La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 tiene por objeto instituir un procedimiento de observancia obligatoria por parte de los efectores del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, que regula su actuación en los casos de aborto no punible.
Pero las disposiciones de dicho reglamento no invalidan ni podrían hacerlo - de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional- las normas de rango legal que determinan la actuación de los representantes legales de los incapaces.
En efecto, dicha cuestión se encuentra legislada en el Código Civil en los artículos Nº 54, 57, 59, 494 y concordantes y es ajena al objeto de la mencionada resolución, la cual “prima facie” no resulta antagónica sino complementaria de las demás normas jurídicas aplicables.
Por ello, el Ministerio de Menores —parte legítima y esencial en los términos del artículo 59 del Código Civil- se halla legitimado para instar la actuación del Poder Judicial si así lo exigiesen las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
El inciso 2º del artículo 49 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451 que sólo refiere la intervención del Asesor cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
En el caso, y toda vez que las menores no revisten la calidad exigida por esta normativa, resta establecer si se encuentran en alguna situación de desamparo que amerite algún tipo de intervención, para la defensa de sus derechos. En este sentido, es dable destacar sus padres son asistidos jurídicamente por un defensor particular, y ninguna circunstancia de autos nos hace evidenciar que los niños, a raíz de la situación en que se hallan sus progenitores, se encuentren en un contexto de desamparo que requiera que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de inacción o desprotección de sus padres. Por otra parte, y en el supuesto de que éstos últimos no puedan efectivamente satisfacer su derecho a una vivienda si debieran entregar provisionalmente el inmueble, el resguardo que requerirían sería fundamentalmente social, no legal o jurídico. Por el momento, no existe ninguna causal por la cual se infiera que aquellos menores estén en esas condiciones. Sin perjuicio de ello, existen mecanismos de protección social que la familia podrá requerir al Estado para proteger a las menores si se dan esas circunstancias.
En suma, conforme lo dispuesto por los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño compete en primer lugar a sus padres, representantes directos, velar por los intereses de sus hijos. Ello no obsta a que otros organismos de protección social a nivel estatal puedan brindarles amparo si es que la situación lo requiere.
Cabe agregar que la pretensión de intervenir en estas circunstancias supone que debería hacerlo en todos los casos donde el mayor imputado tenga hijos menores, en la medida que cualquier restricción de sus derechos derivada del proceso impacta indirectamente en estos.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
En el marco de protección de los derechos de los niños se procedió a la regulación del régimen penal juvenil, a través de la ley 2451, que delimita en cuáles circunstancias se requiere la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños, y lo circunscribe a los supuestos enumerados en su artículo 40, cuando el menor sea imputado, testigo o víctima de un delito.
En este sentido si bien los menores resultan necesariamente alcanzados por la medida que motiva la intervención del Asesor Tutelar -entrega provisional del inmueble- aquellos no revisten la calidad requerida por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, para ser asistidos por él, ni tampoco son abarcados por el artículo 59 del Código Civil, que se refiere a la actuación del Ministerio de Menores cuando aquellos demanden o sean demandados o se trate de las personas o bienes de ellos.
Tampoco es posible su intervención, en virtud del artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, tal como lo sostiene la Asesora Tutelar, que apunta a su participación en los casos en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad. Si bien este primer inciso alude genéricamente a la protección de los menores debe interpretarse en consonancia con los restantes incisos de ese artículo. Así, el inciso 2º refiere que puede intervenir en cualquier causa o asunto, y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieran de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos, lo que no se da en el caso por contar con asistencia privada.

En el caso, luego de efectuada una rueda de reconocimiento con el objeto de individualizar las personas sindicadas por el denunciante, y ni bien se modificó en la causa la situación procesal del imputado y antes de tomar la audiencia a tenor de los dispuesto por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se le dio intervención al Asesor Tutelar, atento a que al momento del hecho el encartado tenía 17 años.
Ello así, el Asesor Tutelar tiene legitimación para introducir planteos, como la nulidad respecto a la rueda de reconocimiento, no obstante que el menor imputado se encuentre asistido por su letrado defensor, pues la ley obliga al Asesor Tutelar a intervenir aún cuando haya designado letrado de su confianza.

El Asesor Tutelar debe intervenir en los casos en que el menor de 18 años resulta víctima, testigo o imputado de un delito, mas no en supuestos en que puede ser alcanzado indirectamente por una decisión, pues de haber sido esta la intención del legislador carecería totalmente de sentido la enumeración que la limita a los tres supuestos antes indicados.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar en forma directa sus intereses, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar su interés superior.

En el caso de menores en una de las tres situaciones descriptas por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451, debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar perjudicial para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar atento a que carece de legitimación para hacerlo, ya que en la presente causa no se encuentra algún menor en los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451.

En el caso corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar dado que el mismo no es parte en la causa.
En efecto, la Asesoría Tutelar solo puede intervenir en los casos estipulados por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado en el marco de la presente causa iniciada por el presunto delito de usurpación que se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Asesora General Tutelar contra la resolución que dispuso no tenerlo como persona legitimada en el presente proceso iniciado por el presunto deligo de usurpación y, en consecuencia, no hacer lugar a su planteo de nulidad.
En efecto, no nos encontramos en presencia de un caso de sentencia arbitraria ya que la recurrente se limita a invocar dicha doctrina, pero el reproche efectuado encubre su simple descontento con la resolución adoptada por el voto mayoritario de la Sala. Incluso suponiendo que la sentencia fuere definitiva o equiparable a tal, la vía adoptada resulta inadmisible, puesto que fue deducida por quien no tiene derecho para hacerlo, dado que la Asesoría Tutelar se encuentra legitimada para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad articulado por la representante tutelar.
En efecto, la decisión impugnada constituye una sentencia definitiva, en tanto resultan concluyentes los efectos de la misma, esto es, la validación de un procedimiento judicial relativo al desalojo de personas sospechadas por la presunta comisión del delito de usurpación, y de niños, sin la correspondiente intervención de la Asesoría Tutelar, dado que se denegó su legitimación procesal. Además, resulta inadecuado que se impida recurrir tal extremo a los fines de su revisión.
Así, la resolución cuestionada es definitiva, y lo es en un doble sentido, tanto cuando deniega la legitimación procesal del representante tutelar, como cuando acepta la ejecución de la medida cautelar prevista en el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En un caso similar al presente, el Tribuna Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que “[l]a decisión que cierra la vía recursiva por la alegada falta de legitimación para obrar del Asesor Tutelar es insostenible. En primer término, no puede aceptarse que las resoluciones que deciden declarar la falta de legitimación resultan irrecurribles por el derrotado, que no podría generar actos procesales válidos de ningún tipo, incluidos los recursivos para debatir su situación procesal. Si se declara la falta de legitimación para intervenir en un proceso, resulta ilegítimo impedir su impugnación, conforme los medios recursivos previstos por el orden jurídico” (T.S..J, c. 1472, “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo, Ricardo s/ desalojo”, rta.: 16/10/2002, del voto de los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde desestimar la acción de habeas corpus interpuesta por el Asesor Tutelar de Menores a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que pese a contar con alta médica no pueden egresar por su propia voluntad, ya que implica una ostensible privación de libertad.
Ello así, ya que de las constancias se desprende que los ocho menores respecto de los cuales se denuncia la “restricción de la libertad ambulatoria” no se encuentran, como afirma el Asesor Tutelar, dados de alta médica, oportunidad en la que se deberá dar inmediata información al Juez interviniente a fin de que disponga su pertinente externación o traslado (45 de la Ley 448)
El presentante no arbitró los medios necesarios para confirmar si efectivamente se daba aquella situación, ni solicitó los informes pertinentes para asegurarse que se daban los supuestos previstos por ley a los fines de presentar esta acción de habeas corpus.
La presentación tiene un defecto insuperable: omite la constatación fehaciente, previo a la interposición de la propia acción, de la situación de cada uno de los internados menores de edad que, según expresa: “a pesar de contar con alta médica de internación, no pueden egresar por su propia voluntad”.
Hubiera bastado una mínima diligencia para comprobar la situación individual de cada menor, recurriendo a los jueces intervinientes para que analicen la procedencia en cada caso de la externación, previo cumplimiento de las previsiones de la Ley Nº 448; o simplemente requiriendo información sobre su observancia.

Conforme los artículos 17 inciso 9º y 49 de la Ley Nº 1903, es función de la Asesoría tutelar promover la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los incapaces o inhabilitados cuando carecieren de asistencia o representación legal; cuando deba suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, frente a maltratos, deficiencias u omisiones en la atención que deban dispensarle; concurrir con las autoridades judiciales en las funciones y deberes que le imponen las Leyes Nº 22.914 y 448 de Salud Mental sobre internación y externación de personas, entre otras obligaciones.
En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por el Asesor Tutelar a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pese a contar con alta médica y que de dichas instituciones no pueden egresar por su propia voluntad; atento a que no se verifican ninguno de los supuestos señalados anteriormente, ya que no existe carencia de representación legal ni se han demostrado deficiencias u omisiones de los jueces a cuyo cargo se encuentran.

En el caso, resulta inadmisible el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar por resultar improcedente su intervención en el expediente atento a que los menores involucrados en el caso no revisten los roles estipulados en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) (imputado/a, víctima o testigo menor de dieciocho (18) años de edad).
Por otro lado, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal a la Asesoría Tutelar –ver al respecto, lo regulado en el Libro I, Título I, capítulos 2 y 3; y Título III, capítulos 1, 2 y 3–, motivo por el cual ésta no se encuentra habilitada para plantear nulidades (art. 73 del C.P.P.C.A.B.A.) ni para interponer los recursos previstos por la ley (art. 267 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del Asesor Tutelar de intervenir en el procedimiento de restitución provisoria de inmuebles regulado por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en el marco de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación) sobre la base de la aplicación del artículo 49 inciso 1º de la Ley del Ministerio Público.
Ello así, ya que su actuación corresponde sólo en los casos en los que el menor es “imputado, testigo o víctima”, conforme el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que no se satisface en autos.
El pretender lo contrario, importaría que de hecho el Ministerio Público Tutelar debería ser legitimado como parte en prácticamente todos los procesos por supuesta infracción al artículo 181 del Código Penal, ya que la experiencia y práctica judicial diaria demuestran que en este tipo de hechos ilícitos siempre, salvo rara excepción, existen menores en el grupo que ocupa ilegítimamente un inmueble lo cual, por esa sola circunstancia, constituye un verdadero absurdo jurídico.

En el caso, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el procedimiento regulado por el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se sostiene que como ninguno de los menores involucrados en casos de usurpación de inmuebles se adecua a los supuestos del artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta improcedente que el Asesor Tutelar dictamine de conformidad con el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903 Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿es constitucionalmente adecuado impedir la participación de la Asesoría Tutelar en el reintegro provisorio de inmuebles?
Razonamientos de ese tipo no garantizan el interés superior del niño, y con mayor precisión, su derecho a ser oído en un proceso judicial y su derecho a la vivienda.
Tras lo expuesto, considero incorrecto restringir la participación de la mentada dependencia en tal acto procesal por la sola circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no la menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal.
Por otro lado, rechazo la interpretación que reduce su actividad a los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de los actos procesales desarrollados sin la efectiva participación del Asesor Tutelar, conforme el artículo 71, párrafo 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, ya que se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación.
En efecto, el reintegro provisorio de un inmueble (art. 335 CPPCABA) llevado a cabo sin la previa intervención del mentado funcionario, resulta en detrimento al interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días proceda a retirar la publicación y circulación de todo medio gráfico o digital del Anexo del Decreto Nº 360/09, publicado en el Boletín Oficial.
En el "sub examine", no se trata de excluir de la publicidad de los actos de Gobierno al Decreto Nº 360/09, cuyo objeto es la creación del Programa Piloto de Externación subsidiada para la resocialización, destinado a brindar asistencia a las familias que acepten hacerse responsables de los pacientes que sean externados del Hospital Borda. La pretensión del Sr. Asesor Tutelar se limita a requerir que no se publiquen los datos de las personas en condiciones de ser externadas que se detallaban en el anexo, objetivo que encuentra acabado sustento en lo dispuesto en la Ley Nº 448, y los artículos 19 de Constitución Nacional y artículo 12, inciso 3 de la Constitución local.
En tal sentido resta señalar que el artículo 12 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consagra el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana.
El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin ingerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros y, en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral público, ni perjudique a otros personas.
En cuanto al peligro en la demora, baste señalar que el daño que le causa a la imagen y al honor a las personas cuyos nombres se encuentran publicados en razón de ser o haber sido enfermos psiquiátricos, impone una urgente remediación.

En el caso, corresponde denegar la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar, en el marco de una medida autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que de manera inmediata procediese a retirar la publicación y circulación, ya sea de todo medio gráfico o digital, el Anexo del Decreto Nº 360/09.
El anexo del referido decreto identifica cada uno de sus destinatarios y en, consecuencia, al delitimar un número determinado de sujetos no exhibe las características de un derecho de incidencia colectiva. Antes bien, se trata de la lesión, eventualmente, del derecho subjetivo a la privacidad de un conjunto delimitado de personas.
En consecuencia, en el caso de autos nos encontraríamos ante un supuesto de afectación del derecho a la intimidad de cada uno de los sujetos involucrados. Así por tratarse de un derecho personalísimo su defensa se halla en cabeza exclusivamente de su titular no resultando posible, por ello, su defensa por quien no sea su representante legal o claro está el afectado.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la pretensión de la actora resultaría improcedente, en la medida en que no podría pretenderse la modificación de una publicación oficial cuya circulación masiva se ha concretado con anterioridad a la interposición de la demanda. En pocas palabras, la imposible ejecución de la medida pretendida habría tornado improponible la acción intentada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta por los actores, en representación de su hijo menor de edad, contra la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de las prestaciones que especifican vinculadas con el diagnóstico de Síndrome de Down que padece el menor.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos del menor. Es por ello, entonces, que luego del segundo pedido de aclaración, y previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres actora y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquellos, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores –en este caso el Asesor Tutelar–, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar impetrado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Ministerio Público Tutelar y del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2451 establece específicamente que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años. Esas normas resultan suficientes para concluir positivamente acerca de su facultad impugnatoria (este Tribunal en el Incidente de nulidad en autos “O., J. P. s/infr. art. 95 -CP”, Causa Nº 27160-01-CC/09 del 23/09/2009).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación impetrado por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. Por ello, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada (en ambas reglas la alusión al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad de la decisión del fiscal de desistir la acción y ordenar el inmediato archivo de la causa.
En efecto, la resolución atacada al invocar la ausencia de intervención jurisdiccional como causal de nulidad, no está ni más ni menos que utilizando el sistema de garantías procesales en contra de las imputadas, cuando bajo el pretexto de tutela provoca un innecesario retardo en la conclusión del proceso y desvinculación definitiva de las mismas. El criterio adoptado por el Juez de grado importa un trato más perjudicial para las imputadas por el sólo hecho de ser menores de edad, ya que a un imputado adulto posiblemente le hubiese bastado con la decisión del Ministerio Público Fiscal que desiste de ejercer la acción.
No toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante y menos aún si su pretendida utilización representa un perjuicio directo para el imputado.

La intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 49 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la información relacionada con los datos del abogado que otorga asistencia al joven y con la constancia de la notificación de la medida de protección especial de derechos adoptada, al adolescente y a su abogado dentro de un plazo de cinco dias a partir de la notificación de la presente.
En efecto, conforme lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Nº 1903, los magistrados del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares.
En ese marco de actuación, el Decreto Nº 1527/03 ha establecido, en su artículo 1º, que será la Asesoría General Tutelar la autoridad judicial competente a la que deberá notificarse todo ingreso de un niño, niña o adolescente en una institución de albergue cuando ello se produzca en los términos de lo normado por el artíuclo 73 de la Ley Nº 114, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Aquél mismo decreto dispone, además, que las entidades, públicas o privadas, que presten alojamiento a niños, niñas o adolescentes, en los términos del citado artículo, deberán notificar dicha circunstancia, así como los eventuales cambios producidos en las instituciones que presten alojamiento, al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y a la Asesoría General Tutelar, en el plazo de doce (12) horas de producido el ingreso (arts. 2º y 3º). Finalmente, el artículo 4º exige al mencionado Consejo así como a la Asesoría General Tutelar, dar intervención a la Defensoría Zonal correspondiente, a fin de evitar que el alojamiento se transforme en una institucionalización y coordinar las acciones necesarias tendientes a evaluar la efectividad de las medidas adoptadas.

En el caso, corresponde reconocer la legitimidad procesal del Asesor Tutelar.
En efecto, a fin de disipar dudas acerca de la facultad legalmente asignada al mismo acerca de la posibilidad de efectuar planteos como ser el pedido de archivo de las actuaciones, se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal (estamos precisamente en presencia de un ejemplo), formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen. De hecho, las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que esta autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 del Régimen Procesal Penal Juvenil).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por violación al derecho a la información, y en virtud de las facultades de investigación que el artículo 20 de la Ley Nº 1903 otorga a los integrantes del Ministerio Público, estableciendo que los mismos pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadores de servicios públicos y a los particulares.
De las constancias obrantes en autos puede concluirse que el ingreso del niño a la Fundación donde se encuentra alojado se habría resuelto de hecho, sin que existiera acto administrativo alguno que dictase la medida de protección de derechos, ni la comunicación pertinente a la autoridad de aplicación (AGT); más aún, ese acto, exigido expresamente por la normativa aplicable (artículos 44 y 73 de la Ley Nº 114 y 33 de la Ley Nº 26.061), todavía estaba pendiente de confección un año después de efectivizada la medida.
Como evidente consecuencia de ese incumplimiento, la información requerida por la Asesoría General Tutelar y relacionada con los datos del abogado que otorgaba asistencia al joven y con la constancia de notificación de la medida, tampoco aparece cubierta por las piezas acompañadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, corresponde ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la medida en cuestión dentro de un plazo de cinco (5) días a partir de la notificación de la presente.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).
Los hechos ventilados se adecuan a lo dispuesto en los artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la decisión de reintegrar provisoriamente el inmueble se llevó a cabo sin la previa intervención del Asesor Tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.
En efecto, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (Dra. Marcela De Langhe en disidencia).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indicrecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada.
Asmimismo, del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso. El artículo 10 excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor). El artículo 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren ascusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículos 48, 58, 62 y 75.
Finalmente en el artículo 49 la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir "opinión" o "juicio", y a requerimiento.
No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

Aún cuando los imputados tuvieran al momento del hecho investigado 16 y 17 años de edad, la intervención del Ministerio Público Tutelar no está prevista ya que se encuentra defendiendo sus derechos el Ministerio Público de la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, debe reconocerse legitimidad al Asesor Tutelar para realizar los planteos y defensas que considere necesarios y eficaces para el resguardo de los derechos e intereses del menor, pues la inacción de su defensa resulta palmaria según surge de las presentes actuaciones.
En efecto la asistencia técnica luego de la aceptación del cargo no contestó ninguna vista que le fuera conferida frente al planteo efectuado por el Asesor Tutelar en beneficio de los intereses de su asistido. Por ello, la ausencia de una actividad positiva del defensor particular permite dar curso a la oportuna intervención del Asesor con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado.
En este sentido, es menester señalar que siendo que el Ministerio Público “tiene por misión primordial “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 1903, modificada por la Ley Nº 2386), sobre el asesor tutelar pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado menor de edad a través de la solicitud de archivo por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria, por lo que aceptaré su legitimidad procesal en favor del imputado menor.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, al momento de practicarse la audiencia, a tenor de lo dispuesto por el artículo 197 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Asesor Tutelar no intervino en aquella porque el Juez omitió anoticiarlo. La falta de intervención del Asesor Tutelar en la audiencia, oportunidad en la que el Juez resolvió rechazar el planteo de la defensa que es materia de recurso, torna nulo el acto. Ello así, toda vez que la falta de intervención, asistencia y representación del imputado, en la audiencia prevista en dicho artículo, por parte del Asesor Tutelar, invalida aquél acto, en virtud de lo normado por el artículo 72 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia "a quo" que dispuso no hacer lugar a la nulidad incoada por el mismo, por considerar que éste carece de legitimación para efetuar planteo alguno respecto del encartado.
En efecto, si bien el encartado no fue –al menos hasta el momento- declarado incapaz, ha sido internado en una institución psiquiátrica desde el inicio del procedimiento y se ha admitido que su hermana –quien efectuó la denuncia que dio origen al proceso "sub examine"- designe en su nombre defensor particular. Asimismo, la índole los planteos efectuados por el Asesor Tutelar – sin perjuicio de que podían haber sido planteados por la defensa-, nos convencen que el encartado se encuentra en una situación de desventaja jurídica que requiere la intervención del Asesor Tutelar, pues aun cuando por el momento no ha sido declarado incapaz, su estado de salud psíquica –teniendo en cuenta los informes médicos - ha determinado su internación en un nosocomio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia "a quo" que dispuso no hacer lugar a la nulidad incoada por el mismo, por considerar que éste carece de legitimación para efetuar planteo alguno respecto del encartado.
En efecto, en autos el imputado aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente. Ello así, toda vez que el inciso 2 del artículo 49 de la Ley Nº 1903 faculta al Asesor Tutelar a “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos … de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas …”. (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia)

Si la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 LOMP) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la menor imputada no se encontraba asistida por un letrado defensor, con lo cual se verifica la condición prevista en el artículo 17 inciso 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en cuanto a la posibilidad de intervención del Asesor Tutelar cuando el menor careciere de asistencia o representación legal, circunstancia que lo legitima a apelar.
La intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

El principio general de notificación por nota no es extensible al Asesor Tutelar, aun cuando la resolución que se notifique no encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debiendo estarse por consiguiente a la aplicación, en todos los casos, del último párrafo del mentado artículo 119. Lo contrario importaría atribuir al Ministerio Público Tutelar) una carga procesal absolutamente improcedente, como es la de “dejar nota” en los expedientes en que actúa (Balbín, Carlos F. (dir.), Código contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 311).

En el caso, corresponde dar intervención al Sr. Asesor Tutelar en los términos del artículo 40 de la Ley Nº 2.451-
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicha norma se consagra la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños cuando sean víctimas de un delito, tal como sucede en el supuesto de autos en el cual el incumplimiento de los deberes de asistencia atribuido al imputado lo es respecto de su hija –menor de edad-.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar efectuado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, se desprede de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Mas aún, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoque.
Asimismo, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 Régimen Procesal Penal Juvenil).
A mayor abundamiento, si la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 Ley Orgánica del Ministerio Público) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos.

En el caso, no corresponde acoger favorablemente el planteo de intervención del Asesor Tutelar hecho por la Fiscal de Cámara.
En efecto, los representantes legales naturales del menor son sus padres y la autocomposición a que se arribó fue hecha por ambos, contando los mismos con patrocinio letrado, no advirtiéndose ni habiendo planteado la parte denunciante que haya existido algún estado especial que tornara írrito el acuerdo al que se avino.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad.
Asimismo, los progenitores de los menores designaron defensores particulares y defensor oficial por lo que tampoco se encuentra habilitado el Asesor Tutelar para intervenir en los términos del artículo 49 inciso 2º de la citada ley.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de edad.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la resolución de grado hizo lugar al allanamiento y ordenó la restitución del inmueble.
En efecto, el Asesor Tutelar goza de legitimidad para intervenir en las actuaciones, dado que las medidas que eventualmente podrían ejecutarse serían pasibles de afectar los derechos de niños, niñas y adolescentes, protegidos constitucionalmente. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde suspender el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por la Defensa y el Asesor Tutelar respectivamente, a los fines de que el Juez de grado se expida con relación al posible vencimiento temporal de la investigación penal preparatoria planteada por el Asesor Tutelar.
En efecto, en atención a que la legitimación del Asesor Tutelar para intervenir en las actuaciones fue admitida por la suscripta, considero que con precedencia a expedirme sobre el reintegro provisorio del inmueble y el allanamiento impugnados, el Juez de grado debe tramitar el planteo formulado por la Asesoría Tutelar, dado que la decisión que se adopte respecto de ese requerimiento podría sellar la suerte de este caso (ver del registro de esta Sala, mutatis mutandis, la doctrina de c. 45619-00-CC/2009, “Siviero”, rta.: 23/03/2010).
Asimismo, de esta forma se resguarda la garantía de la doble instancia. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la resolución de primera instancia que dispuso el libramiento de una orden de allanamiento, con el objeto de prodecer a desalojar el inmueble que se encontrara usurpado; y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble se ordenó sin la previa realización del dictamen estipulado por en el artículo 49, inciso 1º de la Ley Nº 1903, en detrimento del interés superior del niño y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. Ello así, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (en tal sentido, ver mi voto en causa nº 27698-00-CC/2009 “C, V. A. s/ Infr. art. 181, inc. 1 CP”, rta. el 18-02-10; causa nº 15718-00- CC/09 “C. P., M. M. y otros s/ art. 181, inc. 1º del CP- Apelación”, rta. el 10-12-09, entre otras).(Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar, contra la resolución de primera instancia que no convalidó el archivo del legajo respecto de la imputada, por falta de legitimación para deducir el mentado recurso.
En efecto, la imputada ha alcanzado la mayoría de edad, en consecuencia, ha cesado la intervención del Asesor Tutelar en las presentes actuaciones y aquél no se halla facultado
para intervenir.
Ello así, en atención al reciente criterio de Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en el expediente Nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R, J L s/art. 181 inc. 1 CP —recurso de inconstitucionalidad—’” rta. el 27 de abril de 2011 que establece que una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde reconocer la legitimación del Asesor Tutelar para actuar en forma conjunta con la Defensa.
En efecto, se ha ordenado a pedido de la víctima -que por otro lado resulta ser el progenitor del imputado- la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligroso para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.Civ.); por lo que una interpretación "pro homine" de la normativa local implica reconocer la legitimación del Asesor Tutelar, para actuar en forma conjunta con la Defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el día que se interpuso el recurso los encartados han llegado al tope de edad reglado por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil, por lo que cesó la intervención del Asesor Tutelar.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar, en razón de que se resolvió la apelación de la medida cautelar dictada en primera instancia sin escuchar sus razones de modo previo a ello.
En efecto, el agraviado citó en su respaldo lo dispuesto por el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, así como el artículo 59 del Código Civil. Asimismo, invocó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descalifica la validez de los pronunciamientos que habían omitido la intervención del Ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua de los menores que intervenían en el pleito.
Ello así, el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara sostiene – en lo sustancial – las mismas defensas que desarrolló la otra cabeza del Ministerio Público en su presentación; pues no se desarrollan razones distintas que las expuestas por la Defensoría ante los Juzgados de primera instancia que lleven a sostener la configuración de extremos diversos que determinen que la petición del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara deba ser examinada, sin llegar a caer en decretar la nulidad por la nulidad misma y sin que promedien, por o pronto, argumentos diversos a los otrora analizados.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar, contra la resolución de grado.
En efecto, se advierte que el día que el Sr. Asesor Tutelar impetrara ante el a quo su recurso de apelación, la imputada había alcanzado la mayoría de edad, por lo que a la luz de lo reglado por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad ( RPPJ), la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar la encausada el tope de edad allí consignado.
Es en virtud de ello que se declarará inadmisible el remedio interpuesto por el Asesor Tutelar, más aún teniendo en cuenta que la defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa, quien ha interpuesto recurso de apelación contra el mismo punto de la sentencia que atacó el Asesor Tutelar, con lo cual han quedado aseguradas las mandas constitucionales de derecho a la defensa y doble instancia.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la resolución de grado que autoriza a prestar declaración testimonial a niños menores de edad con las previsiones del artículo 43 de la Ley Nº 2451 poniéndolos en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código Procesal Penal.
En efecto, deviene clara la ausencia de perjuicio alguno pues siguiendo los lineamientos de la Ley Nº 2.451 y las Directrices sobre justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (aprobadas por el Consejo Económico y Social en su Resolución Nº 2005/20 del 22 de julio de 2005) los menores deponentes contarán con el procedimiento adecuado y la intervención de profesionales que asistirán a fin proteger y satisfacer las necesidades especiales de aquéllos en función de la edad y el nivel de madurez que poseen.
A mayor abundamiento, el Sr. Fiscal ordenó la designación de un licenciado en psicología con especialidad en niños que deberá intervenir en la audiencia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar Nº2 para que se diera intervención en la presente causa a la Asesoría Tutelar Nº 1.
Ello así, atento a que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 inciso 3º de la Ley de Ministerio Público, es competencia de la Asesoría General Tutelar “fijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público Tutelar, y supervisar su cumplimiento”.
En función de los términos de la norma, y más allá de la interpretación que este Tribunal pueda hacer del artículo 3 de la Resolución de la Asesoría General Tutelar Nº 18/06, corresponde, conferir la vista a la Asesoría Tutelar Número 1. Luego, ante un eventual conflicto de competencias entre las Asesorías Tutelares de primera instancia, será la Asesoría General Tutelar la encargada de dirimir la cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta, por afectar en forma directa derechos de menores.
Ello así, atento a que previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos de los menores que representa. De tal manera, coherente con su función principal, habría podido asistir a la parte actora en su función. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había solicitado oportunamente que se le corriera traslado.
En este sentido cabe señar que el artículo 59 del Código Civil establece el supuesto de representación promiscua en el que se dispone la actuación del Ministerio Tutelar conjuntamente con los representantes legales de las personas incapaces.
En efecto la actividad desarrollada por el Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia de la normativa mencionada, tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda".
En efecto, el acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, segundo párrafo y del artículo 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad, lo que claramente legitima al Sr. Asesor para interponer la presente acción de amparo. Debe destacarse, al respecto, que los derechos de incidencia colectiva gozan de protección jurisdiccional. En tal sentido, la Constitución Nacional (art. 43) distingue claramente entre diferentes situaciones, a saber: a) la defensa de un interés propio, exclusiva y excluyente y b) la defensa jurisdiccional de intereses de incidencia colectiva.
Asimismo, este Tribunal sostuvo que, en su dinámica institucional, la Constitución porteña es más amplia que la nacional al consagrar una legitimación que, en ciertas materias, faculta a litigar a quien invoque -simplemente- el título de “habitante” (de esta Sala ver el precedente “Barila, Carlos”, sentencia de fecha 5/2/2007, amp. Scheibler, Guillermo Martín, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, en Daniele, Mabel -directora-, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2008, La Plata, Buenos Aires, Librería Editora Platense, p. 237).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda".
En efecto, el acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, segundo párrafo y del artículo 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad, lo que claramente legitima al Sr. Asesor. Debe destacarse, al respecto, que los derechos de incidencia colectiva gozan de protección jurisdiccional.

En el caso, corresponde tener por legitimados al Sr. Asesor Tutelar y a la Asociación de Profesionales que se desempeña en el Hospital "José T. Borda", para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del mencionado nosocomio.
En efecto, la Asesoría Tutelar se presentó invocando la violación del derecho a la salud y demás derechos conexos de los pacientes y fundó su legitimación en las previsiones de los artículos 14 y 125 de la Constitución local; esto es, derechos de incidencia colectiva en los términos de los artículos 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad.
En mi criterio el Ministerio Público está debidamente legitimado según los argumentos que expuse reiteradamente en los precedentes en que intervine como Juez de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones (Sala I: “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. c/ GCBA. s/ amparo”, EXP 899, sentencia del 01/6/2001; “L. J. R. y otros contra OSCABA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, sentencia del 04/3/2010; “S. J. G. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36884/3, sentencia del 11/3/2011; y “Asesoría Tutelar CAYT Nº 1 (oficio 240/10) c. GCBA s/ otros procesos incidentales” , EXP 39223/1, sentencia del 04/4/2011).
Asimismo, el estatuto de la Asociación de Profesionales del Hospital señala como fines y propósitos de la entidad, en lo que aquí interesa, a los siguientes: a) defender y promover el respeto por la condición humana dentro y fuera de la institución y b) defender los derechos constitucionales e intereses individuales y colectivos de los trabajadores que agrupa —esto es, los profesionales con título universitario o terciario, dedicados al área de salud (art. 1)— y ejercer su representación ante el empleador, autoridades u otras entidades (art. 2). Por tanto, de conformidad con los objetivos fijados en su estatuto, la Asociación se encuentra legalmente habilitada para instar la protección jurisdiccional de los derechos cuya tutela pretende en estas actuaciones, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad (Ver en sentido concordante, Sala I, in re “Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP nº 28352/1, resolución del día 19 de marzo de 2008).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes garantizar el derecho a la la Salud de los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles entre otras cuestiones, espacio adecuado de internación pediátrica, diseño y ejecucion de un plan de prevención, campañas de difusión y articulación con el sector privado y con otras jurisdicciones si fuera necesario.
En efecto, existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual la salud integra la categoría de derecho de incidencia colectiva.
y ha reconocido legitimación procesal a personas distintas del afectado directo, en tanto “titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud” (“Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”, sent. del 01/6/2000, fallos 323:1339, y “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud”, sent. del 18/12/2003, fallos 326:4931).
Asimismo, debe agregarse el criterio amplio que mantiene esta Sala con respecto a la legitimación del Ministerio Público Tutelar en tanto órgano encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de acuerdo con los intereses generales de la sociedad (artículo 125, Constitución de la Ciudad y artículo 1, ley 1903), y específicamente a cargo de ejercer la representación promiscua de los menores e incapaces, entablando en su defensa las acciones y recursos pertinentes (artículo 49, incs. 2 y 4, ley 1903) (esta Sala in re: “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. c/ GCBA. s/ amparo”, EXP 899, sentencia del 01/6/2001; “López Jorge Ramón y otros contra OSCABA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, sentencia del 04/3/2010; “Selser Jorge Guillermo c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36884/3, sentencia del 11/3/2011; y “Asesoría Tutelar CAYT Nº 1 (oficio 240/10) c. GCBA s/ otros procesos incidentales” , EXP 39223/1, sentencia del 04/4/2011).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de garantizar el derecho a la salud ante la posible generalización de la afectación del mismo con un efecto generalizado-insuficiencia de unidades de terapia intensiva pediátricas-
Ello así, atento a que el derecho a la salud se encuentra comprendido dentro de la categoría de los derechos de incidencia colectiva.
Los actores invocan una omisión del Gobierno de la Ciudad consistente en la insuficiencia de unidades de terapia intensiva pediátricas, lo cual ––a su entender–– afecta a los niños, niñas y adolescentes que potencialmente carecen de un lugar en dichas unidades. Luego, dado que la afectación del derecho a la salud tiene un efecto generalizado pues potencialmente podría incidir sobre todos los que se encuentran en la misma situación, no cabe sino concluir que ––en el caso–– el derecho a la salud no reviste el carácter de derecho subjetivo, sino que se encuentra comprendido dentro de la categoría de los derechos de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad. Por otra parte, la cuestión se relaciona íntimamente con el derecho a la igualdad (artículos 16 y 75 inc. 19, tercer párrafo, Constitución Nacional, y 23, segundo párrafo, Constitución de la Ciudad), la que se ve afectada por medio de la lesión al derecho a la salud (cfr. doctrina de esta Sala in re “ASESORIA TUTELAR JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA C.A.B.A. C/ G.C.B.A. S/ AMPARO” (EXPTE. Nº 899), sentencia del 01/6/2001). (Del voto por sus fundamentos del Doctor Carlos F. Balbín.)

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad que asegure inmediatamente la provisión de agua potable, suministro de luz eléctrica, servicio de alumbrado público y remoción de los escombros en el Barrio Zavaleta, respecto de todas las personas representadas por el Ministerio Público Tutelar, ello así, atento el carácter colectivo del proceso.
En efecto, respecto a la verosimilitud del derecho, cabe señalar el derecho a la salud se encuentra reconocido tanto en la constitución de la Ciudad, como en la Constitución Nacional, y en los tratdos internacionales con rango constitucional. Encontrándose íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal.
Asimismo, la carta magna local, consagra el derecho a un ambiente sano, -artículo 26-, a una vivienda digna y un hábitat adecuado, -artículo 31-, y para ello resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos.
Resultando la protección constitucional de estos derechos y garantías, operativa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad que asegure inmediatamente la provisión de agua potable, suministro de luz eléctrica, servicio de alumbrado público y remoción de los escombros en el Barrio Zavaleta, respecto de todas las personas representadas por el Ministerio Público Tutelar, ello así, atento el carácter colectivo del proceso.
En efecto se halla configurado el peligro en la demora, pues surge de las constancias incorporadas al expediente y el informe elaborado por la Defensoría del Pueblo acerca de la situación en el N.H.T. Zavaleta, acreditarían que, "prima facie", el barrio carece de suministro de agua corriente. Como consecuencia de ello, el Instituto de la Vivienda envía al lugar un camión cisterna diariamente para brindar agua potable, que los vecinos recogen en recipientes para su consumo personal y familiar. Los fines de semana el camión no concurriría, y tampoco se prestaría el servicio por algún otro medio.
El alumbrado público resultaría prácticamente inexistente, extremo que agravaría la situación de inseguridad; en las calles habría gran cantidad de suciedad dispersa, alcantarillas con aguas estancadas, pastizales altos y escombros.
Las viviendas tendrían ventilación insuficiente, humedad y paredes fisuradas, y sus moradores padecerían situaciones de hacinamiento.
Estos elementos permiten sostener que en autos se configuraría una situación de daño actual e inminente a derechos fundamentales de los habitantes del Barrio Zavaleta, tales como —entre otros— el derecho a la vida, a la salud integral, a la integridad física, a la seguridad, al hábitat adecuado y a la dignidad humana.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de primera instancia que acotó el objeto de la tutela cautelar pretendida por la parte actora afectando el principio de congruencia, y ordenar al Gobierno de la Ciudad que asegure los derechos fundamentales de los pobladores del Barrio Zavaleta.
Ello así, atento a que el carácter colectivo del proceso, la observancia del principio de congruencia, el derecho de defensa y la garantía del debido proceso exige un pronunciamiento judicial sobre los aspectos del debate de conformidad con las peticiones articuladas por los litigantes y el Ministerio Público, lo cual a su vez supone la continuación del trámite hasta la etapa procesal apropiada para el dictado de la sentencia de mérito.
En efecto, es sabido que las pretensiones y los hechos alegados por las partes delimitan el marco dentro del cual debe recaer la decisión del juzgador, quien debe sentenciar “de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio” (art. 145, CCAyT). De allí que la incongruencia se produzca por juzgar más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita), o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita) (“Tobías Córdoba Alvaro Juan María c/ GCBA s/ Amparo (ART. 14 CCABA)” , EXP. 6444 / 0)
Pues bien, de la lectura de la resolución apelada se desprende que la señora juez de primer grado ha declarado abstracto el amparo con sustento en la entrega de viviendas a las coactoras por parte del gobierno, pero no ha examinado la pretensión referida a la protección de los derechos fundamentales a un hábitat adecuado y a la vivienda digna, al agua, a la igualdad de trato y a la no discriminación; a la protección del interés superior del niño; a la dignidad; a la protección de la familia y a la unidad familiar, en relación con las condiciones de vida del conjunto de los habitantes del NHT Zavaleta.
En consecuencia, la magistrada acotó el objeto de la pretensión a la asignación de una vivienda en condiciones de habitabilidad, a cada una de las actoras y de acuerdo a las necesidades de su grupo familiar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar por falta de legitimación.
En efecto, el imputado ha adquirido la mayoría de edad, y conforme el criterio sentado por nuestro Superior Tribunal Local en el Expediente Nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/art. 181 inc. 1 CP —recurso de inconstitucionalidad— ’”, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
De esta manera, toda vez que, de la compulsa de las actuaciones surge que en autos interviene el Sr. Asesor Tutelar, asumiendo la representación de los menores en los términos del mentado artículo y del 49 de la Ley Nº 1903 y que la decisión apelada fue adoptada sin que aquél tuviera oportunidad alguna de expedirse respecto de la cuestión, con carácter previo a que la juez a quo tomara una decisión, cabe cabe concluir que existía actividad pendiente a cargo del Tribunal.
El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: "audiatur et altera pars". Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal (Eduardo J. Couture, Estudios del Derecho Procesal Civil, Depalma, T. 1, p. 46; CSJN, Fallos: 316:1545, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi).
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos. En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable (conf. esta sala in re “GCBA c/ Heredia José del Carmen s/ ejecución fiscal”, expte. Nº 403.438, sentencia del 14/8/2003).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para intervenir en la causa.
En efecto, si bien no existe declaración de demencia y aún no se ha realizado la pericia tendiente a determinar la imputabilidad o no de la imputada, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para actuar preventivamente en función de lo expuesto en los artículos 152 bis, 144 y 482 del Código Civil.
Más allá de la normativa desarrollada se ha ordenado la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si la encartada puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligrosa, para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.C.), una interpretación “pro homine” de la normativa local implica reconocer la legitimación del asesor tutelar, para actuar en forma conjunta con la defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
Ello así, atento a que de la compulsa de las actuaciones surge que se omitió correr vista al Ministerio Público Tutelar dándosele recién intervención una vez declarada la caducidad.
En este sentido, el artículo 59 del Código Civil establece la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva junto con la representación de carácter individual, estando a cargo de la Asesoría Tutelar.
Si bien la función principal del Asesor es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando este es omiso, puede actuar subisdiariamente para impedir la frustración de un derecho.
Pudiendo bajo una interpretación amplia del artículo referido suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aquí, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales.
En conclusión previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había sostenido oportunamente la acción iniciada por los representantes legales.
Por lo demás, no debe soslayarse que la falta de contestación u omisión de actuar por parte de la madre del menor al no haber instado el proceso, podía eventualmente requerir la actuación del Ministerio tutelar como representante a los fines de perseguir el dictado de la sentencia de amparo.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen del Asesor Tutelar a través del cual asumió la representación de la imputada, toda vez que había sido convocado para la representación de la presunta víctima menor de edad de la contravención que aquí se investiga (art. 52 CC).
En efecto, en oportunidad en que el Magistrado "a quo" le corriera vista en relación a la presunta víctima menor de edad, el Asesor Tutelar no asumió su representación sino la de su presunta victimaria (imputada en autos).
Si bien este Tribunal no desconoce que entre sus atribuciones y deberes se encuentra la obligación de intervenir en relación a las personas incapaces, este no era el motivo para el cual había sido convocado, por lo que si advirtió la posibilidad de que la imputada posea alguna alteración mental, el Asesor Tutelar, debió solicitar se designe otro, pues en modo alguno se encuentra facultado para ejercer de modo opcional uno u otro rol en la representación, elegir representar a quien le plazca, ni sustraerse de representar al menor, motivo por el cual corresponde anular lo dictaminado y todo lo actuado en consecuencia, debiéndose dar intervención a otro Asesor Tutelar de modo definitivo respecto del menor, dado que el Asesor Tutelar ha omitido asistirlo interviniendo en autos por la alegada representación de la presunta victimaria.
A mayor abundamiento, se debe afirmar que el procedimiento penal no es cualquier proceso “... que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas para llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con el imputado y su defensor, aún cuando se propongan
observar -y de hecho lo hagan- las garantías de seguridad individual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe llevar a cabo ... ” (Julio B.J.Maier, “Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos”, Editores del Puerto Bs.As. ob. cit., pág 489).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Asesor Tutelar y a las coactoras, para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que la Administración ejecute el Programa de Radicación, Integración y Transformación de Villas y Núcleos Habitacionales Transitorios y efectivice los derechos fundamentales a un hábitat adecuado, a la vivienda digna, al agua, a la igualdad de trato, a la no discriminación -entre otros- en el Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta.
Ello así, puesto que se hallan reunidos los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la pretensión deducida comprende un conjunto de derechos, algunos referidos a bienes colectivos —tal el caso de la pretensión consistente en la remoción de los escombros esparcidos en el núcleo habitacional, relacionado con el derecho a un hábitat adecuado— y otros referidos a intereses individuales homogéneos —como, por ejemplo, el suministro de agua corriente o la adjudicación de viviendas en el marco del programa cuyo incumplimiento denuncian las demandantes—.
En el primer caso la pretensión efectivamente tiene por objeto la tutela jurisdiccional de bienes colectivos e indivisibles; en tanto que en el segundo, los derechos individuales presuntamente afectados resultan divisibles, pero la lesión provendría de un hecho único —el alegado incumplimiento del Programa de Radicación, Integración y Transformación de Villas y Núcleos Habitacionales Transitorios— que afectaría a una pluralidad relevante de sujetos —los habitantes del barrio—; y, por último, la pretensión se concentra en los elementos homogéneos del grupo y no en el daño diferenciado que la conducta estatal cuestionada produciría en particular a cada uno de sus miembros.
A su vez, el colectivo afectado —las familias que habitan en el barrio Zavaleta— conforma un grupo postergado o débilmente protegido que, según ilustran las constancias del expediente, se hallaría en situación de grave vulnerabilidad social, de forma tal que la tutela de los derechos fundamentales que se dicen conculcados, dada su naturaleza, excede el interés de cada parte en tanto su protección concita el interés del conjunto de la sociedad. Cabe destacar, en último término, que el proceso colectivo es susceptible de potenciar la celeridad, eficacia y economía de la respuesta judicial (esta Sala, in re Asociación de Trabajadores del Estado —ATE— c/ GCBA s/ medida cautelar” (EXP nº 28.352/1, pronunciamiento del día 19 de marzo de 2008). En sentido concordante, se ha señalado que el criterio más relevante al momento de asignar carácter colectivo a un proceso está dado por la convicción del juez acerca de que las cuestiones de hecho o derecho comunes a los miembros del grupo predominan sobre los aspectos individuales, y que la acción colectiva es superior a otros métodos disponibles para la justa y eficaz resolución de la controversia (Manual for Complex Litigation, Fourth, Federal Judicial Center, 2004, p. 242, citado a su vez por Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 122). En las condiciones examinadas corresponde concluir que se hallan reunidos en el caso los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos referidos.

En el caso, corresponde señalar que se hallan reunidos los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, el carácter colectivo del proceso, resulta a su vez corroborado por el alcance de la intervención del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, corresponde destacar que el señor Asesor Tutelar se presentó en autos asumiendo la representación de los derechos de incidencia colectiva de todas las personas menores de edad alojadas en el Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta, extremo que no fue objeto de reproche alguno en su momento. En particular, cabe mencionar que ello no resultó controvertido por los representantes del Gobierno de la Ciudad ni del Instituto de la Vivienda de la Ciudad.

En el caso, corresponde tener por configurado un caso judicial y admitir la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción amparo invocando la violación del derecho a la seguridad que es condición para el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes así como de las personas con padecimientos mentales que habitan en el complejo habitacional de viviendas transitorias ubicado en la calle Cachi de esta Ciudad.
Así, dentro de los intereses jurídicos tutelados que menciona el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad –y que habilitan a su titular a ocurrir por ante los tribunales judiciales de este fuero en caso de su eventual afectación–– se encuentran, por un lado, los derechos subjetivos y, por el otro, los derechos de incidencia colectiva.
Ello así, pues la seguridad pública es un bien colectivo. Más aún, se verifica que la seguridad pública pertenece a toda la comunidad –y, en particular a los menores que habitan en el complejo de marras-, es indivisible y, además, no admite exclusión alguna; su vulneración afecta y recae de manera general sobre toda la población al tiempo que su goce beneficia a todos los ciudadanos sin distinción y, por esto mismo, puede concluirse que se trata de un bien público relevante en términos individuales y comunitarios (cf. ALEXY, Robert, El Concepto y la Validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 186 y ss.).