Si bien este estrado judicial conoce lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. N° 1426/02 del 15/5/02, en que quedó confirmada la sentencia de la Sala I de esta Cámara que resolvió denegar legitimación al Asesor Tutelar para esgrimir la inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta de aquel precedente ninguna regla concluyente. En efecto, se desprende del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás que la circunstancia determinante para resolver de tal modo fue que no se había acreditado riesgo efectivo o desamparo de algún menor. A su turno el Juez Maier adhirió por una razón distinta cual era que no se trataba de una sentencia definitiva. Por otra parte, la Dra. Alicia Ruiz, en disidencia entendió que el Asesor tenía legitimación. Por otra parte, el asunto ha sido nuevamente tratado por el máximo Tribunal local in re "Ministerio Público - Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo Ricardo s/ desalojo" del 16/10/02. En esta sentencia se hizo lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia de la Sala I de la Cámara que por mayoría declaró su falta de legitimación para intervenir en la causa y se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En síntesis, por diversas razones los votos de los magistrados Muñoz, Casás, Maier y Ruiz admitieron la legitimación del Asesor Tutelar y resolvieron la inconstitucionalidad del artículo 463. Ahora bien, de este segundo precedente citado tampoco puede extraerse una doctrina concluyente respecto de la legitimación del Asesor Tutelar, pues los votos de los Dres. Maier y Ruiz claramente se expiden a favor del planteo y el de los Dres. Casás y Muñoz lo aceptan por razones de preclusión procesal; sí en cambio es contundente el fallo, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 463 mencionado, asunto sobre el cual existe unanimidad.

En el sub examine, se ha acreditado que en la vivienda cuyo desalojo pretende la Comisión Municipal de la Vivienda, se encuentra habitada por un menor.
Los representantes legales de los menores no han sido citados a juicio ni notificados de la demanda de desalojo en virtud de que la actora ha solicitado que se imprima a la presente causa el trámite reglado en el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, norma que regula el desahucio inaudita parte. Por tanto, cabe tener por legitimado al Asesor Tutelar en los términos del artículo 34 incisos 2º y 4º de la Ley N° 21, máxime cuando su intervención tiene por norte plantear las defensas necesarias a efectos de que sea convocados en las presentes actuaciones todos los demandados, entre ellos justamente, la representante legal del menor.
Dicho funcionario ejercerá la representación en forma autónoma hasta que se corra traslado de la demanda a los representantes legales, momento a partir del cual actuaría promiscuamente, de modo complementario a la representación legal.

Ya se ha resuelto declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 463 en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Saavedra Felisa Alicia y otros s/ Desalojo", del 9/4/02 y esta decisión ha sido confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Justicia el 7/10/02.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

En punto al factor de imputación de responsabilidad del estado, cuadra señalar que los preceptos contenidos en la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721 no excluyen la responsabilidad del Gobierno de su deber original, como dueño de la acera y en razón de que tiene que controlar la vía pública para que las personas puedan transitar en ellas sin peligro, por su obligación de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes.
En el presente caso, no hay constancia de que el Gobierno de la Ciudad haya tomado ninguna medida que permita eximirlo de responder. Es decir, no ha intimado al propietario a efectuar reparaciones, a pesar de tener facultades para hacerlo, menos aún ha intentado efectuarlas por sí a costa del propietario (posibilidad recogida en la Ley Nº 11.545).
Tampoco ha verificado si es que acaso la rotura de la vereda se ha efectuado a causa de alguna obra por empresa prestataria de servicio público (que es un tercero por el que no debe responder). Es decir no ha cumplido su obligación de contralor de las condiciones de transitabilidad de la vía pública de ninguna forma.

Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas Municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley Nº 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. Este precepto tiene su excepción en los casos en que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos debiendo las mismas y la Municipalidad, entregar al propietario frentista constancia del deterioro ocasionado, pudiendo acreditar de ese modo que está exento de responsabilidades ante cualquier circunstancia en que se le formularan imputaciones. En el artículo 17 de la ordenanza antes mencionada, se establece que en los casos que la acera presente desperfectos por obras de los servicios públicos, el frentista deberá formular la denuncia ante la autoridad de aplicación.
La Ley Nº 11.545 en su artículo 2º establece que cuando la vereda se vea afectada por obras de empresas de servicios públicos, tanto éstas como la Municipalidad entregarán al propietario frentista una constancia del deterioro ocasionada, Esa misma ley en su artículo 17, inc a) y c) estipula que en el hipotético caso de incumplimiento de la entrega del comprobante, el propietario frentista deberá efectuar la denuncia correspondiente ante la autoridad de aplicación aportando todos los datos para la identificación del causante.

No obstante efectuar el Gobierno una delegación al frentista, la Comuna resulta ser propietaria de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Más aún, del ejercicio del poder de policía resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo. De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del
Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.

Las aceras forman parte del dominio público del Estado y por ello los propietarios frentistas no pueden ser considerados dueños ni guardianes de aquélla, pero esto no obsta a su responsabilidad, fundada en un deber de garantías y seguridad, respecto de la construcción y conservación en buen estado que surge de los preceptos contenidos en la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721. Esta última consagra con claridad meridiana la responsabilidad primaria y principal de los propietarios frentistas de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas (art. 1º), así como específicamente incluye la responsabilidad del propietario del inmueble por los deterioros de la acera como consecuencia del desgaste normal o bien del uso específico o cualquier otro caso en que el deterioro sea imputable a los propietarios (art. 2º), con la única excepción de la afectación en las aceras por obras vinculadas a los servicios públicos (art. 17º), en cuyo caso las empresas de servicios públicos deberán extender una constancia del deterioro ocasionado para eximir de responsabilidad al frentista.

En autos, atento a las disposiciones del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se negó la participación de la parte demandada en el proceso, razón por la cual en modo alguno se configuró la posibilidad de una expresa petición de la parte afectada para obtener la declaración de inconstitucionalidad. Por tanto, ante la presunta lesión del derecho de defensa en juicio, el magistrado se vio obligado a examinar oficiosamente la constitucionalidad de la norma, deber que se encuentra ínsito en los artículos 31 y 116 de la Constitución Nacional y 10, 11 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. De modo concordante, lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, previsto para el juicio de amparo, es una reafirmación de tal atribución.

La exclusión de la accionada en el proceso judicial, -por aplicación del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario- configura una grave lesión al derecho de defensa en juicio, el que ha sido receptado por diversos tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional: la Declaración de Derechos Humanos (artículos 8 y 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14). A su vez la Constitución Nacional en su artículo 18 consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio.
En el ámbito local, son coincidentes las disposiciones onstitucionales de los artículos 12 inciso 6 y 13 inciso 3.
Específicamente, este último, sanciona con la nulidad a quellos actos que vulneren garantías procesales.
Se deduce de este marco normativo, que la garantía del ebido proceso implica el derecho de toda persona a ser ída, de producir prueba, con las debidas garantías y entro del plazo razonable, ante un juez o un tribunal ndependiente e imparcial, para la determinación de sus erechos y obligaciones.
No puede verse satisfecha esta garantía con la osibilidad de actuar en sede administrativa, toda vez ue no se trata de una instancia ante un órgano imparcial independiente, no ofrece las garantías propias del istema judicial, máxime considerando que la ley de rocedimientos administrativos no prevé como obligatorio l patrocinio letrado para asistir al administrado (cf. Art. 2 inciso f 1).

La aplicación del artículo 463 del Código Contencioso dministrativo y Tributario equivale a negar a la parte emandada, una vía procesal efectiva a los fines de que sean escuchadas las razones y planteos que considere pertinente oponer de modo previo al desalojo pretendido.
La Ley de Procedimientos Administrativos es clara en la materia. Establece en su artículo 12 que el límite a la ejecutoriedad del acto es la coacción contra la persona o los bienes de los ciudadanos, en cuyo caso será exigible la intervención judicial.
La garantía del debido proceso no puede verse satisfecha con la sola facultad que tiene el particular de solicitar el dictado de una medida cautelar, en el marco de otra eventual acción judicial, ya que no resulta apropiada para lograr la amplitud mínima que requiere la vigencia de la garantía de defensa en juicio, si se considera la brevedad e indeterminación exacta del término en que puede interponer la petición, ya que pierde esta oportunidad si la administración interpone la acción de desalojo bajo las disposiciones del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Respalda tales argumentos la doctrina de esta sala referida a la imposibilidad de otorgar una tutela cautelar que impida el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspensa el trámite de procesos sustanciados ante otro tribunal.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no constituye una regulación razonable del derecho de defensa en juicio, sino que deniega de plano la intervención del demandado con anterioridad al dictado de la sentencia que ordena el desalojo. De ese modo, infringe la garantía del debido proceso y además restringe la potestad del juzgador de evaluar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable, en razón de esa misma imposibilidad de atender a las razones que una de las partes podría esgrimir.

Las prerrogativas de la administración, otorgadas por la legislación en aras a la obtención del bien común deben guardar una adecuada razonabilidad, que es el punto de partida del ordenamiento jurídico. Aquella regla se encuentra condensada en el artículo 28 de la Constitución Nacional e implica fundamentalmente que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin. Y no se presenta como razonable a los fines de tutelar el derecho de propiedad del estado sobre un inmueble de dominio privado, que se tramite un desalojo, inaudita parte, excluyendo la participación del demandado en el proceso, desconociendo arbitrariamente su derecho de defensa en juicio, ignorando el orden constitucional y los tratados de derechos humanos.