar, una transgresión nítida o grave del ordenamiento jurídico ni, en particular, que la convocatoria a examen efectuada implique una violación de las disposiciones y principios que rigen el procedimiento de selección de magistrados que justifique la concesión de una medida cautelar tendiente a que se suspenda la convocatoria al concurso.

La suspensión del acto administrativo requiere un juicio ponderativo por definición. Su procedencia o improcedencia debe determinarse, en cada caso, en relación con el interés público puesto de manifiesto por la autoridad administrativa. El propio Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé la posibilidad de que la autoridad administrativa correspondiente pueda solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público
Desde el momento de sanción de la Ley Nº 7 (5/3/98) que en su artículo 48 estableció que “La justicia en lo contencioso administrativo y tributario está integrada por quince (15) juzgados que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado” han transcurrido más de ocho años, sin que a la fecha se hayan constituido tres de los juzgados legalmente previstos. Tomando en cuenta el tiempo ya trascurrido desde sanción de la mencionada ley, es claro que se encuentra gravemente afectado el interés público comprometido en la designación de los magistrados.
En ese sentido, en el caso, la suspensión del concurso de magistrados establecido para cubrir dichos cargos con motivo de la petición efectuada por uno de los postulantes -fundada en los problemas de salud que le impidieron concurrir al examen- y el tiempo insumido en la tramitación de la causa que éste inició con ese objeto, han satisfecho sustancialmente su petición cautelar. Por ello, la medida concedida sólo habrá de ser revocada en cuanto extiende sus efectos hasta tanto el concursante “obtenga su alta médica definitiva”. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El mecanismo del concurso como requisito para el acceso y la promoción en la función pública es un imperativo constitucional (art. 43, segundo párrafo, CCABA), por lo que las medidas tendientes a obtener su efectivo cumplimiento sólo deben limitarse en la medida en que ello se encuentre debidamente justificado y se esgrima un interés concreto que justifique la intervención del juzgador en ese sentido.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de lo actuado en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, con fundamento en que la actora calificó de arbitrario el criterio de evaluación empleado por el jurado examinador.
Sobre lo relativo a los criterios de evaluación y las calificaciones otorgadas, no se advierte un accionar que provoque efectos jurídicos lesivos, sin perjuicio de lo que –eventualmente- pueda decidirse una vez que el órgano competente se expida en forma definitiva en cuanto al derecho pretendido por la actora. En efecto, la actora ataca el criterio de evaluación implementado por el jurado, y consecuentemente la evaluación realizada. Pero tales pretensiones desde su misma proposición se manifiestan inequívocamente prematuras; por lo demás, ha sido la propia actora quien siguió los carrilles previstos en el marco del concurso. Es claro que mal puede hablarse de lesión de derechos cuando no ha sido expresada la voluntad de la administración.
En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y 2º de la Ley Nº 2.145 corresponde confirmar la decisión adoptada en la instancia anterior en lo relativo al rechazo de la acción para cuestionar el criterio de calificación empleado.

En el caso, no es nula la resolución del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, que encomendó un nuevo sorteo para cubrir la vacante producida en el jurado examinador en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
El artículo 6 del Reglamento de Concursos de Secretarios(Resolución Nº 298/01) establece que "los suplentes reemplazan a los titulares cuando se acepte la excusación o renuncia, y cuando mediare impedimento o incapacidad sobreviniente. La sustitución es resuelta por el Plenario y notificada a los concursantes mediante edicto que se publica por un (1) día en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires"
La actora no fundamenta cuál es el agravio que le habría causado el hecho de que se mantenga a un miembro del jurado en la calidad de jurado suplente de un titular que aceptó el cargo y que el Consejo haya procedido a desinsacular a un nuevo jurado ante la renuncia de otro jurado titular.
Afirma el Consejo de la Magistratura que el jurado a que se refiere la actora fue designado en calidad de suplente de un titular distinto al que renunció y que por ello se procedió a desinsacular a un nuevo miembro.
De acuerdo al examen efectuado, y sin perjuicio de que asiste razón al juez a quo cuando pone de manifiesto que la resolución no habría sido publicada, el procedimiento seguido por la demandada se presenta como ajustado a las reglas y principios aplicables. Sin embargo, no se justifica declarar la nulidad de una resolución dictada seis meses antes de iniciada esta acción, pues el punto central en el caso es la ausencia de consideración de que la actora, al tomar conocimiento de la integración del jurado, no haya esbozado a su respecto causal de recusación alguna. A lo que se agrega que los vicios en materia de notificaciones sobre las sucesivas integraciones del tribunal no pueden ser seis meses después declarados, ante la falta de planteos concretos de la actora, atendibles en términos de recusaciones de los miembros del jurado.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de lo actuado en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, debido a que la forma de integrar el tribunal examinador y la de designar sus miembros transgredió el principio de legalidad.
Si bien la actora, llega a sostener que ni siquiera después del día del examen tomó conocimiento de la integración definitiva del jurado, no ha planteado acerca de los designados causal de recusación atendible.
La demandada -Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-podía razonablemente integrar el jurado entre especialistas de derecho civil, administrativo y tributario, y ninguna norma impone que tales especialidades debieran ser proporcionalmente mantenidas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez de grado que ordena al Consejo de la Magistratura de la Ciudad a admitir la legitimación del actor -Sr. Juez de Primera Instancia- para intervenir en el proceso de selección de diversos cargos a cubrirse en el juzgado a su cargo y en consecuencia, declara la nulidad de la resolución administrativa que le negó dicha legitimación.
Es que, el actor, no invoca su calidad de juez en términos generales y ajenos a lo resuelto por el Consejo en materia de ascensos de personal, sino que pretende hacer valer plenamente las potestades que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -art. 116, inciso 5º)- le otorga. Habiéndose impedido el derecho del actor a ejercer su función participando en la formación de la decisión administrativa, su afectación queda puesta de manifiesto, pues el Consejo de la Magistratura habría decidido en forma exclusiva, sobre una materia que de acuerdo al texto constitucional y al reglamento emanado de la propia demandada requería de la activa participación del actor.

El concurso de cargos constituye un sistema de selección comparativo en función de la formación y capacidad intelectual de varios aspirantes, mediante un examen tomado en forma totalmente objetiva. Ese examen puede fundarse tanto en una prueba (oposición) o en la comparación de antecedentes; o en la valoración de ambas. Pero en todos los casos, la mayor garantía de los concursantes consiste, por una parte, en la obligación que tiene la autoridad competente para efectuar el nombramiento, de seguir el orden de mérito propuesto por el jurado del concurso; por la otra, de respetar las reglas destinadas a asegurar la regularidad del concurso (ver Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, tomo 3, p. 516 y sgts.). No se trata entonces de postular la absoluta libertad del juez por sobre la del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino de que la selección del personal judicial para el ascenso debe respetar la norma constitucional -artículo 116, inciso 5º de la CCABA- y la reglamentación dictada en consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Es menester señalar que, en su origen, los cargos a concursarse contarían con partida presupuestaria expresamente otorgada. Tal aprobación resulta coherente con la necesidad de ampliar el servicio de salud, y que ha sido públicamente expresada por las autoridades del área (ver diarios Clarín y La Nación del día 13 de diciembre de 2007).
La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la Procuración General al contestar la demanda carece en cambio de similar respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en autos.
A la luz de lo antedicho, y tal como ha señalado por mayoría el Tribunal en casos análogos (autos “Pelacoff, Lisa Paola contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA], Expte. Nº EXP 24.784/0, resueltos por mayoría el 28 de noviembre de 2007), se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria habría contado con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación sin precisiones y mediante vagas referencias a la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta supuesta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó oportunamente con el presupuesto necesario.
Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen y detallen la ausencia de partida alegada, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria. Es que, como lo señala la doctrina, el concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-B, pág. 98). Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.
En efecto, es sabido que el perfeccionamiento del empleo público y el consecuente derecho y deber a su efectivo ejercicio nace del acto de designación.
Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección (conf. art. 43, 2º párr., CCABA). Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria.
De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento.
El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos.
La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la Administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo intentada, con el objeto de impugnar una resolución de la Administración, por la cual se designan Controladores Administrativos de Faltas, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 2128.
El actor había participado en un concurso anterior ordenado mediante el Decreto Nº 942/04, que aprobaba el Reglamento de Concursos para la selección de Controladores Administrativos de Faltas.
En el orden de méritos final se ubicó en el puesto número cincuenta y uno, cuando el proceso selectivo se realizó para cubrir treinta cargos titulares y veinte cargos suplentes.
Posteriormente, al sancionarse la Ley Nº 2128, la cual dispuso que la Unidad Administrativa de Control de Faltas se integre con un total de noventa controladores, el actor interpretó que el espíritu y sentido de dicha ley fue integrar la Unidad respetando el orden de mérito emergente del concurso sustanciado según Decreto Nº 942/04, lo que no es así.
Se convocó a un nuevo concurso mediante el Decreto Nº 340/07, que derogó el régimen anterior y aprobó el reglamento del concurso para la designación de controladores. Este decreto posee una doble finalidad, por un lado, proveer a la designación constitucional de aquellos controladores transitoriamente puestos en funciones por la Legislatura ante la ampliación del número de cargos y, por el otro, determinar quiénes ocuparán las plazas vacantes de aquellos controladores que por diversos motivos hayan cesado en su calidad de tales.
Resulta acertado el juicio efectuado por el a quo, según el cual la decisión discrecional de regularizar la situación de los controladores transitorios y de los cargos vacantes mediante la convocatoria a un nuevo concurso no implica un supuesto arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Si bien el corrimiento en el orden de méritos pudo haber sido una opción de la demandada, que no haya articulado de este modo los nuevos nombramientos no justifica la admisión de la presente acción.

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que ordene su designación como Controlador Administrativo de Faltas.
En efecto, la amparista pretende sustentar su derecho a ser designada como controladora administrativa de faltas en el orden de mérito resultante del concurso establecido por el Decreto Nº 942/2004. Sin embargo, en el referido concurso la actora se ubicó en el puesto Nº 59 del orden de mérito definitivo, mientras que el artículo 31 del referido Decreto señaló que se preveía “elaborar un listado que incluya treinta (30) titulares y veinte (20) eventuales reemplazantes”. De esta forma, los postulantes que accederían al cargo de controlador fiscal por intermedio de dicho concurso serían, en el mejor de los casos, aquellos ubicados en los primeros 50 puestos del orden de mérito definitivo, entre los que no se encuentra la accionante.
A su vez, el dictado del Decreto Nº 340/07 tiende a regularizar la situación descripta por el amparista —esto es, el ejercicio del cargo por parte de personas que no han superado para ello un procedimiento concursal—. Así, el mencionado Decreto aprobó el Reglamento de Concurso para la Selección de Controladores de Faltas y de Agentes Administrativos de Atención de Faltas Especiales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —art. 1º— y derogó el Decreto Nº 942/04 —art. 5º—.
Así las cosas, el dictado del Decreto Nº 340/07 habría despejado las dudas que planteaba la Ley Nº 2128 en cuanto al modo de designación de los controladores fiscales, en tanto esta norma parecía, en principio, admitir un proceso discrecional de designación para los controladores a tenor de lo establecido en su cláusula transitoria tercera —designación por parte de la autoridad de aplicación con acuerdo de la Legislatura—.
Es por ello que, de acuerdo con la normativa vigente en la actualidad, el acceso al cargo de controlador fiscal se halla supeditado a la previa participación exitosa en un concurso público de oposición y antecedentes, en los términos exigidos por la Constitución de la Ciudad.
En consecuencia, la existencia de un nuevo concurso convocado por el Decreto Nº 340/07 —destinado a cubrir las vacantes y los cargos ocupados transitoriamente por agentes designados en forma directa por la Administración— desplazaría la posibilidad de considerar que la amparista tiene derecho a ser designada como controladora en virtud de su anterior participación en el concurso convocado por el Decreto Nº 942/2004 que, por su parte, ya se encuentra concluido. Por el contrario, la vía actual para acceder a tales cargos consistiría en la participación en este nuevo proceso de selección (en sentido concordante, Sala II, in re “Rubio Vicente Marcos c/GCBA s/otras demandas contra la aut. Administrativa”, EXP 22888/0, sentencia del29/03/2007).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que ordene su designación como Controlador Administrativo de Faltas.
Ello así, pues el peligro en la demora –perjuicio inminente o irreparable para el derecho- deriva de la circunstancia de que, por intermedio del Decreto Nº 340/07 del 5 de marzo de 2007, la demandada aprobó el Reglamento de Concurso para la Selección de Controladores Administrativos de Faltas y de Agentes Administrativos de Atención de Faltas Especiales y, asimismo, convocó al concurso para cubrir las vacantes establecidas en la Ley Nº 2128.
Así las cosas, es evidente que, de substanciarse y concluirse el referido concurso durante la tramitación de la presente causa, una vez designados los postulantes que resulten seleccionados no resultaría posible acoger —eventualmente y en la medida en que la acción intentada tenga éxito— la pretensión de la actora de que se la designe como Controladora Administrativo de Faltas.
Por su parte, el derecho invocado por el actor en sustento de su pretensión aparenta, prima facie, verosimilitud, ello a tenor de que la amparista ha participado de un proceso de selección público convocado por el Decreto Nº 942/04, mientras que muchos de los profesionales designados de manera transitoria hasta tanto se substancie el respectivo concurso no integraron dicho orden de mérito ni ningún otro. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
No hay duda de que el actor, por su carácter de agente público, goza del derecho a la carrera administrativa (conf. Marienhoff, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, punto 989), que consiste en la posibilidad de progresar y ascender dentro del escalafón, el cual queda determinado en las distintas áreas de la educación por los grados jerárquicos resultantes de la planta orgánica funcional correspondiente (conf. art 9 del estatuto docente -Ordenanza Nº 40.593-).
El ascenso, aunque sea en forma interina, como en este caso, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos. Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a un docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Cabe destacar que en la contestación de la demanda, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires admitió el error en el nombramiento de la otra docente. De esta manera, teniendo en cuenta lo precedentemente establecido importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245).
Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los artículos 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe.
Además, en el ámbito del derecho administrativo el efecto de la doctrina de los actos propios debe ser necesariamente más amplio que en el derecho privado, como consecuencia de la jerarquía que se le reconoce a la doctrina entre las fuentes del derecho administrativo como derivación de un principio general del derecho (conf. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158).
De acuerdo con ello, entonces, considero que no existe óbice alguna para declarar la procedencia de la pretensión indemnizatoria del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al actor, en concepto de daño moral la suma de $ 5.000, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo.
El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil - Obligaciones. Tº I, p. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de Responsabilidad Civil, Tº I, p. 215; Mayo, Jorge, en Belluscio - Zannoni, Código Civil Comentado, Concordado y Anotado. Tº II, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p. 223, núm. 55).
Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47).
Si bien el daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material –a diferencia del daño patrimonial-, ello no significa que no pueda ser apreciado ni que no requiera acreditación alguna. Hay presunciones que emergen de determinadas situaciones que constituyen un medio de prueba indirecto del daño moral padecido (tal como he dicho en Sala II, in re “Diflorio, Mabel Elena c/ GCBA (Junta de Clasificación Docente -Secretaría de Educación) s/ Daños y Perjuicios” Expte. nº 2669, sentencia de fecha 13/05/2003).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Si bien es cierto que sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos: 114: 158, 172: 396, 295: 320), no lo es menos que también ha establecido que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar un debido resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos: 302: 1154, 304: 1459).
Procede aclarar que no existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada.
Ahora bien, en este específico caso, lo que se pretende resolver no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como preceptor durante el lapso que no desempeñó el cargo sino lo que se intenta establecer es su derecho a obtener a modo de indemnización un resarcimiento por los daños ocasionados en virtud de un error imputable a la Administración, por la indebida asignación del cargo a otra docente, lo cual implicó, -durante ese lapso-, la pérdida de su haber mensual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, reconocer al actor el derecho a una indemnización, en carácter de resarcimiento por daño moral y material sufrido equivalente al 50% de la remuneración que hubiese percibido en el cargo de preceptor, atento a que no fue designado -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje.
La Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica sobre el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que medie entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima, criterio que –a mi entender– no fue modificado por ese Tribunal en el precedente “Madorrán”.
Ahora bien, cabe destacar que el hecho de que no corresponda el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas no obsta –sin embargo– a que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo del Estado deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
En este aspecto considero que el resarcimiento peticionado por el actor encuentra una relación de causalidad adecuada y suficiente en las conductas imputables a la Administración local, esto es, el retardo injustificado en la designación en el cargo de preceptor suplente.
En cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor –y que justifica la procedencia del resarcimiento– entiendo que ello resulta evidente por la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad durante el período comprendido desde el momento que fue designada la docente 18/04/1995, hasta que el actor tomo posesión de dicho cargo 1/03/2000.
De esta forma, corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio del actor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, en una acción de amparo promovida con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el dictado de un acto administrativo de designación de la actora al cargo por el cual concursó, se plantea una situación particular que amerita ser analizada, con sustento en el principio de economía procesal que obliga a los jueces a evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios.
Surge pues, a lo largo de esta causa, que el derecho en expectativa que posee la amparista a ser designada depende -una vez concluidas las etapas concursales- de la existencia de partidas presupuestarias.
Es más, según los propios dichos de la accionada, la actora tiene derecho a que -en el supuesto de efectuarse las designaciones- la designación recaiga sobre ella ya que fue seleccionada conforme el orden de mérito.
Ahora bien, en el sub lite, las partidas han sido previstas para el presente año de conformidad a las manifestaciones vertidas en los sendos oficios contestados por la Administración.
Así pues, salvado el escollo que impidió la designación de la actora -inexistencia de partida presupuestaria-, por un lado, y por el otro, atento las propias manifestaciones del poder administrador al señalar que “...se deja constancia que dicha actuación se encuentra en pleno trámite de designación”, es dable conciliar los derechos en juego de ambas partes, mediante el dictado de una sentencia que atienda a las condiciones particulares de este caso.
En ese orden de ideas, cabe concluir que la demandada deberá expedirse en torno al trámite de designación de la actora en plazo perentorio de diez (10) días.
Ello así, dado que, como se señalara, en la presente causa, el cargo de la actora fue incluido en el presupuesto para el año 2008 cuyo vencimiento opera el 31 de diciembre de 2008. Es así que obligar a la actora a transitar nuevamente otro proceso podría traer como consecuencia que el período 2008 concluya sin que la administración se expida sobre el nombramiento, obligando a la demandante a esperar ser incluida nuevamente en el presupuesto 2009, circunstancia que obviamente atenta contra la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza a las personas el derecho a no padecer dilaciones innecesarias y a obtener una decisión judicial oportuna.

De acuerdo a los antecedentes resueltos por el Tribunal Superior, la vía del amparo no es procedente para obtener judicialmente el nombramiento en un cargo concursado. Más allá de la opinión que cada uno de los miembros de este Tribunal pudiesen tener respecto de la procedencia de la vía elegida en este caso particular, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, es necesario tener en consideración que el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado, recientemente, en un caso análogo a los planteos esgrimidos en el "sub lite". "Cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado,... no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial (TSJ, “Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008, del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).
El inciso 9 del artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la Administración (del voto del Dr. Julio Maier).

A fin de que resulte procedente la aplicación del régimen de excepción contemplado en el artículo 56 del Decreto Nº 5720/72, esto es, la contratación directa, es requisito ineludible que se presenten las circunstancias previstas en la norma y que ellas se encuentren debidamente acreditadas en las actuaciones administrativas que sirvieron de sustento a la contratación. Es que, la circunstancia de que determinada contratación se pueda realizar directamente no apareja que se carezca de todo marco procedimental. Por el contrario, es en esos supuestos en donde mayor gravitación adquieren las garantías del procedimiento.
Así las cosas, la contratación directa resulta ser uno de los tantos procedimientos de selección -que en determinadas circunstancias procede-, y respecto del cual deben cumplirse una serie de pasos, entre los que no pueden faltar la explicitación de las razones que llevan a restringir la competencia y la autorización de autoridad competente para proceder a la excepción. En suma, contratación directa no equivale a contratación sin procedimiento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la pretensión del actor relativa a asignación de puntaje al rubro "cursos y trabajos científicos" en el concurso de cargos por cuanto entiende que la interpretación de la normativa aplicable realizada por el jurado resulta razonable.
Al calificar el rubro “trabajos científicos”, el evaluador no efectúa un mero recuento de publicaciones realizadas por los aspirantes. Por el contrario, está en su discreción determinar si cada trabajo acreditado reúne los requisitos para ser considerado tal en los términos de la normativa aplicable. Por caso, le corresponde evaluar si a su entender las conclusiones de una publicación modifican total o parcialmente un concepto ya admitido o introducen un nuevo conocimiento científico, a efectos de calificarla como un “trabajo científico”; o determinar si un trabajo está destinado a actualizar temas varios o de casuística, para categorizarlo como una monografía (conforme reglamentación art. 10.2.2.1 inc. a. Ord. 41.455/86).
Reseñadas así las posiciones y hecha la salvedad que antecede, corresponde concluir que en el acto administrativo impugnado se plasma una interpretación legítima entre varias posibles e igualmente válidas de la normativa aplicable.
Asimismo, se extrae de las presentes actuaciones que al momento de realizar el cálculo del puntaje asignado a cada participante en el concurso, la Administración ha aplicado dicha exégesis estrictamente. De modo tal que no se aparta en lo más mínimo de las disposiciones normativas a las que debe ceñirse su accionar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, dispuso la suspensión del llamado a licitación pública.
Sobre el particular, debe destacarse, que más allá que de la mentada empresa -AUSA-, habría conservado el ropaje jurídico de una sociedad anónima, ya que, en su origen, fue constituída por particulares, sujeta a la ley Nº 19.550, luego fue adquirida por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (en el año 1985). Así, su actual composición accionaria, correspondería en un 99% al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el 1% restante a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado.
En suma puede concluirse, que más allá de su génesis en que Autopistas Urbanas era una Sociedad Anónima constituida por capitales privados, hoy estaría constituida en un 100% por capital público y, en consecuencia, no podría huir de los controles y del régimen propio de las entidades estatales establecido en los artículos 134 y siguientes de la Constitución de la Ciudad y en la Ley Nº 70. Máxime cuando su única actividad empresarial se referiría a la concesión de obra pública otorgada por la propia Ciudad de Buenos Aires.
Tampoco sería posible equipararla, sin más, a una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, cuando no mediarían los requisitos previstos para su constitución, por tratarse de un régimen especial, con cierta flexibilidad justificada por la decisión expresa de los socios en la asamblea correspondiente. Sin embargo, aún admitiendo la aplicación de ese régimen, la inobservancia de las disposiciones de la Ley Nº 70 también surgirían de manera flagrante.
Lo cierto es que aquí se impugna una operación de gran envergadura, con la consiguiente afectación que pudiese traer aparejada para el patrimonio estatal, y que, eventualmente, podría implicar la modificación societaria de la empresa, de acuerdo con los términos de la licitación y se pretendería aplicar para su autorización una norma (artículo 89, Ley Nº 70) que regiría el caso efectuando una interpretación amplia de una norma excepcional, cuya naturaleza impide, en principio, analogías.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene el dictado del acto administrativo que haga efectivo su nombramiento en el cargo concursado de médico interino de guardia de terapia intensiva en el Hospital Público.
En este sentido, debe destacarse que el informe administrativo ponderó el lugar obtenido por el actor en el marco del proceso de selección interna para la cobertura de tres cargos de Especialista en la Guardia Médica (Terapia Intensiva) para el Hospital, la facultad conjunta para realizar designaciones en el área de salud de los titulares de los Ministerios de Salud y de Hacienda y, finalmente, la inclusión de la propuesta de designación del actor en el proyecto de presupuesto del Ministerio de Salud para el año 2008 para su tratamiento y aprobación por la Legislatura. Asimismo, corresponde poner de resalto que, como consecuencia de este trámite, la resolución administrativa, al designar al actor en el cargo aludido, dio cuenta de la intervención y conformidad de las áreas pertinentes; a saber: el Consejo Asesor Técnico Administrativo y la Dirección General de Desarrollo y Capacitación de Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud.
De este modo, a partir de la situación acreditada con el informe, que da cuenta de la inclusión presupuestaria de la propuesta de designación del actor, del dictado de la resolución conjunta, que efectivizó ese nombramiento, así como las constancias adjuntadas por las dependencias pertinentes de los Ministerios de Hacienda y de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que señalaron la existencia de previsión presupuestaria y, en orden a ello, el mantenimiento de la designación del actor en el cargo concursado, no puede sino concluirse que, en rigor, el único óbice opuesto por la demandada a la procedencia de la acción pierde toda entidad frente a las constancias existentes en autos, en tanto demuestran que la invocada ausencia de posibilidades presupuestarias para hacer frente a la designación del actor no es tal.
En suma, admitir los argumentos esgrimidos por la apelante importaría, frente al actual estado del trámite, consagrar una solución puramente formal y absolutamente contradictoria con las probanzas existentes en autos.

En el caso, corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que disponga los medios adecuados a los fines de llevar a cabo el concurso para las vacantes existentes en la planta del Teatro Colón.
A la hora de evaluar el recurso del actor, cabe hacer lugar parcialmente al planteo referido a la imperiosa necesidad de que se llame a concurso de las vacantes existentes, las que de acuerdo con el propio informe del Ente Autárquico datan del año 1992, es decir que desde hace 18 años dichas vacantes no se abrieron a concurso.
Tal situación, "a priori", otorga verosimilitud al derecho del accionante, en la medida en que implican, por parte de las autoridades estatales, una violación a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 472.
De este modo, la evidente circunstancia de que el último concurso realizado por el órgano correspondiente hubiese sido hace 8 años, existiendo vacantes sin cubrir desde el año 1992, muestra en esta etapa preliminar del proceso, el carácter imperioso de que se llame a concurso. Es que la inexistencia de tales procedimientos de selección podría implicar el abuso de otras modalidades de contratación, cuyo empleo, debe ser excepcional, y de acuerdo al ámbito de lo previsto en el artículo 39 de la Ley Nº 471.
Por ese motivo asiste razón al recurrente, en cuanto, a la necesidad de que se arbitren las medidas conducentes a que se lleven a cabo los concursos a los fines de que sean cubiertas las vacantes existentes.
El peligro en la demora se encuentra configurado por cuanto la inobservancia de aquellos procedimientos, podrían implicar en la práctica, la sustitución de aquellas legítimas formas de acceso a la función artística por otras que podrían implicar una situación de precariedad laboral para los artistas.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Con carácter previo a la participación de la actora en el concurso que derivó en la situación que puso en cuestión en este amparo, la agente había sido designada médica especialista en guardia médica en el hospital y posteriormente, y como consecuencia de haber sido declarada no apta para esa tarea por la Dirección Medicina del Trabajo, esa designación fue dejada sin efecto.
Con posterioridad, y a raíz de su participación en un concurso para cubrir un cargo diferente como médico de planta interina en el mismo nosocomio, la demandante obtuvo el máximo puntaje para acceder a ese puesto; sin embargo, pese a ello, el trámite se detuvo como consecuencia del pedido de la Dirección Administrativa de Personal dirigido a la Dirección Medicina del Trabajo para que informase si las circunstancias que habían generado el no apto médico que había ocasionado la revocatoria de la designación dispuesta, eran de carácter momentáneo o permanente. La citada dependencia informó que las circunstancias que habían dado origen a la no aptitud médica de la amparista eran de carácter permanente. Es así que, fundado exclusivamente en ese informe, el Director Gral. de Desarrollo y Capacitación del Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud del Ministerio respectivo, consideró que la designación perseguida por la amparista no podría prosperar.
Ahora bien, pese a los reparos que pudiere generar su instrumentación, no puede sino concluirse que el informe del no apto médico importó la virtual finalización del procedimiento de designación y, en definitiva, la única exteriorización de la voluntad administrativa en ese sentido.
Puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Ahora bien, cobra especial relevancia la circunstancia de que la misma Dirección de Medicina del Trabajo que en el presente concurso se expide acerca de la no aptitud médica de la amparista para cubrir el cargo como médica de planta interina, quien había ratificado, en oportunidad de haberse dejado sin efecto una anterior designación como médica especialista en guardia médica, su no aptitud médica para la tarea propuesta, con la aclaración de que ello no era óbice para que se desempeñase en sala o consultorios externos.
Y este punto, sustancial, en modo alguno fue ponderado por la Administración al momento de rechazar la designación de la amparista; más aún, pese a lo señalado allí por la Dirección de Medicina del Trabajo y a la circunstancia de que se trataba ahora de la designación como médica de planta y no de guardia, no se requirió un nuevo examen médico de la actora. Al contrario, la Administración se limitó a solicitar un informe que detallara si las circunstancias que habían motivado el no apto médico era permanentes, pretendiendo, de ese modo, asimilar situaciones que, como señaló la repartición técnica pertinente, eran diferentes.
En resumidas cuentas, puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, la naturaleza de la pretensión —esto es, la impugnación de un certificado de no aptitud médica— y, en particular, la necesidad de ampliar el debate y el ofrecimiento y producción de prueba, ponen en evidencia que la vía procesal escogida -acción de amparo- no es la más idónea para el debate propuesto, toda vez que, en este estado, los derechos invocados por la amparista encontrarán adecuada tutela mediante, no ya la vía del amparo, sino a través de los procedimientos ordinarios; a sus resultas, quedará sujeta la suerte definitiva del concurso de cargos en el que participara la actora. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El procedimiento de licitación pública, como regla general entre los diversos procedimientos de selección, no se trata de una mera formalidad, ya que procura por medio de la concurrencia y competencia entre los oferentes, a través de un trato igualitario, la correcta utilización de los recursos públicos para la satisfacción de la necesidad general que se pretende satisfacer. Así las cosas, no es dispensable para la Administración cumplir o no con la norma, es un imperativo que delimita el curso de acción a seguir por el órgano administrativo, no sólo para cumplir con su propia finalidad teleológica sino fundamentalmente por el imperio del principio de legalidad (in re “Orrico”, sentencia de fecha 18/4/07).
Es que, el Decreto Nº 5720/72 establece distintos procedimientos de selección, y fija como regla general la licitación pública, siendo excepcional —es decir, para los supuestos que expresamente prevé la norma— la contratación directa, toda vez que en ésta la concurrencia se restringe dejando un mayor margen de discreción a la autoridad administrativa.

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales (cf. art. 43 CCABA), se ordena a la Administración -entendida con los alcances que surge del artículo 2 de la Ley Nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS –Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9 de la Ley Nº 1502–, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la Ley Nº 1.502 (modf. por la Ley Nº 3.230).
En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el artículo 15 de la Ley Nº 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda.
Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales.

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales (cf. art. 43 CCABA), en relación a las vacantes de planta permanente disponibles según lo informado por el Gobierno de la Ciudad y frente a la generalidad y falta de precisión de la información aportada, corresponde condenarlo para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante y cf. Ley Nº 471, Ley Nº 1.502 y su Decreto reglamentarioNº 812/GCBA/05) entre las personas inscriptas en la COPIDIS –Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9 de la Ley Nº 1502–, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes.
A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la Ley Nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.).

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional (cf. art. 43 CCABA) que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales, se ordena a la Administración -entendida con los alcances que surge del artículo 2 de la Ley Nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS –registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo público existente en el GCBA–, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la Ley Nº 1.502 (modf. por la Ley Nº 3.230).
No hay discrecionalidad de la Administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales. La Ley Nº 1502 al respecto es concluyente al remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo del 5% del personal para personas con necesidades especiales.
Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (SC Mendoza, Sala 1º, in re “Barauna, Alejandro”, de fecha 6/11/1990, del voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI) que desde la sanción de la ley la Administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad.

En relación con la finalidad que se persigue con la sanción de exclusión de la selección que fija la Ordenanza Nº 41.455 en su artículo 10.1 e) (Régimen de Concursos de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud –reglamentado por el decreto nº 282/96-), una vez verificado el supuesto de hecho -presentar en el curriculum vitae información que no se condice con la realidad-, esta Sala ha dicho que “resulta evidente que la reglamentación citada pretende evitar que los concursantes defrauden a los jurados de evaluación acerca del contenido de su pasado profesional. En este sentido debe entenderse la “consideración” aludida en la norma citada cuando ésta ordena la elevación a la Secretaría de Salud de la currícula que contiene uno o varios datos falsos. Es dable recordar que la imprevisión legislativa o reglamentaria no puede ser presumida. Por lo tanto, es necesario destacar que la norma bajo análisis no exige la simple constatación o verificación de la existencia de un dato que no encuentra correspondencia en los estados de cosas, sino que prescribe considerar la situación planteada” (“Miranda, Marta Lilian c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 9/5/2007).
Asimismo, en aquella oportunidad se afirmó que la consideración que exige la normativa no se limita a la mera verificación de que un dato denunciado como antecedente por un concursante resulte falso, pues, precisamente, de ser así se trataría de un mero acto de comprobación que nada exige considerar.
Por lo tanto, se interpretó que cuando la norma reglamentaria utilizaba la voz “consideración” se refería a la evaluación de si el dato falso constatado había sido inserto en la currícula de mala fe, es decir, con intención de mover a engaño al jurado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Del análisis de las constancias de autos surge que la inclusión del cargo en su curriculum vitae que no se condecía con la realidad, efectivamente indujo a error al Jurado, ya que procedió a otorgarle puntaje por un antecedente que, en los hechos, resultaba falso.
Ello así porque fue recién con motivo de la impugnación de otro concursante que éste advirtió tal situación, y procedió a descontarle la puntuación correspondiente. Por lo tanto, fue necesario que su contrincante impugnara el puntaje primigenio para que tal circunstancia saliera a la luz.
Asimismo, cabe destacar que, como resultado de aquella primera impugnación, la diferencia de puntajes entre ambos concursantes se redujo drásticamente -tan sólo ocho centésimas-, motivo por el cual el Jurado debió aclarar que, eventualmente, el criterio de desempate sería la antigüedad, tal como lo establece la normativa.
Por ende, se puede apreciar que tanto el otro concursante como la actora son profesionales altamente capacitados en su especialidad, concursando para un cargo jerárquico (Jefe de Unidad de Psiquiatría Interino) dentro del establecimiento donde se desempeñaban. Entonces, ante este nivel de excelencia y competitividad, resulta sumamente importante extremar los recaudos para evitar que algún concursante pudiera invocar un antecedente no ajustado a la realidad, ya que cada punto otorgado puede resultar crucial para decidir la suerte de un procedimiento de selección como el que nos ocupa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la actora afirma que la sentenciante de grado no advirtió que ella “contaba con calificación suficiente para obtener el cargo, sin necesidad de considerar los antecedentes erróneamente descriptos en el curriculum”, y, por ende, la exclusión del procedimiento habría importado un exceso de punición, ello no resulta óbice para desvirtuar la conducta asumida por la Administración, ya que, en primer lugar, como se ha analizado, la diferencia de puntajes entre ambos postulantes resultaba ínfima, por lo que, justamente, se debían extremar los recaudos respecto de la evaluación de los antecedentes.
A su vez, si bien luego de las sucesivas impugnaciones -y ya descontado el puntaje correspondiente a los antecedentes no ajustados a la realidad- la actora igualmente quedaba en primer lugar en el orden de mérito, lo cierto es que el reglamento de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud resulta sumamente claro cuando establece que “comprobada la anormalidad [el Secretario de Salud] deberá proceder a la eliminación del postulante” (artículo 10.1 “e”).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la actora afirma en su expresión de agravios que, a todo evento, debió aplicarse una solución menos gravosa -la cual, a su criterio, sería la sustracción del puntaje asignado pero con el permiso de continuar en el concurso- tal razonamiento merece la siguiente objeción.
En primer lugar, ello no se condice con la finalidad del supuesto en estudio (la exclusión del procedimiento de selección) en el reglamento de concursos, ya que, una vez verificado el antecedente de hecho -presentar en el curriculum vitae información que no se condice con la realidad-, la normativa prevé la exclusión del concursante como sanción frente a la intención de defraudar a los jurados de evaluación acerca del contenido de su pasado profesional.
Por lo tanto, el hecho de que, igualmente -aunque, caber aclarar, por muy poco margen- resultara primera en el orden de mérito a pesar de habérsele descontado el punto correspondiente al antecedente cuestionado, no resulta relevante a los fines de merituar su situación, ya que la normativa establece la exclusión del procedimiento de selección con independencia de este factor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la accionante plantea que, a todo evento, la sanción razonable hubiera sido la sustracción del puntaje pertinente (hecho que, efectivamente, ocurrió), pero permitirle continuar con el procedimiento, ello no resulta posible, ya que la baja en el puntaje constituye simplemente la consecuencia de la impugnación efectuada por su concursante, una vez revisados los antecedentes.
Entonces, tal supuesto no constituye una sanción, sino que forma parte necesaria del desenvolvimiento de un procedimiento concursal, en el cual luego de efectuadas las impugnaciones pertinentes, se revisan los puntajes otorgados, lo cual puede derivar a una baja del puntaje, pero ello no constituye de ninguna manera una sanción.
Por lo tanto, comprobado en el caso el supuesto de hecho establecido en la reglamentación del artículo 10.1 “e” de la Ordenanza Nº 41.455, la Administración, luego de considerar la situación planteada y su gravedad, procedió a eliminar a la postulante del procedimiento, única consecuencia posible que prevé la normativa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora, con el objeto de impugnar el concurso de acumulación de cargos y acrecentamiento de horas cátedra, por no encontrarse inscripto en los listados definitivos, y en consecuencia, ordenar a la Administración que llame a un nuevo concurso incluyendo al amparista en los correspondientes listados.
Ello así, puesto que la Junta de Clasificación en su informe obrante en autos adjuntó el listado provisorio de concursos, en el que el actor se encontraba inscripto.
La circunstancia señalada —"prima facie" y ante la documental aportada y el marco procesal en el que se desarrollan estos actuados— viene a determinar que ha sido resorte exclusivo de la demandada la ausencia del actor en los listados definitivos, situación que lo llevó a recurrir ante sus dependencias, y luego ante este fuero, en el que se otorgó la cautela peticionada.
Asimismo a pesar de que la Junta de Clasificación —de acuerdo a la constancia del acta obrante en autos— conocía de la existencia del amparo, resolvió continuar con el llamado del concurso y posteriormente asignó el cargo.
Atento lo expuesto, surge que la actuación de la Administración desconoció la existencia de una resolución judicial que afectaba la ejecución del concurso, y que, no obstante ello procedió al cierre del acto de selección, asignando el cargo cuestionado.
Lo expuesto, implicó el cercenamiento del derecho del actor, generado en forma cierta por la ilicitud manifiesta del obrar administrativo.
En la emergencia, al encontrarse en juego el derecho a la carrera del amparista, como integrante del derecho constitucional a trabajar — reconocido por la CN en su art. 14 y en la CCABA en su art. 43— y en consecuencia, la violación del derecho a la igualdad, al no permitírsele concursar para titularizar el cargo que ocupaba en forma interina, corresponde hacer lugar al pedido de nulidad del acto de acrecentamiento dispuesto en favor del tercero.
Las razones esbozadas llevan a considerar que han existido irregularidades por omisión administrativa, en el marco del concurso de acrecentamiento de horas y acumulación de cargo, que derivan en la exigencia de anularlo y, oportunamente llamar a uno nuevo, incluyendo en los listados definitivos al amparista, previo acto administrativo que así lo disponga.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se suspenda la licitación pública que tiene como fin la contratación del servicio de cobertura de riesgos del trabajo del personal del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y demás entidades del Gobierno de la Ciudad.
No se advierte, en el preliminar estadio en el que se encuentra el proceso, que se configuren los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. En efecto, previo a todo cabe destacar la envergadura de la licitación cuyo acto de apertura se pretende suspender, puesto que ella tiene por objeto proveer la contratación del servicio de aseguradoras de riesgo de trabajo para el Personal de Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires y demás entidades del Gobierno de Buenos Aires, que equivale a la prestación de un servicio para cubrir a 116.000 agentes.
Así las cosas, de una lectura preliminar del Pliego de Bases y Condiciones Particulares – ajustada al acotado margen propio del instituto cautelar incoado se desprende la complejidad técnica de la temática, tanto en cuanto a la especificidad de todos los requisitos que allí se establecen para los futuros contratantes, como con respecto a la forma de cotización de la oferta, particularidades en la ejecución del contrato, etc.
En este contexto, no se presentan como manifiestamente arbitrarios los requisitos que impugna la amparista, por cuanto con las constancias obrantes en la causa no puede válidamente determinarse si la exigencia de contar con 300.000 trabajadores asegurados resulta desproporcionada o fuera de las necesidades típicas que la prestación a proveer amerita.
Es que, en definitiva, en este estado larval del pleito no podría sostenerse la total improcedencia de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires exija que la empresa que tenga a cargo la cobertura de 116.000 agentes cuente con la capacidad de gestionar tal caudal de asegurados. Así, "a priori", no se advierte la flagrante violación al principio de concurrencia que alega.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa de una asociación civil, opuesta por la parte demandada en una demanda de impugnación de un acto administrativo de alcance particular.
En este marco, la asociación actora, con apoyo en su estatuto ha fundado su legitimación en la defensa del derecho a la salud de los usuarios del correspondiente servicio público y, en consecuencia, del interés comprometido en la transparencia del procedimiento de selección de funcionarios que intervienen en la prestación de aquel servicio (como en el caso, el jefe de Departamento Médico Quirúrgico del Hospital público).
Al respecto, debe ponderarse que la Corte Suprema ha resuelto que “[l]a legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de «caso» presupone la de «parte», esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial” (CSJN, Fallos: 333: 1212).
Sin embargo, si bien es cierto, por ello, que, en materia de legitimación procesal, es imprescindible la comprobación de la existencia de un “caso” en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional, 2º de la Ley Nº 27 y de acuerdo con la línea desarrollada por la Corte Suprema (ver Fallos: 310: 2342; 311: 2580 y 326: 3007, entre muchos otros), no lo es menos que el mismo Tribunal declaró que “… siempre que la petición no tenga un carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 —La Ley, 1987- D, 341— y 2812)” (CSJN, Fallos: 323: 1339).
Es en estos términos y de acuerdo con las pautas antes desarrolladas que no resulta nítida la ausencia de legitimación de la asociación actora como para habilitar el rechazo de la acción sin siquiera sustanciarla.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda el procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental, como así también cualquier pre-adjudicación o adjudicación de la obra pública hasta tanto se cumpla el procedimiento de audiencia pública legalmente previsto en las Leyes Nº 123 y 6.
La actora estaba al tanto de la reprogramación de la audiencia e informada sobre la dinámica de su desarrollo al estar presente en la primera audiencia celebrada.
Es más, el eventual error en la publicación en el sitio web del Gobierno, que se pretende acreditar con el acta notarial fue realizada a solicitud de un tercero, sin que involucre a la accionante. En principio, la amplitud del escenario de la participación ciudadana impone a los habitantes el deber de consustanciarse con los asuntos públicos demostrando, en concreto, la irregularidad en el proceder de la Administración. En el caso, del examen liminar, no se infiere que el eventual error que hubiese podido existir haya afectado a la accionante, quien, como se dijo, se encontraba anoticiada del devenir de la audiencia. No parece, al menos desde la prudencia que debe guiar toda decisión como de la envergadura de la que se requiere, entorpecer la gestión de la actividad administrativa por un acta notarial que no se corresponde a su persona.
Asimismo, no hay constancia, en autos, que ese estado de cosas hubiese generado, en principio, un perjuicio concreto a la peticionante. Tampoco podría ésta actuar en protección de los intereses de terceros a quienes, a todo evento, no representa.
Por último, tampoco la ley obliga a la autoridad a volver a publicitar la convocatoria a la audiencia pasada a cuarto intermedio (de la que la actora habría participado), por esa razón sostener un deber en tal sentido, al menos en la hipótesis cautelar, no parece justificar la concesión de dicho remedio, al margen de la regulación expresa establecida en la ley y, por otra parte, desde la perspectiva de que la actora se encontraba anoticiada del desarrollo de la posterior audiencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda el procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental, como así también cualquier pre-adjudicación o adjudicación de la obra pública hasta tanto se cumpla el procedimiento de audiencia pública legalmente previsto en las Leyes Nº 123 y 6.
El principio sobre el que se deben estructurar las audiencias es el de transparencia en la gestión de gobierno y, en función de ello, existe una calificada obligación de la autoridad pública en proveer información adecuada y oportuna, lo que implica, además, dar cumplimiento a su correcta difusión y publicidad. Señalar tales cuestiones es una obviedad, a los fines de que la audiencia pública sea una instancia real y efectiva de participación ciudadana y no un mero mecanismo ritual que pretenda debatir una decisión "ex post facto".
En rigor, aun considerando la hipótesis de la recurrente, en sentido que no existiría un deber legal de publicitar la reanudación de una audiencia pública pasada a cuarto intermedio, lo cierto es, en este estudio liminar, a publicitar la supuesta reanudación de la audiencia con errores (en relación al lugar de celebración), que no fueron rebatidos o desconocidos en su recurso. Ese extremo se exhibe, en principio, frustratorio de la finalidad propia de la audiencia pública que es la efectiva participación de los habitantes. Naturalmente que ese proceder de la demandada, se advierte, en principio, contrario al comportamiento leal y de buena fe que debe observar hacia la ciudadanía, publicitando información errónea. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto desestimó la excepción de prescripción opuesta por la codemandada, en el marco de la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
A efectos de sopesar las muchas indefiniciones que generó la controversia objeto de este juicio, repárese, por ejemplo, en que sólo con el dictado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en autos “Gil Domínguez, Andrés, c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (expte. 2671/2003, sentencia del 23/10/2004), pudo el actor determinar con exactitud la fecha de su designación ficta como magistrado. Adviértase, igualmente, que, conforme al artículo 2º de la Ley Nº 1086, –que modificó la Disposición Transitoria Décimoprimera de la Ley Nº 7, Orgánica del Poder Judicial de la CABA– los pliegos de los concursos 5/99 y 6/99 tendrían una vigencia de tres años a contar de la publicación de la norma de referencia. Por lo tanto, solo al tomar posesión de su cargo pudo el actor descartar la eventualidad de verse sometido a un nuevo concurso para acceder a un lugar en la Cámara indicada. En suma, sólo cuando asumió el cargo por el que había concursado el actor pudo conocer con precisión las consecuencias que tendría para él la integración paulatina del fuero Contravencional y de Faltas dispuesta por la Ley Nº 1086. Por lo tanto, entiendo que el plazo de prescripción debe computarse desde la fecha en que el demandante prestó juramento como magistrado, el 21/12/2005.
En vista de lo dicho, y considerando que la demanda se interpuso el 17/10/2006, se advierte que el plazo contemplado en el artículo 4037 del Código Civil no había expirado al iniciarse estas actuaciones.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas y en consecuencia, determinar que el resarcimiento en concepto de daño patrimonial consistirá en el 80% (ochenta por ciento) de la cifra total que surja de comparar las remuneraciones percibidas por el actor conforme a la certificación de ingresos y las retribuciones netas que hubiera debido percibir como Juez de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre el 27/11/2003 -fecha en que fueron puestos en funciones los integrantes de las dos primeras Salas del Tribunal aludido- y el 21/12/2005 -fecha en que asumió efectivamente el cargo que obtuvo mediante el concurso Nº 5/99.
Se impuso al demandante, mediante la Ley Nº 1086, una carga especial e individualizada: los sujetos alcanzados por la norma –sólo ellos, un grupo preciso y bien delimitado de personas– vieron postergado lo que el Tribunal Superior de Justicia en la causa "“Paz, Marta y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” denominó su derecho a asumir el cargo para el que habían sido designados. En segundo término, no cabe duda de que tal gravamen obedeció a un fin de interés público. Concretamente, el despacho de mayoría del proyecto que luego se convertiría en la Ley Nº 1086 sostuvo que “la puesta en marcha de una Justicia Contravencional y de Faltas de las dimensiones propuestas originariamemte, implicaría un dispendio actualmente injustificado de los recursos públicos. En consecuencia, la modificación que se propone implica una racionalización del gasto, con miras a gestar un sistema judicial eficiente y en sintonía con las justas demandas de los ciudadanos, sin que ello obste a que, si en el futuro las necesidades de servicio y la carga de trabajo así lo demandan, puedan ampliarse las dimensiones establecidas” (v. pág. 89 de la versión taquigráfica de la sesión ordinaria celebrada por la Legislatura el 25/09/2003, copia a fs. 250 y ss.).
Lo dicho permite concluir que se impuso al actor un sacrificio especial –la postergación de su asunción como magistrado–, orientado a beneficiar a la comunidad –mediante la racionalización de los recursos públicos y la prestación de un servicio de justicia más eficiente–. Se trata de un gravamen que excede de las restricciones inherentes a la vida en sociedad y que el demandante no tenía, por ende, el deber de tolerar.

En el caso, entiendo que corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la reparación del daño moral reclamado en la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
En torno de este punto, resulta insoslayable la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en autos “GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)’ ” (expte. Nº 6663/2009, sentencia del 05/05/2010). En esa controversia, en la que se trataban planteos similares a los del presente, la máxima instancia local resolvió “revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio y rechazar la demanda en relación con el daño moral reclamado”.
Para arribar a tal decisión, el Dr. Luis Francisco Lozano entendió que, en el contexto de la causa, la reparación del daño moral excedía “la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el conjunto de la sociedad”.
Concuerdo con el criterio expuesto previamente, conforme al cual no existe razón para excluir "a priori" el daño moral en supuestos de responsabilidad del Estado por conducta lícita. La procedencia de dicho rubro debe ser evaluada –como señaló el TSJ– en el marco de los hechos de cada caso.
Desde ese punto de vista, encuentro que existen algunas circunstancias que permiten diferenciar el presente conflicto del que se planteó en el precedente “Manes”. Concretamente, entiendo que la edad del actor y su situación personal y profesional antes de acceder a la magistratura, difieren de las que en ese lapso tuvo la demandante en la causa resuelta por el Tribunal Superior de Justicia.
Puede decirse, entonces, que en el presente caso, y a diferencia de lo puntualizado por el Tribunal Superior de Justicia en el antecedente mencionado, la Ley Nº 1086 incidió negativamente en el desarrollo profesional del demandante, quien sólo pudo acceder al Poder Judicial una vez puesta en funcionamiento la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Asimismo, a mi juicio, y en vista de la coyuntura profesional en que él se hallaba, la demora indicada significó un grado mayor de inseguridad respecto del futuro laboral del accionante en esta litis.
Es que resulta palpable la incertidumbre que ocasionó al demandante la aplicación de la ley aludida. En este orden de ideas, es oportuno hacer notar que los pliegos del concurso Nº 5/99 tendrían una vigencia de tres años (art. 2º de la Ley 1086), lo cual comportaba la posibilidad de verse obligado a participar de un nuevo concurso para acceder a la magistratura. Tal indefinición sobre su futuro profesional, sumada a la edad del reclamante (61 años al 03/06/05) y el cuadro depresivo que se hallaba atravesando, permiten apreciar los padecimientos espirituales que afectaron al actor como consecuencia de la sanción, promulgación y aplicación de la Ley Nº 1086.

En el caso, no corresponde la aplicación a la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas, las reglas de prescripción previstas en el Código Civil.
De conformidad con el artículo 129 de la Constitución Nacional, la Ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo que comprende un poder constituyente, elección directa del jefe de gobierno, con facultades de legislación, administración y jurisdicción que son propias. En atención a estas atribuciones conferidas constitucionalmente a favor de la Ciudad de Buenos Aires es que esta ejerce sus prerrogativas de derecho público local y en este sentido puede establecer sus propias normas en torno al plazo de prescripción para la acción de responsabilidad del estado.
Por tanto, dado que el instituto de la prescripción para la responsabilidad del estado es un asunto local, debemos en primer lugar intentar hallar una respuesta en ese marco. Así ante la falta de norma expresa de derecho administrativo que prescriba una solución, se suscita el problema de cómo integrar el vacío legal.
Se impone como razonable acudir a todas normas de derecho público local para la resolución del asunto. Ellas prevén diversos plazos de prescripción, entre los que se encuentran, en materia tributaria, que las acciones del Gobierno, como regla, prescriben en el plazo de cinco años.
La acción de repetición (aquella que, justamente, entabla el particular contra el fisco para obtener lo pagado indebidamente) también expira en ese plazo. Este criterio ha sido reiterado en los códigos fiscales de los años 1999 a la fecha.
A su vez, en la Ley de Expropiaciones, la acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco años y la caducidad de la declaración de utilidad pública se produce si el expropiante no promueve el juicio dentro de los tres años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes individualmente determinados), o de los cinco años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes determinados genéricamente). Finalmente, la Ley Nº 466 del Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas, establece la prescripción de las acciones disciplinarias a los cinco años de producción del hecho que las motive (art. 31).
La conclusión general que podemos tomar de todos estos casos es la elección del legislador del término de cinco años para que demande el estado, o bien sea demandado en el ámbito del derecho público local (no penal o contravencional) (Sala II del Fuero, voto mayoritario en autos “R. M. A. y otros c/GCBA y otros s/responsabilidad médica” sentencia del 7/12/2004).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a convocar a concurso en los términos del artículo 6 del Decreto Nº 684/2009 para cubrir cargos en la administración por afectarse el derecho a la carrera administrativa y el principio de igualdad.
Ello así, pues el Gobierno de la Ciudad, no puede omitir que, tal como lo establece el ordenamiento vigente, el ingreso a la planta permanente de la Administración Pública y la promoción en la carrera administrativa sólo es posible por medio del concurso, exigencia que nace directamente del texto constitucional (art. 43 de la Constitución de la Ciudad).
De modo que el procedimiento de selección no constituye, pues, una opción discrecional de las autoridades sino que es un requisito sustancial del ingreso y el progreso dentro de la función pública establecido en defensa de los derechos de todos a trabajar en términos igualitarios y sin discriminaciones o favoritismos. Ello hace al derecho de la sociedad a una buena administración.
En efecto, existe una omisión ilegítima respecto de la fijación de una fecha para los concursos (art. 6, decreto 684/2009) si se tienen en cuenta razonables pautas temporales.
Lo señalado no importa desconocer el marco de discrecionalidad propio de los otros poderes y, en particular en el caso bajo estudio, el modo en que el Poder Ejecutivo local llevará a cabo el mandato del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, siempre –claro- entre aquellos jurídicamente plausibles y respetuosos de los principios constitucionales. Más todavía, no se verifican motivos que justifiquen la demora de la accionada en el cumplimiento cabal del ordenamiento citado pues, como surge de las constancias de autos, los cargos se encuentran creados y ocupados transitoriamente.

En el caso, corresponde rechazar el amparo iniciado por el actor, con objeto de impugnar el acto administrativo que lo excluyó de concursos de cargos, y afectó su derecho al “acceso a Jefaturas de Unidad que legítimamente he concursado”, a pesar de haber sido examinado y obtener el mayor puntaje en la selección interna, habiendo reunido previamente todos y cada uno de los requisitos conforme la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Ello así, pues el actor fue excluído correctamente de los concursos referidos, puesto que el firmante de la certificación de los cursos invocados en el currículum no se encontraba vinculado a la Universidad y en consecuencia estaba incapacitado para emitir certificaciones.
En este sentido, cabe señalar que el artículo 10 de la reglamentación de la Carrera de Profesionales de Salud establece que "los datos y elementos aportados en la inscripción serán considerados como declaración jurada.// Cualquier información que no se ajustase a la realidad será elevada para consideración de la Secretaría de Salud Pública y Medio Ambiente, la cual una vez comprobada la anormalidad deberá proceder a la eliminación del postulante del concurso, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder”.
En efecto, si bien es posible afirmar que el accionante participó en los eventos mencionados en la cuestionada certificación, aquél no ha podido acreditar que quien suscribiera dicha documentación tuviera facultades otorgadas por la citada Universidad para ello; máxime cuando tal instrumento fue confeccionado en hojas con membrete de la citada casa de estudios.
En consecuencia, los actos impugnados no presentan vicios que conlleven su nulidad y, además, se ajustan a lo dispuesto en el ordenamiento vigente (art. 10 del decreto nº 2745/87).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se disponga la suspensión de la Nota emanada del Ministerio de Salud de la Ciudad con relación al concurso interno para la cobertura de la Jefatura del Centro de Salud y Acción Comunitaria, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la acción de amparo impetrada. Destacó el accionante que la Nota incorporaba al régimen del concurso un requisito no previsto por la normativa vigente para la selección del cargo que se concursa, a saber, la necesidad de poseer título habilitante de médico, lo que le impedía al accionante presentarse por poseer el de psicólogo.
En efecto, las funciones del cargo que se concursa trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración inaugural razonable restringir su cobertura con determinades especialidades de todas las que integran las presentes en estos organismos. Más aun, muchas de las funciones detalladas requieren de una importante habilidad interpesonal en el manejo de recursos humanos, para lo que de ningún modo podría descartarse "a priori" la inscripción de un profesional psicólogo, que, por otra parte, ha desempeñado el cargo ininterrumpidamente desde su creación. Esta circunstancia concurre en apoyo de la aparente irrazonabilidad de la Nota.
Aclaramos: no se trata -en este estado larval del proceso ni en otro- de invadir las facultades que, dentro de sus atribuciones, competen a otros poderes del Estado, sino de proceder, a partir de la mesura y la prudencia que han de caracterizar a la función judicial, la búsqueda de soluciones que se avengan con la urgencia del caso. La urgencia objetiva en este caso se presenta no ya por la inminencia de la apertura del procedimiento de selección, sino por la efectivo inicio del concurso.
A mayor abundamiento, la presente decisión no importa una frustración al interés público, toda vez que no constituye otra cosa que permitir al accionante participar el proceso de selección, lo que en definitiva permitirá al Gobierno de la Ciudad ampliar sus posibilidades de elección por imperio del principio de concurrencia, mas no implica en modo alguno incidir respecto del resultado del concurso mencionado. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se disponga la suspensión de la Nota emanada del Ministerio de Salud de la Ciudad con relación al concurso interno para la cobertura de la Jefatura del Centro de Salud y Acción Comunitaria, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la acción de amparo impetrada. Destacó el accionante que la Nota incorporaba al régimen del concurso un requisito no previsto por la normativa vigente para la selección del cargo que se concursa, a saber, la necesidad de poseer título habilitante de médico, lo que le impedía al accionante presentarse por poseer el de psicólogo.
En efecto, analizadas las competencias específicas del cargo que se concursa, a la luz de la Nota cuya suspensión de efectos se pretende en esta Sede, no puedo más que advertir en este estado liminar del análisis que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado una disposición que se enmarca en su ámbito de libre apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse de "prima facie" irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir "a priori" arbitrariedad alguna en la definición de que el cargo deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, porque el tenor de las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, las responsabilidades de las Direcciones involucradas importan el diseño, planificación, dirección estratégica, implementación, administración, coordinación, supervisión, control de programas, facilitación, en suma, todas ellas trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración inaugural razonable restringir su cobertura con determinados profesionales de la salud. Más aun cuando las incumbencias de las distintas Direcciones comprenden formaciones diversas, no atribuibles todas ellas en su conjunto a ninguna profesión en especial. Por el contrario, conviven en una misma Dirección funciones muy relacionadas con una especialidad pero menos relacionadas con otras, sin que "a priori" resulte posible efectuar exclusiones en forma no arbitraria.
Ello así, tal como postulan las actoras, advierto que una adecuada selección del perfil debería realizarse en el acto que pondere los antecedentes de cada concursante en forma integral, de modo de compatibilizar su formación con las responsabilidades primarias del puesto. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, la multiplicidad de atribuciones que corresponden a las distintas Direcciones difícilmente puedan ser abarcadas por una única profesion, la de médico. Más aun, muchas de las funciones allí detalladas requieren de una importante habilidad interpersonal en el manejo de recursos humanos, aptitudes de dirección y jefatura, en otros casos sobresalen aspectos económico-financieros y persupuestarios, de ingeniería de procesos, de capacitación educativa, tecnología y hasta estadística. Sin embargo, y es casi obvio decirlo, resulta difícil pensar en las Direcciones mencionadas como dependencias unipersonales, por el contrario, sus acciones serán el resultado de esfuerzos interdisciplinarios fruto del trabajo en equipo y conducidos por un jefe, el director. Difícil sería suponer que él mismo deba poseer una formación universitaria en todos los aspectos que conciernen a sus atribuciones. Por otra parte, el título de médico no garantiza en absoluto que el participante detente de las aptitudes y habilidades de cada puesto, lo que deberá ponderarse en la oposición de antecedentes. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, no puedo más que advertir en este estado liminar del análisis que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado un acto que se enmarca en su ámbito de libre apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse de "prima facie" irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Coincido con el análisis efectuado por la jueza de grado, en cuanto a que tales atribuciones surgen del artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455, en cuanto prevé que es atribución de las autoridades en la materia del Gobierno de la Ciudad -en el caso, el Ministro- la especificación de la profesión y la especialidad del cargo concursado, el establecimiento, el régimen horario, la fecha de apertura y cierre de la inscripción. Asimismo, también concuerdo en que esas facultades no se han ejercido en forma ilegítima. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir "a priori" arbitrariedad alguna en la definición de que las Direcciones deban ser cubiertas por profesionales médicos en forma excluyente. No sólo porque tal determinación se encuentra dentro del margen de apreciación por parte del Gobierno de las razones de oportunidad y mérito que rodean la cuestión; sino también porque no logro concluir que tal determinación resulte irrazonable en función del tenor de las misiones que pesan sobre los cargos, todos ellos dependientes del Ministerio de Salud. Con la provisoriedad que rodea el análisis de la cuestión en este estado larval del proceso y con los elementos allegados a la causa no resulta posible formar convicción suficiente a este Tribunal acerca de la verosimilitud que rodea su petición. Asimismo, en este marco conjetural, no se advierte la existencia de peligro en la demora, toda vez que se trata de procesos de selección cuyo período de inscripción se encuentra harto vencido, lo que de por sí descarta la actualidad del planteo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), en la que se había solicitado se dejase sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad a través del cual impone como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria.
En efecto, en la presente causa no media una ilegalidad manifiesta en el proceder de la Administración, puesto que, la Nota que impugna el amparista se basa en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455. De ese modo pareciera clara la facultad del Ministerio para diseñar el perfil del cargo concursado, de conformidad con las funciones descriptas en el Anexo II del Decreto Nº 281/2011. A su vez para evaluar su razonabilidad se impone un análisis de las atribuciones que corresponden al cargo concursado. Analizadas estas competencias específicas a la luz de la Nota cuya impugnación se pretende no puedo más que advertir que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado una disposición que se enmarca en su ámbito de lícita discrecionalidad de apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir arbitrariedad alguna en la definición de que el cargo concursado deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, porque el tenor de las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina. Tales elementos me llevan a confirmar el decisorio atacado en todas sus partes.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), y ordenar a la demandada que le permita participar en el concurso que se llamaría para cubrir el cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria, dejando sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad que imponía como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo.
En efecto, puede sostenerse en principio que las funciones del cargo concursado trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración razonable restringir su cobertura con determinadas especialidades de todas las que integran las presentes en estos Centros. Más aún, muchas de las funciones allí detalladas requieren de una importante habilidad interpersonal en el manejo de recursos humanos, para lo que de ningún modo podría descartarse la inscripción de un profesional psicólogo, que, por otra parte, ha desempeñado el cargo ininterrumpidamente desde su creación, tal como ya he sostenido a la hora de evaluar la medida cautelar. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), y ordenar a la demandada que le permita participar en el concurso que se llamaría para cubrir el cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria, dejando sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad que imponía como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo.
En efecto, la demandada no fundamentó ni argumentó en la Nota en cuestión el porqué de la exigencia de que sea un profesional médico el único apto para cubrir el cargo que se concursa, aunque ciertamente poseía las competencias al respecto. Tal exigencia de fundamentación se acrecienta en el ejercicio de las facultades discrecionales. La necesidad legal de fundar un acto administrativo no constituye una exigencia vacía de contenido, ya que el propósito de la norma radica en que sea posible conocer las razones que indujeron a emitir el acto. Ello es así por cuanto los principios republicanos imponen la obligación a la Administración de dar cuenta de sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes vean afectados sus derechos; y la necesidad de que los jueces cuenten con los datos indispensables para ejercer la revisión de su legitimidad y razonabilidad.
Ello así, esto de ningún modo importa invadir las facultades que, dentro de sus atribuciones, competen a otros poderes del Estado, sino de proceder, a partir de la mesura y la prudencia que han de caracterizar a la función judicial, la búsqueda de soluciones que se avengan con la naturaleza de los derechos en juego, máxime cuando la pretensión aquí se ciñe a participar en un concurso y no a obtener una designación. La urgencia objetiva en este caso se presenta no ya por la inminencia de la apertura del procedimiento de selección, sino por la efectivo inicio del concurso. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

El ingreso a la planta permanente de la Administración Pública se logra por una única vía que es el concurso público, exigencia que –cabe destacar- nace directamente de la norma constitucional. Así, existe una sola alternativa que surge de los artículos 14 de la Ley Fundamental Nacional y 43 de la Constitución local. El proceso de selección no constituye, pues, una opción concedida a las autoridades entre otras posibilidades sino que es un requisito sustancial del ingreso a la función pública.
Nótese que, como ocurre con el caso de la demandante, su ingreso como personal contratado de la Administración local fue una decisión discrecional de la demandada y no el resultado de una prueba de idoneidad que, por un lado, garantice la igualdad de oportunidades en el acceso y goce de todos los derechos conforme lo establece el artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por el otro, asegure la transparencia de los procesos de selección de quienes aspiran a ocupar un empleo público.
Es por ello que el reconocimiento de la estabilidad a favor de la actora sin concurso público importa desconocer, por un lado, el derecho de los demás de acceso al empleo público y, por el otro, el derecho de la sociedad a una buena administración.

El Estado es el principal dador de trabajo; de allí que el concurso como procedimiento para obtener un trabajo estable en el ámbito estatal es una garantía (a favor de todos aquéllos que pretenden acceder a la función pública) de que tendrán la posibilidad de postularse y competir –en condiciones de igualdad- con miras a conseguir un empleo estable.
Sobre el particular, la doctrina ha señalado que la virtud de este tipo de selección reside en que se ha convertido en “el más eficaz e igualitario sistema repromoción y movilidad social” (cf. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General, T. I, ed. Iustel, 2º edición, 2009, España, pág. 679).
Conforme lo expuesto, es posible sostener que el concurso –como medio para obtener un empleo en el ámbito del Estado- tiene por finalidad permitir que todos los trabajadores –que demuestren su idoneidad para el ejercicio de las más diversas tareas- puedan acceder –en condiciones de igualdad- a un empleo. Es una forma de evitar los privilegios que atentan contra el artículo 16 de la Constitución Nacional.
En efecto, el sistema de concurso evita la discrecionalidad de los órganos de poder en la designación de los agentes públicos. Tiene por finalidad evitar, entre otras cosas, el clientelismo político. Mediante su puesta en práctica, los trabajadores que, teniendo capacidad o técnica, más allá de los vínculos o afinidad con el poder, puedan acceder en términos igualitarios a un trabajo estable en el Estado.

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte demandada -GCBA-.
En virtud de lo prescripto por el artículo 28 de la Ley Nº 402, corresponde señalar que entre los argumentos vertidos por la demandada sólo resulta idóneo con miras a fundar adecuadamente un caso constitucional capaz de habilitar la intervención del Superior el atinente al principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).
Ello así por cuanto, la condena impugnada sostuvo que los motivos esgrimidos para excluir al actor de los concursos de cargo convocados vulneraban la garantía de igualdad y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires apoya su objeción en la inteligencia que asigna a esa cláusula, según la cual la mentada exclusión sería válida por estar fundada en la falta de idoneidad física del actor para desempeñar las tareas propias del cargo a ocupar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de primera instancia, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada, con el objeto de que se ordene a las autoridades del hospital público que suspenda la ejecución de la disposición interna y la designación administrativa que resultare de dicha selección, por cuanto impidió, en forma manifiestamente arbitraria, ilegítima y discriminatoria la inscripción y participación de psicólogos y licenciados en psicología del hospital para el cargo de jefe de Sección Psicopatología y Salud Mental del mentado nosocomio, exigiéndose que dicho profesional fuese médico psiquiatra.
El examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos —con la provisoriedad propia de este estadio del análisis— los recaudos necesarios para la procedencia de la tutela cautelar solicitada por la demandante.
Ello así, pues el derecho invocado por la actora en sustento a su pretensión, "prima facie", no aparenta suficiente verosimilitud como para presumir que la Administración —en uso de facultades que le son propias— no haya tomado en cuenta cuáles serían las tareas específicas que la jefatura de la psicopatología y salud mental del hospital requieren.
En tal sentido, es dable señalar, que tanto la psiquiatría como la psicología poseen distintas incumbencias que le son propias a su especialidad y que –de hecho– las distinguen.
Por su parte, en la disposición en cuestión se llamó a un concurso con modalidad de selección interna para cubrir el cargo que dejaba vacante por jubilación una médica psiquiatra, razón por la cual no se advierte —en este marco cognoscitivo— que resulte irrazonable que se reemplace el cargo que dejó una médica psiquiatra por otro profesional de la misma especialidad.

Conforme lo expuesto por la doctrina impuesta en la causa “Pelacoff”, cabe señalar que el hecho de que se integre la nómina de ganadores de un concurso, no posee un derecho puntual a ser nombrada, sino una expectativa de ser tenida en cuenta cuando se disponga materialmente la asignación del cargo. En tal sentido, cabe sostener que las necesidades específicas que dan pie a una convocatoria para un número de cargos determinado, bien pueden variar con el transcurso del tiempo, implicando, en la medida de su justificación adecuada, una modificación en la demanda de su cobertura. Por lo tanto, aún cuando escueta, la motivación brindada en el acto impugnado luce ajustada a las potestades administrativas.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues la motivación brindada por la Resolución Administrativa como justificante del hecho de que la accionante, habiendo obtenido el puesto 11º en el orden de méritos, no sea incorporada a las filas de la Administración, resulta falsa, en tanto expresa necesidades de servicio que no se condicen con los recursos humanos fácticamente desplegados para dar cobertura a la Dirección de Medicina del Trabajo, en lo que hace a su planta de profesionales psicólogos. Ello dado que el número resulta ser mayor a aquel que operara como límite para las pretensiones de la amparista. Así las cosas, el acto atacado presenta un claro vicio en la motivación que, en tanto requisito esencial (art. 7º, inc. e, dto. 1510/97), conduce a su nulidad absoluta.
Si bien existe un margen de discrecionalidad dentro del cual el poder ejecutivo puede establecer un orden de necesidades y prioridades en la gestión de sus labores, ello no implica la posibilidad de prescindir de las requisitorias legales a la hora de instrumentar sus facultades.
Las razones de servicios opuestas por la Administración a la actora, si bien pueden cuestionarse en punto a considerar si, como dice la normativa procedimental, expresaron acabadamente las “…razones que inducen a emitir el acto…” en el sentido en que se lo hace, pueden incluso ser toleradas frente al ejercicio facultativo que posee, respecto de la necesidades de cobertura de su planta de personal. Pero en este caso no es sólo su laconismo lo que afecta al acto impugnado. Éste prescribe una cantidad (diez profesionales) que no se condice con el número que, bajo la explicitación de las mismas razones, pero por otra vía normativa, efectivamente fue asignado a la Dirección ya mencionada. Esta contradicción es la que torna en, como se dijo, falsa la motivación y, por ende, nula la resolución cuya inconstitucionalidad la accionante propone.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

El concurso es la forma de garantizar que los habitantes en general puedan formar parte de la planta permanente en condiciones de igualdad. En efecto, la omisión de evaluar la idoneidad del candidato podría no sólo privilegiar a quienes están en inferiores condiciones para el ejercicio del empleo, lo que claramente vulneraría el derecho a la igualdad (cf. esta Sala, in re, “Piliavsky, Noemí A. c/ GCBA”, sentencia del 10/02/2005); sino también impedir que trabajadores capacitados (pero desocupados) queden al margen de la posibilidad de acceder a una fuente laboral que, -si se cumpliera plenamente con los preceptos constitucionales- constituye una clara posibilidad de inserción y movilidad social y, en este aspecto, también se muestra como una medida valiosa para propender a la igualdad. Es en virtud de tales dimensiones, que debe ser valorado y respetado el procedimiento de concurso como medio de acceso igualitario al empleo público.
En síntesis, el concurso como procedimiento de selección del personal que desempeñará un empleo público en forma permanente debe verse socialmente como herramienta de nivelación social.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
En efecto, la disposición cuya impugnación se pretende se enmarca en el ámbito de las facultades de la Administración de apreciación de los requisitos de idoneidad para la selección del personal y, en definitiva, no puede tildarse de irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, no se evidencia arbitrariedad en la determinación de que el cargo a concursarse sea cubierto por un profesional médico en forma excluyente, si se tienen en cuenta que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.
En sentido concordante ha resuelto la Sala I de esta Cámara en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/GCBA y otros s/Amparo”, EXP 41973, del 19 de octubre de 2012 y la Sala II en “Pagliari Aldo Javier c/GCBA y otros s/Ampato”, EXP. 41971, del 30 de agosto de 2012.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
Al respecto, el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455 establece que la Secretaría de Salud Pública y Medio Ambiente llamará a concurso para ingresar a la Carrera Municipal de Profesiones de la Salud y para acceder a las funciones de conducción vacantes debiendo especificar la profesión y la especialidad del cargo concursado.
Por otro lado, los considerandos del decreto que dispone el concurso al crear la estructura abundan en las finalidades y exigencias del cargo, razonablemente dirigido a profesionales de la medicina.
Siendo así, no puede más que concluirse que el llamado a concurso se efectuó de acuerdo con la normativa vigente.
En igual sentido, la Sala I de la Cámara del Fuero en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo”, EXP 41973/0, del 19 de octubre de 2012, análogo al presente, señaló que si bien en un Estado de Derecho no es posible convalidar la existencia de una potestad administrativa ilimitada, tampoco puede autorizarse una revisión judicial generalizada que conduzca a desnaturalizar el ejercicio de las facultades discrecionales que han sido dadas para la concreción del bien común. El mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada -afirmó la Sala- constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que su ejercicio no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario.
En sentido concordante resolvió -por mayoría- la Sala II de la Cámara en autos “Pagliari Aldo Javier c/ GCBA y otros s/ amparo”, EXP. 41971, del 3 de agosto de 2012, en el que se afirmó que no se advertía ilegalidad en la definición de que el cargo a concursar deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, a tenor de que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia, se reduzca un cincuenta por ciento (50%) la indemnización otorgada por la sentencia de primera instancia -$ 130.000- en concepto de lucro cesante, antigüedad por permanencia en la categoría, aportes y contribuciones previsionales.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente "Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" , expte. Nº 3.167, sentencia del 03/03/2005, se dijo que "es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial" y que "se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)". También se agregó que "[l]a reducción de los cargos (...) no lesionó un derecho adquirido a la posesión del cargo, pues, por no haberse cumplido una de las condiciones necesarias, ese derecho no había nacido aún". Asimismo, se indicó que el desempeño de la función puede generar para el Estado "el deber de retribuir al juez y hacerse cargo de otros gastos en los que incurre para posibilitar el cumplimiento de esa función" y que, en supuestos como el que nos ocupa, "si el estado incurre en una deuda por recibir un servicio o tenerlo disponible, esa deuda es de legítimo abono" (cfr. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que el actor -durante el período por el que reclama- no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido. Al no haber instado la jura, el accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni estuvo en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Por ello, tampoco pesaban a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
En rigor, lo dicho en este punto, permite concluir que la extensión de la reparación acordada en concepto de lucro cesante no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la procedencia del daño moral solicitado por la parte actora.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado, esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)" sentencia del 05-05-2010) que, por regla, el daño moral "excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad" (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que "en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común" (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que "la postergación [del actor] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general organizativas y presupuestarias que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional" (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por el actor, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del Estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones.
La demora que padeció el actor en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales del accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que el actor durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó trabajando en el cargo que detentaba en la Justicia Contravencional y de Faltas local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar el reclamo de indemnización por daños y perjuicios por no ocupar el cargo docente por el que había concursado.
Así, no es posible afirmar que la actora tuviera un derecho adquirido al cargo docente hasta tanto se hubieran agotado las impugnaciones contra lo decidido por la Comisión Evaluadora. Ello es así pues no hay un acto firme hasta que el superior jerárquico resuelva los recursos admisibles interpuestos y concluya el procedimiento de selección.
En efecto, no puede afirmarse que existiera a favor de la actora un derecho subjetivo ("mutatis mutandis", CSJN Fallos: 295:671). Ello es así toda vez que no existe un derecho a ser designado hasta tanto se dicte un acto administrativo firme y definitivo.
En este sentido, la recurrente no alegó, ni mucho menos probó, que la autoridad competente haya tenido una conducta reprochable, generadora de un vicio esencial durante el procedimiento de selección, frente a la cual hubiese correspondido indemnizar el daño originado en una actividad ilícita.
Por lo demás y solo a mayor abundamiento cabe señalar que, como regla, lo atinente a los procedimientos arbitrados para la selección y designación de los docentes no admite revisión judicial, por tratarse de cuestiones propias de las autoridades competentes al efecto, salvo en el supuesto de que los actos administrativos impugnados estén afectados de arbitrariedad manifiesta (cf. Fallos 235:337; 267:450, 326:2357, dictamen del señor Procurador General y sus citas, 327:2678, entre muchos otros).
En consecuencia, no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que proceda la indemnización pretendida atento a que la resolución que supuestamente privó a la actora de su derecho a ser designada no fue declarada nula por la sentencia de grado, sino que simplemente la Jueza se limitó a resolver que la cuestión había devenido abstracta y tal decisión no fue materia de agravios (cf. art. 6º del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se ordene su designación como agente de la planta permanente del Hospital Público.
Cabe señalar que los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pelacoff, Lisa Paola c/GCBA y otros s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte 5860 (07/07//2008), resultan aplicables al "sub examine". Allí, en referencia a lo que aquí interesa resolver, se dijo: “La posibilidad de que los jueces efectúen la designación de una agente del poder Ejecutivo; o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar... vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA)... No estamos en presencia de una omisión material de la Administración en satisfacer una prestación legal o reglamentariamente establecida que los jueces pueden ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisión forma (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo” (del voto del Dr. Julio Maier).
Concretamente con relación al acto agregó “…el contenido de ese acto, en las condiciones que presenta en el supuesto de autos, no puede ser fijado por el Poder Judicial. Y ello, porque el inciso 9º del artículo 104 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la Administración...A lo dicho se agrega… que la actora carece de toda posición jurídica consolidada respecto del cargo al que aspira... Aquí la única posición consolidada de la concursante se identifica exclusivamente con su derecho a la conclusión del procedimiento y, por consiguiente, al dictado del acto administrativo que disponga el cierre del trámite de selección” (del voto de la Dra. Alicia Ruiz). En esa misma línea de pensamiento, se indicó que “...cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado,... no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial” (del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la ampliación de la medida cautelar dispuesta en autos, con el objeto de que se suspenda el trámite del concurso dispuesto para cubrir el puesto que desempeñaba el actor interinamente.
Ahora bien, debe recordarse que la cautelar otorgada por la instancia de grado y confirmada por este Tribunal -abstenerse de modificar la situación laboral del actor- se supeditó al dictado de la sentencia definitiva o hasta la variación de las circunstancias (como por ejemplo, el llamado a concurso del cargo en disputa), precisamente en el entendimiento de que el inicio del procedimiento consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como mecanismo para ingresar a la Administración importaba una modificación de la situación de hecho existente que restaría verosimilitud al derecho esgrimido.
En resumidas cuentas, en dos oportunidades se evaluó la pertinencia de extender los alcances de la garantía cautelar sólo hasta tanto se configurase una alteración fáctica significativa y ella se ha verificado desde que, primero, se acreditó que el cargo de suplente solista se encontraba vacante, y que, segundo, se convocó a concurso para cubrir, entre otros, ese puesto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó suspender el trámite del concurso dispuesto para cubrir el puesto que desempeñaba el actor interinamente.
Ahora bien, si bien es cierto que la cautelar otorgada por la instancia de grado y confirmada por este Tribunal se supeditó al dictado de la sentencia definitiva o hasta la variación de las circunstancias (como por ejemplo, el llamado a concurso del cargo en disputa), no lo es menos que permitir la prosecución del procedimiento para cubrir en forma definitiva la vacante podría generar la consolidación de una situación jurídica que tornaría eventualmente ineficaz la sentencia que pudiere dictarse en estos actuados.
Máxime cuando el actor plantea que la vacante concursada le corresponde por aplicación de otro régimen jurídico -Decreto Nº 1077/08 (que incluyó a la planta permanente a diversos agentes de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires y del Coro Estable del Teatro Colón). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto que se ordene llevar a cabo el concurso para acceder al cargo para su categoría específica, esto es, tenor solista del Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón.
Ahora bien, en este aspecto la pretensión del actor resulta contradictoria. Pues, si bien al expresar agravios, la parte actora manifestó que no pretendía prescindir del requisito de concurso para ingresar a la planta permanente, reiteró que su idoneidad para el cargo había quedado demostrada en cada oportunidad en que fue convocado.
Sin perjuicio de señalar que del hecho de que el Teatro Colón recurriera a los servicios del actor en sucesivas y reiteradas ocasiones para el desempeño de roles de carácter diverso se desprende que se trata de un artista de gran jerarquía y experiencia, ello no resulta suficiente para soslayar los términos claros e inequívocos en los que las normas aplicables al caso exigen, como principio general, la realización de un concurso con carácter previo al ingreso a la planta permanente. Pues, la idoneidad que establecen los artículos 16 de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo puede acreditarse mediante el pertinente concurso público y abierto. Independientemente del nombre que se le pretendiera asignar, éste sólo sería un burdo remedio de tal mecanismo de selección si, en realidad, se limitara a servir como medio por el que se convalida el ingreso del actor, en abierta contradicción al principio de igualdad en el acceso.
Pero más allá de lo expuesto, no incumbe al Poder Judicial la creación de cargos ni la emisión de la orden de crearlos en el ámbito de la Administración Pública. En este marco, la oportunidad del llamado a concurso es una cuestión que –en principio– compete a la Administración (cf. arts. 102 y 104 de la CCABA). (Del voto den disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora y le reconoció la suma de $ 6.000.- en concepto de daño moral por haberla excluido la Administración del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores / auditores tributarios en el concurso público celebrado.
La actora se agravia por considerar que la indemnización otorgada por la Jueza de primera instancia “no comprende la magnitud de los padecimientos, molestias, angustias que lesionan las afecciones de la víctima producidas por la conducta ilegítima de la Administración”.
En efecto, el hecho de que la reparación no pueda ser perfecta no implica, empero, que no deba existir reparación alguna o que ella deba limitarse al daño patrimonial. Sin embargo, al no existir criterios exactos para establecer el monto indemnizatorio, debe recurrirse a la valoración “prudente y equitativa” del juez, que debe atender a las circunstancias del caso y a pautas socialmente aceptadas (Orgaz, A., El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, p.209) o a “pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio” (Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 9na ed., p. 247). En este orden de cosas, entiendo que el principal control de razonabilidad de las decisiones judiciales es su adecuación a la propia práctica judicial. Por lo tanto, cuando se impugna el monto indemnizatorio debería procurarse, en cuanto sea posible, invocar casos relevantemente análogos en que la estimación del daño haya sido sustancialmente distinta, a los fines de probar que no se ha seguido, en el caso, la práctica judicial.
Sin embargo, en el caso, la actora se limita a sostener que el monto es insuficiente y a realizar afirmaciones generales sobre la naturaleza del daño moral. Por otro lado, no se advierte que exista un apartamiento sustancial de la práctica judicial por parte de la Jueza de primera instancia, ni que concurran circunstancias especiales que lo justifiquen.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la indemnización por daños y perjuicios con más sus intereses, por haber excluido a la actora del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
Ello así, porque los intereses moratorios son accesorios al capital reclamado. Ello así porque su finalidad es resarcir al acreedor los daños que sufre como consecuencia del retardo o demora del deudor en cumplir con su obligación de pagar a aquél una suma de dinero (conf. art. 622, CC).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
Ello así, porque el principio, en materia de indemnización, es que la reparación debe ser integral. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los intereses moratorios compensan al acreedor por la indisponibilidad del capital y por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda durante el transcurso de la mora. En consecuencia, la reparación de, por ejemplo, las ganancias esperadas no percibidas, no sería integral si no tuviese en cuenta estos dos aspectos. No se trata aquí de compensar un rubro cuya indemnización no fue solicitada sino de compensar adecuadamente aquéllos cuya indemnización sí lo fue. En este orden de ideas, si se admite que la reparación de un daño cuya indemnización se pretende no sería integral si no incluyera los correspondientes intereses, y el principio es que la reparación debe ser integral, ha de concluirse que el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, corresponde señalar que si la pretensión de que se abonen los intereses puede razonablemente considerarse implícita en el reclamo del capital, entonces, en principio, el juez no violaría el principio de congruencia al pronunciarse sobre aquéllos y, por lo tanto, nada obstaría a su procedencia.
En este sentido, se ha señalado que “no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia frente al principio dispositivo”, LL, 20/06/2007, p. 1)
Esta afirmación es, creo, fundamentalmente correcta. Sin embargo, deben realizarse algunas aclaraciones de importancia.
El principio de congruencia tiene como propósito que sean las partes quienes determinen las cuestiones sobre las que habrá de pronunciarse el juez. Los individuos tienen derecho a dirimir sus controversias ante un tribunal que las resuelva aplicando el ordenamiento jurídico pero, en principio, no están obligados a hacerlo. Quizás consideren que ciertas controversias o que ciertos aspectos de sus controversias son susceptibles de ser resueltas mejor, todas las cosas consideradas, por otras vías. El juez tiene el deber de no pronunciarse respecto a estas controversias o aspectos de las controversias que no fueron sometidos voluntariamente a su decisión.
No creo que exista, respecto a este propósito, ninguna tensión con la solución que aquí se propugna. El carácter implícito de la pretensión no excluye su carácter voluntario sino que, por el contrario, lo presupone. En este sentido, sostener que el carácter implícito obsta a la procedencia de una pretensión, implicaría que el juez debe abstenerse de pronunciarse sobre puntos que, voluntaria aunque implícitamente, habían sido sometidos a su decisión.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, corresponde señalar que si la pretensión de que se abonen los intereses puede razonablemente considerarse implícita en el reclamo del capital, entonces, en principio, el juez no violaría el principio de congruencia al pronunciarse sobre aquéllos y, por lo tanto, nada obstaría a su procedencia.
En este sentido, se ha señalado que “no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia frente al principio dispositivo”, LL, 20/06/2007, p. 1)
Esta afirmación es, creo, fundamentalmente correcta. Sin embargo, deben realizarse algunas aclaraciones de importancia.
Ahora bien, un propósito justificatorio del principio de congruencia es garantizar el derecho de defensa del demandado. En este sentido, éste debe tener la adecuada y oportuna posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia o no de las pretensiones del demandante. Si una pretensión no es incluida en la demanda, entonces, el demandado no puede pronunciarse a su respecto. Por lo tanto, si el juez hace lugar a pretensiones que no fueron incluidas en la demanda, ello implicaría una violación del derecho de defensa del demandado, en tanto sería condenado sin haber tenido la oportunidad de discutir si la condena era o no procedente.
Teniendo en cuenta este propósito del principio de congruencia no puede sostenerse, sin más, la regla de que si una pretensión está implícita en la demanda, entonces el pronunciamiento judicial al respecto no vulnera el principio de congruencia. Es necesario, además, que el carácter implícito de la pretensión no afecte el derecho de defensa del demandado, lo que no puede excluirse "a priori". Sin embargo, en el presente caso ello no ocurrió.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos con más sus intereses, como consecuencia de haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En efecto, el reclamo de intereses debe considerarse implícito en el reclamo del capital.
En este sentido, el argumento es que el derecho de defensa del demandado y, por lo tanto, el principio de congruencia, no pueden considerarse violados por el hecho de que este Tribunal se expida acerca de los intereses implícitamente pretendidos, por dos razones: a) primero, porque no se expresaron ni se advierten defensas o pruebas de las que el demandado podría haberse valido de haber sido explícita la pretensión; y b) segundo, porque el demandado, en su contestación de agravios, no se opuso a la procedencia de la pretensión implícita en el escrito de demanda y explicitada en esta segunda instancia.
En el mismo orden de ideas, en una serie de precedentes en los que el reclamo de intereses no era explícito o no era lo suficientemente claro, los jueces Maier, Lozano y Casás sostuvieron que si la interpretación según la cual la demanda era comprensiva de los intereses no era absurda o arbitraria, entonces, no podía considerarse vulnerado el derecho de defensa ni el principio de congruencia (v. TSJ, Expte. Nº 5800/08, Fungeiro, sentencia del 20/08/2008; TSJ, Expte. Nº 5904/08, Nicastro, sentencia del 08/10/2008; TSJ, Expte. Nº 6185/08, Kosovel, sentencia del 29/04/2009; TSJ, Expte. Nº 6367/08, Roisenvitz, sentencia del 30/07/2009; TSJ, Expte. Nº 6484/09, Maratea, sentencia del 20/10/2009; TSJ, Expte. Nº 6581/08, Gadea, sentencia del 29/10/2009; entre otros).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar la suma a $ 20.000.- en concepto de daño moral a la actora, por haberla excluido la Administración del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
Ahora bien, en cuanto a la suma dada en concepto de daño moral, se ha expresado que “a los fines de la fijación del "quantum" del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la edad de la víctima, la entidad del sufrimiento causado y que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste” (cf. Fallos 321:1117, en el mismo sentido Fallos 330:563; 329:4944;326:847; 325:1156; entre muchos otros).
La ilegítima exclusión de la actora del orden de mérito definitivo, fue fuente de aflicciones espirituales que justifican el resarcimiento por la sola configuración del hecho dañoso, así como por la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del "quantum" deben tenerse en cuenta las pautas mencionadas en el párrafo precedente (cf. Fallos 332:552). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto no incluyó el pago de intereses en la condena contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios sufridos por la actora, por haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En cuanto a la procedencia de los intereses cabe señalar que, como regla, “el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos: 310:2709)” (cf. TSJ, voto de Ana María Conde en “Pereyra Loizaga, Nidia Angélica c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 24/11/04).
En ese mismo sentido, para denegar la procedencia de los intereses no solicitados en el tiempo procesal oportuno, los jueces Muñoz, Casás y Conde, sostuvieron que: “La decisión debe alcanzar este límite porque de lo contrario se estarían violando los principios dispositivo y de congruencia. El primero, impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el tema de la decisión. El Tribunal debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas, e incurriría en incongruencia si al fallar se apartara de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, pues estaría afectando seriamente el derecho de defensa (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. I, Nociones Generales, Segunda Edición, pág. 258, ap. E a, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975) (cf. Tribunal Superior de Justicia, Expte. nº 50/99 “Partido Justicialista y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [Legislatura]”, sentencia del 14/07/99).
Ello así, y toda vez que la actora no solicitó el pago de intereses de la deuda reclamada en su escrito de inicio, no es posible condenar al demandado a su pago. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

El procedimiento de licitación pública, como regla general entre los diversos procedimientos de selección, no se trata de una mera formalidad, ya que procura por medio de la concurrencia y competencia entre los oferentes, a través de un trato igualitario, la correcta utilización de los recursos públicos para la satisfacción de la necesidad general que se pretende concretar. Así las cosas, no es dispensable para la Administración cumplir o no con la norma, es un imperativo que delimita el curso de acción a seguir por el órgano administrativo, no sólo para cumplir con su propia finalidad teleológica sino fundamentalmente por el imperio del principio de legalidad ("in re" “Orrico S.R.L. c/ GCBA s/ otras demandas contra la aut. administrativa” exp 3662/0”, sentencia de fecha 18/4/07).
No puede soslayarse que la validez de los contratos administrativos se encuentra supeditada, en razón del principio de legalidad que rige toda acción administrativa, al cumplimiento de los procedimientos de selección impuestos por las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes (Fallos, 316:382 y 323:1515, entre otros).
La forma, en tal aspecto, no obedece a un extremo simplemente ritual, responde a cuestiones sustanciales que procuran, como fuera señalado antes, a obtener vínculos contractuales que sean oportunos y adecuados al interés público, todo ello en un marco de transparencia.

La existencia de alguno de los presupuestos que autorizan a la contratación directa no implica dejar a la contratación desprovista de todo procedimiento.
En efecto, a fin de que proceda tanto la excepción por razones de monto como por razones de urgencia, es requisito ineludible que se presenten los extremos previstos en la norma, por ejemplo, artículo 56 inciso d) del Decreto N° 5720/72 y artículo 9° de la Ley N° 13.064 - Ley de Obra Pública-, y que ellos se encuentren debidamente acreditados en las actuaciones administrativas que sirvieron de sustento a la contratación. Es que la circunstancia de que determinada contratación se pueda realizar directamente no apareja que se carezca de todo marco procedimental. Por el contrario, es en esos supuestos donde mayor gravitación adquieren las garantías del procedimiento.
Ciertamente, la contratación directa resulta ser uno de los tantos procedimientos de selección -que en determinadas circunstancias procede-, y respecto del cual deben cumplirse una serie de pasos como ser la formulación del pedido por escrito, la fundamentación de las razones que llevan a restringir la competencia, la existencia de la orden de compra, la autorización de autoridad competente, etc. En suma, contratación directa no equivale a contratación sin procedimiento. En este mismo sentido se ha dicho que: “Aun en aquellos supuestos excepcionales en los cuales se prescinde de la licitación pública o privada y se contrata en forma directa, existe un procedimiento previo destinado a conocer la situación del mercado y descartar la presencia de sobreprecios” (BOTASSI, Carlos, “Invalidez del contrato administrativo”, en AA.VV., Cuestiones de contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2007, ps. 483 y ss.).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer lugar a la reconvención deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y declarar la nulidad del contrato de locación de obra celebrado.
En efecto, del expediente administrativo obran reconstruidos los antecedentes de la contratación que nos ocupa, de los que surge que más allá de que el monto del contrato de locación de obra y las razones de urgencia pudieron haber existido, no se ha dado cuenta de ello en legal forma. En efecto, no se advierte en los antecedentes administrativos la existencia del acto administrativo previo que hubiese contribuido a acreditar la excepcional procedencia de la contratación directa en cuestión. En este escenario, no se observa que la prestación del objeto del contrato por parte del profesional haya estado precedida de un acto administrativo que declare la emergencia y autorice la contratación directa, ni de las invitaciones a cotizar a diversas empresas del ramo, ni del análisis de precios del área involucrada. Tampoco se advierte la existencia de afectación presupuestaria previa ni de orden de compra alguna, todos ellos requisitos formales que como lo señaló el Tribunal Superior de Justicia preceden a la contratación directa (cfr. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires "in re" “Sanecar SACIFIA c/ GCBA s/ cobro de pesos – s/ recurso de apelación ordinario”, de fecha 05/11/2003). Además es de destacar que si bien el artículo 9º de la Ley N° 13.064 no lo menciona expresamente, el artículo 11 del Decreto N° 1023/01 (que no es directamente aplicable al caso pero bien sirve para ilustrar), específicamente prevé que como formalidades previas a la contratación se necesita un acto administrativo que fije la convocatoria a la contratación así como la elección del procedimiento de selección. En el ámbito de la legislación propia de la Ciudad de Buenos Aires, el artículo 13 de la Ley N° 2095 de Compras y Contrataciones establece una previsión casi idéntica al requerir el dictado de acto administrativo para la autorización de los procedimientos de selección y la aprobación de los pliegos de bases y condiciones particulares.

Existen claras diferencias entre el contrato administrativo y el civil.
Así, en lo que respecta al consentimiento que deben manifestar los contratantes, puede advertirse que la “declaración de voluntad común” adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo. En este sentido, y en lo referido exclusivamente a la manifestación de la voluntad del Estado, cuando la forma y los procedimientos fueran establecidos en el ordenamiento jurídico para su configuración como elementos esenciales de esa voluntad, ante la ausencia -al menos- de uno de ellos, no podrá considerarse como un acto jurídico válido.
En ese ámbito, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia local indicó que “todo lo relativo a la ´competencia del órgano´ y la ´expresión de la voluntad´ de la Administración, al momento de celebrar cualquier contratación estatal, constituye —en principio— una materia regulada por el derecho público y no por el derecho privado, lo que es aplicable tanto a contratos administrativos como también a contratos de derecho común de la Administración” (confr. TSJ CABA "in re" “Peña, Walter s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ‘Peña, Walter c/ GCBA s/cobro de pesos”, Expte. n° 7401/10, del 24/03/12 voto de la Dra. Conde).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor a fin de que se proceda a declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 713/2010 y restablecer en todos sus efectos los alcances del Decreto N° 1620/2003, que regulan el modo de selección y designación de los miembros del Tribunal Superior de Justicia, el Fiscal General, el Defensor Oficial y el Asesor Tutelar de Incapaces.
En el asunto que nos ocupa, se ha invocado que el derecho a la participación ciudadana reviste el carácter de derecho colectivo en sentido propio por ser indivisible. Ahora bien, en rigor, si bien el derecho a participar es divisible, de todos modos la indivisibilidad es un requisito necesario pero no suficiente para esgrimir válidamente una pretensión relativa a un derecho colectivo propiamente dicho. Además de esa cualidad, la esfera de protección que se reclama debería aparecer reconocida como derecho por una norma constitucional o por una ley compatible con ella.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el mecanismo de selección al que se refiere la regulación impugnada, aparece contemplado en los artículos 104, inciso 5, 111 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en diversos preceptos de la Ley N° 6 (arts. 21 a 33). Allí, se establecen competencias de los poderes que participan en el procedimiento de designación de los jueces que integran el Tribunal Superior de Justicia. Las normas mencionadas, en cambio, no consagran un derecho como el invocado en la demanda.
Entonces, el planteo de inconstitucionalidad, no involucra la protección de una situación jurídica concreta protegida por el ordenamiento y, en consecuencia, remite a confrontar en abstracto la validez de los decretos atacados a la luz del principio de progresividad aplicado al ámbito de los derechos civiles y políticos, siendo que este tipo de cuestiones no encuentra cabida en el sistema de control de constitucionalidad difuso organizado por el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para tribunales como los que han tomado intervención en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor a fin de que se proceda a declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 713/2010 y reestablecer en todos sus efectos los alcances del Decreto N° 1620/2003, que regulan el modo de selección y designación de los miembros del Tribunal Superior de Justicia, el Fiscal General, el Defensor Oficial y el Asesor Tutelar de Incapaces.
En efecto, el Decreto N° 713/10 no creó, ni podía hacerlo, un derecho sino que estableció el mecanismo para concretar la nominación que el artículo 104, inciso 5, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires le atribuye al Poder Ejecutivo como competencia privativa. A su turno, con idéntico alcance, la derogación y posterior sanción de un nuevo procedimiento también quedó circunscripta a regular la mencionada competencia a fin de dar cumplimiento al mandato constitucional aludido.
La tutela acordada a favor de los sujetos sometidos a la jurisdicción de los jueces del Tribunal Superior de Justicia abarca las herramientas y remedios contemplados en la legislación adjetiva —reglamentarios en términos generales de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 12 y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires— sin que esté reconocido a todos los ciudadanos de la Ciudad el derecho a impugnar judicialmente, en lo que ahora importa, la idoneidad de los candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo para tales cargos.
Al adoptar mecanismos de publicidad o instrumentar modos para recabar la opinión de los ciudadanos el Poder Ejecutivo viene a ponerse en condiciones de fortalecer la legitimidad de una selección que le corresponde de modo privativo y por la que resultará responsable ante la ciudadanía mediante los mecanismos de apoyo o rechazo previstos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (vgr. arts. 67, 92 y 98 de la CCBA). Esa regulación, en cambio, no consagra una situación jurídica que pueda ser invocada para impedir el ejercicio del deber de nominar al candidato seleccionado por el Poder Ejecutivo, en función de reparos vinculados con la valoración de su idoneidad. Lo contrario supondría reconocer un derecho con virtualidad para obstruir la vigencia del mecanismo previsto por el artículo 111 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes que válidamente lo reglamentan.
Así entonces, reconocer un derecho con tal extensión, a partir de un decreto, resultaría incompatible con la Constitución de la Ciudad, admitirlo sin la posibilidad de reclamar su cumplimiento judicial lo priva del carácter de derecho. Dicho de otro modo, el sistema constitucional de designación de jueces del Tribunal Superior de Justicia regula competencias y no consagra derechos directos para reclamar control judicial en resguardo del concepto de idoneidad que cada interesado pudiera privilegiar al momento de quedar seleccionando un candidato postulado por el Poder Ejecutivo para integrar el Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actora, y en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución administrativa que había dejado sin efecto el concurso de cargos y dispuso que el Ente Autárquico Teatro Colón (EATC) continúe, hasta su completa culminación, el concurso público y abierto convocado para los cargos vacantes de contrabajo parte real y fila de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires.
Ello así, la resolución impugnada presenta un vicio en su motivación.
En efecto, si bien allí se hace un relato con especial hincapié en las garantías de imparcialidad de los jurados e igualdad de trato hacia todos los concursantes que, claro está, como principios esenciales deben regir todo procedimiento administrativo de selección, por otra parte se refiere al artículo 27 del Reglamento del concurso y a la oportunidad y conveniencia de dejar sin efecto el llamado a concurso público en relación con los cargos vacantes de contrabajo.
Tal razonamiento revela una seria contradicción en su desarrollo por cuanto de los considerandos surgiría que el llamado a concurso público fue dejado sin efecto tanto por cuestiones que podrían acarrear vicios en el trámite de selección como por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
En relación con ello, se ha dicho que “...la revocación por razones de inoportunidad o falta de mérito no debe extenderse sobre los actos irregulares porque es un contrasentido toda vez que si el acto es nulo por sus vicios el Estado debe revocarlo ante sí mismo o, si ello no fuere posible, iniciar las acciones respectivas ante el Poder Judicial con el objeto de obtener la declaración de nulidad y expulsarlo así del mundo jurídico” y que “...la revocación por unas u otras razones (legitimidad u oportunidad) no es una decisión discrecional del Ejecutivo sino que éste ante un acto inválido debe necesariamente revocarlo por ilegitimidad.” (confr. Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. La Ley, Bs. As. 2010, t. III, pág. 133).
La apuntada contradicción impide conocer con certeza las razones que determinaron la emisión del acto aquí impugnado y conlleva la nulidad de la resolución atacada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por cobro de pesos interpuesta por la actora, con el objeto de que se le abone las órdenes de publicidad emitidas por la demandada y publicadas en el diario de su propiedad.
En efecto, para que la Administración pudiera celebrar válidamente un contrato administrativo con la firma actora sin la necesidad de realizar una licitación pública era necesario que: i) el monto de la contratación no superare los $20.000; ii) cuando la especialidad determina al contratante o; iii) que existiera una calificación fundada de urgencia.
Ello así, el Decreto N° 890/01, reglamentó los pormenores de las excepciones a la licitación pública específicamente cuando de contratar espacios de publicidad o material publicitario se trata. A su vez, la Resolución N° 1/GCABA/SSCS/04 estableció el procedimiento interno a seguir por los organismos contratantes.
En este sentido, la Administración no se encontraba habilitada para contratar en la forma que lo hizo, prescindiendo absolutamente de casi toda formalidad. En efecto, aún en el caso mas laxo en cuanto a las formas, siempre era necesaria la emisión de un acto administrativo debidamente fundado previo a la contratación directa.
Ahora bien, a fin de que proceda tanto la excepción por razones de monto como por razones de urgencia, es requisito ineludible que se presenten los extremos previstos en la norma y que ellos se encuentren debidamente acreditados en las actuaciones administrativas que sirvieron de sustento a la contratación. Es que la circunstancia de que determinada contratación se pueda realizar directamente no apareja que se carezca de todo marco procedimental. Por el contrario, es en esos supuestos donde mayor gravitación adquieren las garantías del procedimiento.

La contratación directa resulta ser uno de los tantos procedimientos de selección -que en determinadas circunstancias procede-, y respecto del cual deben cumplirse una serie de pasos como ser la formulación del pedido por escrito, la fundamentación de las razones que llevan a restringir la competencia, la existencia de la orden de compra, la autorización de autoridad competente, etc. En suma, contratación directa no equivale a contratación sin procedimiento. En este mismo sentido se ha dicho que: “Aun en aquellos supuestos excepcionales en los cuales se prescinde de la licitación pública o privada y se contrata en forma directa, existe un procedimiento previo destinado a conocer la situación del mercado y descartar la presencia de sobreprecios” (BOTASSI, Carlos, “Invalidez del contrato administrativo”, en AA.VV., Cuestiones de contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2007, ps. 483 y ss.).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la licitación pública nacional tendiente a otorgar la concesión del servicio público del sistema de estacionamiento regulado.
En efecto, con respecto a la procedencia de la medida cautelar peticionada, no se advierte que en el "sub examine" se configuren los presupuestos de este tipo de medidas, particularmente en lo que atañe a la verosimilitud del derecho alegado.
Ello por cuanto no se advierte, "prima facie", que lo dispuesto en la Ley N° 4888 -aprobación de lo Pliegos de Bases y Condiciones para la licitación pública nacional- configure supuesto alguno de los previstos en el mentado artículo 89 de la Constitución local que establece el procedimiento de doble lectura.
El Juez "a quo" consideró que en la ley se estableció una concesión que “recae sobre la vía pública" y por ello se encuadra en el supuesto previsto en el inciso 5° de la citada norma constitucional, relativo a “concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
Ahora bien, la concesión de bienes del dominio público prevista en la referida norma de la Constitución de la Ciudad parecería ser la regulada en la Ley local de Compras y Contrataciones -art. 64-.
Esta figura contractual se diferencia de la concesión de servicio público -contrato objeto de este pleito-, contrato expresamente excluido de las prescripciones de la Ley N° 2095.
Según autorizada doctrina, mientras la concesión de un servicio público es otorgada en aras de la satisfacción directa del interés general, en el caso de las concesiones de bienes del dominio público puede contemplarse solamente el interés privado del concesionario (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo V, pág. 342).
Por ello, un examen liminar del planteo de la actora no basta para considerar probado, en esta etapa del proceso, que lo establecido en la Ley N° 4888 configure una concesión del dominio público o supuesto alguno de los que, conforme lo dispuesto en el artículo 89, inciso 5° de la Constitución local, requieren el procedimiento de doble lectura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los actores y, en consecuencia, ordenó la suspensión del procedimiento licitatorio para la contratación de un “servicio bancario para el pago de sueldos mediante acreditación en cuenta con tarjeta de débito” para el personal dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad apeló la resolución cautelar. Entre sus agravios señaló que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución local y la Ley N° 70, la licitación de marras no impide ni obstaculiza la actividad que realiza el Banco Ciudad como agente financiero del sistema de crédito público. En tal sentido, estimó que la circunstancia de ser calificado como agente financiero, y operar como tal, no se ve afectada por la escisión –por plazo determinado- del pago de los salarios del personal de la planta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no demuestra que la colisión normativa detectada no sea tal o no se presente. Es que "prima facie" se verificaría en el caso un conflicto entre disposiciones de rango de ley –la Carta Orgánica del Banco, aprobada por ley 1779 y la ley 2095- y otras de menor jerarquía –el llamado a licitación y su correspondiente pliego de condiciones particulares-.
Cabe poner de relieve que el artículo 7° de la Carta Orgánica dispone que el Banco Ciudad es agente recaudador de la Ciudad y, asimismo, agente pagador de haberes.
Ello así, en principio, si la licitación cuestionada por los amparistas tiene por objeto transferir el pago de haberes de empleados de la Ciudad a otra entidad financiera, se le otorgaría a esta última -por vía reglamentaria- una función encomendada por ley al Banco Ciudad, circunstancia que aparentemente contravendría el orden jerárquico consagrado en nuestro sistema jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
En este sentido, es posible decir que, para que opere el supuesto de responsabilidad es preciso se aúnen ciertos requisitos o extremos específicos, por un lado “el daño especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación del damnificado de soportarlo”. (Balbín Carlos en “Manual de Derecho Administrativo”, 2º Ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Argentina, 2013, p. 544).
Verificado este supuesto, es decir el hecho de que el obrar legítimo del Estado se constituya como causa eficiente de un perjuicio para un particular, es razonable que ese daño deba ser reparado.
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación como Jueza, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente. Llegados a este estadío, tengo para mí que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en lo inmediato, el efectivo acceso al cargo” (“Nazar, María Cristina y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. nº 3628, sentencia del 3 de agosto de 2005, voto de los Dres. Casás y Conde, consid. 6º)
Así las cosas, aún cuando se trate de una actividad legítima del Estado, frente a las modificaciones o variaciones que surjan de actos de la Legislatura y que impacten sobre los aspirantes a integrar cualquier estamento del Estado no se excluye la posibilidad de admitir responsabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
Lo anterior, en tanto que no debe soslayarse que conforme el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, los jueces son designados por el voto de la mayoría absoluta de la Legislatura, a propuesta del Consejo de la Magistratura. Este último es el órgano que lleva a cabo el trámite de los concursos públicos, los que en modo sintético consisten en una serie de actos vinculados, de manera tal que cada etapa es condición de validez para que pueda concretarse el acto posterior que, a su turno será el fundante del siguiente. De modo que el acto originario que consiste en el llamado al concurso implica el inicio de un "iter" que culmina finalmente con la designación del postulante que hubiera cumplido con todos los requisitos previamente establecidos.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente.
Ello es así, pues la propia actividad del Estado aunque con un fin loable y ejercido dentro de los límites que le competen, pueden generar daños, pasibles de ser resarcidos.
Entiendo que ésta es la situación en las presentes actuaciones y no puede discutirse que la parte actora, ya designada vió frustrada sus razonables expectativas a partir de la entrada en vigencia de las Leyes N° 935 y N° 1086. Como corolario, resulta acertado su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios a los que se vio expuesta la actora, atento su imposibilidad de ejercer efectivamente las funciones para las que fue designada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, corresponde analizar, el agravio de la parte demandada destinado a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar, en parte, al resarcimiento solicitado por su contraria en concepto de daño emergente.
Como punto de partida, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados serían consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente “Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº3.167, sentencia del 03/03/05”, se dijo que “es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial” y que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)” (cf. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
Así entonces, se desprende de los lineamientos mencionados que luego de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, le corresponde al interesado formular el pedido para que le sea recibido el juramento. Ello porque, puesto “en posesión ficta del cargo”, el mentado juramento “debe ser llevado a cabo a solo requerimiento del interesado” o cuando el Estado lo disponga a fin de exigir el desempeño de la función. El interesado, claro está, podría elegir instar la jura de “inmediato o en el futuro” si “persiste su aspiración al cargo”.
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que la actora —durante el período por el que reclama— no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido a ser puesta en funciones. A su vez, al no haber instado la jura, la accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni antes de ese acto estaba en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Ello así, no ha quedado demostrado como habrían pesado a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
Lo dicho, permite concluir que la reparación acordada en concepto de daño emergente no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa pues no se ha probado la existencia de un daño cierto que amerite conferir la indemnización solicitada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de daño moral interpuesta por la actora, por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, toca abordar el agravio de la accionante que cuestionó la sentencia de grado por rechazar el resarcimiento en concepto de daño moral.
A ese respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)´”, sentencia del 05/05/10”, que, por regla, el daño moral “excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad” (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que “en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común” (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que “la postergación [de la actora] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general —organizativas y presupuestarias— que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional” (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por la actora, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones. La demora que padeció la actora en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales de la accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que la actora durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó desempeñándose laboralmente en el ámbito público y privado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de cobro de pesos interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la actora relató que la suma reclamada fue entregada a la Cooperativa demandada en concepto de aporte para un emprendimiento que nunca se concretó y con cargo de cumplir determinadas obligaciones. El incumplimiento de la principal obligada y la negativa de la aseguradora a abonar el aval otorgado dieron origen al reclamo.
Así las cosas, considero que el aporte otorgado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe ser calificado como una subvención mas esta no debe confundirse con una liberalidad toda vez que se otorga dentro de un plan gubernamental que persigue un destino y una finalidad específica.
En esta línea se ha dicho que “[l]a Administración cuanto otorga una subvención no lo hace con intención altruista, ya que carece de "animus donandi". Mientras que la donación se lleva a cabo con el propósito de favorecer o gratificar a otra persona, la subvención actúa como una técnica ordenadora de la iniciativa individual y de transferencia de recursos públicos, resultando por ello un instrumento de derecho público” (CUESTA, Rodrigo, “La subvención”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2012).
Ahora bien, sentado lo anterior es menester determinar si en el caso hubo un incumplimiento imputable a la beneficiaria de la subvención. De conformidad con lo que surge de la causa y del expediente administrativo acompañado, el obstáculo principal que la cooperativa nunca pudo sortear para concretar el proyecto subsidiado fue obtener la habilitación para una oficina en donde funcionaría su domicilio legal por encontrarse ésta en una zona Área de Protección Histórica, que por su naturaleza y mayor nivel de protección exige el cumplimiento de varias condiciones.
Ello así, el hecho de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hubiera aprobado un proyecto productivo en el cual se mencionara el domicilio legal de la beneficiaria no hace presumir –como intenta alegar la codemandada- que esta quedara exenta de cumplir con todo lo exigido por el Código de Habilitaciones para la zona en cuestión. Lo contrario equivaldría a poner a alguien por encima de la ley cuando claramente no lo está.
En este sentido entiendo que la cooperativa contaba con otras herramientas para sortear este obstáculo, pero lo principal es que el subsidio fue otorgado con una finalidad específica que era la concreción de un proyecto determinado en un plazo. La frustración de ese proyecto implica prácticamente el incumplimiento de las condiciones pactadas. Por otro lado la cooperativa codemandada sabía cuáles eran estas condiciones al ingresar en el programa y las aceptó expresamente al suscribir el acta acuerdo con lo cual el incumplimiento que aduce no es excusable.

El concurso es condición necesaria para acceder a un cargo de planta permanente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la defensa de prescripción planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el cobro de las sumas de dinero pretendido por la actora consistía en el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la falta de devolución de los bonos depositados en el marco del procedimiento licitatorio impulsado por la ex Municipalidad de Buenos Aires.
Ello así, las características del caso permitirían diferenciarlo de un supuesto de responsabilidad extracontractual puesto que la obligación que se hallaría incumplida no reconoce su fuente en el deber genérico de no dañar que pesa sobre la Administración, sino que aquella fue contraída en el marco de las condiciones incluida en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública.
En este punto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero carácter extracontractual de la acción es insuficiente para tornar aplicable automáticamente el plazo de prescripción bienal; antes bien, es necesario integrar la laguna con el criterio de la mayor proximidad analógica –tal como lo postula parte de la doctrina, entre otros ver Reiriz, Graciela “Responsabilidad del Estado”, en AAVV “El Derecho Administrativo, Hoy” Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996; Balbín, Carlos F. “Curso de Derecho Administrativo” Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, págs.187 a 199– que, en el caso, conduce al plazo ordinario del art. 4023 del Código Civil (conf. Fallos 305:2098 y la sentencia del 12/09/1996 en la causa M.444.XXIII).
Al respecto cabe señalar que el pazo bianual previsto en el artículo 4037 del Código Civil sólo es aplicable a la acción de responsabilidad civil extracontractual, en cambio, el del artículo 4023 de ese mismo cuerpo legal a toda acción personal por deuda exigible, salvo disposición legal en contrario.
Sobre este punto se debe aclarar que la previsión legal enunciada no se encuentra circunscripta a las obligaciones de fuente contractual, siendo, que por lo demás, esta norma establece un término ordinario o residual que resulta de aplicación a menos que la ley disponga uno menor, debiéndose recordar, en esta parte, que la aplicación de las prescripciones especiales debe ser de interpretación restrictiva (conf. Campagnucci de Caso, Rubén H. y otros, [director], “Código Civil de la República Argentina” Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2011, tomo VIII, pág. 1004; Cifuentes Santos [director] “Código Civil”, Buenos Aires, La Ley, 2011, tomo VI, pág. 580, obras citadas en dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).
Desde esa conclusión dado que el objeto de la presente causa es obtener la devolución de las garantías de oferta e impugnación, en tanto no encuentran previsto un plazo legal especial para exigir tal cumplimiento se encontrarían alcanzadas por el plazo normado en el artículo 4023.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda el acto de apertura de los sobres de ofertas en la licitación pública.
En efecto, con respecto a la procedencia de la medida cautelar peticionada, en el "sub examine" no se encuentran cumplidos los presupuestos de este tipo de medidas, particularmente en lo que atañe a la verosimilitud del derecho alegado.
Ello por cuanto, no se advierte, "prima facie", que pueda darse por configurada la afectación ambiental invocada en la demanda.
La Jueza de primera instancia fundó su decisión en que lo dispuesto en los pliegos de especificaciones técnicas con respecto a la modificación de construcciones existentes se opondría al marco normativo vigente, por cuanto esas obras resultarían "prima facie" incompatibles con los usos permitidos por el artículo 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano.
Ahora bien, surge de los pliegos de especificaciones técnicas que se prohibió al concesionario realizar modificaciones en el espacio concesionado sin el previo consentimiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así las cosas, en tanto se previó en los pliegos que toda modificación deberá ser autorizada previamente por la Administración, y por imperio del principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado, toda obra nueva deberá ajustarse a las previsiones del régimen normativo que regula la materia, entre ellas, la prescripción de que las obras complementen y no alteren el destino propio de los distritos Urbanización Parque (UP).
A ello cabe agregar que al especificarse las actividades permitidas en los pliegos de especificaciones técnicas se establece que los destinos deben ser compatibles con la zonificación UP (art. 4°).
En tales condiciones, en este limitado ámbito de conocimiento, asumir que frente a tales previsiones de los pliegos existiría el riesgo de que se autoricen obras incompatibles con el destino propio de los distritos UP –en desmedro de la protección ambiental perseguida- implicaría presumir el incumplimiento del orden jurídico vigente en la materia sin suficiente sustento probatorio o normativo (en el mismo sentido, ver TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales’”, expte. 10.501/13, del 11/09/14).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda el acto de apertura de los sobres de ofertas en la licitación pública.
En efecto, con respecto a la procedencia de la medida cautelar peticionada, que ambas partes reconocen que los predios objeto de las licitaciones en cuestión se encuentran en un distrito urbanización parque (UP).
Los distritos UP corresponden a zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público y en ellos sólo se podrá autorizar obras “de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren el carácter de los mismos (…)” (v. art. 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano).
Lo señalado por la Sra. Fiscal, en el sentido de que la Ordenanza N° 46.229 entró en vigencia en forma posterior a la concesión de la ocupación, uso y explotación de los predios en cuestión, y que en ellos ya se encontraban emplazadas las construcciones que actualmente la demandada pretende concesionar, por lo que los inmuebles objeto de autos no se encontrarían destinados a constituir un espacio verde, resulta un argumento plausible en este estado preliminar de la causa.
Por otra parte, cabe destacar que los órganos competentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires han expresado que en los espacios en cuestión “las actividades que se proponen licitar, resultan las mismas que las desarrolladas hasta la fecha”, que las licitaciones impugnadas no modifican el uso que actualmente se le da a los predios, y que lo que se propone es “poner en valor, jerarquizar el espacio público ya existente”.
Si bien es cierto que el artículo 2° de la Ordenanza N° 46229/9 daba por terminada toda concesión o permiso de uso anteriores, también lo es que distintas normas han establecido excepciones, a saber, la Ordenanza N° 46660, las Leyes N° 1211, N° 3308 y N° 3730.
A ello cabe agregar, que, tal como se relatara, el propio Código de Planeamiento Urbano prevé la autorización de determinadas obras.
En tales condiciones, y en tanto los pliegos no pueden contradecir lo dispuesto por las distintas normas que integran el orden jurídico, entiendo que en este estado liminar no puede presuponerse que la demandada extralimite los fines reseñados precedentemente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por cobro de pesos interpuesta por la parte actora, como consecuencia de la locación de estructuras de andamios y por un saldo de materiales no devueltos.
Es una peculiaridad innegable de todos los contratos de la Administración la vigencia de los principios de publicidad y concurrencia, y, en todo caso, de igualdad y no discriminación. La preparación del contrato tiene una relevancia mucho mayor que la de servir a su interpretación.
Por lo demás, la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia.
Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del Derecho Administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no en la forma prescripta (cf. arts. 975 y 1191 del Código Civil).
En consecuencia, si la legislación aplicable al caso determinaba que el contrato debía ser precedido de un procedimiento y. formalidades que debían ser respetadas, la existencia o validez del contrato cae por tratarse de un requisito esencial (cf. doctrina del TSJ "Servipark SA c/ GCBA s/ contrato de obra pública s/ recurso de apelación ordinario concedido" y sus acumulados Exp. 4905/06 "Inca Construcciones SA s/ queja por recurso de apelación denegado en 'Inca Construcciones SA c/ GCBA s/ contrato de obra pública'" y Exp. 4906/06 "Inca Construcciones SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Inca Construcciones SA c/ GCBA s/ contrato de obra pública ", sentencia del 30/11/07).
En el caso, no sólo no se acreditó la existencia de un contrato administrativo revestido de las formalidades exigidas por la ley, sino que existen además inconsistencias entre lo expuesto por la actora en su escrito de inicio y la prueba producida en el expediente.
A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta la prueba producida, considero que aunque pudiera tenerse por demostrado el suministro de la estructura tubular para la obra pública, tal prestación no aparece como consecuencia del cumplimiento de un contrato válido; no se cumplieron los procedimientos de selección del contratista, y el supuesto contrato, carente de plazo, no se ajustó en modo alguno a la legislación vigente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por cobro de pesos interpuesta por la parte actora, como consecuencia de la locación de estructuras de andamios y por un saldo de materiales no devueltos.
En efecto, no hubo en autos contrato administrativo ni procedimiento licitatorio cumplido de acuerdo al régimen de la Ley de Contabilidad -decreto ley 23354/56- y su Decreto Reglamentario N° 5720/72.
De tratarse de uno de los casos excepcionales de contratación directa (decreto 1370/01), tampoco se siguieron los procedimientos especiales y, en particular, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no fundó -ni siquiera mencionó- las razones que permitían encuadrar la contratación en esta especie.
Y por último, la posición de la actora en sus diferentes presentaciones no es clara acerca del régimen legal aplicable y de las obligaciones convenidas.
A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta la prueba producida, considero que aunque pudiera tenerse por demostrado el suministro de la estructura tubular para la obra pública, tal prestación no aparece como consecuencia del cumplimiento de un contrato válido; no se cumplieron los procedimientos de selección del contratista, y el supuesto contrato, carente de plazo, no se ajustó en modo alguno a la legislación vigente.

Existen claras diferencias entre el contrato administrativo y el Civil.
Así, en lo que respecta al consentimiento que deben manifestar los contratantes, puede advertirse que la "declaración de voluntad común" adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo. En este sentido, y en lo referido exclusivamente a la manifestación de la voluntad del Estado, cuando la forma y los procedimientos fueran establecidos en el ordenamiento jurídico para su configuración como elementos esenciales de esa voluntad, ante la ausencia -al menos de uno de ellos, no podrá considerarse como un acto jurídico válido.
En ese ámbito, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia local indicó que "todo lo relativo a la 'competencia del órgano' y la 'expresión de la voluntad' de la Administración, al momento de celebrar cualquier contratación estatal, constituye -en principio- una materia regulada por el derecho público y no por el derecho privado, lo que es aplicable tanto a contratos administrativos como también a contratos de derecho común de la Administración" (confr. TSJ CABA "in re" "Peña, Walter s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en 'Peña, Walter c/ GCBA s/cobro de pesos", Expte. n°7401/10, del 14/03/12 voto de la Dra. Conde).
Otro dato diferenciador relevante es que la Administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación -pública o privada-, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, , Buenos Aires, 1983, 3° ed., t. III A, § 621, p. 153).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por cobro de pesos interpuesta por la parte actora, como consecuencia de la locación de estructuras de andamios y por un saldo de materiales no devueltos.
Al respecto, debe adelantarse que de la prueba producida en los presentes obrados no puede corroborarse que el supuesto vínculo que habría unido a las partes se hubiese adecuado a la normativa que regulaba el sistema de contrataciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ley de contabilidad -decreto ley 23354/56- y su decreto reglamentario 5720/72).
Es decir, si bien la parte actora ha individualizado las facturas en donde constarían los servicios prestados, así como también los partes de recepción definitiva la prueba producida en las presentes actuaciones resulta insuficiente a los fines de poder corroborar la legalidad de la contratación que la actora sostiene haber mantenido con la demandada.
En efecto, no se ha acompañado ningún documento que pueda constituir la instrumentación de un contrato administrativo válido. Las acreditaciones producidas por la parte actora, tendiente a acreditar la relación contractual, resulta manifiestamente insuficiente para demostrar que se hubiese cumplido con los requisitos formales y procedimentales exigidos para que la Administración pueda expresar válidamente su voluntad para contratar.
Asimismo, cabe señalar que no se ha probado la existencia de razones fundadas que hubiesen justificado la posibilidad o conveniencia para la Administración de apartarse del régimen de licitación pública como modo de selección del contratista; no se ha acreditado el estricto cumplimiento de los requisitos previstos normativamente para que la Administración recurriese al mecanismo de contratación directa; así como tampoco se probó que la contratación se hubiese celebrado de conformidad con las exigencias previstas en el régimen que se encontraba vigente por aquel entonces.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se disponga la suspensión de la disposición, por la que se llamó a concurso interno para cubrir diversos cargos en el Hospital Público.
En ese contexto, al menos en este estado inicial del proceso y dentro del marco cautelar, los agravios esgrimidos por la parte actora no justifican apartarse de lo decidido por el Magistrado de grado, en tanto no se vislumbra la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que "prima facie" amerite el dictado de la medida peticionada.
En ese sentido, cabe mencionar, tal como destacó el Magistrado de primera instancia, que surge de los propios dichos del actor que en el caso la publicación de la convocatoria se habría realizado de acuerdo con lo establecido en la norma aplicable al caso -decreto 282/96.
También es pertinente poner de resalto que, de conformidad con las normas que regulan la materia, los argumentos del actor referidos a la exigencia de notificación personal y fehaciente no se aplicarían al caso.
En tales condiciones, el proceder de la Administración se muestra, en principio, como ajustado a derecho.

La designación expresa en planta permanente a través de un acto administrativo dictado en los términos del artículo 6° de la Ley N° 471 es condición ineludible para la adquisición del derecho a la estabilidad absoluta propia de la relación de empleo público.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó la suspensión del acto administrativo que la declaró no apta para desempeñarse como médica residente en el Hospital Público.
En efecto, a través de la Disposición Nº 4/DGAMT/2014, la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo aprobó el Protocolo de Exámenes Preocupacionales–Apto Médico, que establece los parámetros médicos y administrativos para determinar la aptitud de los postulantes para el desempeño de las funciones para las que fueron propuestos.
Así las cosas, el análisis de la norma mencionada permite considerar –en este estado inicial del proceso– que la evaluación de aptitud de los postulantes para el desempeño de las funciones para las que fueron propuestos no derivaría, sin más, de la existencia de una patología, sino que los profesionales de la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendrían que observar cada caso en particular y confrontar el trastorno detectado con la función.
Ahora bien, en el referido Protocolo de Exámenes Preocupacionales se prevé, en cuanto al procedimiento, que quienes presenten en sus antecedentes médicos alguna patología clínica o quirúrgica que haya sido resuelta o que solo amerite efectuar controles periódicos, deberán adjuntar un certificado médico que especifique su estado actual y los estudios complementarios actualizados relativos al caso.
En este sentido, de las constancias obrantes en la causa no surge que la patología atribuida a la actora que habría determinado el dictamen “no apto” -"restricción de la movilidad"- hubiese sido considerada –tal como la normativa estipula– junto con el certificado médico que especifica su estado actual -alta médica-, teniendo en cuenta el cargo que se le adjudicó -médica residente de anestesiología.

Existen claras diferencias entre el contrato administrativo y el civil.
Así, en lo que respecta al consentimiento que deben manifestar los contratantes, puede advertirse que la “declaración de voluntad común” adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo. En este sentido, y en lo referido exclusivamente a la manifestación de la voluntad del Estado, cuando la forma y los procedimientos fueran establecidos en el ordenamiento jurídico para su configuración como elementos esenciales de esa voluntad, ante la ausencia -al menos- de uno de ellos, no podrá considerarse como un acto jurídico válido.
En ese ámbito, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia local indicó que “todo lo relativo a la ´competencia del órgano´ y la ´expresión de la voluntad´ de la Administración, al momento de celebrar cualquier contratación estatal, constituye —en principio— una materia regulada por el derecho público y no por el derecho privado, lo que es aplicable tanto a contratos administrativos como también a contratos de derecho común de la Administración” (confr. TSJ CABA "in re" “Peña, Walter s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ‘Peña, Walter c/ GCBA s/cobro de pesos”, Expte. n° 7401/10, del 24/03/12 voto de la Dra. Conde,).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por ela actor, con la finalidad de cuestionar la validez del concurso para cubrir la vacante de un cargo de conducción en un Hospital Público.
En efecto, que en el llamado a concurso de selección interna se haya estipulado como requisito que los aspirantes sólo debían ser médicos psiquiatras, no resulta discriminatorio ni irrazonable, y se inscribe dentro del ámbito de actuación atribuido a la Administración (arts. 80 inciso 2° y 104 inciso 9° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al respecto, esta Sala sostuvo que la potestad de determinar la profesión y la especialidad del cargo a concursar está relacionada con facultades discrecionales de la Administración, por lo que quién cuestiona tal decisión debe demostrar su ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (v. esta Sala "in re" “Restuccia, Adriana Noemí y otro c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº 41973, sentencia del 19/10/2012).
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires dispuso que “…la valoración de cuál debe ser la profesión y especialidad exigible para asegurar la elección del personal más idóneo para desempeñar los cargos concursados, corresponde a la Administración Pública, y el Poder Judicial no puede revisar los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia tenidos en cuenta para ejercer esa prerrogativa, pues su eventual intervención debe limitarse exclusivamente a ponderar la legalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas…” (confr. TSJ, voto de la jueza Ana María Conde, "in re" “Restuccia, Adriana Noemí y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Restuccia, Adriana Noemí y otro c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº 9803/13, sentencia del 27/03/2014; y, su voto "in re" “Pagliari, Aldo Javier s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Pagliari, Aldo Javier c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. N° 9867/13, sentencia del 10/10/2014).
En ese orden de ideas, no puede dejar de señalarse que en el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41455 -que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, y que contempla a los psicólogos y a los licenciados en psicología- se estipuló que la autoridad de aplicación tiene la potestad para “…especificar la profesión y la especialidad del cargo concursado…” y que, en esa línea, en el llamado a concurso se estableció que se encontraba destinado a aquellos aspirantes que posean título habilitante de Médico en Psiquiatría.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechaza la demanda iniciada por el actor con la finalidad de cuestionar la validez del concurso para cubrir la vacante de un cargo de conducción en un Hospital Público.
En efecto, independientemente del inoportuno e improcedente planteo de nulidad de la resolución de designación, no puede pasarse por alto que a esta altura el cargo para cuya cobertura fue convocado el concurso ya se encuentra cubierto, y por lo tanto, concluyó dicho procedimiento de selección.
En este sentido, no puede desconocerse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que “…las sentencias deben atender a la situación existente en el momento de la decisión…” (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, 3288:4640, entre otros).
En sintonía con aquello, el Máximo Tribunal también dejó en claro que las “…sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él” (Fallos: 310:2063; 321:1252; 332:111, entre otros).
En este contexto, resulta indubitable que una sentencia estimatoria del pedido de anular el concurso afectaría a la persona que habría tomado posesión del cargo y que no formó parte del proceso. Es más, una decisión en el sentido señalado también perturbaría el interés público comprometido en la normal prestación del servicio público de salud que brinda el Hospital Público en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechaza la demanda iniciada por el actor mediante la cual pretende, entre otras cuestiones, que se arbitren los medios necesarios para acceder por concurso a un cargo de conducción.
En efecto, no puede soslayarse que la determinación del modo en que se conforma la estructura de los organismos que pertenecen al sector público local configura una competencia que la normativa aplicable ha conferido al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sumado a ello, y en concordancia con lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia local, es la autoridad pertinente quien tiene atribuida legalmente la potestad para fijar, por un lado, cuál es el cargo a cubrir y, por el otro, la especialidad que deben revistar los aspirantes (Conf. TSJ "in re", "Restuccia, Adriana Noemí y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Restuccia, Adriana Noemí y otro c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº 9803/13, sentencia del 27/03/2014; y “Pagliari, Aldo Javier s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Pagliari, Aldo Javier c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. N° 9867/13, sentencia del 10/10/2014).
En este contexto, solicitar al Tribunal que arbitre los medios necesarios para que se modifique la estructura de los hospitales dependientes del Gobierno local con el fin de que el actor pueda acceder a un cargo de conducción, implicaría una clara intromisión del Poder Judicial en la zona de reserva de la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por los actores en razón de la falta de legitimación activa.
En efecto, los actores promovieron “acción de amparo colectivo” a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que remita a la Legislatura los antecedentes de la Licitación Pública Nacional e Internacional y los contratos suscriptos con las empresas adjudicatarias, a fin de que dicho cuerpo confiera el acuerdo previsto en el inciso 23 del artículo 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ello así, la presentación recursiva se limita a un análisis meramente teórico sobre diferentes categorías de sujetos legitimados sin vincular tal argumentación con la procedencia sustancial de su pedido.
Tomando palabras de Carmen Argibay, ningún sujeto está genéricamente legitimado para intervenir en cualquier causa, sea cual fuere su objeto, sino que tendrá o no legitimación según cuál sea su relación con la pretensión que introdujo, es decir, con el interés que denuncia como afectado y para el que requiere protección o remedio judicial (confr. voto de Carmen Argibay en “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro —filial Córdoba— c/ E.N. s/ amparo”, 31/10/06, Fallos, 329:4593).
Los actores no pueden arrogarse la representación de la Legislatura, menos aún sin indicar siquiera si han instado los mecanismos reglamentarios internos para activar un pedido de informes al Poder Ejecutivo (Fallos, 317:335, 322:528, 320:2851, 321:1252, 323:1432, 324:2048, 324:2381).
Por otra parte la invocación de derechos de incidencia colectiva contenida en la apelación no es sustento suficiente para la pieza recursiva (art. 236 CCAyT). Es importante destacar que al resolver el caso caso "Thomas" (Fallos, 333:1023), la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que es presupuesto insoslayable de la actividad jurisdiccional la existencia de un "caso" o "controversia", esto es, un asunto en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas, que debe estar fundado en un interés específico, concreto atribuible en forma determinada al litigante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por los actores en razón de la falta de legitimación activa.
En efecto, los actores promovieron “acción de amparo colectivo” a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que remita a la Legislatura los antecedentes de la Licitación Pública Nacional e Internacional y los contratos suscriptos con las empresas adjudicatarias, a fin de que dicho cuerpo confiera el acuerdo previsto en el inciso 23 del artículo 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ello así, no es posible desatender que en autos se persigue suspender el servicio de recolección de residuos en la Ciudad, medida que por su amplitud y gravedad hubiera merecido un desarrollo argumental convincente, que supere la alegada intención implícita del legislador al sancionar la Ley N° 4120 - marco regulatorio del Servicio Público de Higiene Urbana.
Ello así pues no puede pasar inadvertido, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Claudia Graciela Saguir y Dib” (Fallos, 302:1284), que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de todo fallo, ya que son éstas uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma.
Admitir la petición de los actores llevaría a interrumpir el servicio de recolección de residuos en la Ciudad de Buenos Aires en base a una posición vagamente argumentada, en detrimento de la higiene y la salud de la población.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar la resolución de la Administración que declaró la nulidad del concurso convocado para cubrir un cargo docente.
El actor impugnó la resolución en cuestión por cuanto entendió que el Reglamento de Selección Docente -Resolución del Consejo Directivo Nº 14/06- no resultaba aplicable, toda vez que en la Ley Nº 2.270 -Carrera Docente- sólo se establecía que debía designarse en el cargo a quien obtuviese el mayor puntaje en concepto de antecedentes, no encontrándose prevista la realización de una clase pública. Razón por la cual entendió que se lo debió haber designado por ser el aspirante con mayores antecedentes.
Ahora bien, cabe señalar que el actor se postuló para intervenir en el procedimiento de selección consintiendo la realización de la clase pública prevista en el Reglamento aludido, en la cual participó.
En este marco, no debe soslayarse que el recurrente decidió cuestionar la norma que había regido el procedimiento de selección una vez que tomó conocimiento del orden de mérito elaborado por la Comisión Evaluadora, en el cual se propuso la designación de otro docente por haber quedado el actor en segundo lugar.
Al respecto, cabe recordar que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico, sin expresa reserva, obsta a su desconocimiento e inhibe toda pretensión enderezada a dejarlo de lado o a asignarle un alcance distinto del que resulta de los preceptos que lo integran (Fallos: 310:2117; 312:245; 312:1371), por lo que en el caso, corresponde en principio estar a las específicas y puntuales previsiones que resultan del sistema normativo reseñado en la resolución impugnada, el cual fue oportunamente convalidado por el concursante.
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable apuntar que lo previsto en el Reglamento de Selección Docente aprobado por resolución del Consejo Directivo, en cuanto se prevé la posibilidad de que el jurado considere pertinente la realización de una clase pública, no se encontraría "prima facie" en contraposición a las previsiones de la Ley Nº 2.270.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar la resolución de la Administración que declaró la nulidad del concurso convocado para cubrir un cargo docente.
El actor impugnó la resolución en cuestión por cuanto entendió que el Reglamento de Selección Docente -Resolución del Consejo Directivo Nº 14/06- no resultaba aplicable, toda vez que en la Ley Nº 2.270 -Carrera Docente- sólo se establecía que debía designarse en el cargo a quien obtuviese el mayor puntaje en concepto de antecedentes, no encontrándose prevista la realización de una clase pública. Razón por la cual entendió que se lo debió haber designado por ser el aspirante con mayores antecedentes.
Ahora bien, la configuración de un exceso reglamentario exige demostrar que la reglamentación lejos de permitir la normal ejecución de la ley, la altera y menoscaba los fines con los que fue dictada dado que, la potestad de reglamentar, habilita para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones siempre que ellas, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de una manera expresa, se ajusten al espíritu de la norma reglamentada o sirvan, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, supuestos que, bajo esas pautas, pasan a formar parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645, entre muchos otros).
La ausencia de argumentación idónea para acreditar la verificación de los presupuestos mencionados a fin de justificar la invalidez de la regulación atacada pone de resalto que los agravios esgrimidos expresan el desacuerdo del recurrente sin probar la ilegitimidad de resolución impugnada.

La teoría de la imprevisión resulta aplicable a los contratos públicos en la medida en que se respete los principios de concurrencia e igualdad de los contratantes, lo que importa que los términos renegociados hayan sido sujetos a parámetros objetivos, en tanto “la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones” (Fallos 313: 376) (en igual sentido ver “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” EXP 17832/0, Sala II, sentencia del 14/11/2013).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, tener presente el desistimiento formulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a las citaciones de terceros requeridas.
Como regla, la carga de citar al tercero incumbe a quien lo solicita, quien asume y queda expuesto a los riesgos que se siguen de no activar la intervención.
En la providencia en que le Magistrado ordenó practicar una nueva notificación de la citación de tercero, se intimó a la demandada a cumplir tal diligencia en el plazo de veinte (20) días, bajo apercibimiento de tenerla por desistida del pedido.
Pues bien, los antecedentes del "sub examine" no hacen sino revelar la falta de interés de la demandada en cumplir con la citación oportunamente ordenada y el abandono de la carga procesal que le incumbía, lo que se ve confirmado por el desistimiento formulado.
Lo expuesto no se ve impedido por el hecho de que la Sala II, invocando lo dispuesto en los artículos 83 y 89 del Código Contencioso Administrativo y Tributario resolviera, a pedido de la demandada, integrar la litis con las empresas que resultaron adjudicatarias en el marco del proceso licitatorio impugnado en autos. Si bien todas la resoluciones judiciales constituyen, por esencia, actos de autoridad, y revisten carácter imperativo con relación a las partes, dicha imperatividad tiene distintas consecuencias de acuerdo con el tipo y el contenido de la resolución de que se trate.
En tal sentido es posible diferenciar entre el cumplimiento de una sentencia de condena y el de una providencia simple que impone el cumplimiento de una carga procesal, como sería, por ejemplo, la de concurrir a una audiencia fijada por el juez.
Las primeras generan para las partes el inmediato deber de cumplirlas, dando lugar , en caso contrario, a su ejecución coactiva o la eventual aplicación de sanciones conminatorias. El incumplimiento de las segundas sólo se traduce en la pérdida de una facultad cuyo oportuno ejercicio pudo redundar en beneficio de la parte omisa.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución del Banco de la Ciudad de Buenos Aires que adjudicó a otra empresa oferente la adquisición de un "software" para la administración de títulos.
En efecto, en sus alegatos la parte actora trajo a discusión la terminología del Pliego de Bases y Condiciones y su mala redacción, pretendiendo incluir un argumento que no fue introducido en la oportunidad procesal pertinente.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución del Banco de la Ciudad de Buenos Aires que adjudicó a otra empresa oferente la adquisición de un "software" para la administración de títulos.
En efecto, el proceso judicial no puede ser utilizado para revisar los términos de un Pliego que no fue impugnado por el nulidicente, ni para reproducir las consideraciones de cuestiones técnicas, que fueron debidamente analizado por técnicos con competencia en la materia y cuyos dictámenes no han sido rebatidos en su fundamento por ningún otro dictamen técnico de igual validez.

Mediante Ordenanza Nº 31.655, la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires adhirió al Régimen de Contrataciones Administrativas establecido en la Ley de Contabilidad –Decreto ley 23.354/56 y su Decreto Reglamentario N° 5720/72-.
Ellas rigieron la materia –en la Ciudad- hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 2095, en 2007. Estas normas consagraban, como principio general, el procedimiento de la licitación pública para llevar a cabo las contrataciones en las que interviniera la Municipalidad, aunque admitían, en forma excepcional, la posibilidad de suplantar dicho procedimiento por los de licitación privada o contratación directa.
Nos encontramos, entonces, con que las formas de contratación reguladas eran: licitación pública, privada, contratación directa. Sin perjuicio de sus diferencias, en todas ellas se respetaban los lineamientos básicos del sistema, esto es, pluralidad de invitados y selección de la oferta más conveniente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener la indemnización por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó.
En efecto, existe una similitud entre la causa de la Sala II del Fuero en la causa "Luciani, Susana Graciela c/GCBA S/Amparo (art. 14 CCABA), Expte. N° 41400/0 y el "sub lite", en tanto ambas actoras habían sido seleccionadas dentro de los dieciséis cargos convocados por el concurso público y abierto, y sus pedidos de designación como psicólogas fueron rechazadas "por razones de servicio’”.
Ahora bien, corresponde destacar que el Tribunal Superior al rechazar la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Luciani, Susana Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’” Expte. Nº9609/13, del 4/6/2014), no descalificó el criterio fijado por la Sala II en los autos aludidos.
Para lo que aquí importa, en este último pronunciamiento se dispuso que “la motivación brindada por la resolución administrativa como justificante del hecho de que la accionante, habiendo obtenido el puesto 11º en el orden de méritos, no sea incorporada a las filas de la Administración, resulta falsa, en tanto expresa necesidades de servicio que no se condicen con los recursos humanos fácticamente desplegados para dar cobertura a la Dirección de Medicina del Trabajo (…) Las razones de servicios opuestas por la Administración a la actora, si bien pueden cuestionarse en punto a considerar si, como dice la normativa procedimental, expresaron acabadamente las ‘…razones que inducen a emitir el acto…’ en el sentido en que se lo hace, pueden incluso ser toleradas frente al ejercicio facultativo que posee, respecto de las necesidades de cobertura de su planta de personal. Pero en este caso no es sólo su laconismo lo que afecta al acto impugnado. Éste prescribe una cantidad (diez profesionales) que no se condice con el número que, bajo la explicitación de las mismas razones, pero por otra vía normativa, efectivamente fue asignado a la Dirección ya mencionada (…) Que, así las cosas, resulta evidente que la decisión de la Administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales. Por ello, cabe concluir (…) [que] la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa”.
En suma, la similitud entre uno y otro caso, permite concluir que existió un obrar ilegítimo desplegado por la Administración en el procedimiento de designaciones para el concurso público.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener la indemnización por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó y otorgar la suma de $20.000 en concepto de daño moral.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (esta Sala, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación -pues opera "in re ipsa loquitur"- comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de reducir “por razones de servicio” la cantidad de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso en estudio, y en forma prácticamente simultánea incorporar a otros profesionales que figuraban en el orden de mérito del procedimiento de selección aludido en peor posición que la actora, no resultó ajustada a derecho.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la existencia de un obrar ilegítimo por parte de la Administración, puede darse por demostrado -producto de la indebida postergación que significó para el accionante la forma en que procedió el Gobierno local- la configuración de una aflicción espiritual que debe ser resarcida, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la indemnización por daños patrimoniales pretendida por el concursante, y que se identifica con los salarios que habría percibido de no haberse rechazado su designación al cargo para el cual concursó.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en cuanto a que, en la relación de empleo público resulta necesaria la efectiva prestación de servicios para que surja el derecho del empleado a percibir una prestación dineraria como contrapartida a sus tareas.
En esta línea, el accionante por el solo hecho de integrar la nómina de ganadores del concurso, no posee un derecho puntual a reclamar la totalidad de los haberes brutos no percibidos por un cargo que no ejerció, más allá de su legítima expectativa de ingreso o nombramiento a ese puesto sobre la base de ese concurso.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que una indemnización calculada sobre la base de los haberes dejados de percibir –incluyendo haberes pasados y futuros–, en la especie implica en la práctica el reconocimiento de los salarios caídos. En este sentido, “tal resarcimiento, con independencia de la calificación que se le otorgue, resulta contrario al criterio según el cual no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas a los agentes dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica” (CSJN, fallos: 304:199; 308:732; 312:1382; 319:2507; 324:1860, entre otros).
No escapa de quien suscribe que en votos anteriores referí que “ello no obsta, sin embargo, a que el perjuicio originado en el comportamiento omisivo ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459)” (esta Sala, en autos “Dalton Carlos Alberto c/ s/ Revisión Cesantías o Exoneraciones de Emp. Públ.”, Expte. RDC: 1447/0, sentencia del 15 de octubre de 2010).
Sin embargo, en este caso, considero que el actor no ha logrado acreditar por qué motivo el cálculo de la indemnización debe contemplar el monto de los haberes no percibidos como pauta de referencia del daño material comprometido, especialmente si se toma en cuenta que la dispensa de salarios pretendida no obedeció a una ruptura intempestiva de la relación laboral ni a una situación fraudulenta en la que pudo haber incurrido el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de un contrato de trabajo existente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, y reconocer la suma de $25.000 en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos en virtud del rechazo de su designación como psicólogo en el concurso de cargos que se postuló.
En efecto, corresponde señalar que el actor ofreció, acompañó y produjo prueba tendiente a demostrar que la cuestión laboral de marras, obedeció a circunstancias fácticas similares a las ocurridas en el precedente de la Sala II del fuero, en autos “Luciani, Susana Graciela c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) Expte. N° 41400/0" de fecha 4 de octubre de 2012, en donde se declaró la nulidad absoluta e insanable de la resolución que había rechazado la designación de la accionante por “razones de necesidad de servicio”.
En este sentido, no soslayo la circunstancia de que el actor inició las presentes actuaciones con motivo de un concurso convocado mediante decreto. Tras haber quedado seleccionado según el orden de mérito publicado y, motivado por su legítima expectativa a ser designado, frente al silencio de la Administración al respecto, se vio obligado a interponer un pronto despacho que, finalmente, motivó el amparo por mora resuelto en sentido favorable a su pretensión. Luego, interpuso demanda de daños y perjuicios al tener por tácitamente denegado, en los términos de los artículos 110 y 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, el recurso jerárquico contra la resolución que resolvió rechazar su designación por razones de servicio.
En este contexto, no escapa de mí que el largo recorrido jurisdiccional que el actor se vio obligado de transitar pudo redundar en una disvaliosa afección emocional, que deberá ser reparada con sentido resarcitorio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, y reconocer la suma de $25.000 en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos en virtud del rechazo de su designación como psicólogo en el concurso de cargos que se postuló.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (esta Sala, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación -pues opera "in re ipsa loquitur"- comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de reducir “por razones de servicio” la cantidad de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso en estudio, y en forma prácticamente simultánea incorporar a otros profesionales que figuraban en el orden de mérito del procedimiento de selección aludido en peor posición que la actora, no resultó ajustada a derecho.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la existencia de un obrar ilegítimo por parte del demandado, puede darse por demostrado -producto de la exclusión que significó para el accionante la forma en que procedió el GCBA- la configuración de una aflicción espiritual que debe ser resarcida, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo que inició la actora a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución administrativa que designó a quien ocupaba el cargo médico concursado, y de la totalidad de los trámites del concurso.
En efecto, la parte actora impugnó la evaluación de los antecedentes.
Cabe señalar que, respecto a la evaluación de antecedentes, el Comité de selección al resolver su impugnación hizo hincapié en la circunstancia de que la amparista no había acreditado poseer, entre sus antecedentes curriculares, especialidades médicas afines al cargo, como sí lo habían hecho el resto de los postulantes, cuestión que no ha sido rebatida por la recurrente en los argumentos de su memorial.
Además, el Comité consignó que, en el campo de la experiencia laboral, la actora obtuvo un mayor porcentaje en relación al resto de los concursantes y agregó que dado que la actora no había detallado, al momento de su inscripción, las competencias, habilidades y funciones inherentes al cargo que detentaba desde el año 2013, ni precisado tener antecedentes en la elaboración y administración de indicadores de gestión, consideró que la experiencia laboral oportunamente denunciada por la actora no era merecedora de una mayor calificación, por lo tanto resulta fundada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo que inició la actora a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución administrativa que designó a quien ocupaba el cargo médico concursado, y de la totalidad de los trámites del concurso.
Cabe señalar que la recurrente se agravió manifestando que el Magistrado de grado no analizó la valuación efectuada por el Comité para adjudicar puntaje en la entrevista del concurso.
No obstante, vale señalar que la actora no interpuso argumentos contra esta corrección en su demanda, por lo que el Juez de grado no tuvo razones para expedirse al respecto, ni esta Sala se encuentra habilitada para abordar el tratamiento de cuestiones que no fueron sometidas a estudio de la instancia de grado.
En este sentido, no se advierten arbitrariedades manifiestas en la valuación ni en el rechazo de la impugnación efectuada por la actora en el marco del concurso, acto que se verifica debidamente fundado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo que inició la actora a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la Resolución administrativa que designó a quien ocupaba el cargo médico concursado, y de la totalidad de los trámites del concurso.
Cabe señalar, que la actora sostuvo que el acto que resolvió y designó a la vencedora en el cargo concursado había sido dictado omitiendo el dictamen jurídico previo, sin embargo, en el marco del concurso y previo al dictado de la resolución final tomó intervención la Dirección General Técnica, Administrativa y Legal y la resolución que realizó la designación como resultado del concurso público abierto se encuentra debidamente motivada.
En efecto, no surge debidamente acreditada la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que se han invocado en la demanda, en el proceder de la Administración en el marco del concurso impugnado.
Es el jurado de un concurso quien tiene por labor realizar una valoración de conjunto que, salvo supuestos que afecten el principio de razonabilidad, no puede quedar sustituida en sede judicial. En este sentido, la actora no ha logrado acreditar que las evaluaciones de los exámenes escritos y de antecedentes presenten tal déficit, y de la lectura de las constancias agregadas surge que los parámetros utilizados para la corrección han sido aplicados de modo válido y de manera uniforme para los evaluados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo que inició la actora a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución administrativa que designó a quien ocupaba el cargo médico concursado, y de la totalidad de los trámites del concurso.
En efecto, respecto del argumento del actora de que se habían efectuado reajustes a su salario con anterioridad a la notificación del acto que dispuso su cese, cabe destacar que la resolución impugnada en sede administrativa que designó a una agente de la terna final en el cargo concursado, fue oportunamente notificada a la actora.
Al respecto, cabe recordar que la actora fue designada en el cargo con carácter transitorio hasta tanto se efectivizaran los concursos públicos correspondientes. En este marco, la accionante no gozaba de estabilidad en el cargo, ya que su designación transitoria fue condicionada a la cobertura del mismo por concurso público.
A su vez, la designación de la vencedora del concurso fue publicada en el Boletín Oficial lo que motivó su impugnación por parte de la actora en el escrito inicial.
Finalmente, si bien la actora indicó que el acto administrativo que designó a la agente por concurso público le debió ser notificado en forma personal en su carácter de concursante, cabe señalar que la accionante había sido notificada previamente de la terna final para la cual no clasificó.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar autónoma interpuesta por la parte actora, con el objeto de suspender la licitación pública dispuesta por el Ente Autárquico Teatro Colón.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Señora Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, destaco que la finalidad de la presente medida cautelar autónoma radica en que se suspendan los efectos de la resolución por conducto de la cual se adjudicó la licitación a la firma adjudicataria, hasta tanto se resuelva el recurso presentado por su parte en sede administrativa.
En concreto, la recurrente postula, por un lado, que la firma se encontraba debidamente inscripta en el registro, y a partir de ello, entiende que resulta ilegítimo que la Administración haya desestimado su oferta con fundamento en que la información contenida en aquel se encontraba desactualizada, siendo que, a su parecer, debió haber sido intimada a subsanar dicha omisión; por el otro, que toda vez que la firma que finalmente resultó adjudicataria se encontraba en similar situación a la suya, se configuró un trato desigual a su respecto.
Ahora bien, acerca de ello, en primer término observo que la Comisión Evaluadora de Ofertas dictaminó que correspondía desestimar la oferta de la actora por no cumplir “ (...) con el estado de registración del proveedor, toda vez que figura como desactualizado por mantención del formulario, siendo requisito del pliego que al momento de la pre adjudicación los oferentes deben figurar en el estado de registros como inscriptos a los efectos de poder realizar su evaluación (...)”.
Asimismo, destaco que en los considerandos de la resolución administrativa, además de haberse hecho mención a lo dictaminado por dicha Comisión, en línea con lo informado por la Procuradora General Adjunta, se hizo hincapié en que, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones y en el artículo 22 de la Ley N° 2.095, los interesados en participar en los procedimientos de selección debían estar inscriptos y con la documentación respaldatoria actualizada en el registro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar autónoma interpuesta por la parte actora, con el objeto de suspender la licitación pública dispuesta por el Ente Autárquico Teatro Colón.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Señora Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En este estado, destaco que la finalidad de la presente medida cautelar autónoma radica en que se suspendan los efectos de la resolución por conducto de la cual se adjudicó la licitación a la firma adjudicataria, hasta tanto se resuelva el recurso presentado por su parte en sede administrativa.
Pues bien, a la luz de lo dispuesto por los artículos 23 y 32 del Pliego de Bases y Condiciones y 22 de la Ley N° 2.095, cabe colegir que al momento de presentar la oferta el contratante debe contar con la documentación debidamente actualizada en el registro.
Además, la inscripción en aquel resulta ser condición excluyente para poder ser preadjudicado. Conforme ello, no caben dudas de que se tratan de recaudos sustanciales y no meramente formales como parece sugerir el recurrente.
Desde este lugar, la decisión de la Administración de no haberle otorgado a la actora la posibilidad de subsanar "ex post" el estado desactualizado de la documentación e información que debe volcarse en el registro no configura una conducta manifiestamente arbitraria sino la simple aplicación de las normas que rigieron el llamado. Es que aunque la parte insiste en que se hallaba inscripta en el registro y que justamente por eso pudo presentar su oferta, no niega que sus datos no estaban actualizados –puntualmente en lo que se refiere al rubro / clase-, y que esa situación condujo a que tramitara una rectificación de aquellos.
En ese entendimiento, creo que lo dispuesto en los artículos 30 del pliego y 8° de la Ley N° 2.095, en cuanto a la obligación de los órganos licitantes de dar a los oferentes la posibilidad de subsanar deficiencias insustanciales, no podría predicarse frente al estado registral, sino, en todo caso, frente a aspectos de menor entidad que las normas no establecen como condicionantes para poder resultar preadjudicatario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar autónoma interpuesta por la parte actora, con el objeto de suspender la licitación pública dispuesta por el Ente Autárquico Teatro Colón.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Señora Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En este estado, destaco que la finalidad de la presente medida cautelar autónoma radica en que se suspendan los efectos de la resolución por conducto de la cual se adjudicó la licitación a la firma adjudicataria, hasta tanto se resuelva el recurso presentado por su parte en sede administrativa.
Ahora bien, la actora esgrime que habría actualizado una de las clases objeto de la licitación al momento de la presentación de la oferta, y que la finalización de este trámite se encontraba a cargo de la Administración.
Al respecto, más allá de recordar que el artículo 23 del Pliego de Bases y Condiciones establece que al momento de la oferta la documentación e información requerida en el registro debe estar debidamente actualizada, entiendo que la contratista no podía desconocer la importancia que revestía la modificación de que se trata, ni que, tal como establece la disposición, la pertinencia de la agregación de una nueva clase sería evaluada por el área técnica con posterioridad a que fuera requerida, de conformidad con la documentación que debía acompañarse a tal efecto, y previa solicitud de un turno por ante el Centro de Atención a Proveedores.
Todas estas circunstancias me llevan a pensar que aun de ser cierto lo señalado por la actora en cuanto a que al momento de presentar la oferta efectuó la agregación de la nueva clase, dicho proceder no habría sido efectuado con la diligencia esperable a la luz de los términos de la normativa citada.
Esto así puesto que la firma actora no podía desconocer que el trámite de la agregación de nueva clase no se agotaba en sí mismo ni conducía automáticamente al nuevo estado registral. El requerimiento efectuado por la parte traía aparejado un procedimiento posterior que incluía acompañar importante documentación y una evaluación del área técnica pertinente. Todo ello impedía considerar que a esa fecha, el proceso de actualización ya se encontrase finalizado, y por ende, a esa altura, el oferente se encontraba incumpliendo lo normado en el artículo 23 del pliego. Toda vez que esa situación de falta de actualización se mantuvo al tiempo de la preadjudicación, no resultaría reprochable que el órgano licitante haya aplicado lo dispuesto en el artículo 32 del pliego.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar autónoma interpuesta por la parte actora, con el objeto de suspender la licitación pública dispuesta por el Ente Autárquico Teatro Colón.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Señora Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ahora bien, la actora esgrime que habría actualizado una de las clases objeto de la licitación al momento de la presentación de la oferta, y que la finalización de este trámite se encontraba a cargo de la Administración.
Al respecto, más allá de recordar que el artículo 23 del Pliego de Bases y Condiciones establece que al momento de la oferta la documentación e información requerida en el registro debe estar debidamente actualizada, entiendo que la contratista no podía desconocer la importancia que revestía la modificación de que se trata, ni que, tal como establece la disposición, la pertinencia de la agregación de una nueva clase sería evaluada por el área técnica con posterioridad a que fuera requerida, de conformidad con la documentación que debía acompañarse a tal efecto, y previa solicitud de un turno por ante el Centro de Atención a Proveedores.
En esa línea, cabe apuntar que en la resolución se indicó que la oferta de la actora no pudo ser evaluada “ (...) toda vez que el sistema automáticamente predetermina como ‘No Cumple’ registralmente (...) no dando opción a los evaluadores a modificar dicha condición, resultando así imposible continuar con el proceso de evaluación”.
Ahora bien, observo que no existe ningún elemento que permita pensar que entre la presentación de la oferta y la preadjudicación pudiera haber existido un proceder cuestionable por parte de la Administración que justificase darle a la cuestión en litigio una mirada distinta a la adoptada, aspecto este último que la actora solo insinúa, ya que no realiza ningún esfuerzo por acreditarlo.
En esa dirección, no puedo soslayar que no ha agregado constancias que den cuenta de cuándo y cómo presentó la documentación respaldatoria a su solicitud de cambio de clase, ni de en qué momento y con qué resultados fue citado por la Administración a los fines requeridos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, se encuentra debidamente acreditado que el demandado incurrió en un accionar ilícito al reducir por “razones de servicio” la cantidad de designaciones que ofreció en oportunidad de convocar a concurso, para luego nombrar por otra vía a 4 profesionales que también habían participado del procedimiento de selección aludido y quedaron relegados por detrás de la actora en el orden de mérito definitivo.
Conforme se puede apreciar de las constancias acercadas a la causa, la postura adoptada por el demandado no solo le importó a la actora una demora injustificada en la designación que por derecho le correspondía, sino que también la obligó a iniciar distintos procedimientos para lograr su concreción.
Así, la recurrente debió solicitar su nombramiento en sede administrativa -interpelación ésta que no tuvo respuesta sino hasta después de resuelta la acción de amparo por mora que tramitó ante este fuero-; para luego peticionar judicialmente la nulidad del acto mediante el cual se denegó tal requisitoria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, conforme se desprende de autos, el demandado recién designó a la actora como psicóloga en el cargo que había concursado transcurridos poco más de 3 años desde que hiciese caso omiso a la solicitud de designación cursada por la actora y nombrase a otros individuos que se encontraban detrás de ella en el orden de mérito definitivo.
En este contexto, resulta lógico asumir que la conducta adoptada por el Gobierno demandado provocó un sufrimiento espiritual en la actora que merece ser resarcido.
En particular, en el caso, cabe considerar las expectativas legítimas de la actora para acceder al cargo en cuestión y la totalidad de la actividad que debió desplegar en sede administrativa y judicial a los efectos de que se reconociera su derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “… que, dentro del término de cinco días, reincorpore a la actora como empleada con goce de haberes y cobertura de obra social, reubicándola en funciones que se encuentre en condiciones de ejercer, de acuerdo con la disminución de sus aptitudes psicofísicas corroborada por la Junta Médica".
En efecto, habida cuenta de que —en lo sustancial— el Tribunal comparte lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la actora cuestionó la decisión del Gobierno de impedir por un lado la toma de posesión del nuevo cargo para el cual concursó y, en paralelo, denegar la posibilidad de reasumir en su cargo anterior por entender que aquel se encuentra ahora ocupado por otra persona.
En este sentido, es preciso destacar que el objeto del amparo no radica solo en cuestionar la legitimidad de la resolución administrativa, tal como pretende el Gobierno local, sino que en rigor se persigue la restitución a una situación laboral que se vio alterada por un cúmulo de conductas que según fue expuesto por el Sr. Juez de grado y no ha podido ser desvirtuado por el aquí recurrente, son atribuibles a la parte demandada.
En consecuencia, el análisis de la resolución del caso no puede prescindir de que, ante la circunstancia acreditada de falta de toma de posesión del nuevo cargo por parte de la accionante, el Gobierno recurrente no estaba en condiciones de disponer de su cargo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Reglamento del Estatuto Docente en la medida que es razonable interpretar que el traslado al que allí se refiere solo puede tener efectos en tanto la docente efectivamente acceda al cargo nuevo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “… que, dentro del término de cinco días, reincorpore a la actora como empleada con goce de haberes y cobertura de obra social, reubicándola en funciones que se encuentre en condiciones de ejercer, de acuerdo con la disminución de sus aptitudes psicofísicas corroborada por la Junta Médica".
En efecto, habida cuenta de que —en lo sustancial— el Tribunal comparte lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la actora cuestionó la decisión del Gobierno de impedir por un lado la toma de posesión del nuevo cargo para el cual concursó y, en paralelo, denegar la posibilidad de reasumir en su cargo anterior por entender que aquel se encuentra ahora ocupado por otra persona.
En este sentido, si la amparista no pudo acceder al cargo para el cual concursó, por la circunstancia que fuera, no cabe considerar que exista “traslado” en los términos que señala el artículo 33 del Reglamento del Estatuto Docente y por lo tanto, mal podía considerarse que su cargo anterior estaba vacante.
De lo anterior se deriva que, si el Gobierno local dispuso de un cargo que no se encontraba vacante, afectando los derechos laborales de una de sus agentes, tal accionar se presenta como manifiestamente ilegítimo y torna procedente la vía procesal intentada, máxime considerando los antecedentes personales y de salud de la interesada que la ubican en un grupo particularmente vulnerable -insuficiencia renal crónica.
En consecuencia, opino que los agravios del Gobierno no resultan atendibles porque aun cuando se le pudiera atribuir a la actora que conocía su devenida imposibilidad de acceder al cargo concursado, ello solo debió ser esgrimido para negar la toma de posesión a esta última situación de revista. Pero en ningún caso ello autorizaba al demandado a disponer de su cargo anterior y bloquear su salario, máxime cuando estaba dilucidándose el recurso de reconsideración que la actora había articulado contra la resolución administrativa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó reconducir la acción de amparo interpuesta como proceso ordinario.
El actor inició acción de amparo y solicitó que se declare la nulidad del Concurso abierto de mandatarios judiciales. En efecto, el actor alegó la ilegalidad manifiesta del Concurso público y abierto de mandatarios judiciales, en virtud de supuestas irregularidades que se habrían llevado a cabo durante la sustanciación del mismo — conductas que considera arbitrarias e ilegítimas—, invocando un perjuicio laboral —en tanto ya no recibiría adjudicaciones de deudas— y la vulneración a los principios de transparencia, publicidad, igualdad y libre concurrencia, legalidad, entre otros.
Ello así, la entidad de los hechos que habrán de ventilarse dan cuenta "a priori", acerca de la necesidad de asegurar a las partes la mayor amplitud de debate y prueba posible, a fin de resguardar adecuadamente su derecho de defensa en este proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó reconducir la acción de amparo interpuesta como proceso ordinario.
El actor alegó la ilegalidad manifiesta del Concurso público y abierto de mandatarios judiciales, en virtud de supuestas irregularidades que se habrían llevado a cabo durante la sustanciación del mismo — conductas que considera arbitrarias e ilegítimas—, invocando un perjuicio laboral —en tanto ya no recibiría adjudicaciones de deudas— y la vulneración a los principios de transparencia, publicidad, igualdad y libre concurrencia, legalidad, entre otros.
En efecto, la ilegitimidad alegada por el accionante no resultaría en principio manifiesta, puesto que el hecho en que se sustenta necesita ser acreditado.
Por tanto, el criterio jurídico asumido por el Juez de grado se ajusta a derecho en cuanto señaló que la dilucidación de la cuestión controvertida exige mayor amplitud de debate y prueba y que, en consecuencia, el cauce procesal del amparo resulta improcedente para sustanciar la "litis".

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de suspender la subasta, pre-adjudicación y adjudicación de la subasta pública para la concesión de uso y explotación de los inmuebles ubicados debajo de la Autopista - conforme Ley Nº 6.056 -.
Pues bien, la parte actora cuestiona la supuesta exclusión arbitraria de su oferta, del proceso de selección llevado a cabo en el marco de la subasta pública para la concesión de uso y explotación del inmueble de dominio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ubicado bajo el trazado de la autopista.
Ello así, los fundamentos expuestos por la Comisión de Evaluación de Ofertas -CEO- surgiría que las objeciones estarían ligadas al incumplimiento de los requisitos previstos en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, particularmente, el artículo 39, inciso 7.
A partir de ello, la Magistrada concluyó que la desestimación decidida por la CEO no se presentaría, "prima facie", objetable.
Frente a tal razonamiento, la recurrente plantea genéricamente que la Jueza de grado no explicó el criterio que adoptó para considerar que las ampliaciones solicitadas a los demás oferentes no implicaban una modificación de sus ofertas; a lo que agregó que de la memoria descriptiva de su proyecto surge que “tiende a respetar los lineamientos expuestos en la Ley N° 6.056 y en el Pliego” y que si había una discrepancia o una interpretación distinta, la CEO tendría que haberle solicitado aclaraciones o documentación ampliatoria, en el marco de lo previsto en los artículos 28 y 35 del Pliego, en lugar de rechazar la oferta.
Sin embargo, con respecto a los agravios referidos a la supuesta vulneración de los principios de igualdad y concurrencia que esgrime la actora, es preciso señalar que si bien sus manifestaciones reflejan la discrepancia con los fundamentos utilizados por la Jueza de grado para decidir el rechazo de la tutela pretendida, no logran expresar una crítica concreta y fundada de tal sentencia que demuestre el presunto error en la apreciación de la normativa aplicable al caso o de las constancias arrimadas a la causa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de suspender la subasta, pre-adjudicación y adjudicación de la subasta pública para la concesión de uso y explotación de los inmuebles ubicados debajo de la Autopista - conforme Ley Nº 6.056 -.
La actora cuestionó la supuesta exclusión arbitraria de su oferta, del proceso de selección llevado a cabo en el marco de la subasta pública para la concesión de uso y explotación del inmueble de dominio de la Ciudad de Buenos Aires ubicado bajo el trazado de la autopista.
Ahora bien, la parte actora no explica por qué la Comisión de Evaluación de Ofertas -CEO- tendría que haber encauzado el incumplimiento que habría detectado respecto de los lineamientos previstos en el artículo 39, apartado 7°, del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, como un pedido de aclaraciones, siendo que dicho artículo prevé que: “Se deja constancia que se especifica acerca de los lineamientos determinantes que deberán cumplirse obligatoriamente en las propuestas presentadas como condición para su posterior tratamiento en el proceso de evaluación de proyectos, destacando que, en caso de no cumplir con este condicionante, la propuesta será rechazada sin más y no procederá a la instancia siguiente de valuación por puntaje”.
De igual modo, la actora tampoco brinda argumentos, mas allá de transcribir la memoria descriptiva de su proyecto, que permitan apartarse del razonamiento al que arribó la Magistrada de grado con sustento en la normativa y el análisis del croquis presentado por aquella al momento de formalizar su oferta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de suspender la subasta, pre-adjudicación y adjudicación de la subasta pública para la concesión de uso y explotación de los inmuebles ubicados debajo de la Autopista conforme Ley Nº 6.056-.
En efecto, cabe recordar que el artículo 39 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares establece lineamientos obligatorios, entre los que se dispone: “Las áreas destinadas a estacionamientos o depósitos deberán ubicarse en el centro de los predios que se encuentran debajo de la autopista. Además, deberán estar contenidas por usos comerciales, de equipamiento u otros que garanticen actividad y flujo constante de usuarios. Queda prohibido que los estacionamientos o depósitos tengan frente hacía la vía pública, salvo el ingreso y egreso de vehículos, el cual estará prohibido en los frentes de las calles que conecten directamente con rampas de acceso y egreso a la autopista” (cfr. inc. 7°).
Al respecto, la Jueza señaló –dentro del marco cautelar y sin perjuicio del informe pericial arquitectónico que oportunamente pueda requerirse– que “se habrían proyectado cocheras hacia el frente, ocupando el bar y la rampa de acceso/egreso sólo una pequeña parte (aproximadamente un tercio o menos de la mitad) de ese frente.
En consecuencia, se advierte que las apreciaciones efectuadas por la recurrente resultan insuficientes para apartarse de lo decidido en la instancia de grado, toda vez que del croquis acompañado por aquella surgiría que no se habría desarrollado un frente activo para la obra proyectada, sino que sólo una parte de aquel –el bar– estaría afectado a un uso activo mientras que el resto no cumpliría con la referida condición.
Por lo demás, la actora tampoco expuso de qué modo podría haber subsanado las deficiencias que se imputan a su proyecto sin modificarlo, en caso de que se le hubiera otorgado la posibilidad que reclama de presentar documentación ampliatoria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en que se la reencasille, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
Ahora bien, tal como lo señala la normativa aplicable al caso (Resolución N° 1960/PG/2005) el ingreso al escalafón del Personal de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se realiza mediante sistemas públicos de selección (artículo 4° del anexo I); y que los agentes comprendidos en la carrera pueden cambiar de agrupamiento y/o tramo cuando a) se cumplan las condiciones que se establecen para el ingreso al agrupamiento y/o tramo correspondiente, b) siempre que exista la respectiva vacante con financiamiento presupuestario y, c) se cumplan los mecanismos de concurso establecidos en la misma resolución (art. 7º del anexo I).
Asimismo, dispone que para cubrir las vacantes de ingreso al Tramo C del agrupamiento profesional se prevé la modalidad de concurso general (art. 23 "in fine" del anexo I).
Por ello, toda vez que no se encuentran reunidos los requisitos que establece la normativa antes señalada, y siendo –además– que la parte actora sólo produjo prueba tendiente a acreditar que desempeñaría las mismas tareas de agentes que ostentan un cargo superior en el escalafón a fin de obtener una equiparación salarial, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en este aspecto y dejar sin efecto el reencasillamiento allí dispuesto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora cuyo objeto consiste en que se la reencasille en el Tramo / Nivel C04 del Escalafón del personal de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PGCABA), se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su queja acerca de que la Jueza de grado hizo un análisis equivocado de la prueba reunida en la causa, sin advertir que para el tramo C, nivel 4, se requiere un cargo de conducción, lo que no sucedería en la causa.
Ello, por cuanto no se probó todo lo relativo a tareas, autonomía y responsabilidad de su actuación, ni cuáles cumpliría efectivamente la actora a los efectos de justificar el otorgamiento de la equiparación remunerativa pretendida.
De esta forma al no ser impugnada la Resolución Nº 1960/PG/2005 no puede encasillarse a la actora, o bien reconocerse la equiparación con el rango que pretende, por cuanto el ascenso en la carrera administrativa involucra el cumplimiento de requisitos y decisiones de oportunidad del Poder Ejecutivo, que no se logran advertir en la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en que se la reencasille en el Tramo / Nivel C04 del Escalafón del personal de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PGCABA), se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravia en relación al reencasillamiento otorgado y el consecuente pago de diferencias salariales a la actora por considerar que para ser reencasillado en el nivel pretendido se exige en forma clara tener un cargo de conducción, lo que no sucede respecto a la actora; sumado a ello puede acceder al cambio de categoría válidamente a través de la implementación de un concurso.
Al respecto, considero que la decisión recurrida implica el desconocimiento de normas de empleo público aplicables al caso así como también importa un avance sobre las facultades exclusivas del Poder Ejecutivo local.
Ahora bien, en el caso no se discute que la actora fue designada por Decreto Nº 121/2009 como abogada de la PGCABA en el tramo A nivel 01 y no obstante ello, al momento de interponer la demanda revistaba el tramo A nivel 03 en virtud de los acuerdos paritarios suscriptos en 2010 y 2015.
Dicho esto, si bien la normativa aplicable al caso -Resolución N° 1960 del 2005 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del GCBA artículos 4°, 5°, 7° y 21 del anexo de la citada resolución- habilita el reescalafonamiento de los empleados, lo cierto es que para ello, establece ciertos procedimientos (sistema de concursos) y requisitos (conocimientos, experiencia y capacitación), que necesariamente se deben acreditar para que pueda darse una modificación en el escalafón de la actora con el respectivo cobro de diferencias salariales. Y como surge de la norma, siempre debe además existir la vacante con el financiamiento presupuestario respectivo.
En virtud de ello, el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas mencionadas resulta constitutivo del derecho al cobro de diferencias salariales reclamadas.
Esas circunstancias, no fueron demostradas en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en que se la reencasille en el Tramo / Nivel C04 del Escalafón del personal de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PGCABA), se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
Al respecto, considero que la decisión recurrida implica el desconocimiento de normas de empleo público aplicables al caso así como también importa un avance sobre las facultades exclusivas del Poder Ejecutivo local.
En este sentido, verificar que las tareas desempeñadas por la actora (tanto por su contenido como por el grado de responsabilidad involucrado y los requisitos personales exigidos a los agentes que las ejercitan) no resultan compatibles con su situación de revista sino que se corresponden con las previstas por el escalafón para otro tramo, no resulta suficiente, para acordar el cambio de tramo y las diferencias salariales pretendidas, en tanto la norma pone condiciones previas a ello, tales como, que sea elegida por concurso para dicho nivel y que exista para ese puesto la vacante correspondiente con "financiamiento presupuestario".
Esas circunstancias, no fueron demostradas en el caso. En otras palabras, el mero ejercicio de funciones ajenas a su escalafón no hace nacer un derecho a su modificación y al pago de diferencias salariales por tal concepto, porque el ordenamiento jurídico establece exigencias que no pueden eludirse, esto es, el cumplimiento de los procedimientos de acceso y promoción en el empleo público (conf. art. 43 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Resolución N° 1960 del 2005 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del GCBA, arts. 5°, 7° y 21, 22 y 23 del anexo). Reconocer lo contrario, implicaría avalar una irregular "situación de hecho" (Tribunal Superior de Justicia, Expediente N° 9615/13 "Marchesini María Elena", 14/05/14, voto de las Dras. Conde y Weinberg, considerando 4 y Expte. N° 15988 "Wusinowski" (29/12/2020) voto en disidencia de la Dra. Weinberg).

En el caso, corresponde declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada por la instancia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada con el fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) evalue su oferta.
Ahora bien, los agravios del recurso de apelación dirigidos a cuestionar lo dispuesto por la Jueza interviniente perdieron actualidad al modificarse la situación fáctica en la que se sustentó la medida cautelar.
Al respecto, si bien la acción se inició a fin de solicitar la anulación de un acto de preadjudicación y diversos actos previos y que el objeto de la medida cautelar consistía en que se obligue a la Administración local a evaluar la oferta presentada por la actora y desestimar la presentada por quien había sido designada como preadjudicataria; lo cierto es que dicha petición, tal como fue planteada originalmente, perdió actualidad.
Ello dado que la Administración evaluó la oferta presentada por la actora y a esos fines llevó a cabo la evaluación técnica solicitada, en los términos del artículo 32 B) del Pliego de Bases y Condiciones Particulares (PBCP), emitiendo, como consecuencia de ello, un nuevo dictamen de preadjudicación, dictándose la resolución administrativa, mediante el cual se adjudicó la Licitación Pública objeto del presente proceso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravia por considerar que la comparación de tareas no es un elemento que habilite por sí solo el encasillamiento de la parte actora en el tramo decidido por el Juez de primera instancia y por otra parte que la designación del personal, así como su nombramiento en cualquier cargo, es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo local.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en un caso análogo, revocó la sentencia que, con fundamento en el principio de igual remuneración por igual tarea, consideró que existía una obligación de abonar a los actores el salario de la labor que efectivamente cumplían (Fallos 342:1302). Al respecto señaló que “el reconocimiento de una determinada situación escalafonaria, y el consecuente pago de los adicionales correspondientes, debe ser producto de un acto expreso de la Administración dictado en el marco de los procedimientos previstos en la normativa aplicable”. Agregó que el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas de empleo público vigentes resulta constitutivo del derecho al cobro de diferencias salariales reclamadas y que “el reconocimiento de diferencias salariales por la realización de tareas de categoría superior carece de causa jurídica e implica una contradicción en los propios términos del decisorio objeto de recurso” (considerando 8°).
Al respecto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto ya que, al ordenarse el reencasillamiento y el pago de diferencias salariales se desconocen normas de empleo público aplicables al caso, a la vez que tal decisión importa un avance sobre facultades exclusivas del Poder Ejecutivo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravia por considerar que la comparación de tareas no es un elemento que habilite por sí solo el encasillamiento de la parte actora en el tramo decidido por el Juez de primera instancia y por otra parte que la designación del personal, así como su nombramiento en cualquier cargo, es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo local.
En este sentido, si bien la normativa (artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCBA), el Decreto Nº 986/04 (arts. 8° y 21 de su Anexo) habilita el reescalafonamiento de los empleados, lo cierto es que para ello, establece ciertos procedimientos (un sistema de concursos) y requisitos (conocimientos, experiencia y capacitación), que necesariamente se deben acreditar para que pueda darse una modificación en el escalafón de la parte actora con el respectivo cobro de diferencias salariales. Y, siempre debe además existir la vacante, con el financiamiento presupuestario respectivo.
En virtud de ello, el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas mencionadas resulta constitutivo del derecho al nuevo escalafón y cobro de diferencias salariales reclamadas.
Al respecto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto ya que, al ordenarse el reencasillamiento y el pago de diferencias salariales se desconocen normas de empleo público aplicables al caso, a la vez que tal decisión importa un avance sobre facultades exclusivas del Poder Ejecutivo. Por otra parte, no resulta suficiente la invocación por parte de la actora del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea ni la acreditación del cumplimiento de tareas propias de otro tramo y nivel del escalafón para el reconocimiento del derecho al reencasillamiento y cobro de diferencias salariales, tal como lo hace la sentencia de primera instancia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravia por considerar que la comparación de tareas no es un elemento que habilite por sí solo el encasillamiento de la parte actora en el tramo decidido por el Juez de primera instancia y por otra parte que la designación del personal, así como su nombramiento en cualquier cargo, es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo local.
Al respecto, verificar que la parte actora ejerció "idénticas tareas" que otro agente , quien percibe una remuneración mayor por encontrarse encasillado en la categoría DB05, mientras que la actora reviste DA05, no resulta suficiente, tal como lo sostiene el GCBA, para acordar el cambio de tramo y las diferencias salariales pretendidas, en tanto la norma pone como condición previa a ello: que sea elegida por concurso para dicho nivel y que exista para ese puesto la vacante correspondiente con "financiamiento presupuestario".
Esas circunstancias, no fueron demostradas en el caso. En otras palabras, el mero ejercicio de funciones ajenas a su escalafón no hace nacer un derecho a su modificación y al pago de diferencias salariales por tal concepto, porque el ordenamiento jurídico establece exigencias que no pueden eludirse, esto es, el cumplimiento de los procedimientos de acceso y promoción en el empleo público (conf. art. 43 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), y Ley N° 471, arts. 8°, 21, 22 y 23 del Decreto Nº 986/04). Reconocer lo contrario, implicaría avalar una irregular "situación de hecho" (Tribunal Superior de Justicia, "Marchesini María Elena", expediente N° 9615/13, 14/05/14, voto de las Dras. Conde y Weinberg, considerando 4 y "Wusinowski", expediente N° 15988, 29/12/2020, voto en disidencia de la Dra. Weinberg).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, al reconocer a la actora su reencasillamiento y el pago de diferencias salariales, la sentencia dictada en primera instancia avanza sobre facultades que son exclusivas del Poder Ejecutivo local.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia ha señalado que “como regla, en función del margen de actuación que libra el artículo106 la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCBA), los jueces no pueden dictar actos administrativos cuya emisión el sistema jurídico confió al Poder Ejecutivo, desplazándolo en el ejercicio de sus atribuciones; entre ellos, no pueden designar los empleados a los que se refiere el artículo 104.9 de la Constitución local y el artículo 6° de la Ley N° 471, reglamentándolo. La Constitución de la Ciudad programa un sistema de división de poderes dentro de cuyos contornos no compete a los jueces sino la resolución de causas, esto es, controversias relativas a la existencia y alcance de derechos subjetivos, entre partes adversarias, mediante decisiones que operen sobre esos derechos. De ahí que, cuando la controversia tiene al Gobierno como uno de sus protagonistas, puede el juez anular uno de sus actos y ordenar la reparación patrimonial del daño ocasionado; no puede, en cambio, ejercer la función administrativa que se encuentre involucrada” (autos “Aspiro”, expediente Nº 13572/16, 15/08/2018, considerando 4° del voto del Dr. Lozano).
Dichas consideraciones, si bien refieren a las atribuciones del Poder Ejecutivo para la designación de los empleados de la Administración, son igualmente aplicables a casos como el presente, en donde lo que viene cuestionado es el reencasillamiento de un agente (considerando 5° del voto del Dr. Lozano en cuanto las considera aplicable al traslado de agentes).
Y, tal como allí se menciona, excepcionalmente el legislador puede investir a los jueces con la facultad de emitir decisiones que reconozcan derechos que podrían también ser reconocidos por la Administración en ejercicio de la función administrativa, pero que para que ello ocurra, esa facultad debe: (i) provenir de la ley; (ii) ser una facultad suficientemente reglada como para eliminar cualquier discrecionalidad que pudiera ser propia de la Administración y no del juez; y, (iii) ser una cuestión que soporte gozar de la estabilidad propia de la cosa juzgada judicial.
Ahora bien, en el presente caso, la decisión de ordenar el reencasillamiento no hizo mérito de ninguna de las pautas señaladas para que el Poder Judicial pueda sustituir al Poder Ejecutivo, y tampoco se observa que estos extremos concurran. En efecto, la facultad de ordenar reencasillamientos no está prevista en una ley sino en un reglamento, esto es, el Decreto Nº 986/04.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
En efecto, al reconocer a la actora su reencasillamiento y el pago de diferencias salariales, la sentencia dictada en primera instancia avanza sobre facultades que son exclusivas del Poder Ejecutivo local.
Ello así, conforme el artículo 8° del Anexo del Decreto N° 986/04, el cambio de tramo (como fue ordenado en el caso) está sujeto a la existencia de una vacante con financiamiento presupuestario y a la realización de los mecanismos de concurso previstos en el Decreto citado. Sobre ello no puede perderse de vista que tanto la existencia de la vacante con financiamiento como el llamado a concurso requieren de una decisión de la Administración dictada en ejercicio de atribuciones no regladas, y que, aún cuando el concurso tuviera lugar, el Poder Ejecutivo no se encuentra obligado a designar al postulante (ver precedente del TSJ, autos: “Aspiro”, expediente Nº 13572/16, 15/08/2018).
Entonces, por lo expuesto, el reencasillamiento de agentes de la Administración no está comprendido dentro de aquellas atribuciones en las que los jueces pueden sustituir a la Administración. De esta manera, la comparación de tareas realizadas por la parte actora con aquellas que realiza un agente encasillado en un tramo diferente, es insuficiente para que el Poder Judicial reconozca el derecho al cambio de tramo, ya que con ello, se invaden facultades propias del Poder Ejecutivo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en el reencasillamiento en la Carrera Profesional de Desarrollo Social, se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
Al respecto, en cuanto a las diferencias salariales decididas en primera instancia, en reiterados casos se ha reconocido el derecho al cobro de diferencias salariales de trabajadores que, en la práctica, desempeñaban funciones correspondientes a un rango superior en el escalafón, con independencia de su designación o nombramiento en ese cargo (Fallos: 300:713), pero para ello debe acreditarse en la causa el efectivo ejercicio de tales funciones.
Entonces, si bien lo decidido por el Juez de grado se basa en las previsiones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el principio de “retribución justa”, cabe señalar que, para que el mismo sea procedente, se debe acreditar el cumplimiento efectivo de las tareas inherentes al cargo cuya remuneración pretende; y que las mismas son semejantes a las desempeñadas por otros trabajadores que perciben un salario mayor, para de este modo hacer surgir el correlativo derecho a ser remunerado en forma adecuada.
Por lo tanto, para poder tener por acreditado que las tareas desempeñadas por la parte actora y por los agentes con los que pretende compararse son “iguales” y que, por ello, se encontraría justificado que percibieran una igual remuneración, no solo debe atenderse al contenido concreto de las labores, sino también a la extensión de la jornada laboral (aspecto cuantitativo).
Esta última característica, no se encuentra probada en la causa. En efecto, no se ha probado que la cantidad de horas trabajadas entre el actor y el sujeto con quien se lo compara sean idénticas. Los testigos, tampoco aportan datos al respecto que permitan tener por acreditado que las horas trabajadas por la parte actora y los agentes con los que pretende compararse sean las mismas.
En virtud de todo ello, y teniendo en cuenta que la carga de la prueba le incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho (conf. art. 301 del CCAyT) considero que corresponde hacer lugar al recurso del GCBA, revocar la sentencia de primera instancia, y por lo tanto, rechazar la demanda.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, la discusión se centra en determinar si por las funciones de Administrador del Parque Deportivo que le fueron asignadas al actor, le corresponde el pago del suplemento por conducción y las diferencias salariales retroactivas, así como también establecer si le corresponde el reencasillamiento del escalafón General para el Personal Permanente de la Administración Pública.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia por considerar que la resolución por la que se designó al actor como Administrador emanó de un Subsecretario, por lo que no podía considerarse como un acto administrativo emanado por autoridad competente e indicó que la Jueza se equivocó al reconocer al actor como jefe ya que, por un lado, el ser responsable del Parque no lo hacía acreedor a un cargo de conducción, más aún cuando no resultaba una designación o nombramiento en cargo jerárquico y, por el otro, era una potestad exclusiva de la Administración y ajena a su competencia.
Sobre este punto, asiste razón al demandado puesto que, reconocer el pago por suplemento por conducción y las diferencias salariales en el caso, implica desconocer las normas de empleo público vigentes que establecen ciertos requisitos para acceder al cobro de dicho suplemento (conf. decr. N° 3.455/91 y N° 861/93). Y, la ausencia de tales requisitos, no pueden ser suplidos mediante la invocación del principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, la discusión se centra en determinar si por las funciones de Administrador del Parque Deportivo que le fueron asignadas al actor, le corresponde el pago del suplemento por conducción y las diferencias salariales retroactivas, así como también establecer si le corresponde el reencasillamiento del escalafón General para el Personal Permanente de la Administración Pública.
De la normativa aplicable al tema (conf. Decreto N° 3.455/91, Decreto N° 861/93, Decreto N° 986/04, particularmente arts. 8° y 25) puede advertirse que el acceso a un cargo de jefatura requiere el cumplimiento de ciertos procedimientos (un sistema de concursos) y requisitos (vacante disponible y los propios de la convocatoria), que necesariamente se deben acreditar para poder percibir el suplemento.
Por ello, no es posible reconocer el pago del suplemento por conducción, así como tampoco las diferencias salariales, puesto que para ello, se debía acreditar el cumplimiento de las normas vigentes.
Así, el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas mencionadas resulta constitutivo del derecho al cobro de diferencias salariales reclamadas ya que, tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo, “…no podría reconocerse el pago de las diferencias salariales sin que se cumpla con los procedimientos y requisitos que la normativa aplicable establece para ello” (Fallos 342:1302). Ahora bien, en el caso, tales requisitos no se han cumplido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, la discusión se centra en determinar si por las funciones de Administrador del Parque Deportivo que le fueron asignadas al actor, le corresponde el pago del suplemento por conducción y las diferencias salariales retroactivas, así como también establecer si le corresponde el reencasillamiento del escalafón General para el Personal Permanente de la Administración Pública.
Al respecto, la mera asignación de tareas por parte de la Subsecretaria de Deporte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a los fines de una reorganización interna de las áreas correspondientes no constituye una designación en un cargo ejecutivo en la forma que las normas los establecen.
Asimismo, de la resolución de designación surge expresamente que esa asignación de tareas no implicó un cambio en la situación de revista ni mayor remuneración para el actor ni tampoco mayores erogaciones para el GCBA.
De esta manera, aun cuando la parte actora hubiera ejercido las funciones de jefatura, ello no resulta suficiente para acordar las diferencias salariales pretendidas en tanto, como dije, las normas establecen ciertas condiciones que no pueden obviarse, las cuales no han sido demostradas en el caso.
Asimismo, cabe destacar que la resolución de designación no fue cuestionada oportunamente por el actor. Es decir, si el actor –al momento de asignársele tareas como administrador– creyó que por eso le correspondía una modificación en su revista, y en consecuencia de su salario, debió cuestionar la misma, lo cual no ocurrió en el caso. Por todo ello, no se advierte que en el caso existan razones para reconocer las diferencias salariales derivados del suplemento que la actora exige.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
En efecto, la discusión se centra en determinar si al actor le corresponde el reencasillamiento en el escalafón General para el Personal Permanente de la Administración Pública y en consecuencia, las diferencias salariales.
Ahora bien, cabe señalar que los artículos 102 y 104 inciso 9° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establecen que el Jefe de Gobierno, en su condición de jefe de la Administración Pública, tiene la facultad de establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia, nombrar a los funcionarios y agentes de la Administración y ejercer la supervisión de su gestión.
De acuerdo al ordenamiento constitucional y el régimen del empleo público, el encasillamiento del personal de la Administración en el escalafón, es una facultad propia y reglada del Poder Ejecutivo en su condición de jefe de la Administración Pública.
En tal sentido, se estableció que el ingreso al Escalafón se realizaba mediante los sistemas públicos abiertos de selección, en el primer nivel del tramo correspondiente; y el aspirante debía reunir las condiciones de admisibilidad de ingreso previstas en la Ley N° 471 y los requisitos particulares exigidos para el agrupamiento y tramo respectivos (conf. artículos 6° y 5° del Anexo).
Ahora bien, al respecto, le asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cuanto no puede encasillarse al actor, toda vez que el ascenso en la carrera administrativa involucra el cumplimiento de requisitos y decisiones de oportunidad del Poder Ejecutivo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Resulta adecuado destacar que “para que se produzca una remuneración idéntica entre dos empleados, deben confluir estos factores: a) cualitativa (que de desempeñe la misma clase de trabajo), b) cuantitativa (que el tiempo trabajado resulte el mismo)” (Sagüés, Néstor, “Elementos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. II, p p. 660).
Desde este encuadre, corresponde ponderar las tareas realizadas por la parte actora –desde las dimensiones cualitativa y cuantitativa ya explicadas–, su correspondencia con una categoría laboral determinada y –en su caso– la verificación de la existencia de razones objetivas para un tratamiento diferenciado. Ello es así porque, de constatarse una diferenciación reflejada en la categoría escalafonaria y el salario entre trabajadores que –desde tal perspectiva– realizan idénticas tareas, se configuraría una discriminación arbitraria.
En el presente, la demandante no produjo prueba tendiente a corroborar los extremos mencionados. Si bien con la prueba obrante en la causa se constata la designación del actor como Administrador del Parque deportivo, las funciones asignadas por el cargo que revistaba y que contaba con gente a su cargo, no se reunieron elementos suficientes que acrediten que –durante el mismo período– las labores efectivamente desempeñadas por el demandante y por otros trabajadores fueron idénticas y que, pese a ello, existió una diferencia reflejada en la categoría escalafonaria y el salario que percibían.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se centra en analizar el reencasillamiento y el consecuente pago de diferencias salariales ordenados en la sentencia y sostiene que el reencasillamiento: a) es erróneo por cuanto aun en el caso de que el agente tenga una responsabilidad no significa que su encasillamiento deba ser modificado; b) el Juez no tiene facultades para ordenar el encasillamiento de un agente que pertenece a otro poder c) aún para el supuesto de que se hubiera acreditado que la parte actora ejerciera las funciones de coordinación que dice haber desempeñado, tampoco corresponderían las diferencias salariales otorgadas en la sentencia.
Adelanto que corresponde hacer lugar al recurso ya que al ordenarse el reencasillamiento y el pago de diferencias salariales, se desconocen normas de empleo público aplicables al caso (conf. art. 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -CCABA-, Decreto N° 986/04 arts. 8° y 21 de su Anexo), a la vez que tal decisión importa un avance sobre facultades exclusivas del Poder Ejecutivo local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción, se lo reencasille y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Ahora bien, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravia por el reencasillamiento del actor dispuesto en la sentencia de grado.
De esta manera, si bien la normativa aplicable al caso (art. 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -CCABA- y Decreto N° 986/04, arts. 8° y 21 del Anexo) habilita el reescalafonamiento de los empleados, lo cierto es que para ello, establece ciertos procedimientos (un sistema de concursos) y requisitos (conocimientos, experiencia y capacitación), que necesariamente se deben acreditar para que pueda darse una modificación en el escalafón de la parte actora con el respectivo cobro de diferencias salariales. Y, como surge de la norma, siempre debe además existir la vacante, con el financiamiento presupuestario respectivo.
En virtud de ello, el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas mencionadas resulta constitutivo del derecho al nuevo escalafón y cobro de diferencias salariales reclamadas.
En síntesis, verificar que las tareas que la parte actora ejerció no resulta suficiente para acordar el cambio de tramo y nivel y las diferencias salariales pretendidas, en tanto la norma pone como condición previa a ello: que sea elegida por concurso para dicho nivel y que exista para ese puesto la vacante correspondiente con "financiamiento presupuestario". Esas circunstancias, no fueron demostradas en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción, y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, el mero ejercicio de funciones ajenas al escalafón al que pertenece el actor no hace nacer un derecho a su modificación y al pago de diferencias salariales por tal concepto, porque el ordenamiento jurídico establece exigencias que no pueden eludirse, esto es, el cumplimiento de los procedimientos de acceso y promoción en el empleo público (conf. art. 43 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CCABA-, y Ley N° 471, arts. 8°, 21, 22 y 23 del Decreto Nº 986/04).
Reconocer lo contrario, implicaría avalar una irregular "situación de hecho" (Tribunal Superior de Justicia -TSJ-, "Marchesini María Elena", expediente N° 9615/13, 14/05/14, voto de las Dras. Conde y Weinberg, considerando 4 y "Wusinowski", expediente N° 15988, 29/12/2020, voto en disidencia de la Dra. Weinberg).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción, y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, al reconocer el derecho de la parte actora a ser reencasillado y al pago de diferencias salariales que son su consecuencia, la sentencia de grado dictada avanza sobre facultades que son exclusivas del Poder Ejecutivo.
Excepcionalmente, el legislador puede investir a los jueces con la facultad de emitir decisiones que reconozcan derechos que podrían también ser reconocidos por la Administración en ejercicio de la función administrativa, pero que para que ello ocurra, esa facultad debe: (i) provenir de la ley; (ii) ser una facultad suficientemente reglada como para eliminar cualquier discrecionalidad que pudiera ser propia de la Administración y no del juez; y, (iii) ser una cuestión que soporte gozar de la estabilidad propia de la cosa juzgada judicial.
Ahora bien, en el presente caso, la decisión de ordenar el reencasillamiento no hizo mérito de ninguna de las pautas señaladas para que el Poder Judicial pueda sustituir al Poder Ejecutivo, y tampoco se observa que estos extremos concurran.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción, y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, al reconocer el derecho de la parte actora a ser reencasillado y al pago de diferencias salariales que son su consecuencia, la sentencia de grado dictada avanza sobre facultades que son exclusivas del Poder Ejecutivo local.
Ello, toda vez que conforme surge del artículo 8° del Anexo del Decreto Nº 986/04, el cambio de tramo está sujeto a la existencia de una vacante con financiamiento presupuestario y a la realización de los mecanismos de concurso previstos en el decreto mencionado.
Sobre ello, no puede perderse de vista que tanto la existencia de la vacante con financiamiento como el llamado a concurso requieren de una decisión de la Administración dictada en ejercicio de atribuciones no regladas, y que, aun cuando el concurso tuviera lugar, el Poder Ejecutivo no se encuentra obligado a designar al postulante (ver precedente del TSJ, autos: “Aspiro”, expediente Nº 13572/16, 15/08/2018).
Entonces, el reencasillamiento de agentes de la Administración no está comprendido dentro de aquellas atribuciones en las que los jueces pueden sustituir a la Administración.
De esta manera, la comparación de tareas realizadas por la parte actora con aquellas que realiza un agente encasillado en un tramo diferente, es insuficiente para que el Poder Judicial reconozca el derecho al cambio de tramo, ya que con ello, reitero, se invaden facultades propias del Poder Ejecutivo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción, y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
Al respecto, puede advertirse que el acceso a un cargo de Jefatura -como es el caso de autos- requiere el cumplimiento de ciertos procedimientos (un sistema de concursos) y requisitos (vacante disponible y los propios de la convocatoria), que necesariamente se deben acreditar para poder recibir el suplemento.
En el presente, tales requisitos no se han cumplido.Tal es así que a la parte actora le fueron encomendadas una serie de tareas en un parque deportivo, las cuales no implicaron una designación en alguno de los cargos de función ejecutiva detallados en el artículo 1° del Decreto Nº 861/1993, en la forma en que las normas lo establecen.
Asimismo, de la resolución administrativa surge que la designación de la parte actora como administrador a cargo del parque deportivo no implicó un cambio en la situación de revista, ni mayor remuneración, ni tampoco mayores erogaciones para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sobre ello cabe destacar que la resolución por la que se designó allí al actor no fue oportunamente cuestionada por éste. Es decir, si la parte actora –al momento de asignársele tareas como administrador a cargo del parque deportivo- creyó que por eso le correspondía una modificación en su situación de revista, y en consecuencia de su salario, debió cuestionar la misma, lo cual no ocurrió en el caso.
De esta manera, aun cuando la parte actora hubiera ejercido “efectiva y continuadamente funciones de jefatura, de mayor jerarquía que las correspondientes a su situación de revista como `auxiliar administrativo` teniendo en cuenta las tareas y responsabilidad por la gestión y conducción del Parque, contando con una dotación de personal a su cargo, hasta su cese por acceder a la jubilación, ello no resulta suficiente para para el reconocimiento del derecho al cobro de diferencias salariales por suplemento por conducción, como pretende la parte actora y fue establecido en la sentencia, en tanto, como dije, las normas establecen ciertas condiciones que no pueden obviarse, las cuales no han sido demostradas en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se le reconozca el efectivo desempeño del cargo de conducción y se le abone el suplemento por función ejecutiva.
En efecto, corresponde ponderar las tareas realizadas por la parte actora –desde las dimensiones cualitativa y cuantitativa–, su correspondencia con una categoría laboral determinada y –en su caso– la verificación de la existencia de razones objetivas para un tratamiento diferenciado. Ello es así porque, de constatarse una diferenciación reflejada en la categoría escalafonaria y el salario entre trabajadores que –desde tal perspectiva– realizan idénticas tareas, se configuraría una discriminación arbitraria.
En el presente, no se arrimaron pruebas que permitan demostrar en forma específica y concreta la existencia de agentes que percibieron, durante el mismo lapso temporal en el que prestó funciones el accionante como administrador, una remuneración mayor a la suya realizando iguales funciones que él. Dicha ausencia de prueba imposibilita la comparación entre las tareas realizadas y las remuneraciones percibidas que imprescindiblemente debe evaluarse para la procedencia de pretensión por diferencias salariales sustentada en la garantía de igual remuneración por igual tarea. Por lo demás, también debe descartarse que a la parte actora le asista el derecho a percibir el salario correspondiente a un escalafón más alto por haber desarrollado tareas de mayor jerarquía puesto que, más allá de que se encuentran descriptas las tareas asignadas, ello resulta insuficiente para corroborar ese extremo.