La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

No resulta necesaria la acreditación de que en alguno de los dos procesos en los cuales anteriormente el imputado fuera condenado haya registrado rebeldías para afirmar el riesgo procesal referido a la posible elusión del accionar judicial.

En el caso, debe denegarse la excarcelación del imputado toda vez que la existencia de una sentencia dictada por el Tribunal Oral Criminal recaída en una causa, donde fue condenado el imputado a la pena de tres años en suspenso por resultar coautor materialmente responsable del delito de robo calificado, constituye un indicador objetivo que satisface los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria, para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma.

Toda vez que los jueces deben resolver conforme a las circunstancias existentes al momento de dictar su sentencia (conf. arg. Fallos: 323:337, 600, 1097, 1101, entre muchos otros), aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1 es anterior al dictado del decreto 331/2004, la resolución que acuerde o deniegue la medida cautelar solicitada no debería prescindir de la reglamentación vigente. Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil en el sentido de que " A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).

El decreto 331/2004 establece como impedimento para acceder a la licencia profesional de conductor clase D -en cuanto aquí interesa- tener antecedentes penales por el delito de "robo cometido con armas". Es decir que no es cualquier agravante del delito de robo el que configura un obstáculo para otorgar esta clase de licencias sino uno específico: que el robo hubiera sido cometido con arma.
En el caso, de las constancias anejadas al expediente, no puede concluirse que el delito de "robo calificado" que registra el amparista como antecedente, haya sido cometido con armas ya que el agravante podría haber sido cualquiera de todos los otros legislados en el Código Penal. Por ende, en este estado del proceso, no puede ser considerado como un fundamento válido para denegar la licencia solicitada.

En el caso, toda vez que los antecedentes penales del actor se encontrarían comprendidos, prima facie, entre los previstos en el artículo 1 del Decreto Nº 331/2003, esta circunstancia obsta al otorgamiento de la licencia, dado que el derecho invocado por el amparista en sustento de su pretensión no reviste verosimilitud.
Si bien surge del expediente que la pena fue declarada extinguida por prescripción, aún no se ha producido la caducidad de su registro. A los fines de evaluar la información remitida por el Registro Nacional de Reincidencia debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 51 del Código Penal, y considerar antecedentes penales únicamente las sentencias condenatorias firmes cuyo registro no haya caducado (art. 2).
En efecto, el artículo 51 del Código Penal establece -en cuanto concierne a este caso- que "El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:...2) después de transcurridos diez años desde su extinción, refiriéndose a las penas privativas de la libertad no comprendidas en el inciso 1, que alude a las condenas condicionales.

El decreto 779/95 -reglamentario de la Ley Nacional de Tránsito- fija, de manera directa, qué antecedentes penales impide otorgar la licencia clase D para un tipo particular de transporte (servicio escolar o de niños), mientras que deja librado a la autoridad local hacer lo suyo con respecto a los restantes tipos de transporte.
En el ámbito de la Ciudad no se ha dictado una regulación general sobre la cuestión, que detalle qué antecedentes penales llevan a denegar una licencia clase D para los tipos de transporte diferentes al de servicio escolar.
Esta ausencia de reglas generales impide, cfr. lo destacó el TSJ en la causa "Gagnotti, Santiago Juan c/ G.C.B.A. -Dirección de Educación Vial y Licencias- s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" expte. Nº 1253/01, que la autoridad administrativa, por simple remisión al régimen, deniegue una licencia.
Si bien, de acuerdo a la citada jurisprudencia, la autoridad administrativa no puede, en un caso particular, denegar sin más la licencia, sí puede, y debe, tener en cuenta los antecedentes penales del solicitante -así como su conducta posterior- para especificar, dentro de la clase D, el tipo particular de servicio de transporte que se autoriza a conducir o condicionar, de forma razonable, la licencia que se otorga -por ejemplo en lo relativo a la duración-.
No se trata, en tales situaciones, de "denegar" una habilitación, sino de "otorgarla" de forma razonable, conforme las responsabilidades constitucionales del Poder Ejecutivo en materia de seguridad.
Asimismo, por aplicación directa del régimen de tránsito, la licencia puede excluir de forma expresa el transporte escolar, de verificarse la situación prevista por el artículo 20, inc. 5, del decreto 779/95.

Toda vez que el decreto 331/04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D- no hace mención alguna acerca del ámbito temporal sobre el cual resulta aplicable, debe entenderse que queda subsumido en la regla general del artículo 3º del Código Civil que sienta el principio de irretroactividad de las leyes, salvo mención expresa de la norma de que se trate y en tanto su aplicación retroactiva no afecte derechos amparados por garantías constitucionales.

El decreto 331/04 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D- postula determinados supuestos a partir de los cuales se restringirían derechos de raigambre constitucional. Tal restricción es reconocida y así calificada por el propio Tribunal Superior local, en el precedente "Gagnotti" donde por vez primera sentara jurisprudencia en la materia. Teniendo ello en cuenta, y sin analizar la constitucionalidad de tal restricción, - cuestión que quedará supeditada a posibles impugnaciones futuras de actos de la Administración que se funden en el decreto 331/04-, corresponde rechazar la posible aplicación retroactiva de una norma que conculca de algún modo, razonable o no, el ejercicio de un derecho -en el caso, el de trabajar y ejercer industria lícita de manera libremente escogida (cf. el texto del art. 6º inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Es de imposible aplicación el decreto 331/04 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, en tanto éste no aparezca como motivante en los actos administrativos que rechacen la solicitud de licencias profesionales clase D, en todas sus subclases.

Si el acto administrativo que aquí se impugna denegó el otorgamiento de la licencia profesional clase D, subclase 1, en razón de poseer el peticionante antecedentes penales, bajo la órbita de la anterior legislación aplicable en la materia - esto es, la ley nacional de tránsito y su decreto reglamentario-, no existiendo en aquel tiempo la norma de reglamentación recientemente dictada por el Jefe de Gobierno local, hacer aplicación de la normativa actualmente vigente a circunstancias nacidas con anterioridad, implicaría afectar el modo en que aquí ha quedado trabado el debate entre las partes.
Resultaría del todo incongruente hacer aplicación, por parte de esta Alzada del nuevo decreto (331/04) 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, cuando el contenido de la litis se funda en circunstancias de hecho y, principalmente, de derecho ajenas a éste. Si este Tribunal hiciera directa aplicación del nuevo decreto al tiempo de resolver las cuestiones planteadas por las partes, claramente cercenaría el derecho de defensa de los involucrados en el caso, quienes no han hecho consideración alguna al respecto en sus presentaciones - obviamente, por una cuestión de inexistencia de la reglamentación local-. Además, tal situación importaría zanjar la cuestión planteada de modo que se vedaría la posibilidad de impugnación de cualquier criterio fundado sobre el decreto 331/04, independientemente de cuál sea la parte que eventualmente se viera favorecida por el análisis del Tribunal.

Aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1, es anterior al dictado del decreto 331/2004 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, la sentencia que resuelva sobre el fondo de la acción impetrada no debería prescindir de la reglamentación vigente.
Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el art. 3 del Cód. Civil en el sentido de que " A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).
Además, es jurisprudencia reiterada de la CSJN que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones (Fallos 303:1835; 304:1374 y 316:2043). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, en que el acto impugnado -disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1- se ha dictado con anterioridad al decreto 331/04, resulta necesario hacer uso de las facultades ordenatorias previstas por el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y correr traslado a las partes -previo a expedirse sobre el fondo- para que en el plazo de cinco días expresen lo que en derecho estimen corresponder a la luz de la nueva normativa.
Esta solución es la que mejor resguarda el derecho de defensa de las partes. Si bien no se desconoce que la presente acción merece que se le imprima la celeridad propia del amparo, ella en ningún modo se ve obstaculizada por la medida aludida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D2, es anterior al dictado del decreto 331/2004, -que introdujo restricciones relacionadas con los antecedentes penales del solicitante- la resolución que acuerde o deniegue la medida cautelar solicitada no debería prescindir de la reglamentación vigente. Ello, toda vez que los jueces deben resolver conforme a la circunstancias existentes al momento de dictar su sentencia (conf. arg. Fallos: 323:337, 600, 1097, 1101, entre muchos otros).
Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil en el sentido de que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).

En el caso, debe hacerse lugar a la cautelar solicitada y hacer lugar al otorgamiento provisorio de la Licencia de Conducir, dado que no existen fundamentos normativos que impidan de forma concreta la obtención de la licencia peticionada. Si bien este Tribunal conoce el reciente dictado del decreto 331/04, por el cual el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, estableció las restricciones a considerar en caso de poseer el solicitante de licencia clase D antecedentes penales, cabe destacar que dicha normativa no resulta aplicable al sub examine por cuestiones de índole temporal, con relación al carácter del decreto, cuyo análisis excede el presente marco dado que el acto administrativo que denegó la licencia -impugnado en autos- fue notificado al actor en fecha con anterioridad a la publicación del citado decreto.(Esteban Centanaro por sus fundamentos).

En el caso, debe hacerse lugar a la cautelar solicitada y hacer lugar al otorgamiento provisorio de la Licencia de Conducir, dado que el decreto 331/2004 establece como impedimento para acceder a la licencia profesional de conductor clase D, tener antecedentes penales por una serie de delitos que enuncia taxativamente, entre los cuales no figuran aquellos por los cuales fue condenado el actor. Es decir que, los delitos de violación de domicilio, daño y amenazas de muerte agravadas por el uso de armas no obstan a la concesión de la licencia, conforme los términos del decreto mencionado.

En el caso, el actor solicita la concesión de una medida cautelar que habilite el otorgamiento provisorio de una licencia de conductor profesional hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso de amparo que ha iniciado contra el acto administrativo por el cual se le denegó la solicitud con fundamento en que tenía antecedentes penales.
El Decreto N° 331/2004 establece que debe denegarse la licencia profesional de conductor clase D "cuando el solicitante tiene antecedentes penales por (...) lesiones graves". Esta circunstancia, aunada a que, en el presente caso, aún no se ha producido la caducidad del registro de la condena (conf. art. 51 del Código Penal, apartado 2), obsta a la concesión de la licencia, conforme los términos del decreto mencionado.
En consecuencia, las razones expuestas impiden a tener por acreditada la verosimilitud en del derecho invocado para conceder la medida cautelar solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Decreto Nº 331/04 regula el otorgamiento de licencias profesionales y, dadas las características de tales licencias, fija una restricción en atención a la prevención y seguridad públicas. No obstante, al disponer que no deben tenerse en cuenta aquellos antecedentes penales al caducar las sentencias condenatorias (cfr. art. 51, Código Penal) limita temporalmente la restricción fijada por el artículo 20 de la Ley Nº 24.449.
En tanto estas previsiones se muestran como un medio proporcional y adecuado a la obtención de la finalidad perseguida -tutela de la seguridad pública en el transporte de personas (cfr. art. 34, CCABA)-, no comportan una alteración en la sustancia del derecho reglamentado y, por lo tanto, satisfacen la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN, y 10, CCABA).

En el momento en que fue dictado el acto impugnado la autoridad local no había regulado específicamente y mediante una norma general los supuestos y extremos que obstan al otorgamiento de licencias de la clase "D", en razón de los antecedentes penales del solicitante. En consecuencia, esa ausencia de reglamentación -conforme a la subdelegación prevista en el art. 20, inc. 6º, del Decreto Nº 779/95- impedía a la administración rechazar las solicitudes de licencias comprendidas en la subclase respectiva.
Por ello, el acto administrativo que denegó la licencia solicitada por el actor, sin que existiese una norma previa de alcance general que estableciera los supuestos en que tal denegatoria resultaba procedente, deviene manifiestamente ilegítimo. Ello comporta la existencia de un vicio en uno de los elementos esenciales del acto -la causa, conforme al art. 7º, inc. "b", de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- que ocasiona su nulidad, de acuerdo al art. 14, inc. "b", del mismo cuerpo legal.

Conforme el artículo 20 inciso 6° del Decreto N° 779/95, in fine, se establece como supuesto de excepción a la restricción de otorgamiento de las licencias profesionales, la posibilidad de que "el servicio de rehabilitación oficial garantice la recuperación y readaptación del solicitante". Al respecto, sin embargo, interesa destacar que el Patronato de Liberados -que resultaría la autoridad de aplicación para estos casos- en varios precedentes informó de la imposibilidad de expedir un informe de un contenido como el exigido por la normativa citada. Por otro lado, si bien es cierto que el derecho se erige y dirige a través de lo que se conoce como letra de sus leyes, también es cierto que, de origen humano -como la actividad jurisdiccional- adolece, muchas veces, de inconsecuencias y desarreglos. Tales circunstancias deben poder ser apreciadas por el juzgador, a quien concierne impedir en estos casos una aplicación lisa y llana de lo imposible. Si bien la premisa de la garantía de rehabilitación y readaptación aparece consignada en la normativa en juego, no puede escapar a un rápido entendimiento la inviabilidad de aplicación fáctica.
Incluso, de obtenerse el informe prescrito. Este carecería evidentemente de todo rigor, dado que establecería una garantía de conducta a futuro, lo cual, evidentemente, elude toda previsión, incluso la de los órganos más asépticos del aparato del estado. Uno de los horizontes más difíciles de tratar es justamente éste, el de una falta de garantía de conducta sobre el tiempo no sucedido.