La noción de acción fija un límite preciso al ius puniendi del Estado, idea consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor (D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975); supuesto ajeno al de autos.
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

A la luz de la Teoría del Delito, aparece la acción como elemento nuclear e importante, pues fija el mínimo común denominador de todas las formas de delito (dolosos, culposos, activos, omisivos). Vinculada, desde el punto de vista de la imputación objetiva, al resultado, confirma el tipo objetivo del delito o contravención de que se trate.
Sea cual fuere la definición que se adopte de acción: “comportamiento exterior evitable” (Bacigalupo E, Derecho Penal, Parte General, 2º edición pág. 249, Buenos Aires, Hammurabi Editor, 1999), la “concepción significativa de la acción” (Mir Puig, S, Derecho Penal Parte General, 7º edición, pág. 188, Buenos Aires, Julio César Faira-Editor, 2004) o el concepto “ontológico de acción” de Hans Welzel, debe destacarse, que no es una categoría sin importancia o prescindible en el análisis jurídico, sino, muy por el contrario, como acertadamente lo señala Edmundo Mezger (Derecho Penal, Tomo I, pag. 58, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2004), la acción permanece como acontecimiento determinado particular, como la base del derecho penal y de la pena (...) le corresponde una doble tarea y misión, que es la de servir por un lado, para la clasificación de los sucesos jurídicos penales significativos y la de servir, por otro lado, dentro del derecho penal, para la definición del hecho punible, dado que proporciona el sustantivo al que se conectan, como atributos, todos los demás elementos del hecho punible.

La noción de acción fija un límite preciso al ius puniendi del Estado, idea consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En el caso, se observa que la conducta que dio inicio a la causa consistió en la presunta detentación por parte de la imputada, de dos armas de fuego: una pistola y un revólver con el tambor vacío, las que se hallaban en el interior de una bolsa que también contenía cartuchos de distintos calibres.
Siendo que la conducta de la imputada constituye un solo hecho, no corresponde que, además de la persecución estatal vinculada con la portación de arma de fuego de uso civil sin autorización y cualquiera sea el resultado del procedimiento persecutorio puesto en marcha por esa conducta, se continúe con la persecución estatal con relación a la portación de objeto apto para ejercer violencia (Art. 39 C.C.), con lo que estaríamos desdoblando un hecho único.
Ello así, pues se investiga una sola conducta (llevar una pistola, con su correspondiente cargador colocado junto con un revólver, con el tambor vacío). El primer elemento llevado tiñe a la conducta de presunto carácter delictivo –al poder encontrar, a criterio del acusador, adecuación típica en el artículo 189 (2) tercer párrafo del Código Penal.
El ejercicio de dicha acción penal hace imposible que se pretenda ejercer, por la misma conducta, una acción contravencional con relación a la segunda arma llevada.
Dicha imposibilidad se deriva del principio –ne bis in idem- y el problema se resuelve sencillamente mediante la regla del artículo 28 de la Ley Nº 10. La acción para perseguir la única conducta de autos, la ejercida acción penal, debió desplazar el ejercicio de la acción contravencional.

De la lectura del artículo 189 bis del Código Penal (Ley Nº 25886, B.O. 5/5/2004) se desprende la concepción del legislador en cuanto que la portación de una o más armas configuran una sola conducta que, de realizarse, encontraría allí adecuación típica.

La acción típica reprochada por el artículo 183 del Código Penal es la de dañar y el resultado es, justamente, el daño, e incluye cualquier ataque a la materialidad de las cosas que elimine o disminuya su valor de uso (Conf. Codigo Penal, comentado y anotado, dirigido por Andrés José D´Alessio, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, p. 566). Es decir, se altera la materialidad de la cosa en su forma o calidades, siempre y cuando la acción dañosa ocasione un perjuicio más o menos perdurable.

La descalificación constitucional de una norma, concebida como ultima ratio del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestra necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.

A los fines de instar la acción no, se requieren solemnidades o formalidades, ni resulta necesaria una expresión sacramental, bastando entonces una manifestación de la voluntad que demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se infiera tácitamente.
Ante la existencia de esa manifestación no es necesaria una actividad ni colaboración permanente y el ejercicio de la acción por delitos dependientes de instancia privada puede ser continuado prescindiendo aún de la voluntad expresada en sentido contrario por el denunciante. Es que al removerse el obstáculo procesal que impide el inicio oficioso de la investigación, aparece jurídicamente irrelevante la ulterior ratificación o rectificación del agraviado, ya que una vez cumplido con dicho acto inicial resulta imposible detener su persecución aún de oficio, toda vez que rigen en el caso los principios de legalidad, indivisibilidad e irretractabilidad por haberse transformado la acción en pública (conf.: CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos, Escobar, in re causa Nº 27.286, caratulada “SANCHEZ, Sergio S.”, rta. el 16/09/2005).

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo.
Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez "a quo" ni siquiera los analizó en su resolución.
A fin de dilucidar esta cuestión, corresponde valorar las probanzas reunidas en las presentes actuaciones a efectos de establecer si permiten tener por acreditado, con el carácter provisorio exigido en esta etapa del proceso, el despojo por alguno de los medios previstos por la ley.
Así, declaraciones de la Directora del Centro Cultural General San Martín, quien relató que con fecha 3 de enero del corriente año, en su carácter de Directora, dictó la disposición interna decretando que el centro cultural entraba en receso de verano por lo cual a partir de esa fecha, no se permite la entrada de público en general ni de ninguna persona que no pertenezca a la planta del personal del establecimiento así como personal de radio o del canal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Agrega que el 4 de enero notificó, con la presencia de un escribano, a las personas quienes se niegan a abandonar la “Sala Alberdi” ubicada en el 6to piso del edificio.
Señala que los ocupantes desconocen el fallo de la jueza que intervino en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, en la causa V. G. E. y otros c/GCBA y otros s/amparo en la que se "ordena a los ocupantes que en el plazo de (2) días permitan el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural, de la Administración Gubernamental del Control y de la Dirección General de Defensa Civil a fin de que tomen conocimiento más exacto del estado de situación y arbitren las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, debiendo comunicar lo actuado al Tribunal en igual plazo", así como la disposición interna. Agrega la funcionaria “que se encuentran viviendo en condiciones muy precarias de higiene y seguridad. Que también impiden el acceso al personal de higiene al 6º piso, al personal que realiza las fumigaciones”. “Y que esto genera un peligro también para el lugar y el personal que trabaja ahí ya que... se encuentran en el lugar, entre otras cosas, con combustible”.
Ahora bien, el Informe de Inspección de la Dirección General de Fiscalización y Control da cuenta de la "desvirtuación de uso, dado que la Sala Alberdi y sus oficinas administrativas, son utilizadas como vivienda".
Por otro lado, los candados puestos en la Sala Alberdi así como el bloqueo por distintos medios que dan cuenta los numerosos informes técnicos adjuntados en este expediente como en el amparo que tramita en el fuero contencioso, ponen en evidencia el medio empleado a fin de imposibilitar el acceso a dicha dependencia.
En este sentido, violencia es la vis física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571).
En base a ello, a partir de las probanzas puede afirmarse "prima facie" la comisión de la acción típica prevista en el artículo 181 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo.
Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez "a quo" ni siquiera los analizó en su resolución.
Surge de las actuaciones, que se habría configurado la clandestinidad requerida para el tipo en cuestión.
Clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) – aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826)
Así el hecho que en el espacio donde se les permitía trabajar se haya levantado una especie de vivienda precaria, en un lugar destinado a otros fines y que todo se realizó en forma organizada; hace presumir –al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar.
Al respecto, si bien resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia, ante el descontento con la última resolución de la jueza de grado del fuero Contencioso Administrativo y Tributario que ordenaba el desalojo de la sala.
Asimismo, el Sr. Fiscal entendió configurado el abuso de confianza previsto por el tipo penal aplicable, medio que por el momento no puede ser descartado.
En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos supra, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre la “Sala Alberdi” ubicada el sexto piso del inmueble donde funciona el Centro Cultural General San Martín.