En el caso, el objeto del planteo radica en la intención de la recurrente de incluir la figura del “concubino” dentro del elemento normativo “cónyuge” previsto en el tipo penal del artículo 2, inciso d) de la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Nº 13944.
Una de las aristas del principio de legalidad penal versa sobre la cuestión de la “lex stricta”, esto es, que la norma penal debe ser clara y precisa, de modo que no exista posibilidad de equívoco sobre cuál o cuáles son los comportamientos que se encuentran alcanzados, garantizando, de esa forma, un acabado derecho de defensa en juicio.
De conformidad con estos conceptos, no puede contemplarse la unión de hecho como comprendida dentro del término “cónyuge” previsto por el legislador, pues éste ha sido indudablemente consignado para hacer referencia únicamente a quienes estén unidos legalmente en matrimonio.
Así las cosas, si la denunciante no es cónyuge del denunciado no puede actuar por derecho propio en cuanto a los delitos previstos en la Ley 13.944 al no reunir los requisitos normativos en cuanto a las características especiales que debe tener el autor.

En el caso, corresponde declarar la competencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas en la presente causa seguida por el delito de Incumplimiento de Deberes de Asistencia Familiar, ya que si bien el inicio de su comisión resulta anterior a la entrada en vigencia del Segundo Convenio de Transferencias Penales (Ley Nº 2257), se desconoce el momento de su cese por tratarse de un delito permanente. Si bien el tema bajo examen no se vincula con la determinación de la ley de fondo que se debe seguir, se debe desentrañar el ordenamiento procesal y la jurisdicción bajo los cuales el suceso debe tramitar.
Las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales son contestes en cuanto a que la norma procesal rige a partir de su entrada en vigencia, prescindiendo de la garantía de ley penal más benigna, reservada únicamente para aquélla de naturaleza sustantiva. De este modo, tratándose de un delito permanente en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo, aún cuando sólo sea un último tramo el que se ve alcanzado por el nuevo código ritual, corresponderá su aplicación.
Aún cuando una parte de la conducta pudiera desdoblarse y declinar la competencia parcialmente por el tramo que tributara bajo la jurisdicción nacional, dicha hipótesis no se comparte dado que, como dijera, se trata de un único hecho inescindible. Razones de economía procesal que redundan en una mejor administración de justicia, autorizan a concluir que es este fuero el que debe continuar entendiendo en el caso bajo análisis, al menos de momento atento a que aún resta delimitar claramente la plataforma fáctica.
De esta manera, es dable aseverar que si el Sr. Fiscal continuara con la pesquisa y determinara que el tramo último del incumplimiento por parte del imputado operó antes del 9 de junio de 2008 (fecha de entrada en vigencia del Convenio mencionado), no hay dudas que la conducta estaría regida aún por la jurisdicción que anteriormente intervenía.
Sin embargo, de constatarse que el incumplimiento persistió hasta luego del 9 de junio de 2008, la solución ajustada a derecho diferiría y correspondería entonces que la investigación sea llevada adelante por el fiscal de este fuero.

En el caso, corresponde declarar la competencia del Fuero para entender en una causa seguida por el delito de Incumplimiento de Deberes de Asistencia Familiar, en la cual el inicio de su comisión resulta anterior a la entrada en vigencia del Segundo Convenio de Transferencias Penales (Ley Nº 2257) y se desconoce el momento de su cese por tratarse de un delito permanente, ya que de no hacerlo conllevaría una inevitable sustanciación de una contienda de competencia con la justicia correccional –con intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que por el tiempo que insumiría, privaría a las menores involucradas de una efectiva protección judicial de sus intereses.

En el caso, no viola la garantía de juez natural declarar la competencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas en una causa seguida por el delito de Incumplimiento de Deberes de Asistencia Familiar, si su comisión no ha culminado con anterioridad a la entrada en vigencia del Segundo Convenio de Transferencias Penales (Ley Nº 26357) por tratarse un delito permanente.
Ello atento a que al renovar o mantener el imputado su designio delictivo, la continuación de su proceder es alcanzada por la jurisdicción local, que entró en vigencia el 9 de junio de 2008 (conforme la cláusula 5º, que significó la última ratificación del convenio citado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto declara la inadmisibilidad de la querella en razón de no haber dado cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 254 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, se agravia la recurrente pues, a su criterio y en contraposición con lo resuelto por la jueza de grado, el artículo 2 de la Ley Nº 13.944 no requiere como documental la sentencia civil de divorcio que la declare cónyuge inocente.
Ello, toda vez que el artículo 4 de la ley citada al agregar el inciso 5º al artículo 73 del Código Penal, menciona que será de acción privada el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge, sin mencionar las palabras separación, divorcio, inocente o culpable, ya que el bien jurídico protegido es la familia.
Asiste razón a la presentante, la querella debió haber sido admitida en razón de haberse acompañado la documentación pertinente a fin de acreditar la condición de cónyuge del imputado, como lo prevé el artículo 254 in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En consecuencia, toda vez que la denunciante es cónyuge del imputado, lo que acreditó con la partida de matrimonio correspondiente, puede iniciar una querella penal contra éste por infracción a la Ley Nº 13.944, al reunir los requisitos normativos especiales.

El bien jurídico protegido por la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Nº 13.944, es la familia, siendo el matrimonio, el primer núcleo familiar.
La obligación alimentaria entre los cónyuges, es de origen civil y nace del ministerio de la ley. En efecto, el artículo 198 del Código Civil prescribe: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”.
Esta prestación entre cónyuges, no sólo está impuesta por la ley durante la convivencia de ambos, sino que subsiste luego de una separación de hecho y aún en el caso de divorcio vincular, siempre que el cónyuge alimentado sea el inocente en dicha declaración de divorcio.
Esto último es a lo que se refiere el legislador al decir en el inciso d del artículo 2 de la Ley Nº 13.944 : “El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.”
La incursión en el tipo penal no se encuentra subordinada a ley civil ni al dictado de una sentencia previa en dicha sede que imponga la prestación de alimentos, es decir que es viable la denuncia penal por infracción a la Ley Nº 13.944, aún cuando no exista expediente civil alguno que haya consignado puntualmente la obligación alimentaria.
De conformidad con estos conceptos, puede contemplarse el término cónyuge previsto por el legislador en el inciso 4º del artículo 73 del Código Penal, pues éste ha sido indudablemente consignado para hacer referencia únicamente a quienes estén unidos legalmente en matrimonio.

En el caso, resulta correcta la decisión del juez a quo de declinar la competencia y remitir las actuaciones de la causa a la Justicia Nacional.
En efecto, si bien se investiga el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del imputado por no haber realizado el deposito de dinero correspondiente a la cuota de alimentos de su hijos menor de edad, la obligación de realizar dicho pago surge de las reglas de conducta que debía cumplir en el marco de un acuerdo de Suspensión de Juicio a Prueba, fijado ante la Justicia Nacional Correccional.
La denuncia ante este fuero no resulta de un hecho nuevo, sino que resultan actuaciones complementarias de una causa en trámite ante la Justicia Nacional. Si bien la conducta denunciada encuadra en las previsiones del artículo 1º de la Ley 13.944, lo cierto es que en el caso específico no se trata de un hecho independiente sino que debe analizarse en forma conjunta con la sentencia de la Justicia Correccional, ya que en este contexto resulta un incumplimiento de las pautas fijadas en aquélla.
Es por ello que corresponde la remisión de las actuaciones al Juzgado de Ejecución Penal, a fin de que sea su titular quien evalúe el posible incumplimiento denunciado.

En el caso resulta competente la justicia penal de la Ciudad ya que el delito de omisión de cumplir con los deberes de asistencia familiar que se le imputa al encartado, acaecieron cuando la querellante y sus hijas se domiciliaban en el ámbito de la Capital Federal. A ello no obsta que ellas se hayan mudado a otra provincia, o que en el juzgado de Familia de aquella provincia tramite el juicio de alimentos.
Ello resulta así, a efectos de no incurrir en violación a lo previsto por el artículo 16 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece que “entenderá en el hecho el órgano jurisdiccional competente al tiempo en que se hubiere cometido el delito según lo determinen las leyes y los reglamentos pertinentes”.
Finalmente, corresponde señalar que en los procesos penales rige el principio de “Juez Natural” establecido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, circunstancia que descarta la posibilidad de que las partes puedan seleccionar el órgano juzgador.

En el caso corresponde confirmar el resolutorio de grado mediante el cual se resolvió no hacer lugar a la concesión de la probation solicitada en el marco de una denuncia por presunta comisión de la conducta descripta en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 y convocar a las partes a la audiencia prevista en el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no puede considerarse satisfecho el requisito de ofrecimiento de reparación a la víctima previsto como condición de admisibilidad para la procedencia del instituto de la probation debido a que el importe ofrecido en concepto de reparación resultaba irrazonable en virtud de la cantidad de cuotas alimentarias impagas vencidas desde el año 2000 fijadas en beneficio de sus hijas menores. A mayor abundamiento, el interesado no demostró que su situación económica no le permitiera efectuar un ofrecimiento mejor.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria de grado y revocarse en consecuencia la pena impuesta a dos meses de prisión en suspenso por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, teniendo en consideración el hecho atribuído, la carencia de antecedentes, las circunstancias personales del imputado, la buena impresión que causó el mismo en la audiencia, y pudiendo corroborar lo que surge del informe socio ambiental, en cuanto a que se trata de una persona que vive en un nivel de precariedad habitacional, hacinamiento, bajos ingresos y calidad educativa, el monto de sanción impuesto en primera Instancia resulta excesivo.
Más aún, teniendo en cuenta su edad y valorando específicamente que el hecho cometido comprende únicamente tres meses, y atento que la escala penal es de 1 mes a 2 años de prisión, se estima adecuado reducir la pena impuesta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria impuesta al imputado respecto de la conducta prevista y reprimida por la Ley Nº 13.944 en su artículo 1 por el incumplimiento de los deberes de asistencia a sus hijos.
En efecto, si bien los recursos del imputado son escasos, esto no lo exime de proveer, dentro de sus posibilidades, algo de aquello que obtiene por su trabajo para atender las necesidades básicas de sus dos hijos mayores.
La defensa no ha logrado acreditar que la sentencia resulte arbitraria ya que de las constancias médicas no surge que el encartado hubiera recibido prescripción para que no realizara ningún trabajo durante todo el período que se le imputa.

El artículo 1 de la Ley Nº 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que sin mediar sentencia civil se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años. Se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto, ya que, en este delito en particular, como en todo injusto doloso o culposo debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual mediante la utilización de una sanción pretende hacer cesar. Este delito queda consumado con un “no hacer” cuando el autor no presta los medios imprescindibles de manutención a su prole.

En el caso,corresponde confirmar la resolución que decretó la nulidad del requerimiento de elvación a juicio por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, del requerimiento que efectúa la querella no es posible saber con certeza a qué período temporal se alude con la expresión “hechos motivadores que impulsaron la denuncia y querella”, cuáles fueron los meses durante los cuales se habrían embargado los haberes del imputado, ni si dichos meses integran la imputación, pese al embargo concretado. Tampoco es posible saber durante cuánto tiempo el imputado depositó un improte inferior al importe que habría sido fijado provisoriamente, ni si el período, durante el cual se embargaron sus haberes, es el mismo anteriormente aludido u otro distinto ni si integra la imputación.
Estos defectos no han logrado ser siquiera subsanados, pues tampoco hoy es posible precisar qué montos y durante qué períodos motivan el reproche que pretende elevar a juicio el querellante.

En el caso, resulta competente en la presente causa seguida por posible comisión del delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 –incumplimiento de los deberes de asistencia familiar-, el juzgado con turno en el domicilio de la damnificada, y no aquel donde se señala como punto de encuentro pactado para encuentros familiares.
Ello resulta así, y sin ingresar al análisis de la cuestión, ya que el domicilio real resulta probado y adoptar otra posibilidad de “lugar de los hechos” (encuentro familiar) aparece endeble a la luz de todas las imprecisiones expuestas en la denuncia.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba respecto del imputado y aclarar que la pauta de conducta consistente en abonar una suma de dinero al damnificado durante el período de la suspensión, obra así consignada por error pues conforme la audiencia llevada a cabo en la instancia de grado debió consignar "abonar al damnificado en concepto de reparación por el daño causado la suma pactada, importe que deberá ser pagado en cuotas mensuales durante el período de la suspensión del juicio a prueba"
En efecto, del audio correspondiente a la audiencia prevista en el artículo 205 del ritual penal surge que más allá de la terminología utilizada por los operadores del sistema para referirse al ofrecimiento económico realizado por el interesado, éste entendió que la propuesta económica que tenía que efectuar para que se le concediera la suspensión, debía realizarla en carácter “reparatorio”.
A mayor abundamiento, el acta obrante es escueta pero al escuchar el audio no surgen dudas del carácter que se asignó al monto ofrecido pues el imputado reclamó precisiones sobre este extremo. Siendo así, que inmediatamente después se haya concluido que la pauta era otra, no puede atribuirse mas que a un error que ninguna de las partes admitió y que llevó a los recurrentes a agraviarse por un extremo inexistente.
Asimismo, se desprende que aunque el Fiscal y el Asesor tutelar entendieron que el imputado no ofreció reparar el daño supuestamente inflingido al damnificado, al momento de solicitar se le concediera la suspensión del juicio a prueba, el imputado efectivamente realizó un ofrecimiento en esos términos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba respecto del imputado y aclarar que la pauta de conducta consistente en abonar una suma de dinero al damnificado durante el período de la suspensión, obra así consignada por error pues conforme la audiencia llevada a cabo en la instancia de grado debió consignar "abonar al damnificado en concepto de reparación por el daño causado la suma pactada, importe que deberá ser pagado en cuotas mensuales durante el período de la suspensión del juicio a prueba"
En efecto, cuando el artículo 76 bis del Código Penal de la Nación se refiere a que el imputado deberá ofrecer reparar el daño en la medida de lo posible al damnificado, debe entenderse que el mismo guarde un estrecho correlato con las posibilidades que posea el imputado.
Asimimso, el ofrecimiento no debe ser entendido como la indemnización prevista en el artículo 29 del citado código, sino sólo como una posibilidad que propone el imputado, de modo que si el damnificado no la acepta, ello no resulta obstáculo para concederle al imputado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, atento a que aquel tiene habilitada la acción civil correspondiente para el reclamo económico que pretende.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo continuar el trámite únicamente conforme la imputación formulada por la querella (art. 2 bis Ley Nº 13.944).
En efecto, surge de los presentes actuados que el hecho atribuido al imputado habría consistido en la omisión de prestar los medios de subsistencia para su hija menor de edad, para lo cual, se habría insolventado fraudulentamente.
Tal hecho no puede encuadrarse en los artículos 1 y 2 bis de la Ley Nº 13.944 bajo la forma de concurso real, tal como surge de la decisión del "a quo", pues ello implicaría la afectación del principio de "ne bis in idem". Ello así, si la querella optó por atribuir el artítulo 2 bis de la citada ley, queda desplazado el artículo 1. Ello configura un supuesto de la denominada “unidad de ley” o “concurrencia aparente o impropia” es decir una acción que es o puede ser abarcada por dos o más tipos penales que al considerárselos conjuntamente se verifica que una de las normas interfiere la operatividad de la otra por lo que se excluye su aplicación al caso –aunque lo haga porque incluye las lesiones de la primera- (conf. Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro; “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pág 830).

En el caso, corresponde dar intervención al Sr. Asesor Tutelar en los términos del artículo 40 de la Ley Nº 2.451-
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicha norma se consagra la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños cuando sean víctimas de un delito, tal como sucede en el supuesto de autos en el cual el incumplimiento de los deberes de asistencia atribuido al imputado lo es respecto de su hija –menor de edad-.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo continuar el trámite únicamente conforme la imputación formulada por la querella (art. 2 bis Ley Nº 13.944).
En efecto, surge de los presentes actuados que el hecho atribuido al imputado habría consistido en la omisión de prestar los medios de subsistencia para su hija menor de edad, para lo cual, se habría insolventado fraudulentamente.
Ello así, siendo que la conducta atribuida al imputado configura un único hecho, si el titular de la acción dispuso su archivo (aún cuando lo calificara como art. 1 de la Ley Nº 13.944), no cabe otorgarle una nueva intervención a la luz del artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944.
La querella –en uso de sus atribuciones legales- decidió continuar la acción por el consagrado en el artículo 2 bis de la citada norma, por lo que el proceso debe proseguir –en principio- en función de esta última imputación, y no como erróneamente pretende el Juez también por el delito previsto en el artículo 1.-
Asimismo, y tal como reconoce el Magistrado, el derecho de defensa del imputado se ha visto menoscabado pues si bien la conducta prescripta en el artículo 1 se encuentra comprendida en la establecida en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944; este último delito añade un contenido disvalioso adicional al tipo básico que consiste en colocarse maliciosamente en estado de insolvencia a fin de eludir la obligación de prestar los medios indispensables de subsistencia al beneficiario; y acerca del cual el imputado debió tener la oportunidad de ejercer su defensa.
En efecto, las cédulas de notificación que le fueron dirigidas a la defensa a los fines de la audiencia de conciliación y de la posibilidad de ofrecer prueba contenían erróneamente la imputación del artículo 1 de la Ley Nº 13.944, y en relación a éste también se llevó a cabo la audiencia del artículo 260 Ley Nº 2.303 en la que la defensa ofreció prueba en virtud de aquél delito.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar.
En efecto, el planteo que se encuentra referido específicamente a la reparación del daño en los términos del artículo 76 bis del Código Penal y no tendría otra oportunidad útil para ser reparado, en razón de que el cumplimiento de las pautas impuestas al encartadoen la suspensión del juicio a prueba, conducirá a su sobreseimiento. Ello así, dicho planteo tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 279 CPPCBA).

En el caso, corresponde disponer que se remita la causa al Juzgado de Primera Instancia a fin de que el imputado efectúe una propuesta de reparación del daño adecuada, cuya razonabilidad deberá evaluar el Judicante so pena de la revocación del beneficio acordado (art. 76 bis CP).
En efecto, el imputado no ha efectuado una oferta válida de reparación del daño ya que se comprometió a futuro a dar cumplimiento –aunque sea parcialmente- a una obligación impuesta judicialmente en sede civil, cuyo incumplimiento generaría la presunta comisión de un delito. Así las cosas, no es posible considerar que el compromiso a no contrariar la ley o una sentencia judicial –como en el caso- constituya una “reparación del daño” en los términos del artículo 76 bis del Código Penal, pues reparar significa enmendar, corregir, remediar o satisfacer al ofendido, es decir se refiere a un hecho pasado y no a uno futuro como surge de la oferta realizada por el imputado en los actuados.
A mayor abundamiento, y toda vez que el instituto de la "probation" requiere la conformidad del imputado y que la oferta de reparación solo pueden ser efectuada por él, es claro que si aquél no realiza una propuesta adecuada, corresponde dejar sin efecto el beneficio acordado por no haberse reunido las condiciones establecidas legalmente para su procedencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 bis antes citado.

En el caso, no corresponde acoger favorablemente el planteo de intervención del Asesor Tutelar hecho por la Fiscal de Cámara.
En efecto, los representantes legales naturales del menor son sus padres y la autocomposición a que se arribó fue hecha por ambos, contando los mismos con patrocinio letrado, no advirtiéndose ni habiendo planteado la parte denunciante que haya existido algún estado especial que tornara írrito el acuerdo al que se avino.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso el archivo de las actuaciones y sobreseer al imputado.
En efecto, ha transcurrido el plazo dispuesto por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que, conforme lo dispuesto por el artículo 105 del mismo código corresponde disponer el archivo de la misma. Ello, no impide al Fiscal de grado dar curso a la investigación penal por los nuevos hechos denunciados, tramitando la causa pertinente a tal fin.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa y sobreseyó al imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley Nº 13.944).
En efecto, ha quedado probado, a partir de la propia denuncia de la querella, que la cuota alimentaria conformada por depósito de dinero en efectivo y algunos rubros a los cuales se comprometiera el demandado fueron cumplidos hasta el presente.
Ello así, ante la inexistencia de omisión alguna de medios indispensables para la subsistencia de los menores por parte del imputado, su conducta deviene atípica, toda vez que el nombrado ha asegurado con creces el sostén indispensable de sus hijos y que la conflictiva denunciada nada tiene que ver con un tema que se deba dirimir en sede penal.
Asimismo, tampoco se ha probado que los menores hayan sufrido afectación alguna o que hayan corrido peligro de lesión o abandono en relación a su educación, alimentación, vestido, salud, esparcimiento, etc.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, solicitada por la Defensa, en atención a la discordancia existente entre la fecha de comienzo del período omisivo del delito contemplado el artículo 1 Ley Nº 13.944 informada al imputado al celebrarse la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y la ausencia de toda referencia al lugar en el que el incumplimiento habría acaecido.
En efecto, no se verifica afectación alguna al derecho de defensa por el hecho de haberse consignado en el requerimiento de juicio un período más acotado de incumplimiento que en la audiencia de intimación del hecho. Ello, como bien explica el Fiscal, redunda en una situación más beneficiosa para el imputado quien en modo alguno puede dudar de cuál es el período omisivo que se le está imputando.
Asimismo, la ausencia de individualización del lugar en que ocurrió la omisión está intimamente relacionada con la clase de delito que nos ocupa y no es causa de nulidad; pues la aplicación de la ley penal se rige por el lugar de comisión del hecho delictivo o donde se produzcan sus efectos (art. 1 CP).
Ello así que, salvo por un corto período en el que la menor habría vivido con su padre, ambos menores vivieron durante el período de la presunta omisión alimentaria con su madre en el domicilio ubicado en esta Ciudad.
En virtud de ello, surge palmario que ése es el domicilio en donde se han producido los efectos de la conducta endilgada al imputado, razón por la que tampoco han de caber dudas sobre cuál es el juez competente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento a juicio interpuesto por la Defensa.
En efecto, de la lectura de la requisitoria fiscal surge que se reunen todos los requisitos determinados para que se repute válido (ya que la conducta del imputado se encuadra en el delito tipificado en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944), toda vez que contiene una relación circunstanciada de los hechos describiendo en qué consistiría la conducta endilgada al imputado cuándo y dónde se habría llevado a cabo, cuál es la calificación legal de la conducta atribuida, y posteriormente a la prueba que conforme la etapa procesal de las actuaciones, resulta suficiente para remitirlas a juicio.

El delito estipulado en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 es de carácter permanente y en consecuencia debe considerarse cometido en los distintos lugares en que se incumplió la prestación alimentaria.
Es por ello que para decidir la competencia de alguno de los jueces en cuya jurisdicción se mantuvo la acción delictiva, son determinantes razones de economía y conveniencia procesal (Fallos 300:1606; 311:486).
A mayor abundamiento, sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “… en atención al carácter permanente del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no hay razón de principio que imponga decidir a favor de la competencia de alguno de los jueces en el ámbito de cuyas respectivas jurisdicciones se ha mantenido la acción delictiva, por lo que son determinantes para resolver el punto consideraciones de economía y conveniencia procesal (Fallos: 302:457; 311:1330 y 323:509 entre otros). En concordancia con esta doctrina y contemplando el interés superior del niño –art. 3º de la Convención sobre los Derechos del niño” reconocido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional- corresponde declarar la competencia del juez del domicilio actual de la beneficiaria de los alimentos, pues, en esa sede la progenitoria podría ejercer una mejor defensa de sus intereses (Competencia nº 286. XXXVIII. In re “Ordoñez, Jorge Luis s/ infracción ley 13.944”, resuelta el 18 de junio de 2010)” del Dictámen del Procurador General de la Nación a los que se remitió la Corte en la Causa " Gauto Cesar Bartolomé s/ infracción ley 13.944” (Competencia nº 744. XXXVIII), rta. el 26 de Noviembre de 2002.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso declarar la incompetencia del Fuero Penal Contravencional y de Faltas de esta Ciudad Autónoma, seguida contra el imputado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en razón del territorio y remitirla al Departamento Judicial de San Isidro a los fines de que se desinsacule el juzgado que deberá intervenir.
En efecto, el hecho debe ser investigado en la jurisdicción del domicilio real actual de la denunciante, jurisdicción a la que por razones de celeridad y economía procesal aconsejan acudir, teniendo en cuenta la conformidad de la defensa y del Ministerio Público Fiscal. Sobre este punto la doctrina sostiene que “Si el delito es permanente debe atenderse a razones de economía y conveniencia procesal para decidir la competencia” (Código Procesal Penal de la Nación comentado por Nicolas F. D´Albora, T.1, ed. Lexis Nexis, pag. 119).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal Contravencional y de Faltas, seguida contra el imputado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en razón del territorio, a favor del Juzgado de Garantías perteneciente al domicilio actual de la denunciante.
En efecto, a la fecha del auto de determinación del hecho, la denunciante tenía domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, y habiendo quedado delimitada la conducta endilgada al imputado como la omisión alimentaria en que incurriera, hace que los efectos del delito investigado hayan ocurrido en dicho domicilio, que es el que se debe fijar para la competencia de las autoridades jurisdiccionales de esta ciudad, ya que dicha justicia ha fijado la cuota alimentaria.
Asimismo, la posterior omisión mencionada por la denunciante, con la que habría continuado perpetrándose el delito, no integra actualmente el objeto del proceso, dado que el titular de la acción penal no ha ampliado la determinación de los hechos investigados.( Del voto en disidencia del Dr.Sergio Delgado).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del querellante, por resultar extemporánea, que se traduce en la convocatoria a prestar declaración testimonial, durante la audiencia de juicio oral, respecto de las menores de edad hijas del imputado; ello en el marco de las actuaciones que se siguieran por la presunta comisión del ilícito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, no se alcanzan a reunir los extremos delineados en el artículo 234 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como excepción a la regla general del artículo 210 del citado Código, para la recepción de incorporación de la prueba en el proceso penal. Es decir: no constituyen las declaraciones testimoniales de las menores medios de prueba no conocidos con anterioridad por la querellante, ni resultan indispensables (o por lo menos la peticionante no logró fundamentar su real necesidad), y asimismo, no nos hallamos aún en la etapa del debate.
Así las cosas, y habiéndose presentado la solicitud de la querella cinco meses después de celebrada la audiencia prevista por el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, es que le asiste razón a la Defensa en cuanto resulta extemporánea la mentada prueba.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que sobresee al imputado por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944 por extinción de la acción penal por desistimiento tácito de la parte querellante con imposición de costas a la nombrada.
En efecto, la parte querellante no puede cargar con la pérdida de la posibilidad de impulsar el procedimiento por el desprolijo e inadecuado trámite del expediente, sumado a que las consecuencias del desistimiento de la acción es de naturaleza excepcional y limitada, conforme lo establece el artículo 1º, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de la Ciudad, que resulta aplicable en el ámbito de los principios generales en materia de renuncia de derechos.
Debe decirse que los actos practicados por la Fiscalía desde el inicio de estas actuaciones imponían, por un lado, dar inmediata intervención al juez (en los delitos de acción privada) y, por otro, posibilitar su actuación a fin de convocar a las partes a una audiencia de conciliación (conf. establece el artículo 258 y concordantes del CPP).
La realización de una audiencia de mediación en el ámbito del Ministerio Público en el marco de una querella en orden a la posible infracción del artículo 2º, inciso d) de la Ley Nº 13.944 no resultaba procedente y, si bien la naturaleza privada de la instancia fue advertida posteriormente disponiéndose la remisión del legajo “al Juzgado interviniente a fin de que se imprima al presente el trámite correspondiente a los delitos de acción privada”, lo cierto es que la omisión de concurrir a la audiencia de conciliación fijada por la Magistrada en los términos del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Ciudad fue producto de la confusión de la querella generada por el resultado negativo que, a su entender, se arribó en la fallida “audiencia de mediación”.

En el caso, corresponde ratificar la competencia del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas, para seguir entendiendo en la causa donde se denuncia incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, la intervención de este fuero, que fuera escogido por la madre de los menores a pesar de que su domicilio se encuentra radicado fuera de esta jurisdicción, no la perjudica en el ejercicio de la defensa de los intereses de éstos, ni afecta el interés superior del niño, principio contenido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que goza en nuestro ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en la Ley Nº 13.944 es de carácter permanente y, en consecuencia, debe considerarse cometido en los distintos lugares en los que se incumplió la prestación alimentaria, siendo determinantes razones de economía y conveniencia procesal, así como de mejor defensa del imputado…” (Fallo 315:2864).
En este sentido, cabe destacar que la sentencia que decreta el divorcio, otorga la tenencia de los hijos menores y homologa el convenio de alimentos y régimen de visitas tramitó ante el fuero civil de esta ciudad. Asimismo, la sucursal bancaria donde se debía satisfacer la obligación también está radicada en esta jurisdicción, conforme lo acordaron la partes.
En consecuencia, una decisión ajustada al principio de economía procesal, entendiendo que “es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometido en él” (PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, 11ª. Ed, pág 72), aconseja imponer la intervención de esta justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Conforme el artículo 258 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad, no resulta procedente la realización de una audiencia de mediación en el ámbito del Ministerio Público en el marco de una querella en orden a la posible infracción del artículo 2º, inciso d) de la Ley Nº 13.944.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar admisible la querella criminal de acción privada en los términos del artículo 252 y subsiguientes del Código Procesal Penal de la Ciudad y artículo 73 inciso 4 del Código Penal, planteada en orden al delito de insolvencia fraudulenta alimentaria contemplado en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944.
En efecto, la querellante en su escrito de inicio ha consignado debidamente el hecho –tal como lo dispone el inciso 3 del artículo 254 del citado Código de Procedimientos-, efectuando una relación clara, precisa y circunstanciada, y ha señalado en qué habrían consistido las maniobras fraudulentas que habrían sido efectuadas para ocultar y afectar el valor del patrimonio a los efectos de no cumplir con sus obligaciones alimentarias, indicando además tal como lo establece la norma -"si se supiere"- la fecha aproximada de las presuntas maniobras.
Asimismo, la querella señaló, que una vez fijada la liquidación definitiva del monto adeudado por el imputado a la damnificada , el juez civil, luego de intimarlo al pago, decidió ampliar el embargo dispuesto sobre las acciones que éste poseía en una sociedad anónima. Sin embargo, al momento de notificarse la decisión, se habría advertido que la sociedad ya no operaba en los domicilios de capital y que el fondo de comercio y su explotación comercial -que constituiría su principal activo- pertenecía a una nueva sociedad anónima que se encontraría integrada por testaferros suyos.
A partir de ello, la querellante señaló la forma en que el imputado se habría insolventado fraudulentamente para eludir el pago de las obligaciones alimentarias que tenía para con ella.
A mayor abundamiento, no se advierte en qué forma la denuncia efectuada pueda afectar en forma alguna el derecho de defensa de los imputados, pues, aun asimilando en este punto el escrito -en cuanto a la descripción del hecho imputado- a los requisitos exigidos para el requerimiento de elevación a juicio que efectúa el titular de la acción, cabe señalar que los mismos se encuentran cumplidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, no es un dato menor que la norma penal contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 tiene como finalidad proteger al menor y no a las necesidades económicas de quien, en el momento, tenga su tutela; por lo que la circunstancia señalada por el progenitor en cuanto a que ésta no sería la jurisdicción en donde se deba discutir sobre los alimentos, no le permite al Estado Argentino desatender las necesidades del niño, máxime cuando se encuentra en juego el interés superior de aquél que se encuentra amparado en la Convención sobre los derechos del niño que integra nuestro derecho positivo y cuya desatención de parte de los operadores judiciales haría incurrir al Estado en responsabilidad.
Bajo esta óptica y en el hipotético caso en el que se insista en que ésta no es la jurisdicción en la que se deba discutir sobre el rubro “alimento” cuando se trate de un menor nativo de otro país, debemos remitirnos a la finalidad de la norma, al interés jurídicamente protegido por ella y a la importancia de no desamparar de las necesidades de la vida a la que todo niño tiene derecho, que -en definitiva- es la víctima tutelada por la norma. Ello, es así, más allá del comportamiento improcedente o no de los adultos que lo tienen a su cargo.
La cuestión traída a estudio, entonces, se circunscribe al rechazo de la excepción de atipicidad apelada por la defensa, lo que deja afuera de tratamiento los cuestionamientos de la recurrente en relación al incumplimiento de las sentencias del fuero civil, sentencias que para su ejecución la parte si lo desea podría utilizar los medios legales pertinentes. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz).

El artículo 1 de la Ley Nº 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que sin mediar sentencia civil se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años. Se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto, ya que, en este delito en particular, como en todo injusto doloso o culposo debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, y debe constituir un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual se pretende hacer cesar mediante la utilización de una sanción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, debe investigarse entonces si es típica la conducta reprochada (art. 1 ley nº 13.944), pues, para que se configure el delito, debe probarse también que el imputado omitió deliberadamente otorgar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor y que ello le provocó una lesión.
Nótese, que en el estadio en el que se encuentra esta causa, no es posible determinar si la conducta resulta notoriamente atípica en relación a la norma bajo estudio, toda vez, que debe someterse la cuestión a un análisis sobre los hechos y la prueba.
A fin de dirimir la cuestión es de importancia la prueba que acredite la existencia de una lesión al menor, la que consistiría en no contar con los medios suficientes para su subsistencia en este país.
De allí se infiere que como de las constancias agregadas al legajo no puede afirmarse ni negarse lo expuesto, es que, la atipicidad no se presenta ni palmaria ni manifiesta y, por lo tanto, corresponde confirmar el auto apelado. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, el último domicilio conyugal de los progenitores (imputado y querellante) se encontraba en Miami, Florida, Estados Unidos de América. Conforme lo expuesto, surge de modo palmario que, tanto la ley personal del presunto obligado como así también la del posible acreedor es la ley de los Estados Unidos de Norteamerica. Es decir que la obligación alimentaria que pudiera existir se rige por las leyes de dicho país y nuestros tribunales carecen de jurisdicción.
A mayor abundamiento, el extremo señalado es conocido y consentido por la querella, toda vez que ha iniciado un trámite civil por el pago de alimentos y guarda del menor ante los tribunales de dicho país.
En conclusión, el aquí encartado no se encuentra obligado por las leyes argentinas a pasar alimentos en este país a su hijo menor de edad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, no estando obligado el imputado por las leyes civiles argentinas a pasar alimentos en este país a su hijo menor, la conducta endilgada deviene atípica; por lo que aún en el hipotético caso que se pudiera considerar que el imputado se encuentra obligado civilmente, lo cierto es que la conducta enrostrada igualmente es atípica.
Asimismo, vale señalar que la relación de causalidad que necesariamente debe haber entre la acción y el resultado se la ha querido encontrar por distintas vías: la de la equivalencia de las condiciones, la causalidad adecuada, la causalidad "humana", la relevancia del aporte, etc., para desembocar finalmente en la teoría de la imputación objetiva, considerándose que esta última es la que resuelve el punto con el mejor criterio (Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Ilanud, Bogotá, 1984, p.99).
Básicamente estas afirmaciones conducen al reemplazo de la causalidad elaborada sobre conceptos puramente naturales, por otra apreciada sobre consideraciones jurídicas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, resulta indiscutible que si el imputado vive en los Estados Unidos de Norteamérica y no paga la supuesta cuota alimentaria en Argentina, de tal circunstancia no puede colegirse la imputación objetiva del resultado.
La causalidad natural no es sino un límite mínimo pero no suficiente para la atribución de la consecuencia (Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Ilanud, Bogotá, 1984).
Comprobada la causalidad natural se requiere, además verificar, entre otras cosas, si el resultado es la realización del peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
A la luz de lo expuesto, el imputado no ha creado ningún riesgo mayor que el normal y básicamente no produjo un efecto que él haya podido evitar. No hay ilicitud en acciones que no excedan el cumplimiento de una obligación legal en determinado lugar, no obstante produzcan el resultado lesivo. Las pautas para la determinación son extraídas de la experiencia común de la vida social. Se debe partir de una situación concreta y del rol del actuante. Concretamente, el imputado no generó un riesgo jurídicamente desaprobado, toda vez que no se sutrajo a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo en su país de residencia y si éste se encuentra en una situación de riesgo ha sido por la conducta de la querellante.
Asimismo, es necesario distinguir entre un nivel ontológico, naturalístico, representado por la causalidad, y otro normativo, determinado por la relación de riesgo o imputación objetiva en sentido estricto.
El riesgo que efectivamente se ha realizado en el resultado no fue el creado por una conducta desatenta del imputado sino por la de la querellante quien sustrajo al menor de su residencia habitual, situación que ha sido reconocida por nuestro Mas Alto Tribunal, motivo por el cual el riesgo jurídicamente desaprobado lo introdujo la querellante con su accionar ilegal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, resulta que el imputado no conjugó el tipo omisivo, pues no se apartó del deber medio exigible en las circunstancias a las que alude el caso.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal omisivo es preciso demostrar la evitabilidad de la conducta del imputado, lo que no ocurrió en el caso de autos.
La exigibilidad de una conducta debe ser razonable, pues es arbitrario reemplazar lo que le era posible, desde la persona del imputado, realizando un juicio “ex ante”, elaborando “ex post” argumentos. Lo cierto es que no puede efectuarse la imputación subjetiva cuando el acontecimiento, como en este caso, es inevitable ya que el peligro fue creado directamente por la actividad de la progenitora del menor.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de primera instancia que dispuso hacer lugar a la solicitud de embargo efectuada por la Sra. Fiscal de Cámara, respecto de un inmueble perteneciente al imputado, con el objeto de garantizar el pago del daño causado por el delito y en su caso las costas del proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal.
En efecto, tal como surge del acta de audiencia en los términos del artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad, dicha medida fue solicitada por la titular de la acción a fin de garantizar el pago del daño causado por el delito y en su caso las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal.
Sin embargo, la medida en cuestión –de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 del Código Penal- solo podría tener como fin asegurar el pago de las costas del proceso, pues en la presente causa no se ha promovido la acción civil, por tanto el Juez en caso de dictar la sentencia condenatoria no podrá ordenar la indemnización del daño en los términos del artículo 29 del Código Penal.
Así, y a fin de establecer la forma en que debe introducirse la pretensión civil en el proceso penal, cabe remitirse a las disposiciones procesales locales, y en lo que aquí respecta lo consignado en el artículo 12 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Es decir, la Ley Nº 2303 exige que quien pretenda ejercer la acción civil –a fin de obtener la reparación del daño- se constituya previamente en querellante en los términos de lo dispuesto en los artículo 10 y siguientes del citado Código procesal; lo que de acuerdo a las constancias obrantes en la presente no ha realizado la denunciante, en representación de sus hijos.
A mayor abundamiento, cabe mencionar que la titular de la acción ya ha formulado el requerimiento de juicio-, por lo que el plazo para constituirse en querellante y así incoar la acción civil se encuentra vencido (art. 11 CPP CABA), sin que de las constancias de la causa se advierta presentación alguna que permita afirmar lo contrario.

En el caso, la petición de la Sra. Fiscal formulada en el requerimiento de juicio de que se fije como pena accesoria la indemnización del daño prevista en el artículo 29 del Código Penal, resulta errónea, pues dicha pretensión no constituye una sanción sino una reparación. Asimismo, tal reparación tampoco podría ser solicitada por la titular de la acción.
En efecto, la doctrina señala las diferencias que existen entre los conceptos de pena y reparación. La primera de ellas es estrictamente personal, la soporta el sujeto
activo del delito y debe consistir en la disminución de un bien jurídico. Contrariamente, la segunda puede hacerse efectiva sobre los bienes del condenado, puede deberla un tercero, se regula independientemente del grado de culpabilidad y debe curar una herida, si es posible sin causar una segunda (conf. D’Alessio, Andrés José- Director y Divito, Mauro A.- Coordinador; “Código Penal de la Nación- Comentado y Anotado- Tomo I-; Ed. La Ley, Bs.As., 2009; pág 294. En el mismo sentido se expiden Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl “Código Penal y normas complementarias- Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo I, Ed. Hammurabi SRL, Bs.As., 1997, pág 452).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto ordenó archivar las presentes actuaciones y sobreseer al querellado en orden al delito previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.944, y declarar la incompetencia de este fuero para entender en la presunta comisión del delito de insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párr. CP) denunciado, disponiendo la remisión de los presentes actuados a la Justicia Criminal y Correccional.
En efecto, surge de los presentes actuados que el Juez de Grado resolvió archivar la presente y sobreseer al querellado, por considerar que la conducta denunciada
resultaba palmariamente atípica, atento que de acuerdo a lo referido por la querellante, los ex cónyuges no optaron por resolver su matrimonio a partir de lo dispuesto en el artículo 202 del Código Civil, sino de conformidad con la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por un término mayor a tres años, sin que surja de las pruebas aportadas que se hubieran dejado a salvo los derechos de la querellante como cónyuge inocente en los términos del artículo 214 "in fine" del Código Civil. Asimismo, refirió el Juez "a quo", que la cláusula de compensación acordada en el convenio suscripto por los ex cónyuges aquí querellado y querellante, no posee carácter alimentario, sino que tuvo por finalidad equilibrar una dispar repartición de los bienes de que fuera titular la sociedad conyugal.
Ello así, y tal como se expresa en la resolución recurrida, de la lectura del convenio de liquidación de sociedad conyugal suscripto por los ex cónyuges, y cuyo incumplimiento alega la querellante, no permite inferir que el compromiso de pago mensual asumido por el querellado tenga carácter alimentario, sino compensatorio.
Por tanto, es claro que el convenio cuyo incumplimiento alega la impugnante no posee carácter alimentario, ni ha acreditado que el dinero que se comprometió a entregarle su ex esposo constituya los medios indispensables para su subsistencia en los términos del artículo 1º de la Ley 13.944. En razón de ello, corresponde que efectúe la correspondiente ejecución ante el fuero competente.

Del texto legal del artículo 2º de la Ley Nº 13.944 se desprende que la ley exige como elemento integrativo del tipo que la víctima sea al momento de la comisión del delito inocente de la separación, razón por la cual resulta necesario que exista una sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo declare, es decir la existencia de una calificación jurídica en tal sentido opera como una condición objetiva de punibilidad para la comisión del delito en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto ordenó archivar las presentes actuaciones y sobreseer al querellado en orden al delito previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.944, y declarar la incompetencia de este fuero para entender en la presunta comisión del delito de insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párr. CP) denunciado, disponiendo la remisión de los presentes actuados a la Justicia Criminal y Correccional.
En efecto, tal como ha afirmado el Magistrado de la anterior instancia, de las constancias de la causa surge que los ex cónyuges (querellante y querellado) se han divorciado por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por un término continuo mayor a tres años, es decir en los términos del artículo 214 inciso 2º del Código Civil, sin que la querellante haya alegado y/o acreditado que se hayan dejado a salvo sus derechos como cónyuge inocente, por no haber dado causa a la separación.
En consecuencia, cabe señalar que la conducta aquí denunciada no resulta típica en los términos del artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, por no haberse acreditado uno de los elementos objetivos del tipo penal en cuestión.
Así, cabe señalar que -tal como ha afirmado la impugnante- el Juez "a quo" no ha efectuado consideración alguna respecto de la restante cuestión planteada por la querellante, esto es si la conducta denunciada podría resultar subsumible en el delito de insolvencia fraudulenta, previsto y reprimido por el artículo 179, 2º párrafo Código Penal.
Ello así, esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas no resulta competente para la investigación y el juzgamiento del delito de insolvencia fraudulenta previsto y reprimido por el artículo 179, 2º párrafo del Código Penal, por lo que corresponde declinar la competencia de este fuero en razón de la materia y remitir la presente a la Justicia Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto ordenó archivar las presentes actuaciones y sobreseer al querellado en orden al delito previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.944, y disponer que continúe el trámite según su estado.
En efecto, no es posible interpretar de otra forma que el dinero que debe abonarle el querellado a su ex esposa aquí querellante posea carácter alimentario.
Ello pues, y tal como ha señalado la querellante, durante el matrimonio trabajaba en el negocio en común, por lo que el hecho que la empresa quedara en manos de su ex esposo (según lo que surge del convenio de liquidación de la sociedad conyugal) implicó que ella se quedara sin actividad para solventar su sustento, lo que permite afirmar
que el dinero que se comprometió a abonarle el querellado a través del convenio suscripto por las partes tiene claramente carácter alimentario.
Por otra parte, tal como surge de la presente la querellante y el querellado han decidido divorciarse por presentación conjunta en los términos del artículo 214 inciso 2º del Código Civil, sin que se haya declarado judicialmente la culpa de alguno de ellos, por lo que cabe presumir la inocencia de ambos –tornándose innecesario dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente, art. 204 CC- y por tanto faculta a la querellante a incoar la acción en los términos del artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 inciso d) de la norma mencionada. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944, lo que no obsta a la procedencia del mentado beneficio en caso de que el imputado efectúe una oferta de reparación del daño que resulte razonable.
En efecto, resultan aplicables las disposiciones establecidas en el artículo 76 bis primer párrafo del Código Penal para evaluar la presente, pues se le endilga al imputado un delito cuya escala penal va de un mes a dos años de prisión; y que no requiere consentimiento fiscal para su procedencia, por tanto no resultan acertados los fundamentos de la Judicante referidos a la motivación del dictamen fiscal, con cita en los votos de los Dres. Conde y Lozano en el Expte 4994/06 “Benavidez” del Tribunal Superior de Justicia citadino, pues allí la escala penal imponible al imputado superaba los tres años por lo que resultaban de aplicación las disposiciones del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
Asimismo, la norma mencionada, en su párrafo primero no requiere del consentimiento fiscal para que el juez disponga la aplicación de la “probation” y esta decisión del legislador está dada justamente por la menor gravedad de los delitos contemplados en el
primer párrafo en relación a los contemplados en el cuarto. Por este motivo, el precedente del Tribunal Superior en la causa “Benavidez” (Expte. 6454/09, rta. el 8/09/10) no tiene incidencia en autos, pues se trataba de una situación distinta a la aquí analizada.
A mayor abundamiento, tampoco es procedente la aplicación del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad en cuanto determina que la opinión fiscal será vinculante al primer supuesto del artículo 76 bis del Código Penal, tal como pareciera entender la Magistrada de la anterior instancia, pues ello sería exigir más condiciones que las establecidas por la ley nacional para la concesión del instituto, en perjuicio del imputado; interpretación que de sostenerse llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944, lo que no obsta a la procedencia del mentado beneficio en caso de que el imputado efectúe una oferta de reparación del daño que resulte razonable.
En efecto, los argumentos esgrimidos por el titular de la acción no permiten considerar la oposición fiscal debidamente fundada, pues por un lado se refiere a la gravedad de la conducta atribuida al imputado por el lapso de tiempo en que se incumplió con los deberes de asistencia, que fuera en perjuicio de su hijo menor y el problema de salud que padecería su madre. Por otra parte, considera insuficientes las reglas de conducta y la oferta de reparación.
Ello así, y en primer término, no surge que el legislador haya tenido la intención de excluir “a priori”, en base a la gravedad intrínseca de la conducta o el lapso de tiempo durante el que fue cometida, a algunos tipos delictuales desincriminándolos de otros, de modo que por sí solo este argumento no alcanza para sustentar la negativa a la procedencia del derecho.
Por el contrario, cuando el legislador nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de solicitar este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis CP donde se dispone que “no procederá” la “probation” –sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria al respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación y los que fueran cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, el hecho que el delito haya sido cometido en perjuicio de su hijo menor de edad tampoco alcanza para considerar fundada la oposición a la suspensión pues, tal como señala la Defensa, no parece viable que la respuesta del sistema penal frente a esta situación como la de autos sea exclusivamente de orden punitivo.
En consecuencia, no se advierte que el hecho de que se suspenda el proceso a prueba respecto del imputado implique “una manifiesta violación a la Convención de los derechos del niño” de acuerdo a lo alegado por el titular de la acción durante la audiencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944, lo que no obsta a la procedencia del mentado beneficio en caso de que el imputado efectúe una oferta de reparación del daño que resulte razonable.
En efecto, según surge del artículo 76 bis del Código Penal, al momento de solicitar la suspensión “… el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible …”; por lo que corresponde analizar si la oferta por él efectuada (esto es abonar $ 750) resulta razonable o contrariamente a ello, si es irrisoria.
Teniendo en cuenta ello, y siendo que tal como ha afirmado la Magistrada, se le imputa al encausado el haberse sustraído del pago de la cuota alimentaria de su hijo durante un lapso que se extiende por mas de diez años, y que de acuerdo a lo manifestado por la denunciante en sede civil se reguló la deuda en $ 72000 todo ello aunado al hecho que el imputado posee un trabajo estable, la suma ofrecida en concepto de reparación del daño resulta claramente irrazonable.
Ello así, la oferta de reparación constituye un requisito de admisibilidad de la suspensión y que el monto ofrecido por el imputado no resulta razonable teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se le atribuye haber omitido cumplir con su obligación alimentaria respecto de su hijo, por lo que la oferta en cuestión no resulta suficiente a fin de considerar que el aquí imputado realiza un esfuerzo sincero para reparar el daño (conf. Bovino Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. Del Puerto, pág 134), lo que obsta a la procedencia de la “probation”.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, los argumentos expuestos por el titular de la acción para oponerse a la suspensión del juicio a prueba – la insatisfacción del fin preventivo especial que ostenta el instituto, la absoluta falta de reparación a la víctima menor de edad por el daño presuntamente causado y la violación de la Convención de los Derechos del Niño-, en mi opinión, no son valederos. El primero, porque tal razón –más allá de su ostensible falta de fundamentación- se observa justamente cumplimentada por los alcances del instituto de la suspensión de proceso a prueba (como lo señaló el Defensor Oficial en la audiencia respectiva) que tienden a incidir sobre el sujeto del proceso penal y sus circunstancias, permitiéndole internalizar los alcances de su conducta como así también la existencia de una posible víctima, persiguiendo un objetivo próximo, de acuerdo a los postulados respectivos de la Teoría de la Pena.
En segundo lugar, la “absoluta falta de reparación” del daño denunciado, que sostiene el acusador público, tampoco se erige como una pauta de oposición razonable. El desarrollo extenso, y por todos conocido, que ha tenido el instituto en danza por parte de la doctrina –el cual, en honor a la brevedad, no será reproducido aquí- construye la piedra basal de su discurso en torno al destinatario principal de sus efectos: el sometido a proceso. Entre los distintos aspectos que se ven comprendidos por la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, también ha destinado el legislador un especial acápite que atiende la voz de la víctima en particular, más allá –vale recalcarlo- de la incidencia que posee, no sólo aquí sino en todo el proceso penal, el acusador público (representante de aquélla víctima como así también de los intereses del Estado). En lo referente al tratamiento de la opinión de esa víctima, circunscripta al otorgamiento o no de la “probation, el legislador ha destinado cierto grado de incidencia, distinto, por ejemplo, a aquél rol que le ha otorgado al envestirla bajo el ropaje de parte querellante, coexistente con la figura fiscal. En este orden de ideas, el legislador ha diseñado la redacción del artículo 76 bis del Código Penal, estimando que no representará un óbice para la concesión del instituto, la conformidad o no del damnificado del hecho con la reparación ofrecida por el imputado. Ello, para luego dejar establecido que, con independencia de la suspensión del juicio penal, la sede civil de reclamo le estará habilitada para mejor satisfacción de su pretensión resarcitoria. De entenderlo de manera coincidente con lo propuesto por el fiscal, carecería de validez la específica estipulación acerca del requisito del ofrecimiento de reparación por parte del imputado “… en la medida de lo posible…”. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa, en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, el importe de setecientos cincuenta pesos ($750) ofrecido por el imputado en concepto de reparación del daño, como pauta de conducta de la suspensión del proceso a prueba solicitada, si bien podría considerarse escaso frente al denunciado incumplimiento, resulta proporcional de acuerdo a sus posibilidades actuales de pago.
Ello así, se observa que el imputado ha satisfecho un ofrecimiento de reparación en la medida se sus posibilidades, pues ello se condice con lo relatado en la audiencia celebrada, en donde se refrió que el mismo cuenta con una remuneración de tres mil quinientos pesos ($3.500), tiene otro hijo a cargo y se encuentra actualmente cumpliendo con el pago mensual de una cuota alimentaria en sede civil (circunstancia que no fue contrariada por la fiscalía ni por la madre del menor en la misma oportunidad). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar la excepción de atipicidad por falta de dolo interpuesta por la Defensa, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, sostiene el recurrente que mal puede decirse que una persona tiene intención de sustraerse a sus deberes de asistencia cuando siguió aportando, aunque en forma irregular debido a su situación económica, que fue desarrollada en el descargo, el que tampoco fue valorado ni por el Ministerio Público Fiscal ni por el Juez. Expresa que el ilícito requiere para su configuración que tal actuar sea perpetuado con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de realizar el verbo típico, de ahí que, al encontrarse ausente en la especie el elemento volitivo, tal actuar carece de relevancia típica, desde el aspecto subjetivo, lo cual impone su archivo en función de lo dispuesto por el artículo 199 inciso a) del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, en primer lugar cabe aclarar que la presencia del aspecto subjetivo del tipo penal que se le atribuye es una cuestión de hecho y prueba ajena a esta etapa procesal.
Por otra parte, hasta el momento, y más allá del descargo practicado por el imputado, no existen otros elementos de prueba convincentes que refuercen sus dichos en relación a las dificultades dinerarias que alega, pues explica que tuvo problemas familiares -salud de su madre y el fallecimiento de su padre- sin embargo no especifica cómo aquellas dificultades incidieron en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones alimentarias. En consecuencia, corresponde rechazar los agravios impetrados por la Defensa en relación a la atipicidad de la conducta atribuida por falta de dolo.

En el caso, corresponde rechazar la solicitud de nulidad del requerimiento de elevación a juicio interpuesta por la Defensa, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de la lectura del requerimiento se advierte el cumplimiento de todos los requisitos previstos por la normativa procesal para que se repute válido. Así se describe detalladamente el hecho, cuáles son los períodos que se incluyen en el incumplimiento y bajo qué norma legal se realiza aquella imputación. Luego, fundamenta adecuadamente y en forma detallada tanto la materialidad del hecho como la participación del imputado, valorando asimismo el descargo que aquél ha efectuado en las presentes actuaciones.

En el caso, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio opuesto la Defensa.
En efecto, sostiene el recurrente que se estaría violando el principio de “ne bis in idem” toda vez que fue investigado en la Justicia Nacional y sobreseído del delito que aquí se le endilga.
Ello así, el plazo respecto del cual se efectuó requerimiento de juicio no es aquél por el que se sobreseyera en la justicia correccional al imputado. Aquél recayó en orden al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar hasta el año 2002, y el que aquí se le atribuye es el que comprende desde el 2003 en adelante.
Ello así, el objeto procesal de autos es distinto al que integrara la causa seguida ante aquella pues la mera omisión en la que habría incurrido el imputado dio lugar a una nueva conducta delictiva pasible de un nuevo enjuiciamiento. En este sentido se ha expresado que sería improcedente invocar, en estos casos, el principio que veda el doble juzgamiento o persecución penal y condena por un mismo hecho dado que el nuevo proceso no recaerá sobre el hecho ya sentenciado sino sobre otro distinto (Caimmi, Luis Alberto, Desimone, Guillermo Pablo; Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta; 2da. Edición actualizada, De Palma, 1997, pág. 70).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por el que fuera acusado.
En efecto, dado el carácter omisivo del delito atribuido debió haber quedado acreditada en el juicio cada una de las exigencias propias de este tipo de ilícitos, lo que no ha ocurrido, pues el único extremo que encuentra suficiente respaldo probatorio es el deber de actuar fundado en el vínculo parental y en el carácter de menores de edad de los hijos del imputado que surge de las copias certificadas de las partidas de nacimiento respectivas.
Es sabido que la posibilidad de reprochar el incumplimiento de un mandato de acción requiere la comprobación de la concreta posibilidad de actuar en el sentido normativamente esperado (cfr., por todos, Jescheck / Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción de la 5ª ed. alemana de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, 2002, p. 664 s.), lo que en el caso del ilícito que nos ocupa se traduce en la necesidad de que haya sido probada la capacidad económica del imputado para satisfacer su deber de asistencia alimentaria. Pero la fiscalía no ha aportado ningún elemento que permita corroborar este extremo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por el que fuera acusado.
En efecto, el aporte económico del imputado para la satisfacción de las necesidades de sus hijos menores se ha aproximado o incluso puede haber alcanzado lo exigido en sede civil, de manera que su comportamiento en modo alguno puede reputarse como una omisión penalmente sancionada conforme al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En nada modifica esta afirmación el hecho de que sus contribuciones se hayan imputado exclusivamente a educación, esparcimiento y vivienda y no a otros conceptos como alimentos o vestimenta, pues además de que debe apreciarse su valor económico, es razonable suponer, teniendo en cuenta las condiciones de vida de las partes, que ha mediado entre los progenitores un acuerdo cuando menos tácito en tal sentido.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta deducida por la Defensa.
En efecto, el agravio de la defensa en cuanto a que no se encuentra debidamente acreditado los presupuestos del tipo penal que se le imputa – art. 1 Ley Nº 13.944- y que algunos incumplimientos solo fueron retrasos en el pago de las cuotas alimentarias, son cuestiones de hecho y prueba que resultan materia de controversia en el proceso y cuya definición deberá ser objeto de debate. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta dado que corresponde continuar bajo otra calificación legal que en principio, configura el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos adquiridos reprimido por el artículo 173 inciso 11 del Código Penal.
En efecto, la conducta atribuida al encartado no encuadra en la figura descripta en la Ley Nº 13.944, puesto que las maniobras fraudulentas deberían tener por finalidad sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones de asegurar los medios necesarios para la supervivencia de sus dos hijos menores, lo que no se desprende de los medios probatorios aportados por las partes.

La ley penal tiene como objetivo tutelar la asistencia familiar con un alcance diferente que el de proporcionar alimentos ya previsto por la ley civil, ya que la ley penal se refiere a quienes privan de “medios indispensables para la subsistencia” y no al mero incumplimiento o morosidad en el pago de la cuota alimentaria pactada o fijada judicialmente, que podría ser objeto de reclamo en del fuero civil.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, debiendo darse intervención a la autoridad judicial competente del Departamento Judicial de San Isidro del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Ello así debido a que el domicilio adquirido por el imputado y en el que se habría instalado el hogar conyugal, habría sido desamoblado y vendido sin conocimiento ni participación de la querellante, desbaratando así los derechos adquiridos por su esposa e hijos al disfrute del hogar conyugal en virtud de un contrato de fideicomiso que permitía disfrutar la posesión de dicha propiedad, conducta aquí también imputada que corresponde subsumir en un delito de acción pública – defraudación por desbaratamiento de derechos adquiridos, reprimido por el artículo 173 inciso 11 del Código Penal-, en cuya investigación debe intervenir la justicia material y territorialmente competente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, el acuerdo de mediación celebrado entre las partes en sede civil sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas invocado por el defensor a fin de propulsar
la excepción de falta de acción no resulta conducente a esos fines.
Ello así, las acciones civiles y criminales se rigen por el principio de independencia, ya que su naturaleza es distinta; es decir, un acuerdo celebrado en sede civil no tiene los mismos objetivos que una mediación celebrada en el marco de una causa penal. Por ello, no puede soslayarse quien es el sujeto que lleva adelante la acción pues, contrariamente a lo alegado por el defensor, dicha circunstancia toma particular relevancia en miras de interpretar correctamente en qué casos resulta de aplicación la renuncia prevista en el artículo 1097 in fine.
En suma, dicha norma resulta compatible con el principio de disponibilidad de la acción. Así, tratándose la conducta que se investiga, prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 13944 –Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- de un delito de acción pública, ésta no es disponible para las partes, motivo por el cual es lógico que no pueda aplicarse la renuncia en este tipo de delitos

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, el haber celebrado entre las partes en sede civil un acuerdo de alimentos, no implica la renuncia a la acción penal; es decir de la interpretación del juego armónico de estas normas (artículos 1097 y 842 del Código Civil), se desprende que la renuncia a la acción penal posee restricciones. Así, el artículo 842 del Código Civil delimita el alcance del objeto de las transacciones y excluye a la acción penal derivada de delitos, es decir, aquella que ejerce el Ministerio Público con fundamento en el ius puniendi.
Asimismo, la doctrina sostiene que la acción penal no está sujeta, como regla, a los acuerdos entre víctima y victimario, puesto que el interés público es el que priva. De donde renunciada la acción civil no se entiende renunciada la acción penal a cargo del estado (Mosett Iturraspe- Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 221, comentario del art. 842 CC).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de pago voluntario y a la extinción de la acción efectuada por la Defensora Oficial, en los términos del artículo 64 del Código Penal.
En efecto, el supuesto de pago voluntario previsto por la normativa penal citada no se adecua al caso de autos pues el delito, que describe la conducta referida al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto y reprimido por el artículo 1 de la Ley Nº 13944, estipula que “se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviese impedido”. Es decir, de su redacción surge que el legislador local ha escogido dos penas principales de diferente naturaleza, circunstancia que impediría satisfacer las exigencias legales para la procedencia de la oblación, en virtud de que el delito que se le enrostra al imputado no sólo prevé pena de multa sino también de arresto, para lo cual no estaría prevista la aplicación del instituto ( art. 64 CP).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso suspender el juicio a prueba respecto del imputado por el término de un año condicionando al cumplimiento de las pautas de conductas.
En efecto, de los fundamentos de la decisión recurrida surge que el “a quo” no consideró arbitraria la oposición del Fiscal, ya que el hito en cuestión surge a partir de cual hecho debe computarse el plazo para acceder al instituto de la " probation".
Ello así, pues para el supuesto de recaer condena en estas actuaciones, los antecedentes penales que registra en encartado, al cual se le atribuye la figura contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 13944, impedirían que la ejecución de una eventual condena a dictarse fuera impuesta en forma condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado por el término de un año.
En efecto, se le atribuye al imputado la figura contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944, el cual solicita se le aplique dicho beneficio por encuadrarse dentro de las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal, cuya normativa exige a los efectos de la procedencia de dicho instituto, que la pena sea susceptible de ejecución condicional.
Ello así, se advierte que en el hipotético caso de recaer condena al imputado por el delito cometido, la pena a imponer no sería de efectivo cumplimiento. Pues conforme al último antecedente que registra el encartado, cuyo cómputo corresponde efectuarse a partir del dictado de la condena y no desde su agotamiento, en razón de la interpretación legal del artículo 27 del Código Penal inciso 2º, cabe afirmar que ya ha transcurrido el plazo de 10 años previstos en la misma para los delitos dolosos, es decir que el encartado se encuentra en condiciones de gozar de una condena de ejecución condicional. ( Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la defensa.
En efecto, la conducta aquí denunciada a saber incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no resulta típica en los términos del artículo 2 inciso d y 1 de la Ley Nº 13944, por no haberse acreditado uno de los elementos objetivos del tipo penal en cuestión.
Ello así, del texto legal se desprende que la ley exige como elemento integrativo del tipo que la víctima sea al momento de la comisión del delito inocente de la separación, razón por la cual resulta necesario que exista una sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo declare, es decir la existencia de una calificación jurídica en tal sentido opera como una condición objetiva de punibilidad para la comisión del delito en cuestión.
Asimismo, y tal como ha afirmado el Magistrado, el divorcio entre las partes ha sido decretado por culpa de ambos, por lo que no hay ningún deber alimentario entre ellos. En este sentido, el Código Civil en su artículo 1306 establece que “la sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges”, por lo que habiéndose declarado la culpa de ambos (sentencia firme respecto de la culpabilidad de la querellante tal como lo afirma el Juez de grado), mal puede existir el delito alegado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que amplía el plazo de la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, el inicio de una nueva causa no da lugar a la revocación de la suspensión del juicio a prueba - en tanto no se ha dictado sentencia condenatoria - como tampoco lo hace el incumplimiento parcial de las pautas de conducta establecidas oportunamente, puesto que no ha fenecido el plazo de un año por el cual es concedido el instituto. Sin embargo, un análisis racional y razonable de las circunstancias impide ampliar el plazo de la suspensión del proceso a prueba.
La reiteración de la conducta establecida en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944, en la que habría incurrido el imputado, pese a encontrarse con otro proceso iniciado en los mismos términos por hechos ocurridos con anterioridad, merece habilitar la posibilidad de que el Ministerio Público Fiscal realice la investigación pertinente, a fin de dilucidar la responsabilidad del encartado. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la querella contra el decisorio de este Tribunal que declara la incompetencia de este Fuero a favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, la accionante sostiene que al desechar el voto mayoritario la figura de la insolvencia alimentaria fraudulenta en la que se subsumiría la conducta reprochada al imputado, y en virtud de la cual tramitó el proceso hasta ese momento, y a su vez encuadrarla en el delito de defraudación, que en el caso se habría cometido entre cónyuges pues tal es el vínculo que une a ambas partes, la resolución, en cuanto a sus alcances, es susceptible de poner fin al proceso en virtud de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 185 del Código Penal, lo cual le genera un gravamen de imposible reparación ulterior al dejar impune la conducta reprochada al querellado.
Asimismo, la crítica desarrollada ha planteado una verdadera cuestión constitucional al presentar convincentemente agravios reales y no aparentes, de insusceptible subsanación en otra etapa posterior, referidos a los alcances de la decisión sobre la suerte del proceso y a la circunstancia de que ella fue adoptada de oficio e inaudita parte, cerrando de tal modo virtualmente el proceso sin discusión previa.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la querella contra el decisorio de este Tribunal que declara la incompetencia de este Fuero a favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, si bien la declaración de incompetencia impugnada no pone fin a la causa, dado que la eventual aplicación al caso de la excusa absolutoria entre conyuges prevista en el artículo 185 del Código Penal no se aplicará a los extraños que hubieran participado en el delito, no obstante es equiparable a una sentencia definitiva que habilita la competencia apelada del Tribunal Superior de Justicia porque, de quedar firme, la declaración de incompetencia sustraerá la causa y la cuestión relativa a la interpretación de las normas de derecho común involucradas de manera definitiva del conocimiento y jurisdicción de ese tribunal, intérprete último de las normas penales involucradas (art. 75 inc. 12 y 129 de la C.N.).
El recurrente con su planteo obliga a establecer a nivel local la exégesis que debe darse a las normas de derecho común involucradas a fin de determinar si la interpretación del delito de defraudación, que habría ocurrido en ajena jurisdicción territorial, se aplica al supuesto de autos, lo que redundaría en la impunidad del querellado -cónyuge de la querellante- o, si corresponde subsumir el caso en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la defensa contra el requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, no prosperará el agravio que sostiene la defensa respecto del cual la pieza procesal bajo estudio no denota claridad y precisión exigidas por el Código de rito, toda vez que el suceso atribuido -tipificado en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944- fue establecido con el término “…hasta la actualidad”.
Ello asi debido a que por sus características particulares el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar es un delito especial de carácter permanente, por lo que el hecho imputado fue descripto con la especificación debida.
En efecto, “La mayor parte de la doctrina afirma que es un delito de carácter permanente. Por consiguiente su consumación se prolonga en el tiempo, a partir del comienzo de la omisión dolosa del obligado a la prestación alimentaria, y sólo se interrumpe por el cumplimiento del deber”(D’ALESSIO, Andrés José, Código Penal de la Nación comentado y anotado, La Ley, segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2010, pág. 141), lo cual aquí no ha ocurrido.
En virtud de lo expuesto, la forma en que el comportamiento atribuido fue redactado alcanza para que el acusado conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la defensa pertinente.
En este contexto, la alegada afectación del derecho de defensa queda vacía de contenido, sin que se haya logrado demostrar que sea siquiera dificultoso producir prueba tendiente a acreditar que un hecho de esas características no tuvo lugar en las circunstancias referidas, razón por la cual la impugnación realizada deberá ser rechazada.

En el caso, corresponde anular lo actuado a partir del decreto de determinación de los hechos que omitiera comunicar a los imputados en este proceso por el delito regulado en el artículo 1de la Ley Nº 13.944 y que, además, ha afectado la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
En efecto, el decreto de determinación del hechos, se dictó un año y nueve meses luego de recibida la denuncia. No se le comunicó al imputado la existencia de estas actuaciones, ni la conducta que se le imputaba, ni las pruebas presentadas y reunidas en su contra, ni durante ese prolongado tiempo, ni al formular el decreto de determinación del objeto procesal.
Ello así, los artículos 28 y 29 del Código Procesal Penal local, reglamentan el derecho a la defensa, y con ese fin establecen que el Sr. Fiscal debe informar de inmediato al imputado que existe una causa iniciada en su contra, los derechos que le asisten y que puede hacerse defender por un abogado de su confianza o por la defensa pública.
Pese a ello, la primera comunicación formal al respecto fue realizada, con los defectos señalados, luego de un año y ocho meses de iniciado el proceso y, aparentemente, con la finalidad de generar incertidumbre en el imputado al que se le ocultó toda información sobre las presentes actuaciones, incluso el texto del decreto que se ordenó notificarle.
Durante el tiempo señalado la Sra. Fiscal ha llevado adelante el proceso omitiendo dicha notificación, esto es, manteniendo secretas las actuaciones para la parte imputada, quien se presentó 1 año y ocho meses después, a fin de designar defensa, luego de reiteradas visitas policiales a su domicilio.
El transcurso de tan prolongado tiempo sin dudas vulneró la garantía de defensa en juicio dado que ello necesariamente impide recordar con precisión lo sucedido a los propios protagonistas y, con mayor razón, procurar la prueba que pudiera requerir la defensa.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde anular lo actuado a partir del decreto de determinación de los hechos que omitiera comunicar a los imputados en este proceso por el delito regulado en el artículo 1de la Ley Nº 13.944 y que, además, ha afectado la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
En efecto, el decreto de determinación del hechos, se dictó un año y nueve meses luego de recibida la denuncia. No se le comunicó al imputado la existencia de estas actuaciones, ni la conducta que se le imputaba, ni las pruebas presentadas y reunidas en su contra, ni durante ese prolongado tiempo, ni al formular el decreto de determinación del objeto procesal
Es así que, la acción para investigar y juzgar el delito en cuestión prescribe a los dos años (art. 1 ley 13944). Pero este es el término máximo (salvo que resulte interrumpido o suspendido legalmente) durante el cual puede ejercerse la acción penal, antes de que el mero transcurso del tiempo torne írrito su ejercicio y obligue a extinguirla, por razones de seguridad jurídica.
Resulta irrazonable, que una Fiscal haya actuado durante tan prolongado lapso bajo lo que no puede ser sino considerado “secreto sumarial”, que es lo que en los hechos se hizo en esta causa, sin haber informado razón alguna para disponer la reserva de las actuaciones cuya existencia y objeto omitió comunicar al imputado individualizado desde el inicio de las actuaciones y sin que se advierta que ello fuera imprescindible para no frustrar medidas probatorias.
La ley no permite extender la reserva (el secreto sumarial) por más de diez días. Obliga a fundar expresamente su dictado y sólo autoriza, excepcionalmente, una única prórroga que no puede volver a exceder dicho lapso, conforme lo previsto en el artículo 102 del Código Procesal Penal local, por lo que una instrucción sumarial que se extiende por un año y ocho meses de modo secreto para con el imputado, resulta claramente inadmisible y contraria a la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado que rechaza la excepción de prescripción opuesta por la Defensa, respecto a la investigación del presunto delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
En efecto, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar constituye un delito de omisión, de peligro abstracto, continuo y de carácter
permanente.
Ahora bien, por su carácter continuado el plazo de la prescripción debe comenzar a computarse desde que el hecho cesó de cometerse o al haber alcanzado los hijos del imputado la mayoría de edad.
Sentado ello, y atento a que se desprende de las constancias agregadas a la causa que la menor no ha alcanzado la mayoría de edad, sumado a ello su condición de discapacitada, la prescripción de la acción penal no ha operado.
Por tanto, al no haber transcurrido el plazo establecido como pena máxima en abstracto para el delito en que ha sido encuadrada la conducta investigada, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechaza la excepción de prescripción opuesta por la Defensa, respecto a la investigación del presunto delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar y remitir las actuaciones a la Instancia de grado a fin de que, se resuelva sobre la prescripción de la acción penal.
En efecto, en el caso se encuentra prescripta la acción penal.
Esto es así, puesto que conforme surge de la causa, al momento de determinar el hecho, se imputó al encartado, el haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija menor, en el período comprendido desde febrero de 2009, a la actualidad, es decir enero de 2010.
Asimismo, en fecha 01 de junio de 2010, la denunciante hizo saber que “hasta el día de la fecha” el imputado no realizó ningún tipo de aporte.
Sin embargo, de la compulsa de las actuaciones no surge elemento alguno que permita sostener que dicha situación se mantiene a la fecha.
Conforme lo expuesto, y habiendo transcurrido el plazo de prescripción de la acción previsto en la norma, corresponde revocar la resolución cuestionada y devolver las actuaciones a la instancia de grado a fin de que, previa comprobación de los antecedentes del imputado, se resuelva de acuerdo a lo que aquí se propone. (del voto en disidencia de la dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado que rechaza la excepción de prescripción opuesta por la Defensa, respecto a la investigación del presunto delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
En efecto, en el caso, no se advierte que la Defensa Oficial del imputado haya alegado que la conducta endilgada hubiera cesado y, por el contrario, el titular de la acción -más allá de la precisión con que las palabras permiten referir a un período de tiempo, en oportunidad de formular un decreto de determinación de los hechos- señaló en la audiencia donde se debatió la cuestión que “el delito aquí investigado se renueva mes a mes con cada obligación [presuntamente incumplida] del padre respecto de su hija”.
Las consecuencia de caracterizar a este delito como continuo se vincula principalmente con el momento a partir del cual se empieza a computar el plazo de la prescripción de la acción para perseguirlo: dado que la omisión típica se prolonga en el tiempo, se debe comenzar a computar su plazo una vez que dicha conducta haya cesado tal como lo establece el artículo 63 del Código Penal. No habiéndose interrumpido el incumplimiento no comenzará a correr dicho plazo.

En el caso, corresponde cofirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hizo lugar a la excepción de incompetencia en razón del territorio planteada por la defensa, en el marco de la investigación de los hechos, encuadrables en el delito tipificado en el artículo 1º de la Ley Nacional 13944.
En efecto, la resolución apelada no hizo lugar al planteo de excepción fundado en que no se encuentra acreditado en el presente incidente el domicilio actual de la denunciante, que según sostiene la defensa se encontraría viviendo durante la semana junto con sus menores en una localidad de la provincia de Buenos Aires, y sólo residiría en esta ciudad los fines de semana.
Es así que cabe recordar que el bien jurídico protegido por la figura prevista en el artículo 1 de la Ley 13.944 son los hijos/as menores de edad, y la protección del desamparado en cuanto miembro de la comunidad económica familiar, frente a quien tiene deberes, fundados en elementales sentimientos de solidaridad, de atender a los medios para su subsistencia.
Por lo que, habida cuenta que no resulta posible determinar de las constancias agregadas a este incidente las aseveraciones vertidas por la Defensa en torno al lugar de residencia de las presuntas víctimas y su progenitora, el hecho de que la intervención de este fuero fuera escogido por la madre de los menores a pesar de que su domicilio se encontrara en la actualidad eventualmente radicado fuera de ésta jurisdicción, no la perjudica en el ejercicio de la defensa de los intereses de sus hijos ni afecta el interés superior del niño, principio contenido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que goza en nuestro ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso, al conceder la suspensión del proceso a prueba, que el imputado abone el pago mínimo de la multa prevista como pena.
En efecto, la cuestión a resolver, gira en torno a la imposición del pago del mínimo de la multa estipulada para los delitos que contemplen aquella pena alternativa o conjuntamente con la de prisión, tal como lo establece el artículo 76 bis, quinto párrafo del Código Penal.
En la presente causa el tipo penal en consideración es el regulado en el artículo 1º de la Ley Nº 13.944. Por lo que la exigencia del 5º párrafo del artículo 76 bis Código Penal pareciera resultar procedente.
Sin embargo, en casos como el de autos en los que la pena de multa está contemplada en el tipo penal sólo de modo alternativo a la de prisión, la exigencia cuestionada resulta excesiva (Jorge De la Rúa, Código Penal Argentino, parte general, 2da. ed, Bs. As., 1997, p. 1174) y por lo tanto su imposición no supera el control de razonabilidad que corresponde a los magistrados realizar.
Ello pues se estaría dando idéntico tratamiento a aquellos delitos más graves, en los que la pena de multa y de prisión están previstas de modo conjunto que a los ilícitos más leves que prevén ambas penas sólo de modo alternativo.
Con el contrasentido de que, en este último supuesto, junto con la concesión de la suspensión del proceso a prueba, se estaría gravando al imputado con la imposición de cumplir determinadas reglas de conducta y con el pago de una multa, cuando indefectiblemente en caso de recaer condena una de las penas no sería aplicable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso, al conceder la suspensión del proceso a prueba, que el imputado abone el pago mínimo de la multa prevista como pena.
En efecto, se le atribuye al imputado haber incurrido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1 Ley 13944), el cual contempla pena de multa como pena alternativa a la de prisión.
Ahora bien, el quinto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal exige que si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
La norma es clara en este sentido y sólo permite entender que el pago mínimo de la multa es una “condición” para la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Ello no podría ser de otro modo pues, si se pretendiera adoptar una postura inversa y considerar que la suspensión podría ser otorgada antes de que el pago se hiciera efectivo, en caso de incumplimiento de la multa, aquella no podría ser revocada por cuanto -no tratándose de una regla de conducta- dicha circunstancia no se encuentra prevista como causal de revocación en el artículo 76 ter, párrafo cuarto, del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio y la excepoción de atipicidad.
Ello así, se observa que el requerimiento de juicio cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la CABA: la individualización del imputado, la descripción clara, precisa y circunstanciada del suceso enrostrado concordante con el acta de intimación del comportamiento y la calificación legal escogida. Los errores materiales consistentes en indicar un nombre distinto al del imputado y una fecha diferente no alcanzan a invalidar la pieza puesto que de la lectura integral de manera clara los datos necesarios.
El suceso atribuido fue descripto con la precisión debida y respaldado en la prueba que la Fiscal consideró pertinente y se aprecia suficiente para que el imputado conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la defensa pertinente.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de de todo lo actuado a partir del requerimiento de juicio presentado por el Fiscal.
Ello así, en el punto del requerimiento de elevación a juicio, titulado materialidad de los hechos, calificación legal y responsabilidad del imputado, no se condice con los elementos tenidos en cuenta en la investigación preparatoria y se relaciona a otra persona y no al hasta entonces imputado en autos.
En efecto, la contradicción entre los elementos de la causa y los datos consignados en el requerimiento, no han alcanzado para subsanar los defectos.
Todo ello no sólo vulnera el derecho a la defensa del recurrente, sino también el del hasta ahora también imputado. En el primer caso porque no se ha explicado porqué imputación concreta se pretende juzgarlo y en el segundo, porque de ser confirmado el auto recurrido será necesario convocar a un juicio de cuya existencia no ha sido informado en la forma legalmente prevista, dado que el Sr. fiscal de cámara no ha desistido de tal imputación, pese a su manifiesta improcedencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, el delito previsto por esta norma debe considerarse como de peligro absracto.
Al tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con que el autor se sustraiga de prestar los medios indispensables para la subsistencia, por lo que no requiere que la víctima sufra una efectiva carencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar un efectivo estado de necesidad de esos medios (Nuñez, Tratado de Derecho Penal, T.V. Vol. 1, Lerner, Córdoba, 1992).
Por ello, su configuración no requiere que el sujeto pasivo haya llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia, pues la ley no exige la existencia de un peligro real derivado del incumplimiento. Al respecto no puede soslayarse el bien jurídico tutelado, pues si lo que se protege es la familia entendida como institución en sentido amplio –dado que se trata de un delito contra las personas-, no resulta necesaria la existencia de un peligro concreto para la
persona física.
En base a ello, el argumento de la Defensa de que no se vislumbra que su asistido haya puesto en peligro la subsistencia de su hijo, pues tiene un contexto familiar que le permite ir a un excelente colegio elegido por su madre, que ella es la que afronta su pago, que su hijo habita una vivienda en la ciudad de Buenos Aires, y tiene esparcimiento en el club, no tendrá favorable acogida.
Ello así, pues el delito queda consumado aún cuando esos medios son prestados por un tercero.
Es decir, la obligación persiste a pesar de que la madre del niño se haga cargo de la manuntención de su hijo, con la ayuda de la abuela del menor, quien les brinda alojamiento en su casa y ayuda a solventar los gastos.
En este sentido se señala que es irrelevante acreditar que un tercero garantiza la asistencia del sujeto pasivo o que este último está en perfecto estado de salud, o bien alimentado y provisto de lo necesario o indispensable para su sustento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

La Ley Nº 13.944 sanciona al “que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones” (art. 2 bis Ley 13944).
Al respecto, la norma en cuestión prevé una modalidad comisiva especial añadiendo, respecto del artículo 1º de esa misma ley, un contenido disvalioso adicional, así mientras que en la primer figura lo que se sanciona es el simple incumplimiento, el artículo 2º bis conmina a quien lo hiciera mediante la disminución del valor de su patrimonio. Es decir, el sujeto activo se coloca maliciosamente en insolvencia, real o aparente, para hacer frente al deber jurídico impuesto por la norma penal, eludiendo su obligación alimentaria para con el beneficiario (Causa Nº 32969-01-CC/2008 “De Mauricio, Alfredo Sergio s/infr. art. 2 bis Ley Nº 13944 (Incumplimiento de los Deberes de asistencia familiar) Apelación”, rta. el 14/9/2011).
Es decir, la conducta desplegada por el autor debe connotar maniobras de insolvencia real o aparente –simulada- a fin de eludir su obligación alimentaria, ya sea en forma total o logrando que se fije una cuota menor a la que correspondería. Se trata de un delito doloso que, además, presenta un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, que consiste en la finalidad de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, es decir, que se produzca un resultado ulterior al ejecutar la acción típica.