No sería lícito invocar el derecho a no ver ofendidos los símbolos religiosos para fundar una medida de censura destinada a eliminar las expresiones que producen esas ofensas, cuyo potencial hiriente quedaría a criterio del juez censor.

No resulta suficiente, a los efectos de la aplicación de la normativa que protege el derecho a la intimidad, que el hecho que se reputa lesivo moleste o hiera la sensibilidad o las convicciones de otro u otros; si así fuera, el derecho a la intimidad podría convertirse en un peligroso instrumento para censurar críticas u opiniones ajenas que no se comparten. Por el contrario, para que se configure una lesión de la intimidad es requisito sine qua non, precisamente, que la mortificación de las costumbres o sentimientos a que hace referencia el artículo 1071 "bis" del
Código Civil vulnere el ámbito de reserva cuyo contenido se acaba de describir, interfiriendo en el libre desarrollo del plan vital de los afectados.

La censura que el sistema constitucional racionalmente interpretado prohíbe es tanto la previa como la posterior. Como señala Badeni, el concepto de censura, en el sistema constitucional "Es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas en su incumplimiento. Es que la censura fue, es y será el instrumento más denigrante para desconocer la libertad de expresión y las más audaces obras del intelecto humano" (obra citada, página 215 y siguientes, capítulo referido a la censura). Es preciso, más allá de la letra del texto constitucional, efectuar una lectura que asegure la libertad de expresión, objetivo que se logra, como indica Badeni, al considerar como censura las prohibiciones, o restricciones tanto anteriores como posteriores a la emisión del pensamiento.

En el caso, los actores se oponen a la realización, en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional de Teatro organizado por la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad, porque, a su criterio, contraría el espíritu de preceptos constitucionales, normas nacionales y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Sin embargo, no debería admitirse la limitación a una expresión artística cuando existe incertidumbre sobre el presunto agravio que esa expresión pueda provocar. Lo contrario implicaría establecer una censura previa, que debe ser desestimada ya que afectaría una garantía constitucional expresa y directamente establecida para la libertad de expresión, que cubre también las manifestaciones artísticas en general.
Tal prohibición sólo podría admitirse excepcionalmente en supuestos de discursos disparadores de violencia o discriminatorios, pero ante los eventuales daños alegados en el caso –el quebrantamiento del respeto que debe reinar en el interior de cualquier cementerio- y teniendo especialmente en cuenta el contexto en que la obra quiere realizarse –Festival Internacional de Teatro con Sede en Buenos Aires- implicaría una decisión sobre el fondo de la cuestión, en los hechos difícilmente reversible. En efecto, no parece sencillo postergar la programación de un festival internacional, y esa circunstancia obliga a actuar con mayor prudencia a la hora de valorar los recaudos de procedencia de una medida cautelar prohibitiva. Además, el Gobierno de la Ciudad justificó sobradamente las razones a desarrollar la puesta en la sede del cementerio, vinculadas a las relaciones entre la memoria individual y colectiva, y su evocación, recurriendo para ello a sonidos e imágenes que no alterarían la arquitectura ni el normal desarrollo de las actividades diurnas en el predio.
Asimismo, es dable señalar que no se trata del primer espectáculo artístico desarrollado en el ámbito del cementerio de la Recoleta, y que de acuerdo a sus características no parece tener entidad para perturbar el desarrollo de las inhumaciones, y menos aún para impedir o afectar el culto y homenaje ni para alterar la solemnidad del sitio de los muertos.

La posibilidad de impedir la exhibición de una obra artística en un proceso abreviado y unilateral como es la petición de una medida cautelar en una acción de amparo, resulta sumamente peligrosa, dado que en tal supuesto no existe el beneficio de la garantía de la defensa en toda su extensión.
El principio en esta materia es que la determinación del carácter ilícito debe ser posterior a la exhibición, en un proceso en que el responsable pueda defenderse ampliamente.

Si bien es cierto que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los consagrados en el artículo 14 del Constitución Nacional, sí es absoluta la prohibición de censura previa.