Pretender la aplicación de algunas disposiciones de la Ley Nº 10 (juzgamiento y pena) y otras de la Ley Nº 1.472 (suspensión de la pena) no es jurídicamente posible, puesto que la ley debe aplicarse en su totalidad.

En el caso, corresponde analizar si deben aplicarse en forma retroactiva las previsiones de la Ley Nº 1472 puesto que desincrimina la conducta investigada y juzgada, portación de arma a disparo sin autorización o causa que lo justifique (art. 39 Ley Nº 10), o bien las de la norma vigente al momento del hecho (Ley Nº 10).
El artículo 85 de la Ley Nº 1472 –actualmente vigente, y cuya aplicación retroactiva pretende la defensa- no prevé sanción alguna para quienes porten armas a disparo –en el supuesto de autos “de guerra”- salvo que sean de armas de aire o gas comprimido.
Sin embargo, que la nueva ley contravencional no reprima la conducta en cuestión no implica que la misma se encuentre desincriminada , puesto que de la lectura del artículo 189 bis 2) párrafo 5º del Código Penal de la Nación (según ley 25.886) se desprende que quien portare armas de guerra siendo tenedor autorizado será reprimido con una pena, cuya escala se reduce en un tercio del mínimo y del máximo, en relación a la prevista en el párrafo 4º es decir de máximo será reprimido con una pena de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión. Es decir, la conducta por la que fue imputado y condenado no sólo ha sido desincriminada- como afirma el Defensor-, sino que el legislador nacional la ha establecido como delito y por tanto ha agravado sus consecuencias.
Lo que ha ocurrido es que el nuevo Código Contravencional (Ley Nº 1.472) se adecua a una realidad distinta de su antecesor, puesto que la portación de armas de guerra del legítimo tenedor no era considerada delito. Ello así, no es posible afirmar, que haya existido en el legislador local la voluntad de desincriminar la conducta, sino el respeto al ejercicio de facultades legislativas propias y exclusivas del Congreso Nacional y una ratificación de la equivalencia jurídica de los derechos penal y contravencional, en su relación género especie.
Ello así, la ley vigente resulta ser más gravosa que la existente al tiempo de la comisión del hecho, pues al entrar en vigencia el nuevo Código Contravencional la conducta en cuestión, ya era considerada delito por el ordenamiento jurídico, debiendo aplicarse entonces el tipo contravencional –artículo 39 del Código Contravencional- por ser la ley vigente a la época del hecho.

En los delitos impropios de omisión existe una equiparación entre la omisión y la acción que viola la norma prohibitiva, pues no evitar el resultado equivale a la producción activa del mismo.

El Código Contravencional (Ley Nº 10) se limita a establecer como posible, el cumplimiento de la pena de arresto bajo la modalidad de arresto domiciliario, sin fijar las circunstancias excepcionales que justificarían su adopción. Cobra entonces virtualidad el artículo 10 de dicho código al remitir a los artículos 10 del Código Penal de la Nación y 33 de la Ley Nacional 24.660.

Si se condena al imputado por una contravención dolosa que consiste en portar un arma a disparo sin la autorización legal para ello, corresponde su decomiso. No modifica esta cuestión que el acusado detente legítimamente la misma, por el contrario, mayor es el reproche si existe el conocimiento pleno de la necesidad de contar con la autorización especial para su portación.
El artículo 26 del Código Contravencional establece que “...la condena por contravención dolosa importa la pérdida de los instrumentos con los que se ha cometido.....”, en línea con el artículo 23 Código Penal de la Nación que la considera una pena accesoria porque tiene lugar siempre que haya condena.

Con relación a la modalidad de cumplimiento de la pena de arresto, no corresponde la aplicación al caso del artículo 10 del Código Penal de la Nación y del artículo 33 de la Ley Nacional Nº 24.660. En efecto, si bien las disposiciones generales de dicho cuerpo normativo deben ser aplicadas supletoriamente siempre que no estén excluidas por la Ley Nº 10, las exigencias contenidas en aquellas normas en relación a la procedencia de la prisión domiciliaria no rigen en el sistema contravencional, por cuanto ambas regulan una hipótesis distinta, pues se refieren a la pena de prisión y no a la de arresto.
Sin perjuicio de ello y toda vez que el artículo 22 del Código Contravencional (Ley Nº 10) establece que el Juez “puede” disponer la modalidad de arresto domiciliario, sin fijar pauta alguna en tal sentido, a los fines de fijar el modo de ejecución de la sanción, debe tenerse en cuenta el art. 24 del citado Código, pues hace a la mayor o menor gravedad de la misma.

La pena de arresto domiciliario de 1 día, no guarda la debida proporción con la contravención de portación de arma de disparo, calificada de guerra por el Decreto Nº 821 /96, cuya tenencia legítimamente ostenta el imputado pero no su transporte por el espacio público en condiciones de ser usada.

Debe entenderse el concepto de seguridad pública como la estructura de resguardo colectivo, es decir “...el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (LL, t. 2, pág. 869, 23/8/38, cit. por Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial –De los delitos en particular, t.3, ed. Hammurabi, Bs.As., 2000, pág. 56).

Las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos constitucionales –tal es el caso de la Ley Nº 10- gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer la declaración de inconstitucionalidad de oficio únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.

La prohibición de la múltiple persecución penal intenta evitar que alguien que ya ha sido molestado por una imputación, vuelva a sufrir molestias por la misma imputación. No se verifica infracción a dicho principio cuando se afirma la ocurrencia de un hecho en el mundo material, para afirmar su tipicidad penal, y luego se vuelve a analizar ese hecho afirmado para ponderar la medida del reproche.

Los dispositivos normativos en virtud de los cuales se pueden disponer la pena de arresto, responden a decisiones legislativas de política criminal y, en tanto no resulten irrazonables, no corresponde que el poder judicial examine su conveniencia.

Es correcto el rechazo por la juez a quo de la aplicación supletoria del instituto previsto en el artículo 26 Código Penal, que permite dejar en suspenso la aplicación de una primera condena de prisión que no exceda de 3 años cuando se verifiquen los extremos legalmente previstos; ello así, dado que la pena de arresto se encuentra regulada de manera extensa en el Código Contravencional, sobre todo en cuanto al modo de cumplimiento, que puede ser fraccionado o domiciliario. De modo que esa regulación específica desplaza la posibilidad de acudir a la supletoriedad.

Es carga de la defensa demostrar la necesidad de que la pena de arresto se pueda cumplir bajo la modalidad domiciliaria.

La regla general es que el cumplimiento de la pena de arresto sea efectivo, de modo que para inclinarse por la modalidad excepcional –cumplimiento domiciliario- son necesarias razones justificantes aportadas por la parte.

Toda vez que el artículo 22 del Código Contravencional establece que el Juez “puede” disponer la modalidad de arresto domiciliario, sin fijar pauta alguna en tal sentido, a los fines de fijar el modo de ejecución de la sanción, debe tenerse en cuenta el artículo 24 del Código Contravencional, pues hace a su mayor o menor gravedad.

De la lectura de las normas que gobiernan la pena de comiso se advierte que la condena” “importa” la pérdida de los bienes utilizados para cometer la contravención o “comprende” el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho (arts. 26 de la Ley Nº 10; 7 de la Ley Nº 255; 35 de la Ley Nº 1.472 o artículo 23 del C.P.); de allí que la adquisición de firmeza de la sentencia condenatoria importa como consecuencia inevitable su ejecución.
En términos teóricos, se podría distinguir si los bienes sobre los cuales se dispuso el comiso en la sentencia de condena se encontraban en posesión del condenado o cautelarmente secuestrados, tan sólo en el primero de los casos sería posible imaginar, al menos a modo de hipótesis, que el comiso operaría en un momento distinto al de la firmeza de la condena (cuando se quitan de la esfera de custodia del condenado).

La norma contenida en el párrafo tercero del artículo 35 de la Ley Nº 1472, establece la desproporcionalidad punitiva como excepción al comiso de los bienes con los que se cometió la contravención.
En esta inteligencia debe recordarse que la excepción -desproporción punitiva- debe ser, tal como lo reclama la norma, evidente; acerca de dicha cualidad cual se ha dicho que “Hecho evidente es aquello que nadie podría discutir ni ignorar. Que existe la noche y el día; el sol, las estrellas, el calendario, el tiempo, la vida y la muerte. La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lógicamente”. (AGUSTÍN GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, T II, 4ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000, Pág. 7).

Ante un panorama de humanización y racionalización penal, y teniendo en cuenta la naturaleza antieducativa y criminógena de la pena carcelaria, el arresto domiciliario constituye una medida alternativa, superadora de la privación de la libertad. La alternativa reseñada tiende a evitar los efectos disocializadores de una pena de cumplimiento efectivo de continua duración. Además el arresto domiciliario evita otros reparos necesarios para efectivizar la privación de libertad, como es la presentación previa del imputado en la Secretaría de Atención Ciudadana, Aprehensión e Identificación de Personas, del Ministerio Público Fiscal a efectos de la extracción de fichas dactiloscópicas, revisación médica, y posterior traslado, por personal del Servicio Penitenciario Federal, al centro de detención; cuestiones éstas que pueden evitarse con el tipo de cumplimiento de pena propuesto.

La pena y todo el poder punitivo es un hecho de poder que los juristas deben limitar y contener; en otras palabras no se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurídico.
El respeto a la libertad de la persona, y sobre todo a su dignidad –que impide que el individuo quede transformado en un objeto o medio para efectivizar el ius puniendi- conduce a que el justiciable deba ser visto como un sujeto merecedor de protección y respeto por parte del Estado.

Para fundamentar el arresto domiciliario se debe tener en cuenta las pautas valorativas del artículo 24 del Código Contravencional –en la medida que señala que la pena en ningún caso debe exceder la medida del reproche por el hecho-. Asimismo se impone considerar principios rectores de un Estado Social y democrático de Derecho, como son la proporcionalidad (art. 13 inc. 3º CCABA) y equidad en la aplicación de la pena, principios estos que orientan para que ésta resulte adecuada, y para que la elección de la cantidad y calidad de la sanción se realice en relación con la naturaleza y gravedad de la infracción. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto es un corolario de los principios de legalidad y retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico.

En los delitos impropios de omisión existe una equiparación entre la omisión y la acción que viola la norma prohibitiva, pues no evitar el resultado equivale a la producción activa del mismo.

La doctrina sostiene que el autor de un delito por omisión es sólo aquél que tiene una posición de garante efectiva respecto del bien jurídico quien, en esta posición no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo y que la capacidad para la evitación del resultado dirigido finalmente, presupone en particular entre otras circunstancias el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción del resultado (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Jurídica de Chile. 3ra. Edición, 1987, p. 289 y 291).

Para la configuración del aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión es siempre indispensable que el autor conozca la situación típica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea circunstanciado y, por ello, el agente debe estar en conocimiento de las circunstancias que son indispensables para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2000, p. 555; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General. 2, Astrea, 1995, p. 267; Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal, vol. Segundo, Bosch, 1981, p. 867).

Las disposiciones previstas en el artículo 26 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) no entrañan novedad legislativa alguna que represente una mayor benignidad para los condenados por contravenciones de juego conforme la Ley Nº 255, desde el momento que los extremos que prevén ya aparecían establecidos de modo similar en el artículo 8º de ésta última.

El artículo 47 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) incorpora una novedad respecto del artículo 25 de la Ley Nº 10, en efecto, aquella norma posibilita la exención de sanción cuando exista alguna circunstancia de atenuación, y por ello la sanción mínima a aplicar resulte demasiado severa.

El comiso es una sanción que no puede ser impuesta en suspenso, pues se tornaría ilusoria la finalidad para la cual se impone, teniendo en cuenta que recae sobre los elementos empleados para llevar a cabo la contravención, el efectivo cumplimiento apunta a prevenir la reiteración de otra contravención de la misma especie.

En materia de control de alcoholemia el personal policial debe actuar dentro de las facultades que le acuerda la ley (art 72 de la Ley Nº 24.449, su decreto reglamentario y Ley Nº 12), no existe disposición alguna que los obligue a hacer saber a quienes deben someterse al “alcotest”, que pueden negarse a hacerlo y que su resultado podrá se utilizado en su contra .

Éste Tribunal considera que no puede afirmarse que la pena de interdicción opera desde que ella es inscripta en los registros pertinentes, pues de ese modo se dejaría en manos de órganos judiciales o administrativos la posibilidad de establecer dicho hito y, además, resultaría más gravosa para el condenado por la posibilidad de extender -por vía de inscripción tardía- el lapso de la interdicción.

El sistema de la multa en materia contravencional está delineado en los artículos 14, 15 y 11 in fine del Código Contravencional. Su cuantificación se realiza mediante el sistema de días-multa, atendiendo a la renta potencial o real del infractor.
En la esfera penal, en cambio, rige el de “suma total” –se condena a un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: la gravedad del delito y la situación económica del infractor-.
La Ley de Procedimiento Contravencional, luego de prohibir la imposición de esta especie de sanción a quien no puede pagarla, prescribe que, para hacer efectiva la multa ya impuesta, el juzgador cuenta con las siguientes opciones: a) fijar su pago en cuotas –en caso de que, se infiere, el infractor así lo solicite-; b) si éste no cuenta con los bienes suficientes, se podrán reemplazar los días-multa no cumplidos y que no han podido ser ejecutados por la pena de trabajos de utilidad pública (la que cesa si abona el remanente); c) En caso de incapacidad sobreviniente, se puede reducir el monto del día-multa hasta adecuarlo a la real y actual capacidad de pago.

El régimen de multas del Código Contravencional, si bien de naturaleza represiva, es especial. La ley estableció un método de cuantificación diferenciado, previendo la posibilidad de reducción ante incapacidad sobreviniente y omitió deliberadamente la posibilidad de realizar los bienes, sueldos o ingresos del condenado para procurar la satisfacción del importe.
De allí que, cualquier pretendida aplicación de la vía compulsiva comprendida en el artículo 21 del Código Penal no es supletoria, sino analógica in malam partem. Esta conclusión no puede verse oscurecida por la eventual objeción de que es posible que, en un caso particular, sea menos perjudicial para el reo la ejecución de sus bienes que la privación de la libertad, por cuanto nada empece a que, si este es el supuesto, el camino proscripto pueda entrar en juego a través de su canalización voluntaria.

La pena de arresto está prevista como un sustituto, ante el incumplimiento de la sanción pecuniaria y nada obsta a que los condenados puedan canalizar voluntariamente la vía proscripta de ejecución de bienes y así evitar la conversión (nos referimos a la posibilidad de ofrecer algún bien, o su producido, entrada o parte del sueldo en pago).

Al descartarse la aplicación del artículo 21 del Código Penal en materia de ejecución de multas, el camino a seguir exige el agotamiento de las opciones a las que aluden los artículos 14 y 15 del Código Contravencional y luego, como última ratio, disponer la conversión (art. 11, in fine).

A fin de ejecutar la pena de multa impuesta y, una vez agotadas las vías de los artículos 14 y 15 del Código Contravencional, el juez a quo dispondrá la conversación de la pena en arresto (art. 11 in fine). Si durante el arresto el afectado paga la multa o propone alguna de aquellas opciones demostrando su voluntad de cumplimiento, dicha privación de la libertad debe cesar (art. 11 in fine y art. 14 último párrafo, de lege ferenda). Esto no obstaría a que, ante un nuevo incumplimiento, pueda disponerse nuevamente, luego del apercibimiento pertinente, la conversión.

Respecto a la ejecución de la pena de arresto domiciliario, cabe tener presente el artículo 494 del Código Procesal Penal de la Nación, que establece que, en caso de penas privativas de la libertad inferior a seis meses y mientras que no exista sospecha de fuga, se deberá notificar al condenado para que se constituya en detenido en el plazo de 5 días. En caso de incomparecencia se podrá, de acuerdo al tenor de la norma, librarse la orden compulsiva de ser conducido por la fuerza pública.

En el caso, si bien antes de que se impulsare la ejecución de la pena de arresto domiciliario debió haberse fijado sus pautas, poniéndolas en conocimiento de los encausados; esta omisión no acarrea la invalidez del arresto domiciliario.
El fundamento de la necesidad del establecimiento previo de las condiciones de esta sanción, radica en otorgar la posibilidad a las partes de ser oídas (art. 493 C.P.P.N) quienes en su caso, pueden objetarlas.
Sin embargo, entendemos que el error cometido no privó a los afectados de aquella posibilidad y en consecuencia, no les causó un perjuicio, pues la especie de pena y su modalidad fueron determinadas en definitiva en la condena. Sólo restaba, entonces, establecer la oportunidad de su cumplimiento.
Tanto a partir de la intimación como al ser conducidos por la fuerza pública los condenados podrían haber solicitado fundamentalmente la fijación de determinados días para cumplir con el encierro. Incluso, luego en los autos –en los cuales finalmente se establecieron las pautas- aún tenían la posibilidad de ser oídos mediante un agravio canalizado a través de la revocatoria con apelación en subsidio. Sin embargo, el defensor, no alzó queja alguna en relación a los lineamientos del arresto domiciliario.

Las disposiciones previstas en el artículo 26 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) no entrañan novedad legislativa alguna que represente una mayor benignidad para los condenados por contravenciones de juego conforme la Ley Nº 255, desde el momento que los extremos que prevén ya aparecían establecidos de modo similar en el artículo 8º de ésta última.

El comiso es una sanción que no puede ser impuesta en suspenso, pues se tornaría ilusoria la finalidad para la cual se impone, teniendo en cuenta que recae sobre los elementos empleados para llevar a cabo la contravención, el efectivo cumplimiento apunta a prevenir la reiteración de otra contravención de la misma especie.

Tratándose de la libertad individual debe estarse a la solución que menos perjudique tan valioso bien. Así, el artículo 2 Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria establece que “toda disposición que coarte la libertad personal debe ser interpretada restrictivamente”, mientras que el artículo 10 de la Ley Nº 1472 postula que “En caso de duda debe estarse siempre a lo que sea más favorable al contraventor”.
En virtud de ello, la emisión de una orden que restrinja la libertad ambulatoria de una persona requiere siempre de un examen minucioso de las circunstancias del caso, con especial observancia de la razonabilidad que deben guardar las decisiones jurisdiccionales.

Las fuentes de la posición de garante admitidas por la doctrina y jurisprudencia son: Ley, contrato, ingerencia (o conducta precedente) y una especial relación de lealtad (o estrecha relación vital) (Welzel, Derecho Penal Alemán, ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 292/99; Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte General. El hecho punible I, Edersa, 1982, p. 293/300; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General 2, p. 248 y sgtes., y demás doctrina citada por la defensa).
La primera fuente requiere de alguna norma que expresamente así lo indique; la segunda, la existencia de una relación contractual. En relación a la tercera se requiere que el peligro haya sido creado por la previa actuación de quien la ostenta.
Algunos autores agregan la asunción voluntaria, hipótesis en la que resulta relevante que otras personas, confiando en la disposición a intervenir expresada por el garante, se expongan a un peligro mayor que en circunstancias distintas, o renuncien a otro tipo de protección, pues solo en tales casos la asunción justifica una responsabilidad.

La posición de garantía constituye una característica objetiva no escrita del tipo de los delitos omisivos impropios, no puede ser creada arbitrariamente, pues importa la afectación del principio de legalidad. De allí que los autores se han preocupado por precisar las fuentes del deber de garantía, ofreciendo criterios metodológicos para el establecimiento de los criterios que la originan (Huerta Tocildo, Problemas Fundamentales de los delitos de omisión, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 75). Además, cabe destacar que la propia responsabilidad del agente que actúa pone un límite a la responsabilidad jurídico penal de otro.

Para que la omisión de una conducta que hubiere impedido el resultado sea, sin mas, típica, es preciso que el omitente se halle en posición de garante. La calidad de líder de una manifestación no es fuente de posición de garante y no lo hace autor del hecho. Ella implica una especial situación que genera la obligación de garantizar determinados bienes jurídicos.

Interpretar el término “corresponde” del artículo 22 del Código Contravencional como una obligación y no como una facultad, tanto para el Juez como para el Fiscal de la causa, en cuanto a la aplicación de la pena de arresto en los supuestos enumerados en el artículo 22 de la Ley N° 10, constituye una interpretación extensiva del vocablo, que se produce en perjuicio del imputado, y por lo tanto resulta violatoria del principio de legalidad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

Con relación a la obligatoriedad de la imposición de la pena de arresto en los supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley Nº 10, cabe destacar que la pena que estipula dicha norma no es facultativa sino imperativa para el Magistrado.
A la luz del principio de que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (CSJN, “Gutiérrez Benites de Domínguez, Eva Amalia c/Estado Nacional- Ministerio de Educación y Justicia”, Sentencia del 27 de junio de 2002), se advierte que el artículo 22 último párrafo del Código Contravencional es claro cuando afirma que “... Corresponde el arresto como pena principal de aplicación directa en los casos de los artículos ....” pues el vocablo “corresponde” indica pertenencia, es decir que a tales contravenciones “toca” dicha pena (ver Diccionario de la Real Academia Española, Espasa- Calpe, Madrid, pág 368), y no otra.
Es clara la intención del legislador, al reformar dicho artículo por la Ley Nº 162, de que en los supuestos de las contravenciones contempladas se imponga necesarimente la pena de arresto.
Por lo que corresponde afirmar que el Judicante –y por ende las partes en el supuesto de que lleguen al juicio abreviado- posee facultad para disponer el quantum y modalidad del arresto así impuesto, pero de ninguna forma puede reemplazarla por una pena diferente.

Conforme el acta de la Segunda Sesión Ordinaria de la Legislatura de la Ciudad (cfr. Versión Taquigráfica del 4/3/99, págs. 25 y ss), oportunidad en que se debatiera los alcances de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 162 al artículo 22 del Código Contravencional, se discutió si el arresto debía funcionar como una pena más pasible de ser aplicada -sea para ciertas contravenciones o para cualquiera de ellas– según lo dispusiera en cada caso el juez de la causa, o bien como la única alternativa con relación a determinadas contravenciones –las que el mentado artículo enumera-, quitando así discrecionalidad al Magistrado. El segundo de los criterios consignados fue el que finalmente se impuso.
Ninguna duda cabe de que “La primera pauta de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra de la ley; y en esta tarea no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance” (CSJN, “Possenti, Oscar Roberto c/Estado Nacional (Mo. Del Interior Policía Federal) s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seguridad”- Sentencia del 19 de septiembre de 2002).

En el debate parlamentario que sancionó el artículo 22 del Código Contravencional en su actual redacción, el Diputado Bellomo, miembro informante de la mayoría en dicho debate, fue claro al expresar que el objetivo de la norma era establecer en qué supuestos el juez podía aplicar la pena de arresto en forma directa (recordemos que el artículo 11 del Código Contravencional establece el principio de que la pena de arresto puede ser siempre aplicada, en forma indirecta, esto es frente al incumplimiento de cualesquiera de las otras enumeradas en dicho artículo), para luego señalar que en los casos no enumerados en el art. 22, le estaba vedado al juez el poder aplicarlos (“...tampoco queremos dejar librado a la discrecionalidad del juez que cualquier contravención pueda ser objeto de arresto inmediato ...”)

El artículo 22, último párrafo, del Código Contravencional (según texto Ley Nº 162) establece: “Corresponde el arresto como pena principal de aplicación directa en los casos de los arts. ...., 68,....”. La interpretación armónica y sistemática de las normas, tal como lo reclama la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sólo permite entender que el vocablo “corresponde” supone una facultad para el Juez (o para el Fiscal al peticionar), de aplicar la pena de arresto en forma directa sólo en aquellos casos enumerados en dicha norma.
De ello se colige que la norma prohíbe su aplicación en aquellos casos no enumerados. Es evidente que si el legislador se inclinó por un sistema judicial de determinación de la pena, y esta trascendente tarea jurisdiccional está gobernada por el principio constitucional de proporcionalidad, no puede entenderse que la norma obligue al juez a aplicar una pena que, para el caso concreto, violente ese principio. En suma, sólo se trata de una autorización para que, en relación a algunas contravenciones que se suponen más graves, el juez pueda incluir como de posible aplicación directa la pena que reviste igual carácter. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

Dado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º adopta la forma republicana y representativa de gobierno, ninguna duda hay que rige el principio de división de poderes inherente a aquélla, el que resultaría vulnerado si se impone una pena distinta a la legalmente prevista. En dicho orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que en virtud de la facultad que le otorga el artículo 67 inciso 11 (hoy artículo 75 inciso 12) de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo aumentar y disminuir la escala penal (Fallos 314:440, 11:405, 191:245).

Dado que en el caso el Juez de Grado intimó al imputado para que concurriera a la sede del tribunal y acredite el cumplimiento de la pena de multa bajo apercibimiento de convertirla en arresto (art. 11 in fine del CC), la inasistencia de éste a la intimación judicial provocó la conversión de la pena de multa por la de arresto.
Estando notificado el incuso del mencionado requerimiento judicial y teniendo en cuenta que al momento de dictarse sentencia, expresamente se le ha hecho saber al mismo que en caso de incumplimiento de la condena se aplicará la conversión dispuesta en el artículo 11 del Código Contravencional, consideramos que el magistrado ha obrado observando las pautas del debido proceso y la defensa en juicio (art. 13 inc. 3º CCBA), resultando irrefutable la sustitución ordenada.

No resulta procedente el agravio de la defensa donde manifiesta -haciendo hincapié en el artículo 21 del Código Penal- que previo a transformar la multa -como consecuencia de no haberse presentado el imputado a acreditar el cumplimiento de la pena- en pena privativa de la libertad, debió hacerse efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado o bien amortizarla mediante el trabajo libre.
Dado la manda del artículo 15 del Código Contravencional en la que se le otorga al condenado la facultad de informarle al Magistrado la imposibilidad de pago sobreviniente para que de esta forma puedan adecuarse los términos de la condena a su real y actual capacidad económica, fue precisamente la incomparecencia del encausado a la intimación efectuada por el a quo para que concurra a la sede del tribunal a acreditar el cumplimiento de la pena bajo apercibimiento de convertirla en arresto (art. 11 in fine), lo que generó la situación de la que se agravia.

El artículo 22 de la Ley N° 10 es claro al establecer explícitamente en qué casos corresponde el arresto como pena principal de aplicación directa. Se impone pues recordar que "la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal" (CSJN, 5.4.95, "Gypobras S.A. c/ Estado Nacional-Ministerio
de Educación y Justicia s/contrato de obra pública").
La individualización que efectúa la norma referida en cuanto a los casos en que corresponde el arresto como pena de aplicación directa restringe excepcionalmente el abanico de posibilidades para aplicar otras penas previstas en el artículo 11 del Código Contravencional; es decir, la selección punitiva resulta acotada por imperio legal.
La forma republicana adoptada por nuestra organización constitucional, de la que se deriva el principio de separación de poderes, postula que es el Poder Legislativo el órgano del cual emanan las leyes que regulan los procedimientos y el Poder Judicial el encargado de su aplicación, sin que este último pueda apartarse de sus prescripciones so pretexto de interpretaciones que las desvirtúan.

Si la imposición de la pena de arresto deviene obligatoria de acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 10, aparece como inadecuado el pedido de una sanción diferente por la fiscalía en el requerimiento de juicio abreviado; circunstancia que vulnera el principio de legalidad (art. 13, inc. 3 de la CCABA), y nulifica tal requerimiento.

No resulta posible equiparar – a los fines del cómputo del plazo de prescripción de la pena- el retiro del oficio para dar incumplimiento de la pena de trabajos de utilidad pública, con el cumplimiento de dicha pena, pues se trata de cosas bien diferentes.
Lo dicho adquiere mayor significación a poco que se considere que una equiparación como la que se pretende, al darle a un hecho distinto al expresamente previsto por la ley, el mismo alcance que ostenta el que sí tuvo en cuenta el legislador, implica en el caso extender analógicamente el tipo en perjuicio del condenado, poniendo en crisis el principio de legalidad consagrado por el artículo 13, inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el artículo 18 del Constitución Nacional.

La permanencia del condenado en la Comisaría de su jurisdicción durante los partidos de fútbol, va más allá de lo establecido por la norma legal del artículo 17 del Código Contravencional que dispone que “prohibición de concurrencia es la prohibición impuesta al contraventor/a de concurrir a lugares determinados”.
La resolución recurrida, al disponer la modalidad de cumplimiento de una de las penas impuestas en la sentencia condenatoria, fija un alcance distinto al que es inherente a la pena escogida, agrega un “plus” que excede la sanción efectivamente recaída, y si bien ello se impone a los fines de establecer el control de su cumplimiento, se incorpora una nueva obligación al condenado que no está prevista legalmente por lo que viola el principio de legalidad contenido en el artículo 18, primera parte de la Constitución Nacional y en el artículo 13.3 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal, del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida se debe expresar esa amenaza para garantizar suficiente protección (art. 75, inc. 22, de la CN.).
De allí que corresponda a los jueces revisar si los marcos penales se encuentran dentro de los límites constitucionales. El parámetro general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5,2 del Pacto de San José de Costa Rica). Este concepto incluye los principios de legalidad, mínima irracionalidad, humanidad e intrascendencia.

El juez que presenció el debate es a quien le corresponde (en orden al principio de inmediatez) apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el quantum de la pena a fijar dentro de los marcos legales. La jurisdicción de esta Cámara está limitada a revisar los pasos lógicos seguidos por el decisor para arribar a aquella conclusión (sin volver sobre el peso o la correlación que asignó a cada uno de dichos elementos), y corregir, en caso de haber existido, errores “in iudicando”.

La tarea del Tribunal ad quem en materia de determinación de la pena, reside en revisar los pasos seguidos por el decisor al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el Código Contravencional, sin que ello signifique revisar el peso que aquél le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Entonces, el menor peso o la preeminencia que el “a quo” le haya otorgado a las circunstancias a las que se refiere el artículo 24 del Código Contravencional para fijar la punición en concreto, es una cuestión de mérito a él reservada.

La medición de la pena reclama básicamente una cooperación entre el legislador y el juez. El legislador valora, en el marco punitivo la gravedad de la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello le entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal, esquema que, en cuanto escala continua de valoraciones comprende desde los casos más leves hasta los más graves. La vinculación del tribunal a la ley no solo prohíbe exceder los marcos punitivos legales, sino también un reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach, Derecho Penal. Parte General. T II, ed. Astrea, Bs. As., 1995, p. 691/92).

En el caso el oficial preventor se encontraba mirando un comercio donde previamente se había producido una clausura; no estaba vigilando a personas. Por lo tanto, no puede fundarse la nulidad de las tareas de inteligencia realizadas en que las actuaciones se sustentaron en el derecho penal de autor, desde que éste refiere al disvalor que "radica en una característica del autor que explica la pena" (Zaffaroni, Raúl. Alagia, Alejandro. Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Página 66. Ed. Ediar, Bs. As. 2003) y sólo una persona puede revestir carácter de autor.
Atento ello, no existe el cuestionamiento constitucional articulado con este fundamento, que motive la nulidad de dichas tareas.
El derecho penal de autor, que justamente repudia la doctrina, refiere a las personas y no puede ser aplicado a quienes no revisten tal carácter.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
De los términos de la Ley Nº 1166 y su reglamentación así como del Código de Habilitaciones y Verificaciones, en principio, la venta ambulante –salvo de alimentos y, en ese caso, siempre que se cumpla acabadamente con el ordenamiento vigente- se encontraría prohibida. Empero, por el otro, la Ley Nº 1472 no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia. Es más, en el debate parlamentario de esta última norma –de donde puede extraerse la verdadera intención que tuvieron los legisladores al sancionar la ley- se dejó asentado que: “(t)uvimos la preocupación tanto en la parte general como en la especial de dejar a salvo todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia, y por si esto fuera poco plantearnos el principio de insignificancia como una garantía de que la función del Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite infranqueable...” (8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/2004, p. 118), advirtiéndose que ella fue tenida en mira, más allá del carácter de baratija de los objetos en venta y con independencia de esta última circunstancia. En consecuencia, puede sostenerse válidamente –en este estado inicial del proceso- que existe una posible dificultad interpretativa entre las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones, por un lado, y el Código Contravencional –por el otro-, máxime si se considera que, frente a la ausencia de permiso para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia, no se ha establecido un tipo que implique una contravención y conlleve a la aplicación de sanciones, en tanto el Código Contravencional establece excepciones al principio general del Código de Habilitaciones en cuanto a la tenenecia de permiso.
La cuestión dependerá, también del alcance que se dé al concepto “baratija” o “artículo de mera subsistencia”, para lo cual deberá analizarse la situación particular del accionante y la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados. Empero, en este estado liminar de la causa, es posible tener por válido –al menos de manera provisoria- que la venta ambulante de variados productos no alimenticios que realiza el actor –y que, al menos, hasta que no se demuestre lo contrario, aparentan ser de escaso valor pecuniario- responde al concepto de mera subsistencia.
En virtud de lo expuesto y en atención a la complejidad de la materia debatida, debe valorarse de manera más concienzuda la configuración del peligro en la demora. El actor se dedicaría a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir, circunstancia que se infiere, por un lado, del hecho de estar alojado en la habitación de un hotel y, por el otro, de tener a cargo, además, una hija menor de edad que se encuentra en la etapa escolar, con quien convive. Es decir, las circunstancias señaladas permiten inferir que la falta de concesión de la medida cautelar requerida puede llevar al accionante y su familia al estado de indigencia por anulación de su fuente de ingresos.

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 2303) rige específicamente para el juzgamiento de los delitos, mientras que el procedimiento aplicable para el juzgamiento de las contravenciones continúa regido por las disposiciones de Ley N 12. Esta última consagra en su artículo 6 la aplicación supletoria de las disposiciones del código procesal penal que rija en la ciudad en todo en cuanto no se opongan a su texto. Por tanto, a partir de la fecha de su entrada en vigencia, el Código Procesal Penal de la Ciudad es complementario de aquella en todo lo que no estuviera expresamente regulado, sólo en tanto y en cuanto las disposiciones no contraríen a sus previsiones, es decir cuando no se opongan o resulten incoherentes con el ordenamiento contravencional, en cuyo caso debe analizarse estrictamente si corresponde su aplicación supletoria.

En el caso, la defensa técnica del imputado se agravia en cuanto a la violación al principio de legalidad por errónea aplicación del artículo 17 del Código Contravencional al caso en concreto.
Sostiene en ese sentido, que las condenas que son computables a título de reincidencia a su defendido son las que afectan bienes jurídicos contenidos en un mismo título del código, tal como surge del último párrafo de la norma legal cuestionada, pero la condena anterior impuesta a su prohijado fue por violación al artículo 3 de la Ley Nº 255, de forma tal que es imposible que esté prevista en el mismo título que la que se transgrede en esta oportunidad, porque no se encuentran contenidas en el mismo cuerpo legal.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Nº 255 (establecía que serán contravenciones las acciones descriptas en sus artículos) sostenía lo siguiente “Promover, comerciar u ofrecer los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior.” y en el artículo 2 establecía “... sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza.”, mientras que el artículo 117 del Código Contravencional. establece que “quien promueve, comercia u ofrece los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior, es sancionado...”, siendo que el artículo 116 define “sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos, o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderantemente del álea, la suerte o la destreza...”.
De la simple lectura de las normas legales citadas se advierte que los artículos 116 y 117 del Código Contravencional vienen a reemplazar a los viejos artículos 2 y 3 de la Ley Nº 255, siendo el bien jurídico tutelado en ambas el mismo.
Cuando el legislador señaló que “se entiende que una nueva contravención afecta o lesiona el mismo bien jurídico cuando está contenido dentro del mismo capítulo” tuvo por fin asegurar que la interpretación de la división en capítulos se corresponde por lógica legislativa, para el tratamiento por separado de cada bien jurídico a tutelar, y que en tal sentido, no exista ninguna confusión.
Sin embargo, nunca tuvo en miras excluir aquellas situaciones donde sin ninguna duda se desprende que el bien jurídico protegido es el mismo, como en el caso de autos, en el que por una circunstancia temporal y de vigencia de normas, el artículo que transgredió el imputado en la condena anterior, hoy no se encuentra vigente, pero su tutela ha pasado a la norma que actualmente se juzga.
En otras palabras, el imputado realizó en ambas oportunidades la misma conducta, violando el mismo bien jurídico protegido.