La Ley 24.192 (BO 26/03/1993, ADLA 1993-B, 1339) - Régimen Penal y Contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos - modificó la Ley 23.184 estableciendo que quedará redactada de la manera que ella misma expone (artículo 1).
Sin embargo, el artículo 7 de dicha Ley que tenía la intención de reprimir la conducta de impedir la realización de un espectáculo deportivo, nunca entró en vigencia por haber sido vetado por el Poder Ejecutivo Nacional. En consecuencia, el Régimen Penal y Contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos “quedó redactado” (artículo 1) sin dicha prohibición.

El Código Contravencional, plasmando en el plano legal los mandatos y garantías de rango constitucional, con el juego de los artículos que van del 1º al 10º (tanto en la anterior ley 10 como en la actual ley 1472) brinda el marco legítimo de aplicabilidad de las normas. El principio de legalidad, la prohibición de analogía y el mandato de estrictez en la interpretación -ambos consecuentes del de legalidad-, el de lesividad, la presunción de inocencia y el de “in dubio pro reo”, constituyen un corpus de garantías, que impone a la jurisdicción la circunscripción del poder punitivo.

El artículo 6.1.26 de la Ley Nº 451 resulta aplicable para aquellos casos en los que el conductor de un vehículo utiliza un teléfono celular mientras se encuentra detenido frente a un semáforo.
La citada disposición legal sanciona a quien “conduce un vehículo” utilizando un teléfono celular, debiéndose entender por “conducir” a toda persona que se encuentra a bordo de un vehículo en la ruta de circulación, aunque estuviera detenido en un semáforo.
En efecto, el desplazamiento del automóvil no constituye un requisito o condición a la que deba subordinarse la aplicación del artículo en cuestión, ya que el encontrarse detenido ante una señal de tránsito forma parte de una maniobra ordinaria, propia del tránsito vehicular.

La postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005).

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Del artículo 81 del Código Contravencional surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien jurídico que el Legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por la norma. De ello no puede más que colegirse, que, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 81 del Código Contravencional, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante del Ministerio Público en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente en el tipo contravencional.
Incluso, atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires,la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de “prevención”, la que por otra parte, excede de las funciones que le fueron acordadas constitucionalmente.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento contravencional para la comisión del artículo 81 (Ley Nº 1472) sobre oferta de sexo en la vía pública. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.

La circunstancia de ser el primer proceso penal en que esta Cámara debe expedirse, obliga a intentar establecer un criterio de interpretación racional que garantice una armoniosa aplicación de las leyes contempladas en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que ofrezca certidumbre jurídico-procesal a las partes de este proceso en primer término y, luego, al resto de los operadores del sistema judicial local.
El Convenio establece en su artículo Primero que las causas habrán de ser juzgadas de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley Nº 12 y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación; es decir, que las disposiciones de este último ordenamiento cobran virtualidad en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto en la Ley Nº 12 y/o que no se oponga a su texto.
Las resoluciones 79/03 y 53/03 de los Sres. Fiscal y Defensor General abordan esta problemática, debiendo la jurisdicción integrarlas o, cuanto menos, tenerlas en cuenta al expresar un criterio imparcial.

Se debe intentar establecer un criterio de interpretación racional que garantice una armoniosa aplicación de las leyes contempladas en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Es difícil sostenter que siendo la Constitución Nacional la que establece la necesidad de un sistema procesal acusatorio y conociéndose el contenido de Código Procesal Penal de la Nación, el Congreso Nacional ni los legisladores locales hayan advertido la supuesta estructura esencialmente inquisitiva del citado ordenamiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que no es dable presumir la imprevisión o inconsecuencia por parte del legislador (C.S.J.N., Fallos 278:62; 297:142; 301:460; 303:1041 y 1965; 304:794, 1733 y 1820; 1912; 306:721; 307:2010 y 2428; 312:1283 y 316:2624; en idéntico sentido, CFCC, Sala II, Causa 16810 - "Rimoldi, C. A. y otros s/ proc." - 19/10/2000; y CNCP, Sala III, Causa 3182 - "Manfredi, Luis Alberto y otro s/rec. de casación" - 08/08/2001), por lo que es difícil sostener que siendo la Constitución Nacional la que establece la necesidad de un sistema procesal acusatorio y conociéndose el contenido de Código Procesal Penal de la Nación, el Congreso Nacional ni los legisladores locales hayan advertido la supuesta estructura esencialmente inquisitiva del citado ordenamiento.
En definitiva, siguiendo aquella sabia doctrina del máximo Tribunal de la Nación debe afirmarse que ni la ley procesal contravencional es el reflejo del sistema acusatorio descripto por los teóricos, ni el proceso federal es el ámbito de subsistencia de la inquisición, por lo que ambas son plenamente compatibles.
Dejando de lado entonces los falsos rótulos, el principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal dada su condición de autor de un hecho ilícito.
Así lo ha sostenido el propio Tribunal Superior local, incluso estableciendo la obligación de aplicar las normas del Código Procesal Penal en el proceso contravencional frente a algunos supuestos, porque, en definitiva, esa ha sido la voluntad del legislador.
Dejando de lado entonces los falsos rótulos, el principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal dada su condición de autor de un hecho ilícito.
De lo que se trata, insisto, es de encontrar en esta emergencia una armonía entre los procesos previstos en ambos ordenamientos, utilizando el Código Procesal Penal de la Nación como complemento eficaz frente a aquellas situaciones no previstas por la norma procesal contravencional, absoluta o parcialmente.

Si bien en abstracto, y en lo que atañe al instituto de la prescripción, claramente la ley anterior (ley 10, art. 31 CC, vigente al momento del hecho) se muestra más beneficiosa que la actual (ley 1472, art. 42 y sgtes. CC), en tanto aquella disponía un plazo de prescripción menor (un año), es en el caso concreto que corresponde realizar dicho análisis
Resulta incorrecto limitar el estudio de la regulación de la prescripción de la acción al mero plazo establecido por la ley, a fin de establecer la ley penal más benigna, siendo que ello constituye tan solo una de las aristas -pero no la única- de este instituto. Debe en cambio, integrarse su consideración con los parámetros establecidos para su contabilidad, esto es, las causales de interrupción y suspensión de la prescripción.
Así pues, la ley 10 en su artículo 31 establece el plazo de un año desde la fecha de comisión de la contravención (o de la cesación de la misma si fuera permanente); la suspensión de dicho término en caso de incomparecencia injustificada del presunto contraventor; y la interrupción por la audiencia del art. 46 (audiencia de juicio)
La ley 1472, por su parte, amplía el plazo a 18 meses desde la comisión (art. 42) y únicamente establece causales de interrupción, siendo ellas la celebración de la audiencia de juicio y la declaración de rebeldía (art. 44).

La capacidad de producir un daño del objeto colocado en lugares públicos o privados de acceso público que contempla el artículo 40 del Código Contravencional, es un elemento de la tipicidad objetiva, por lo que su ausencia determina la imposibilidad de aplicación al caso de aquella figura legal.
En razón de ello, la inclusión de la conducta en la norma citada importaría una analogía in malam parte inadmisible a la luz del artículo 4 Código Contravencional.

Si el funcionamiento del comercio no es uno de aquellos previstos estrictamente por el artículo 61 de la Ley Nº 1472, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos.

Se encuentra prohibido realizar una interpretación analógica in malam partem de las normas que regulan la prescripción. Por ello, conforme lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley Nº 10, la prescripción de la acción es una de las causales a través de las cuales se extingue la acción contravencional; y la ley de faltas por su parte, adopta igual temperamento en su artículo 14, inciso 2.

Esta Sala cuenta con jurisdicción para decidir el planteo acusatorio del fiscal de grado -que persigue la revocación de la prescripción de una pena de arresto-, a pesar de que la fiscal de Cámara propugna su anulación y la adopción de una solución favorable al imputado, máxime si se tiene en cuenta que consiste en la articulación de una nulidad de orden general con compromiso de garantías constitucionales (artículos 167, 168, 1º párrafo y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación).
Maier sostiene que “la reformatio in pejus-, sólo juega a favor del imputado, pues los recursos interpuestos por el acusador ‘permitirán modificar o revocar la decisión aún a favor del imputado’ (Código Procesal Penal de la Nación, artículo 445, II). La razón de ser de la regla es sencilla: el proceso penal no es un proceso de partes, ni en él juega la autonomía de la voluntad de ellas o el principio dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer íntegramente de su condena, ni aún en vía recursiva, motivo por el cual el derecho procesal penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar la corrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado (de allí que el Ministerio Público pueda recurrir a favor del imputado y el efecto extensivo de los recursos - Código Procesal Penal de la Nación, artículos 433 y 441” (Maier, Julio B.J. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto S.R.L., 2º Edición, 1º Reimpresión, Buenos Aires, 1999, T. I, “Fundamentos”, p. 594).
El primer párrafo del artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación se ha interpretado que, como consecuencia del principio dispositivo, la competencia del ad quem se ciñe a los motivos expuestos en el acto de deducción. Ello responde a la necesidad de observar la garantía estudiada así como la defensa en juicio. Por ello, es factible rebasar dicho límite cuando resulte beneficioso al imputado, pues el principio actúa favor rei y no a la inversa.
En lo concerniente al segundo párrafo del artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación, se ha dicho que el recurso queda limitado a los agravios, aunque el tribunal puede revocar o modificar las resoluciones en beneficio del imputado y contra las pretensiones del fiscal; incluso si se trata de puntos no comprendidos estrictamente en aquellos, pues la garantía consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional apunta a “reducir el ius punendi por la vía procesal”.

En la reforma del Código Contravencional, introducidad a través de la Ley Nº 1472, respecto al tipo previsto en el artículo 40 de la Ley Nº 10, se incluyeron dos agravantes -cuando la conducta se desarrolla en espacios públicos donde concurren niños/as, o se realiza en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de personas de existencia ideal-. En la sesión parlamentaria del 8 de septiembre de 2004, a la que adhirió La Porta y no obtuvo objeciones de los demás legisladores, el diputado Rebot dijo al respecto que: “sintéticamente quiero explicar que estamos frente a una figura que repite la redacción de la Ley Nº 10: se intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea tan amplia: de 3 a 30 días. Creemos en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se duplica la pena. En este caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, la circunstancia de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la conducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Consideramos que este punto es necesario, porque estamos precisamendo no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Creemos necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad...Esta es la explicación del por qué de la amplitud. Los 3 días de arresto y los 600 pesos de multa tienen que ver con que se trata de una figura de peligro cierto que de ninguna manera se puede tratar con liviandad, como podría darse el caso en otras contravenciones”.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Resulta hoy criterio prácticamente unánime, cualquiera sea la materia en tratamiento, que la confrontación de diversas leyes para determinar aquella que resulte más benigna debe llevarse a cabo en forma integral, no siendo lícito ni admisible -salvo el caso del cómputo de la prisión preventiva- tomar partes aisladas de las distintas normas escogiendo las que sean más favorables y dejando a un lado las que resulten más perjudiciales, componiendo así una nueva ley, que no existe formalmente, invadiendo de esa forma atribuciones propias del poder legislativo.
En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que está vedado al juez, al confrontar las leyes, realizar enlazamientos de normas aisladas de distintos ordenamientos, ya que una ley es una estructura lógica, un conjunto armonioso e indisgregable. La ley más benigna no puede crearse pretorianamente por vía judicial, mediante la combinación de disposiciones de dos leyes distintas. (conf. Código Penal, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Baigún David y otros, Ed. Hammurabi, Tº I, pág.63 y las citas jurisprudenciales detalladas en pág. 77 de la obra).
Una decisión así tomada se torna en arbitraria y dictada en violación de la ley, en la terminología del artículo 56 de la Ley Nº 1.217 que regula el recurso de apelación de la sentencia en materia de faltas.

El cuestionamiento del accionante relativo a que se le habría colocado una “mala nota” por parte del director de la unidad carcelaria en virtud de su negativa a realizar las tareas de limpieza que le competían y su solicitud de que la misma le sea quitada, resulta insusceptible de habilitar la procedencia de la acción de hábeas corpus intentada en los términos del artículo 3° de la Ley 23.098, por no resultar en principio la vía adecuada para embatir y eventualmente modificar decisiones de tales características, ni constituir una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, máxime cuando el propio requirente manifiesta ignorar si la situación que pretende atacar efectivamente tuvo lugar.

En cuanto al sentido e interpretación de la norma que tipifica el cuidar coches sin autorización legal, en el debate parlamentario al tratar cual sería la redacción del artículo 79 de la Ley Nº 1472 y su alcance se expresó que en algunos casos, el artículo puede estar justificado, por ejemplo cuando el cuidador de coches impone una tarifa o amenaza con deteriorar el vehículo si no se le da una propina para su cuidado. Así mismo, se descartó expresamente que deba desarrollarse de manera extorsiva, pues en tal caso se estaría incursionando en la esfera del derecho penal (Debate parlamentario, 8ª. Sesión especial, continuación, p 23/9/04, p. 53 y 54/55).
Dicha interpretación ha sido la misma que ha guiado el debate parlamentario del artículo 42 bis de la Ley Nº 10. Allí se dejó constancia que si alguien dice “le cuido el coche, deme lo que quiera” no estaría cometiendo una conducta punible, pues a nadie se le puede ocurrir intentar sancionar o perseguir cuando alguien entrega una propina, entrega dinero, a cambio de algo que aceptó que se realizara, sino que se trata de tipificar como contravención aquellas conductas que están en el límite, incluso, con otras figuras más graves, esto es cuando se produce una situación de “apriete” al ciudadano para que se entregue dinero. Se aclara, en definitiva que una situación es que se de propina para estacionar y otra es la exigencia de pago de una suma específica para estacionar el rodado, pues muchas veces el ciudadano común accede a ello porque piensa que después vuelve y no sabe como encuentra su auto, con rayones, con gomas desinfladas etc. (Debate parlamentario, 13ª. Sesión ordinaria, 17/6/99, p. 45/6).

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en los previstos en los incisos. b) y c), consistentes en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

En el caso, la cuestión central radica en establecer si la aprehensión del imputado en las circunstancias y condiciones en que fue realizada puede considerarse “detención” en los términos del artículo 56 inciso 2º de la Ley Nº 12 (modif.. Leyes 1.287 y 1.330), y si por ende, cabe computar el plazo a partir de que ella se produjo o si, por el contrario, correspondería hacerlo a partir de la declaración prevista por el artículo 41 Ley de Procedimiento Contravencional.
El artículo 56 inciso 2º expresa que el plazo allí fijado se computa desde la “detención” del imputado –o su declaración- y que el artículo 57 inciso 2º denomina “aprehensión” a la privación de libertad que realiza la policía en caso de flagrancia. Siendo ello así, es dable colegir que la ley de procedimientos ha receptado la distinción que tanto la doctrina como otros códigos procesales realizan en relación a dichos vocablos.
Toda vez que dicha distinción aparece receptada por el ordenamiento procesal local, es preciso partir del supuesto de que todas las palabras contenidas en las disposiciones legales tienen su razón de ser y se hallan formuladas para expresar exactamente la voluntad legal; por lo que no pueden interpretarse de distinto modo a lo que dicen.
La conversión de aprehensión a detención en los casos de flagrancia ocurre cuando el Fiscal mantiene la detención del imputado y el Juez se expide en igual sentido, conforme lo establece el artículo 57 inciso 1º de la Ley Nº 12, es decir convalidándola. Así, la falta de orden judicial previa en los casos de flagrancia –como en autos- se justifica por las razones de urgencia y ello no implica que dicha aprehensión cumpla con los recaudos legalmente exigidos, ya que los funcionarios policiales luego de tomar esa medida deben comunicarla inmediatamente a la autoridad judicial. En el caso de autos el Fiscal hizo cesar esa medida, por lo que no puede afirmarse que el imputado hubiera estado “detenido” en el sentido expuesto.
En base a ello corresponde computar el plazo en los términos del artículo 56 inciso 2º a partir de la audiencia prevista en el artículo 41.

La aplicación racional de la ley indefectiblemente trae aparejados los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad con sus correlatos a nivel legislativo, la máxima taxatividad legal, y a nivel judicial, la máxima taxatividad interpretativa, en tanto ejercicio de los poderes públicos en el absoluto respeto de los límites constitucionales. Es en ese contexto y en el marco de la prudencia que debe primar en lo que a declaraciones de inaplicabilidad respecta, la norma del artículo 71 del código contravencional no violenta el principio de legalidad a la luz de la interpretación estricta que se propicia.
Existiendo un recurso alternativo a la declaración de inconstitucionalidad renace el deber jurisdiccional de aplicar la ley dentro del marco constitucional. Ello no importa desconocer que devendría inconstitucional la norma del artículo 71 del Código Contravencional si fuera interpretada extensivamente in malam partem (la calidad legislativa siempre reduce o amplía los márgenes de peligro de que esto suceda), puesto que conllevaría la penalización tácita de la prostitución, así como la imposición ilegítima de una moral, al reprocharse conductas que no provocan lesión o peligro cierto al bien jurídico. Dicha interpretación, como ya lo hemos afirmado, resultaría siempre susceptible de control e invalidación por las instancias jurisdiccionales correspondientes.

En relación con la supuesta apertura del tipo contravencional del artículo 71 del Código Contravencional, el legislador deja un margen de indeterminación en la relación entre la conducta y las modalidades capaces de lesionar el bien jurídico, para que el juez en ejercicio de su jurisdicción realice un juicio estricto de tipicidad. La necesidad de complementar la legalidad estricta con la jurisdicción estricta en su manifestación hermenéutica. Por ello, corresponde rechazar otras interpretaciones de la norma que confunden lo prohibido con la forma en que se lo prohíbe, atento que en la figura del artículo 71 del Código Contravencional no se desvalora la conducta en sí misma sino su modo de realización en tanto produzca un resultado lesivo: y por esta razón la norma es constitucional.

Con relación a la probation,, habida cuenta de las ambigüedades que resultan del texto de la ley (E. Devoto Probation e institutos análogos – pág.101. DIN, Buenos Aires, 1995), el instituto debe ser interpretado de la forma más funcional posible; es decir en orden a sus propósitos.
Ha de tenerse presente que, en el criminal law, base y origen de esta institución, ella se impone cuando los fines de la justicia y de los más altos intereses de la comunidad así como del ofendido son satisfechos sin necesidad de encierro y en algunos casos con finalidad de “educación y rehabilitación” por sobre el punishment. A punto tal que cada año en EEUU de América, aproximadamente once millones de personas ingresan a la maquinaria policial-judicial y de ellas más de dos millones doscientas mil se encuentran “on probation”, instituto que según A. Schmidt (An overview of intermediate sancions in the United States) está en continuo crecimiento.
Ello así porque con criterio utilitarista, han entendido que la prisión cuesta demasiado y tiene muy escasos logros. Debemos entender la probation con el criterio que defiende la tesis amplia en cuanto a su interpretación, porque es la que más acabadamente cumple con su finalidad y mejor se compadece con el texto de la ley.

La prudencia debe primar en el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas, en tanto dicho remedio constituye una solución excepcional para supuestos de incompatibilidad de aquéllas con el régimen constitucional, no resultando apta su articulación para zanjar discrepancias interpretativas o desacuerdo con el contenido o alcance de las leyes vigentes.

El Código Contravencional, plasmando en el plano legal los mandatos y garantías de rango constitucional, con el juego de los artículos que van del 1º al 10º (tanto en la anterior ley 10 como en la actual ley 1472) brinda el marco legítimo de aplicabilidad de las normas. El principio de legalidad, la prohibición de analogía y el mandato de estrictez en la interpretación -ambos consecuentes del de legalidad-, el de lesividad, la presunción de inocencia y el de “in dubio pro reo”, constituyen un corpus de garantías, que impone a la jurisdicción la circunscripción del poder punitivo.

Asimilar la acción típica de ingresar con la de ponerse o colocarse en un lugar distinto, constituye una interpretación extensiva que transgrede la exigencia del artículo 4 del Código Contravencional (ley 10 - actual art. 5 ley 1472).

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), constituye un requisito de perseguibilidad o presupuesto procesal.
Sin pretender dilucidar el límite o frontera entre el derecho penal material y el derecho procesal penal, cuestión que subyace a la diferenciación entre ambos institutos (condición objetiva de punibilidad/presupuestos procesales), no tengo dudas que la exigencia de que sea el fiscal quien se anticipe y habilite la actuación de la autoridad preventora se erige como una condición necesaria para la constitución válida de un proceso idóneo para arribar a una decisión material sobre su objeto (Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, T. II, Sujetos Procesales, págs.121/123).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) es una cuestión de naturaleza netamente procesal que sólo esta ligada al concepto de accción pública porque exige la intervención del Ministerio Público en su impulso o excitación.

El alcance que debe otorgársele a la expresión "ejecutoriadas" contenida en el artículo 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en cuanto prescribe que la vía de la ejecución fiscal procede contra las multas ejecutoriadas, no puede diferir del que el propio legislador le ha otorgado en otros artículos del mismo código adjetivo (ver arts. 61, 93, 286, 392 y 409), comprensivo de aquellas decisiones que se encuentran firmes, ya sea por no haber sido cuestionadas o por haber sido confirmadas tras la pertinente impugnación.

El artículo 48 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1998), resiste la tacha de inconstitucionalidad, cuando se la analiza a la luz del artículo 198 bis de la normativa fiscal(t.o. 1999). Es que de ser posible dirimir la controversia, por ejemplo, mediante una interpretación armonizadora, debe evitarse el remedio último de la tacha de inconstitucionalidad.
La cuestión encuentra solución realizando una interpretación conjunta de los artículos 198 bis del Código Fiscal y 3º del Código Civil.
En efecto, la normativa anterior había suscitado, además de aversión por parte de los contribuyentes de la Ciudad de Buenos Aires, una gran cantidad de reclamos judiciales. En esta especial situación se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "Bernasconi" y "Guerrero de Louge". Resulta de este modo evidente que el artículo 198 bis (t.o. 1999) recoge esta acertada jurisprudencia con ánimo de interpretar el alcance del régimen impositivo anterior. Es, por su naturaleza, retroactiva. Este efecto retroactivo deben serle reconocidos por lo menos dos límites, no pudiendo afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada ni las garantías constitucionales".
Por lo demás, "para que la ley interpretativa sea considerada tal, no necesita que el legislador manifieste expresamente este carácter de la ley; como tampoco ha de ser decisivo el hecho de que el legislador haya hecho tal manifestación. El carácter de la ley como normativa interpretativa deriva del fin que el legislador se propone" (Busso,Eduardo B.;op.cit.,p.38).(Dra.Nélida M. Daniele, en disidencia parcial).

El artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario - aplicable a los incidentes en virtud de lo dispuesto por su artículo 63- consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de costas. Estas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho y deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa.
De este modo, la condena en costas es la regla y su dispensa la excepción, de modo que el apartamiento a tal principio sólo debe acordarse cuando median razones muy fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo.
La circunstancia que la defensa opuesta por el demandado se encuentra prevista en el ordenamiento de forma, no lo exime -como regla- del deber de soportar las costas, en el supuesto que aquélla resulte rechazada.

El artículo 219 del Código Contencioso Administrativo y Tributario procura excluir de la doble instancia a los asuntos de menor cuantía, encausados por vía principal o mediante incidentes. Por ello, a los fines del cálculo del monto mínimo exigido por la Resolución N° 149 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe considerarse el valor económico involucrado en el recurso y no en el proceso principal (doctrina coincidente de "Furlotti s/ quiebra", CNCom, sala B, del 11/7/1997; L.L. 1998-A-144; "Banco del Buen Ayre S.A. c. Scroseria, Cesar y otro", CNCom, Sala E, 30/05/97).

La prescripción de la acción del fisco para perseguir el pago de tributos se hallaba legislado en la Ley N° 19.489, prescripciones luego receptadas en el Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con normas precisas que guardan coherencia con el sistema de pago de los tributos que contempla, resultando por ello inadmisible una interpretación que prescinda de aquéllas, bajo una supuesta preeminencia del Código Civil que no contiene normas expresas en materia de prescripción de tributos.

El recurso de inaplicabilidad de ley es el remedio procesal extraordinario, previsto por el artículo 252 del CCAyT a fin de establecer una doctrina legal uniforme ante la contradicción de dos precedentes de un Tribunal dividido en Salas.
Si bien cabe reconocer que ha existido un debate doctrinal respecto de su naturaleza jurídica, se entiende que el mencionado recurso resulta ser un remedio interno que por reflejo disminuye la incertidumbre jurídica del justiciable (conf. Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial, 3ra. Ed., T. II pág. 598 y sgtes.) ante la efectiva existencia de sentencias contradictorias, circunstancia cuya acreditación queda en cabeza del recurrente (conf. Areal: "La inaplicabilidad de la ley" en J.A. 1963-III-23, sección doctrina).
A partir de lo expuesto cabe resaltar que su admisibilidad se encuentra supeditada a que en la causa se compruebe la existencia de discrepancias en la interpretación de las normas que rijan supuestos sustancialmente idénticos, lo que excluye la valoración de cuestiones de hecho y prueba (conf. Yáñez Alvarez: "Requisitos de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley" en J.A. 1971, pág. 839 sección doctrina; CNCiv. en pleno del 7-11-80 en L.L. 1981-A-42; íd. Sala "E" del 1-8-86 en E.D. 122-448; CNCom. en pleno del 20-8-76 en L.L. 1977-A-172).
Por lo tanto, siendo que su tratamiento no constituye una tercera instancia ordinaria para juzgar el eventual acierto o desacierto de la sentencia impugnada (conf. Fassi - Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Buenos Aires, Astrea, tº 2, ps. 544 y sgtes.), debe verificarse que los fallos cuya contradicción se invoca, se hallen fundados en circunstancias de hecho idénticas, pues de lo contrario no existiría una discrepancia respecto del alcance que debe otorgarse a la norma, sino una diversa solución en base a la subsunción de un hecho en la ley.

Respecto a la prescripción de la acción por cobro de expensas, cabe poner de manifiesto que se encuentra fuera de discusión el hecho de que el plazo aplicable es el quinquenal establecido en el artículo 4027, inciso 3º, del Código Civil, restando sólo determinar cuál será el punto de partida de dicho cómputo.
Así las cosas, resulta adecuado recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 3986 del Código Civil "La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio..."; y que si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en considerar que la palabra "demanda" debe ser tomada en un sentido que excede el de "acción judicial", lo cierto es que para que algún acto tenga la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción, debe reunir ciertas características.
En tal sentido, es necesario que se trate de un acto realizado por el propio acreedor o deudor, y que si bien no es indispensable que quien lo realiza manifieste expresamente que lo hace con el propósito de interrumpir la prescripción, debe tratarse de un hecho categórico, no dudoso, pues la interrupción no puede fundarse en actos equívocos, de sentido discutible, dado el efecto adquisitivo o destructivo que ejerce.(Dr. Esteban Centanaro en disidencia).

A fin de determinar si el régimen del Impuesto sobre los Ingresos Brutos grava la actividad desarrollada -por sus características- en forma diferencial o si, por el contrario, corresponde aplicar la tasa general del 3%, es menester, por un lado elucidar el significado del concepto de "intermediación" ya que el mismo es utilizado en el inciso 3° del artículo 35 de la Ordenanza Tarifaria 1994 como condicionante de la aplicación de la alícuota del 4,9% sobre una base especial, y por el otro analizar la normativa en su conjunto.
Para determinar si la actividad desarrollada cae bajo el significado del concepto "intermediación", conviene recordar la definición de la Real Academia Española que define a "intermediario" como "que media entre dos o más personas". En el caso, surge del expediente que la "intermediación" realizada por el contribuyente se hace mediante el manejo de fondos acercando acreedores y deudores, por lo que cabe concluir que dicha intermediación adquiere el carácter de financiera. Los pagos efectuados por las empresas oficiadas a la actora, no son sumas fijas abonadas por el "servicio de administración", sino montos variables, establecidos en porcentajes sobre las diferentes sumas operadas por la contribuyente. Asimismo, más allá de la descripción que hace la contribuyente, su operatoria incluye préstamos de dinero ajeno sobre los cuales percibe una comisión.
El inciso 3° del artículo 35° de la Ordenanza Tarifaria 1994, al establecer la alícuota del 4,9% para los préstamos de dinero, no distingue si se efectúa por cuenta propia, o de terceros como así tampoco si el origen de los fondos es propio o ajeno. De la actividad desarrollada por la contribuyente se evidencia que no sólo administra sino que "intermedia" entre aquéllos y que dicha circunstancia encuadra en la aplicación de la alícuota especial del 4,9 % que establece el citado artículo.

Resulta indiferente la utilización de los institutos: "prestación de servicios", "mandato" o "tarifas" que el contribuyente utilice como denominación de su actividad o de lo que por ella percibe. Por ello resulta aplicable al sub examine la doctrina del Tribunal Superior siendo menester hacer prevalecer la actividad tal cual se despliega, descripta mediante el lenguaje corriente y usual, abandonando tecnicismos jurídicos, seccionándola en diversos institutos, típicos o atípicos para calificarla sacralmente. (TSJCABA, in re "Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados c/GCBA - Dirección General de Rentas - Resolución 3087 - s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR" del 13/2/2002, voto del Dr. Casás).

La ley exige que "para establecer la verdadera naturaleza del hecho imponible se deberá atender a los actos, situaciones y relaciones económicas efectivamente realizados, perseguidos, o concretados por los contribuyentes" y agrega la norma que: "Las formas, estructuras jurídicas escogidas por aquéllos son irrelevantes para establecer la improcedencia de los tributos o aplicación de ordenanzas (art. 9°, Cód. Fiscal 1994 y conc. con las Ordenanzas Fiscales que lo precedieron).
Igual criterio sienta la normativa aludida al fijar la regla de interpretación para la determinación del hecho imponible en materia de Impuesto sobre los Ingresos Brutos. En efecto el artículo 86° establece que a tal fin "debe atenderse a la naturaleza específica de la actividad desarrollada".
Para Jarach el principio de la realidad económica resulta un instrumento sumamente valioso para la interpretación de las normas tributarias, toda vez que asegura el principio de igualdad, considerando que la capacidad contributiva es fundamento del impuesto o del hecho imponible.

Si el contribuyente liquida el impuesto conforme a la alícuota del 3%, debe hacerlo sobre el total de sus ingresos. Ello así pues el artículo 135° de la Ordenanza Tarifaria 1994, determina el gravamen sobre la base de los ingresos brutos devengados, durante el período fiscal, por el ejercicio de la actividad gravada, salvo disposición en contrario, mientras que el artículo 35°, O.T. 1994, establece la alícuota del 4,9% para los "Préstamos de dinero (con garantía hipotecaria, con garantía prendaria o sin garantía real) y descuentos de documentos de terceros, excluidas las actividades regidas por la ley de entidades financieras" (inc. 3°), como así también para la "Intermediación en operaciones sobre acciones, títulos, letras, bonos, obligaciones y demás papeles emitidos o que se emitan en el futuro por la nación, las provincias y las municipalidades y sus entidades autárquicas y descentralizadas" (inc. 8°) y, por último el artículo 122° O.T. 1994 indica que la base imponible, entre otros, para mandatarios y cualquier otro tipo de intermediarios o en cualquier otro tipo de operaciones de naturaleza análoga, está dada por la diferencia entre los ingresos y los importes que corresponde transferir a los comitentes por las operaciones realizadas durante el período fiscal.
Ahora bien, si el contribuyente abona sobre la diferencia entre los ingresos y los importes que transfirió por la actividad desarrollada durante el período en ajuste, en ambos casos más allá de cualquier denominación, no puede justificar la utilización de la alícuota del 3%.

En materia de interpretación de normas tributarias, debe estarse a todos los principios que la jurisprudencia ha sentado y no a la utilización de uno sólo. En efecto, se ha dicho que "[L]as normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal, que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación".(CSJN fallo "Sarcella c/Administración de Impuestos Internos") -1937.

Conforme a las previsiones del artículo 27 inciso 5º, apartado "d", del Código Contencioso Administrativo y Tributario, es deber de los jueces prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y fuena fe.
Ese precepto, a su vez, debe interpretarse en armonía con lo dispuesto por el artículo 39 del mismo cuerpo legal según el cual, cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez puede imponer una multa a la parte vencida. Sin embargo, si estima que alguno de los abogados ha obrado con temeridad o malicia, debe remitir las piezas pertinentes al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados para su juzgamiento disciplinario.
En consecuencia, toda vez que en el sub lite el magistrado de grado -dando cumplimiento al procedimiento precedentemente descripto- ha dispuesto la remisión de las piezas pertinentes al Colegio Público de Abogados por cuanto estimó reprochable la conducta de la letrada (y no la de la parte demandada), corresponde concluir en que la imposición de la multa efectuada a la letrada por el a quo excedió el marco de las facultades previstas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

La Legislatura de la Ciudad por medio de una cláusula transitoria de la Ley N° 752 aprobada el 14 de marzo de 2002, adhirió "en relación con la ObS.B.A. ... a lo que establece el Artículo 24 del Decreto Nacional 486/02, publicado el 13 de marzo de 2002 en el Boletín Oficial N°. 29.857". De este modo se incorporó a la legislación local la suspensión de la ejecución de sentencias que condenen al pago de sumas de dinero respecto de la Obra Social de Buenos Aires hasta el 31 de diciembre de 2002.
Toda vez que el órgano competente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo dispuso tal suspensión hasta el 31 de diciembre de 2002, la posterior prórroga dispuesta por el Decreto N° 2724-PEN-2002 no rige en el ámbito local. Sostener lo contrario implicaría un desconocimiento de los alcances de la autonomía porteña consagrada por el artículo 129 de la Constitución Nacional, cuya preservación impone a las autoridades constituidas de la Ciudad el artículo 6 de la Constitución local.

Admitir el cobro retroactivo de las contribuciones por haberse realizado modificaciones en las valuaciones, implicaría desconocer el efecto liberatorio del pago. (Conf. art. 505 del Código Civil y jurisprudencia concordante, por todos, fallos 307:305).
La normativa local resulta de singular claridad al establecer que el sistema tributario se basa en el principio de irretroactividad (conf. art 51 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.).

Las reglas estipuladas en el Decreto N° 922/94 tienen por objeto establecer ciertas pautas especiales para reencasillar por única vez a todos los agentes que, al 1° de julio de 1994, prestaban funciones en la Procuración General, tal como ocurrió, en su momento, con los restantes agentes que, en forma previa al SiMuPA (Sistema Municipal de la Profesión Administrativa), revistaban en los diferentes escalafones de la Ex Municipalidad de Buenos Aires.
En caso de que un agente sea trasladado a la Procuración General con posterioridad al 1° de junio de 1994, la modificación de su situación escalafonaria sólo puede ocurrir si se cumplen las reglas previstas en el artículo 5° del Anexo I del Decreto N° 3544/91 - promoción de los distintos niveles y grados, de acuerdo con el sistema de selección y procedimiento de evaluación de desempeño que establece el SiMuPA-, y no en forma automática por el sólo hecho de pasar a prestar funciones en esta dependencia.
Por tanto, se aplican las mismas reglas que si se tratara del traslado de cualquier otro empleado incorporado al SiMuPa, o si hubiese sido transferido a cualquier otra dependencia de la Ciudad distinta de la Procuración General.

El artículo 8° de la Ley N° 24.240 comprende entre los medios de publicidad, con carácter no taxativo, los anuncios, prospectos, circulares e inclusive, con un criterio amplio y abarcativo, cualquier otro medio de difusión. Ninguna duda cabe que el precio en la góndola del supermercado tiene por objeto informar por parte de la empresa a los consumidores las condiciones de venta del producto.

El carácter sumario del amparo está al servicio de la urgencia del caso y, por tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, en caso contrario, no hay razón para no acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes. Por lo demás, sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales. Sentado ello, es dable observar que remitir tal definición a un supuesto de excepcionalidad intrínseca de la acción de amparo, carece de sustento expreso en la letra de la norma constitucional.

La Constitución define el marco en el cual propiamente el amparo sucede, pero en modo alguno califica a este suceso de excepcional o general. La tarea judicial, por tanto, debe permanecer ajena a cualquier presupuesto de existencia de la acción, salvo aquellos caracteres que se enuncian en la Constitución y que remiten la procedencia del amparo al acontecimiento puntual, que queda calificado como tal, en virtud de su respuesta singular a los requisitos constitucionales. Extremar la ponderación y la prudencia -siguiendo los lineamientos de inveterada jurisprudencia- en el análisis de la admisibilidad del amparo -y de cualquier pretensión que se allegue ante la Justicia- debe entenderse como hipótesis siempre actual de trabajo ante la constante renovación de "casos concretos". No, en cambio, como elemento apriorístico que remita a concepciones abstractas de excepcionalidad de la acción que suponen rasgos de pertinencia con anterioridad a la consideración de las circunstancias concretas de la causa.

El derecho a la vida, el derecho a la salud, y, en especial, el de las personas con necesidades especiales,han sido reconocidos por distintos instrumentos internacionales, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por leyes federales y locales.
En virtud de la contundencia del régimen jurídico que claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, considero que ante una situación de duda en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales. En el caso, ello significa afirmar la responsabilidad primaria de la obra social, sin perjuicio de las obligaciones de fondo del Estado como tal.
Esta lectura resulta acorde al criterio hermenéutico general que ya indiqué en la causa "Ruiz, María Antonieta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobros de pesos", expediente nº 684/0, sentencia del 2/4/2004, según el cual las reglas jurídicas, en caso de duda, deben interpretarse a favor de la parte más débil.

La Ley Nº 22.431, en el marco de una política relativa a la protección de las personas con necesidades especiales (cfr. el vocabulario utilizado en el art. 43 de la CCABA), creó el Sistema de protección integral de los discapacitados. Este artículo, a mi entender de forma clara, les impuso a todas las obras sociales, entre ellas al IMOS, los citados servicios, que desde entonces forman parte de sus prestaciones obligatorias. Es decir, al conjunto de prestaciones obligatorias genéricas, se les sumó las establecidas por la Ley Nº 22.431.
Esta obligación primaria debe, no obstante, ser asumida por el Estado si ella es incumplida por las obras sociales en situaciones en las cuales no puedan afrontar tales gastos.
Si bien la Ley Nº 24.091 -que creó el Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad- modificó el artículo 4 de la Ley Nº 22.431 y su alcance puede resultar equívoco, considero que no es una interpretación razonable sostener que, a la luz del nuevo sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661, lo dispuesto por la Ley Nº 24.901 haya eliminado la obligación impuesta a la O.S.B.A. de brindar protección integral de los discapacitados de conformidad con la versión original del citado artículo 4 de la ley 22.431.
Cabe señalar que del análisis del marco jurídico reseñado en el punto anterior surge que: a) las personas con necesidades especiales que se encuentran afiliadas a las obras sociales del sistema nacional tienen derecho a una "cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (cfr. art. 1, ley 24.901); b) las personas con necesidades especiales que carecen de cobertura de obra social también tienen derecho a las mismas prestaciones, a cargo del Estado (cfr. art. 4, ley 24.901).
Sería irrazonable interpretar que, en virtud del reordenamiento del sistema en 1989, la Ley Nº 24.901, creadora de un Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, hubiese generado, en la práctica, efectos disvaliosos para aquellos individuos que justamente se propone proteger.

El principio "in dubio pro operario" forma parte de una tendencia que cruza transversalmente todo el derecho, y que puede apreciarse en diversos ámbitos jurídicos. Esta tendencia lleva a construir conceptos doctrinarios y principios con el objetivo de eliminar las desigualdades en el ejercicio de los derechos individuales y se expresa, por lo general, en disposiciones legales de protección al más débil o vulnerable.
Una de tales herramientas es la regla hermenéutica que impone seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación más desfavorecida.

Como ejemplos de reglas hermeneúticas que imponen seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación más desfavorecida se pueden mencionar:
La regla de derecho privado "favor debitoris", que ha sido definido, en general, como "un precepto residual que debe ser entendido en el sentido de la protección de la parte más débil del contrato. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones
En materia de derecho procesal, cabe destacar lo dicho por esta Sala en la causa "Verseckas, Emilia María c/ G.C.B.A. (Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" -Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios", expte. 3902, sentencia del 8/3/2004: según lo dicho, el criterio general sobre carga de la prueba fijado por el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (y su concordante, art. 377, CPCC Nación) se encuentra prima facie flexibilizado de varias maneras, a fin de materializar el principio "pro damnatio" o "favor victimae", que tiene un ámbito de aplicación general a todo el derecho positivo
En cuanto al derecho de los consumidores, esta Sala, en la causa "Provincia Servicios de Salud SA c/G.C.B.A. s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones", expte. RDC nº 133/0, sentencia del 7/10/2003, destacó que la ley de Defensa del Consumidor aporta elementos adicionales para dilucidar las cuestiones que se debatan en este especial tipo de proceso, ya que contiene en su texto principios hermenéuticos claros que imponen la interpretación más favorable para el consumidor (arts. 3 y 37 de la ley 24.240).
El principio "pro homine" del derecho internacional de los derechos humanos, según el cual debe estarse a la interpretación que ofrezca la visión más sólida y extensa de un derecho fundamental.

El sentido común de las reglas hermeneúticas que imponen seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación más desfavorecida, es el de garantizar la igualdad efectiva para personas en situaciones desventajosas, sentido claramente presente en el texto constitucional.
En este sentido, el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional dispone que es atribución del Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
De igual forma hay que tener en cuenta la referencia a la justicia social contenida en el inciso 19 del nuevo artículo 75 de la Constitución Nacional, expresión que ya formaba parte de nuestra cultura y tradición constitucional. En el ámbito local, debe tenerse en cuenta la visión general de igualdad que presenta el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El artículo 2 de la Ley Nº 930 define como su objeto "la prestación de servicios preventivos, asistenciales y recuperatorios de salud de carácter igualitario y solidario destinado a la totalidad de los legisladores, empleados, su grupo familiar primario y los adherentes..."(el destacado es propio).
Por su parte, el artículo 18 prevé la posibilidad de que los jubilados y pensionados sean adherentes cuando hubieran concluido su etapa activa en la Legislatura con un mínimo de ocho años de funciones en ella. Así, no es posible concluir que éstos sean los únicos posibles adherentes.
No puede otorgarse al artículo 18, efectos restrictivos sobre el artículo 2, dado que cuando el artículo 18 de la Ley Nº 930 hace alusión a los jubilados y pensionados como posibles adherentes, lo hace al efecto de determinar cuáles podrán serlo y en qué condiciones, pero no hay razón para realizar una interpretación restrictiva de tales normas.

La Resolución de la OSBA N° 113/2003 establece, en cuanto internación geriátrica se refiere, que los subsidios que ella otorga para internación geriátrica/gerontopsiquiátrica se otorgarán si se cumplen los mismos requisitos que para la internación en centros contratados, los cuales son: 1.- Dependiente o Semidependiente mayor de 70 años; 2.- Carecer de vivienda propia; 3.- Escasos recursos para afrontar el gasto; 4.- Carecer de familiares obligados (cónyuge, hijos).
No obstante, sería irrazonable sostener que por el hecho mismo de contar con familiares se excluya a una persona de la posibilidad de contar con un subsidio porque podría darse el caso de que esos familiares no estén en condiciones de tomar a su cargo los gastos de mantenimiento necesarios.
Y, de esta manera, quedaría sin la ayuda económica familiar y sin la de la OSCBA.

El Jefe de Gobierno "cumpliendo con el estándar establecido por el Tribunal Superior de Justicia en autos "Gagnotti" y "Vera" dictó el Decreto N° 331/2004. Tal como surge de los considerandos del mencionado decreto -que regula el ejercicio del poder de policía en materia de otorgamiento de licencias de conductor profesional-, para su dictado se tuvo especialmente en cuenta que, hasta el momento, la Ciudad no había regulado los antecedentes que imposibilitan la obtención de la licencia para las restantes subclases de la Clase D. Por este motivo el Tribunal Superior de Justicia en diversos fallos había entendido que sólo correspondería denegar la solicitud de otorgamiento de una licencia profesional por tener el solicitante antecedentes penales en los casos contemplados en el artículo 20, inc. 5° del Decreto N° 779/PEN/95, -o sea, para el servicio de transporte de escolares o niños, y no para las restantes subclases de la Clase D mientras ello no fuera específicamente reglamentado-.
El Decreto N° 331/2004 aclara que el Decreto N° 779/PEN/95 -reglamentario de la Ley N° 24.449- no contempla ninguna subclase de la Clase D específica para el transporte de escolares o niños; sino que únicamente existen dos subclases, D1 y D2, las cuales hacen referencia a la conducción de automotores del servicio de transporte de pasajeros de hasta ocho plazas, en el primer caso, y de más de 8 pasajeros, en el segundo, pudiendo en ambos casos transportar escolares o niños.
Y, por ello se hace hincapié en que la presente reglamentación se aplicará a todos los casos de licencia profesional.
Así, es claro que no hay razón que justifique prescindir de la legislación vigente, por lo que la procedencia del otorgamiento provisorio de la licencia profesional de conducir deberá ser evaluada a la luz de las prescripciones del mencionado decreto (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).