Si bien la obstrucción del paso peatonal por la vereda se encuentra actualmente desincriminada (artículo 41 de la Ley Nº 10), ello no implica que los legisladores no hayan penado la venta no autorizada en la vía pública -como en el supuesto de autos, de frutas y verduras-. Así, el artículo 83 de la Ley Nº 1472 sanciona la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Sin embargo en el caso, no es posible imputar o condenar por dicha conducta puesto que al resultar diferentes los requisitos típicos exigidos normativamente para la configuración de la misma, la solución contraria implicaría no sólo una clara violación al principio de legalidad (art. 4 Ley Nº 1.472, art. 18 CN), sino también al principio de non bis in idem (art. 8 Ley Nº 1.472), en razón de que el encartado ya ha sido juzgado y condenado por el hecho en cuestión.

El otorgamiento de permisos para la venta en la vía pública constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (Conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35). Tal circunstancia cobra especial relevancia en el caso de los permisos, dado que, "en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía en forma preventiva.
En este último caso, la Administración pública tiene el deber de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el interés público o bien común" (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 6ta. Ed., Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1998, t.II, p. 464).
En el caso, dado el fallecimiento del titular del permiso del puesto de flores, el actor -ayudante- carecía de derecho alguno tanto a continuar la explotación del puesto cuanto a obtener el otorgamiento de un permiso para explotarlo. Sí podía como lo hizo, ejercer su derecho de peticionar a las autoridades, y obtener una decisión fundada que resolviera su reclamo. La decisión que la administración adoptara al respecto, en ejercicio de sus facultades discrecionales, sería pasible de control judicial en los términos expuestos. Pero lo que de ningún modo puede concebirse es que la demora en resolver la solicitud del actor faculte a los jueces a sustituirse al poder administrador, adoptando una decisión- el otorgamiento al accionante de un permiso para realizar una actividad comercial en la vía pública- que se encuentra constitucionalmente a cargo de aquél (artículo 104, inc. 21,CCABA).

En el caso, corresponde disponer que, hasta tanto se proceda a adjudicar al amparista otro puesto de venta en la vía pública, en las condiciones que establece la normativa vigente, la administración deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el pueda desarrollar su trabajo de venta de flores en el lugar en que lo hacía.
El retiro del puesto por parte de la Administración y la falta de respuesta a las diversas solicitudes del amparista para que se le conceda la habilitación correspondiente, revisten ilegalidad y arbitrariedad manifiesta y vulneran tanto la Constitución de la Ciudad como las normas infraconstitucionales, al privar al accionante de modo arbitrario de su derecho a que se le otorgue un espacio para explotar un pequeño comercio.
No ignora el Tribunal que, a efectos de acceder a dicho permiso, existen una serie de condiciones reglamentarias- inscripción en la lista de aspirantes y sorteo por acto público- que el actor no acreditó haber cumplido. Sin embargo eso no puede llevar sin más al rechazo de la demanda, toda vez que el principio del informalismo a favor del administrado (art. 22 inc. "c", Ley de Procedimiento AdministrativoCABA), así como la especial protección legal y constitucional de que gozan las personas con necesidades especiales, obligaba a la administración a reencauzar las peticiones del actor a fin de cumplir con el mandato normativo. La omisión de actuar en tal sentido por parte de la demandada no puede entonces perjudicar al accionante, pues sostener lo contrario- teniendo en cuenta la reiteración y antigüedad de las presentaciones del actor, así como el hecho de que la explotación del puesto por su parte se prolongó durante 16 años- importaría hacer prevalecer lo formal por sobre lo sustancial, vaciando de contenido a las disposiciones de rango constitucional que protegen a las personas con discapacidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, al derecho que el actor tiene de peticionar a las autoridades y obtener un pronunciamiento fundado que resuelva su solicitud, se agrega su especial condición de discapacitado visual, lo cual obliga a la accionada a tratar su petición con especial deferencia, en virtud de la protección legal y constitucional de la que gozan las personas con necesidades especiales (art. 42, CCABA; Ley Nº 22.431; ordenanza 43.465, y decretos 747/93 y 1553/97). Conviene recordar, en tal sentido, que esas normas establecen la obligación para el Estado local de otorgar en concesión a las personas para discapacidad espacios para pequeños comercios (art. 11, Ley Nº 22.431, según Ley Nº 24.308).

Si bien el artículo 11 de la Ley Nº 22.431 según Ley Nº 24.308 establece la obligación para el Estado local de otorgar en concesión a las personas con discapacidad, espacios para pequeños comercios, requieren, para acceder a tal beneficio, la acreditación de la discapacidad, y la inscripción en un registro especial (art. 7, decreto 1553/97). A su vez, la disposición N° 97-DGC yP- 00, reglamentaria de este último decreto, estableció un procedimiento para la adjudicación de espacios de dominio público a los inscriptos en la lista de aspirantes, la que se realiza por acto público y por sorteo.

En el caso, es competente el fuero Contencioso Administrativo y Tributario dado que el objeto de la acción de amparo interpuesta es que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cese la conducta ilegítima que les impide a los amparistas ejercer la venta ambulante de baratijas.
En efecto, más allá de las faltas o contravenciones en que pudieron incurrir los actores, éstos requieren del Poder Judicial local que los ampare en el ejercicio y desarrollo de sus actividades comerciales. Como se advierte, la decisión del amparo exigirá interpretar los artículos 14 del la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la normativa del derecho administrativo, lo que hace que la causa corresponda al conocimiento de este fuero (arts. 1 y 2,
CCAyT).
Es claro que el amparo influirá en caracterizar la actividad como regular o pasible de ser sancionada caso por caso según figuras contravencionales o de faltas. Pero esta circunstancia no permite dejar de lado que la cuestión debatida conduce a preguntarse si el ejercicio de la actividad de los actores se encuentra garantizada por las normas constitucionales. (dcot. TSJ. Expte. N° 3373, "Silveira Urrutia, César y Otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) s/Conflicto de Competencia", del 24/11/04).

Ciertas desigualdades de hecho pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de las normas. En muchos casos la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran idénticas. Pero el reconocimiento de las diferencias no implica siempre y necesariamente un avance en la materia. Al respecto la legislación puede dirigirse a un concepto dinámico de equilibrio social, alejado tanto de la homogeneización como de la exclusión.
En el caso puede admitirse que el “trato indiferente” (ver al respecto “Identidad y diferencia –Reflexiones en torno a la libertad y a la igualdad”, por Eduardo A. Russo, en Índice, nº 20, p. 197 y sgts.) propiciado por el artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 -que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos- es legítimo y en modo alguno indica discriminación o injusto privilegio.
Ello así dado que similares objeciones a las realizadas contra el trato igualitario merecería el tratamiento diferenciado propiciado por quienes ostentan dicha antigüedad, si el juicio de valor correspondiera a los nuevos excluidos por la norma. Mas aún si consideramos que los eventuales postergados por la preferencia solicitada pertenecen a grupos sociales que no son privilegiados en términos económicos en nuestra sociedad.

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de permisos para la venta en la vía pública no admite la tacha constitucional. El examen de conveniencia o mérito supera los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a la legislatura y al Jefe de Gobierno en la determinación de las políticas públicas y en la apreciación de criterios de oportunidad.
La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existe un amplio margen de discreción del órgano legislativo y ejecutivo.

En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos.
Sin embargo, no se advierten elementos que resulten suficientes para tener por configurada la inconstitucionalidad alegada. Menos aún la violación al principio de igualdad que descalificaría la norma sub examine. Ello dado que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales (Fallos: 310: 211; 316: 687; 321:221; 324:754; 324:3345; 325:645; 325: 1249).
Asimismo, aun cuando sea dable imaginar regulaciones legales más adecuadas o convenientes, es indudable que la selección de aquéllas no es de resorte del tribunal. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos 313: 410). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces.

Conforme la Ley Nº 1.166, la actividad contemplada en la Categoría II -Elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas- debe realizarse en espacios públicos de más de una hectárea y se encuentra vedada en las zonas de seguridad de las esquinas, por motivos de seguridad del tránsito.

Si bien la Ley Nº 1166 introdujo modificaciones al Código de Habilitaciones y Verificaciones, mantiene la prohibición de la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en el espacio público a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso (art. 11.1.1).
Vale decir que la actividad de venta en el espacio público se encuentra en principio prohibida y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la Administración.
En principio, incumbe a la Administración verificar la concurrencia de los requisitos a los que se supedita su otorgamiento, en particular considerando que la Ley Nº 1166 y su decreto reglamentario prevén la expedición de un número limitado de permisos. La circunstancia de que el particular solicite el otorgamiento del referido permiso, no le otorga el derecho a obtenerlo sino un pronunciamiento –dentro de los plazos legales- por parte de la Administración.

La actividad de venta en la vía pública se encuentra en principio prohibida y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración. Dado que todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

La Ley N° 1166 prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (Anexo I, art. 11.1.2)
La falta de reglamentación de la Ley N° 1166, no exime al interesado de solicitar el pertinente permiso a la autoridad administrativa, ni lo autoriza a ejercer su actividad con prescindencia de aquél.
Igual criterio fue seguido por la Sala II de este fuero in re “Coronel Oscar c/GCBA s/Otros procesos incidentales”, exp. 11720/1.

Corresponde a la Justicia de Faltas la investigación de quienes no poseen el permiso de uso de espacio público al cual se refiere el artículo 11.1.2 de la Ley Nº 1.166 (que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612), que prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública, a fin de verificar si dichos productos cumplen con las disposiciones en materia bromatológica.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
La Ley Nº 1166 –que exige permiso para la venta ambulante en el espacio público- resulta, en principio, inaplicable. Ello así, dado que si bien el artículo 2º deroga los capítulos 11.1, 11.3 y 11.10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones e incorpora el Capítulo 11.2 “Elaboración y expendio de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas por cuenta propia”; lo cierto es que, tanto del Anexo que forma parte integrante de dicha ley como del decreto reglamentario de la misma (Decreto Nº 612/04), se desprende que la mentada ley se refiere a la venta ambulante de alimentos, debiendo ponerse de resalto que, en la especie, el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimenticios (medias, gorros, camisetas, ojotas, etc.). Así, pues, el sustento normativo al que se refiere la sentencia de grado alcanza, en principio, a situaciones diferentes a la del accionante, toda vez que éste no comercializa alimentos en la vía pública.

De los términos de la Ley Nº 1166, que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones –en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública– y del Decreto Nº 612/04, surge que las modalidades de venta reglamentadas en el Código se refieren, en todos los casos, a la comercialización de productos alimenticios y, en consecuencia, no alcanzan a la venta de otros bienes o productos.

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso.
El Estado local no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de escaso valor pecuniario como actividad de mera subsistencia.
A su vez, por principio general los derechos reconocidos por la Constitución se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N. y 80 inc. 1 CCABA), siendo esta facultad –la de reglamentar los derechos tutelados en la Constitución– una potestad exclusiva del Poder Legislativo. Por su parte, si bien el Estado puede reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los individuos, tal facultad encuentra su límite en la prohibición de alterar la sustancia de tales derechos (artículo 28, Constitución Nacional); es decir, la reglamentación debe ser razonable, en el sentido de que el medio escogido para alcanzar el fin perseguido por la norma debe guardar proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, 1998, t. I, p. 517).
Pues bien, toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como “de mera subsistencia”, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue –en el caso, el derecho a trabajar– no puede ser restringido por un acto de alcance particular.

En el caso, la conducta “prima facie” endilgada al encartado tal como se desprende de la copia del acta contravencional consistiría en que se habría encontrado realizando una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso -alimentos- hecho que resulta subsumible en la Ley de Faltas.
Ahora bien, de la lectura del decisorio cuestionado se advierte que el análisis efectuado por la Judicante resulta incompleto puesto que no analizó en forma alguna si a pesar de ser atípica contravencionalmente, la conducta resultaba subsumible en la normativa faltas, puesto que en ese caso no correspondía disponer el archivo de las actuaciones, sino su continuación y la remisión para la investigación de una posible infracción al régimen de faltas.
En este sentido, cabe recordar que la Ley Nº 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612- en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio publico de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública. La infracción a dicha normativa está sancionada en la falta tipificada en el artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451.
Por ello, corresponde reordenar el proceso y remitir los presentes actuados a la Unidad administrativa de Control de Faltas para que se investigue la posible infracción a dicho régimen.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor comercial -venta ambulante de baratijas-, que tengan por motivo la carencia de habilitación.
Es que de los términos del escrito inicial, así como de la documentación acompañada no surge que la demandada hubiera denegado o revocado en forma arbitraria la concesión de un permiso para la venta en la vía pública, ni tampoco que existan trámites administrativos ilegítimamente demorados. El propio actor ha señalado que se le concedió un permiso en el año 1988 que en la actualidad no se encuentra vigente.
Por otra parte la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el actor exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S.,Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Numerosas disposiciones del ordenamiento jurídico resultan un reflejo de tal situación, en cuanto mencionan la necesidad de autorizaciones y permisos para poder efectuar un uso especial de los bienes del dominio público (vg. arts. 82, inciso 5, y 104, inciso 21 de la Constitución de la Ciudad; arts. 83 y 84 del Código Contravencional, etc.).
De tal modo, la alegada ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte: EXP 16.085 / 1, el 30 de agosto de 2005).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por el aquo por la cual ordenó a dar trámite a la solicitud del actor -permiso de uso de espacio público- y, en tanto los requisitos legales con excepción del de residencia, se encuentren debidamente cumplidos, otorgue, en el término de diez días, un permiso provisorio con vigencia hasta el momento en que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa. Ello es así, porque aún en el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, es posible concluir que la administración debió aportar elementos provisorios de convicción que dieran cuenta de la razonabilidad de la pauta discriminatoria inserta en el punto 11.1.8 del anexo I de la ley 1166.
Dicha norma discrimina entre los eventuales solicitantes de un permiso precario para ejercer la venta de comestibles en la vía pública. Este criterio se basa en la demostración de residencia habitual en el radio de la ciudad de Buenos Aires por un lapso mínimo de dos años. Es sabido que la discriminación no resulta per se un elemento no deseado por el Derecho. Por el contrario, la legislación puede establecer, según las circunstancias, categorías o clasificaciones que impliquen un trato diferente de los habitantes. Sin embargo, tales distinciones precisan de la condición de razonabilidad. Toda medida discriminatoria emanada de la legislación vigente no puede sustentarse en sí misma, sino que debe apoyarse en criterios de razonabilidad que, con arreglo a fines expresos, justifique el trato diferencial de quienes son presumidos en igualdad de condiciones por la normativa constitucional.

La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte.: EXP 16.085/1, el 30 de agosto de 2005).
Es en el ámbito de la Administración donde los actores deben acudir para obtener el permiso que solicitan ante estos estrados, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por un particular para que se proceda a la renovación del permiso para la venta en la vía pública de productos alimenticios.
No escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor (discapacitado), importa -en paralelo- la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que -eventualmente- el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente. Pero tal cosa, no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, sino que corresponde a la Administración proveer -en principio- la tutela que la especial situación del actor merece, siendo, en todo caso, resorte de la justicia conocer ante la omisión que -tal vez- afecte los derechos y garantías del actor.
En otras palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad. Así las cosas, no conceder un permiso para venta ambulante, cuando el trámite ha caducado por la propia negligencia del actor, no es de por sí ilegítimo, lo cual no equivale a que la demandada pueda -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no perturbar su trabajo de venta ambulante de baratijas en la vía pública hasta tanto se resuelva en definitiva su pretensión.
Cabe destacar que, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones precautorias similares a la deducida en esta causa, la mayoría de este Tribunal sostuvo que —en síntesis— aquéllas exhibían, "prima facie", suficiente verosimilitud y que también se hallaba configurado el peligro en la demora (cf. “E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 24309 / 1, sentencia del 29/06/2007; “Naihua Farfan Yolanda c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 27280 / 1, sentencia del 27 de marzo de 2008).
Ahora bien, la evaluación actual de la cuestión, a la luz de las consideraciones del fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad el día 5 de marzo de 2009 en los autos: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’” (Expte. nº 6162/08) ––cuyo criterio corresponde seguir por razones de economía procesal y seguridad jurídica–– (conf. doctrina de Fallos 307:1094; y CNACF, Sala II, “Trucco, Ricardo Alberto y otros c/ Estado Nacional”, sentencia del 5/5/2005), conduce a concluir que, dadas las circunstancias del caso, no corresponde tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora a los fines de acceder a la pretensión cautelar planteada.
Cabe destacar que en el citado precedente del Tribunal Superior de Justicia se sostuvo, en el voto mayoritario, que “[l]a regulación legal específica que se refiere a las formas de autorización que habilitan el desarrollo de actividades comerciales que puedan interferir con el uso de los espacios públicos se encuentran contenidas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, no en el Código Contravencional. Este último plexo legal, por su parte, contiene el catálogo de conductas que el legislador local considera a tal punto inaceptables para la convivencia como para establecer, incluso, respuestas punitivas” (del voto de los jueces Conde y Casás).
En igual sentido, se expresó en dicho precedente que “más allá de sus posibles interpretaciones, el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa (esto es, aquella a la que la CCBA reserva el ejercicio de funciones de esta especie, sin que ni aún el poder legislativo pueda soslayarla (cfr. “Hyburn’s Cases” [2 Dall. 409] y “Bowsher v. Synar” [478 U.S. 714]) una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público”, y que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público, esto es, un espacio que por la condición referida está sujeto a un uso regulado de modo, aunque amplio, especial, con el preciso propósito de que todos podamos gozar de él por igual” (del voto del juez Lozano).

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia recurrida y ordenar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso en la vía pública para la elaboración y expendio de productos alimenticios tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Si bien se trataría de una actividad que en principio se halla prohibida, la Administración se encontraría facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
Ahora bien, a través de la resolución de la Administración se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario Nº 612/04 (art. 2).
Con sustento en esta previsión la Administración habría denegado el permiso solicitado por la actora.
Se advierte entonces que –dicho esto con la provisoriedad propia de la instancia cautelar–, a través de una norma dictada por un subsecretario, se habría suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04, situación que atentaría contra el principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, el examen de las constancias del expediente a la luz de las normas enunciadas, conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes –en el estado actual de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio de análisis– para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la actora.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que permita a la actora continuar con su labor en el puesto de comidas en la vía pública.
En primer término, cabe referir que la Ley Nº 1166 prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (Anexo I, artículo 11.1.2).
Luego, a través de la resolución de la Administración se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, Ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario Nº 612/04 (artículo 2).
Ahora bien, dado que el otorgamiento de permisos de uso constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35) (esta Sala in re “Fernández Carlos Alberto contra Dirección General de Higiene y Seguridad y Otros sobre otros procesos incidentales”, Expte. EXP 29648 / 2, sent. del 26/5/2009), y que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con la necesaria protección de la salud de los habitantes, la resolución de la Administración no aparecería –dicho esto con la provisoriedad propia de este estadio de análisis– como manifiestamente ilegítima. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-07, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios y ordenó al GCBA que en el plazo de diez días se expida acerca de la solicitud de permiso de uso tramitada por la amparista.
Es dable señalar que un nuevo análisis del asunto sometido a decisión impone a este Tribunal, reexaminar el criterio sostenido “in re” “Polakis, Anastasio c/ GCBA s/ Amparo”, exp. 31605/0, sentencia del 25/9/2009. En rigor, la delicada función de administrar justicia impone a los tribunales el deber de ajustar sus pronunciamientos a la especial prudencia que exige la decisión de los casos sometidos a decisión (“mutatis mutandi” Fallos, 183:409), reviendo las decisiones que se exhiban inconvenientes o injustas.
Si bien la actividad que desarrolló y pretende desarrollar la amparista, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
No se trata, en este aspecto, de ahondar en los recaudos de valoración de la Administración sobre si considera o no oportuno otorgar un permiso para desarrollar dicha actividad, sino por el contrario, otra es la cuestión, ¿puede un órgano inferior de la Administración (Subsecretario de Control Comunal) dejar de aplicar el plexo normativo vigente integrado por la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04, por encontrarse tramitando una modificación a dicho decreto? Naturalmente la respuesta al interrogante no puede ser otra que su negación. Cabe recordar que el ejercicio de la competencia constituye una obligación para el funcionario y no puede abdicar en su ejercicio (art. 2 del decreto 1510/1997).
En esa inteligencia, si bien existe un margen de discrecionalidad en la Administración, en punto a la concesión de permisos, tal cosa no equivale a una absoluta indeterminación, que conlleve a la configuración de una potestad sin otro límite que la voluntad del funcionario.
A partir de lo expuesto, asociar discrecionalidad con “libre albedrío” de la Administración pública, no es una variable admisible.

En el caso, no se aprecia que el Tribunal de grado hubiera resuelto fuera de lo que es la pretensión de la actora, lo cual descarta el agravio del Gobierno de la Ciudad relativo a la lesión del principio de congruencia.
Así las cosas, el objeto de la pretensión de la actora, a estar por lo expuesto en su escrito inaugural, consiste en la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-2007, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios, lo cual según dijo le causa agravio, al no poder desarrollar la actividad comercial que ejercía hace más de 15 años.
En ese orden, la pretensión de la actora consiste en la inconstitucionalidad de la resolución mencionada, que claramente en su demanda la amparista ligó a la imposibilidad de ejercer su actividad. Y ese ha sido el punto sobre el que se expidió el a quo, por tal motivo al remover dicho obstáculo, declarando su inconstitucionalidad, es su razonable consecuencia el nacimiento en cabeza de la Administración de la obligación de expedirse sobre la procedencia o no del permiso peticionado.
Cabe recordar, en ese orden, que nuestro más Alto Tribunal señaló que “[l]os jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes” (CSJN, in re “Correa, Teresa de J. c. Sagaría de Guarracino, Angela V.”, de fecha 25/9/2001, DT 2002-A, 502), circunstancia que impide a los magistrados decidir al margen del objeto en litigio. Esa pauta jurisprudencial encuentra sustento en los artículos 145, inciso 6º y 27, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declarando de oficio la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-2007 y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso en la vía pública para la venta de productos alimenticios, en el término de 10 días hábiles.
Cabe destacar que, si bien el accionante no cuestionó con fundamento constitucional la resolución mencionada (que dispuso la suspensión del otorgamiento de nuevos permisos), lo cierto es que este Tribunal se encuentra habilitado normativamente para hacerlo de oficio (cfr. arts. 43, CN; 14, CCBA), dado que ese acto constituye el sustento de la omisión administrativa de examinar la petición del particular y expedirse al respecto.
Si bien se trata de una actividad que, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
Ahora bien, el otorgamiento de permisos de uso se encuentra suspendido en virtud de lo dispuesto por la Resolución Nº 24-SSCC-07.
Se advierte entonces que, a través de una norma dictada por un subsecretario, se ha suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04.
En este punto, este Tribunal advierte que no resulta legítimo modificar una norma a través del dictado de otra de inferior jerarquía.
En efecto, en virtud del principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional, la Administración debe actuar conforme al ordenamiento jurídico, lo cual apareja que una norma de rango inferior no pueda disponer en sentido contrario a aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el señor Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de venta ambulante de baratijas.
La ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persiguen el amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde confirmar el señor Juezla resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de la venta ambulante de baratijas.
El principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.
Tampoco escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor —quien padece una discapacidad que dificulta una normal inserción el los ámbitos laborales—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y formas que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías.
En otras palabras, la reglamentación pretendida corresponde al Estado y no tiene obligación de producirla en una determinada dirección, mientras permanezca dentro de los límites de la razonabilidad.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual se le otorgó a la actora un permiso para ejercer su actividad en los términos del artículo 83, párr. 3º, del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la ausencia de reglamentación de la actividad que desarrolla la actora (venta ambulante de artesanías) no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos (en el caso, reconocida por la propia amparista) no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue la amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le otorgue un permiso provisorio para trabajar en el puesto de venta de flores en el espacio público.
La distribución en el uso del espacio público de la Ciudad constituye una tarea de competencia exclusiva del poder de ejecución. En este sentido, sin perjuicio de eventuales controles de arbitrariedad e ilegitimidad que dicha labor pueda reflejar, el Poder Judicial resulta ajeno a la posibilidad de disponer la entrega de permisos habilitantes, en tanto carece del aparato de fiscalización necesario para estimar las compatibilidades de los peticionarios con la reglamentación vigente.
Bajo este principio, es de destacar que la actora no posee un permiso habilitante para la actividad que pretende, sino que peticiona, aquí con carácter cautelar, la concesión de una autorización para una actividad de la que no registra antecedentes formales. Esta situación torna aún más necesaria la aplicación de la inteligencia expresada en el párrafo anterior, dado que la autoridad jurisdiccional carece, en el acotado marco cognoscitivo que caracteriza a la medida bajo examen, de elementos de juicio suficientes para considerar la aptitud de la petición, pues ni siquiera se encuentra en condiciones de cotejar la probidad de un acto administrativo que haya valorado –en el ámbito del poder adecuado a tal fin- la pretensión articulada.
Bajo esta perspectiva, tratándose de una actividad por definición reglada, cuyo análisis en primer término compete directamente al Poder Ejecutivo, es que no se aprecia en autos la existencia de un derecho verosímil. Muy al contrario, la medida en crisis, podría afectar el régimen de prioridades que, dentro de la estrategia general de ocupación del espacio público que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pueda plantearse, podría, indebidamente, generar un privilegio individual imposible de controlar y contener por parte del Poder Judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le otorgue un permiso provisorio para trabajar en el puesto de venta de flores en el espacio público.
La accionante requirió se le permita trabajar en el puesto de flores, a cuyos fines, el a quo, tras entender reunidos los requisitos de rigor, dispuso la entrega provisoria del permiso suficiente para el ejercicio de tal actividad. No se comprende qué otro modo pudo el juez conceder la medida, sin disponer que la actora sea, hasta el dictado de la sentencia de fondo, amparada para ejercer el trabajo que solicita por un permiso suficiente. De lo contrario, el sentenciante de grado habría dispuesto que la labor de la accionante pueda ocurrir sin constancia documental alguna, esto es, de modo absolutamente informal. Esto constituye un sinsentido, dado que, respecto del fondo del asunto, la actora persigue un pronunciamiento acerca de pretensiones que fueron instadas de manera adecuada.
Por otra parte, la apelante en modo alguno ha rebatido el excesivo plazo transcurrido sin que la accionante haya recibido respuesta alguna a su pedido. Sin embargo, intenta desplazar el derecho que "a priori" luce razonable, mediante un informe que no da cuenta de consideración ninguna a la petición específica, sino que de manera genérica parecería advertir de una futura negativa a la solicitud realizada. Teniendo en cuenta el plazo injustificado de demora del trámite y el carácter alimentario del derecho cuyo aval se persigue, luce adecuado mantener la cautela otorgada hasta el dictado de la sentencia que resuelva el fondo del asunto o de la notificación de una negativa expresa, singular y fundada del pedido articulado en sede administrativa. Preservar un derecho fundamental, en estas circunstancias, resulta más conveniente que desplazar la realidad de un acto administrativo particular por un informe de carácter genérico e inmotivado. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24/2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004, que reglamenta la Ley Nº 1166-que prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso-.
Ello así, pues no resulta constitucional la suspensión del otorgamiento de permisos de uso con base en lo dispuesto en la Resolución Nº 24/07, por lo que corresponde dejar sin efecto la resolución mencionada y ordenar que el Gobierno resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento.
En este sentido, se advierte entonces que, a través de una norma dictada por un subsecretario, se ha suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04.
En este punto, este Tribunal advierte que no resulta legítimo modificar una norma a través del dictado de otra de inferior jerarquía.
En efecto, en virtud del principio de legalidad que emana del artículo Nº 19 de la Constitución Nacional, la Administración debe actuar conforme al ordenamiento jurídico lo cual apareja que una norma de rango inferior no pueda disponer en sentido contrario a aquél.
Así las cosas, toda vez que la resolución referida modificó normas superiores corresponde declarar su inconstitucionalidad en el caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24 del 2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004.
En este sentido, esta Sala tiene dicho que la actividad de venta en la vía pública de productos alimenticios se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración (in re “Tacla Alfredo Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 11564/1, sentencia del 10/02/2005; entre otros)
Asimismo, ya ha dicho que el otorgamiento de permisos de uso constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35).
A lo dicho corresponde agregar que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), que las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.
Así las cosas, la resolución administrativa no aparece como manifiestamente ilegítima. En consecuencia, cabe rechazar el recurso incoado y confirmar la decisión de grado apelada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad el cese de las sanciones en cuanto a la venta de baratijas en la vía pública.
En este sentido, y sin perjuicio de que frente a supuestos donde se plantearon pretensiones similares a la deducida en esta causa, esta Alzada sostuvo que se hallaban reunidos los recaudos para declarar procedente la acción. En efecto, en la causa “Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 24309 / 0, sentencia del 3 abril de 2008 ––entre otras––, destacó que “el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir y, en tal caso, la prohibición regulada en la Ley Nº 1166 y en el Código de Habilitaciones y Verificaciones para la venta ambulante sin obtención de permiso no le resulta aplicable. En ese contexto y teniendo en cuenta, además, que la actividad desarrollada ––venta de medias, camisetas, ojotas, gorros, etc.–– no pone en riesgo la salud pública...."
Con posterioridad a dicha decisión, el Tribunal Superior de Justicia se expidió en la citada causa con fecha 5 de marzo de 2009, revocando la decisión de esta Sala. El voto mayoritario señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, el fallo establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano).
Así las cosas y más allá de nuestra opinión respecto de la solución que cabría dar a la presente causa, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva ––que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios––, y ante el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia citado en el considerando precedente, corresponde seguir el criterio allí expuesto y, por ende, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad y revocar la sentencia de primer grado.
A mayor abundamiento, cabe señalar que no escapa a este tribunal la discapacidad que padece la actora y que ha sido debidamente acreditada en las presentes actuaciones. Sin embargo, y a la luz de los lineamientos sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, el 29 de julio de 2009, es dable advertir, que ello no modifica la solución que aquí se propicia.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se ordene al Gobierno el cese de su conducta que le impide desarrollar su actividad laboral consistente en la venta de productos alimenticios.
En efecto, parece claro que este Tribunal no se encuentra en condiciones de otorgar en su sede el permiso para la venta de productos alimenticios, ni tampoco ordenar, con carácter cautelar, que se proceda en tal sentido, frente a las condiciones legislativas y reglamentarias. Es que, "prima facie", no parece pertinente, tampoco hay elementos de juicio suficientes, para considerar en el actor el derecho a desarrollar la actividad que pretende en la vía pública, la cual, por lo demás, exige estrictas condiciones de seguridad y salubridad al involucrar, como lo precisó la Sra. juez de grado a la salud pública.
Asimismo, el requisito del peligro en la demora impone una atenta observación de la realidad; sin embargo ese recaudo por sí sólo no habilita a otorgar protección cautelar cuando no promedia en forma suficiente la verosimilitud en el derecho exigida y, además, la pretensión cautelar esgrimida exige una estricta observancia de un bien público como es la preservación de la salubridad de los habitantes.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto señaló que la Ley N° 1166 prohibe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado permiso de uso.
Ello así, pues el otorgamiento de dichos permisos constituye el ejercicio de una actividad discrecional por parte de la administración, y que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con la necesaria protección de la salud de los habitantes.
En este sentido, a través de la Resolución N° 24/S.S.C.C./07 se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo -decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario N° 612/04 (conf. art. 2).
En efecto, la Dirección de Higiene y Seguridad Alimentaria resolvió el trámite administrativo instado por el actor, denegando el otorgamiento del permiso solicitado. Dicho acto, dictado en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos, se motivó explicitando que, si bien el actor se encontraba incluido dentro del Registro de Postulantes, no había cumplido con las exigencia de la Ley N°1166 y su reglamentación.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

No conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente la medida cautelar concedida en la instancia de grado a través de la cual se le ordenó al Gobierno de la Ciudad que otorgase al actor en forma provisoria el permiso de venta ambulante de alimentos; y ordenar a la demandada que otorgue el permiso, con carácter provisorio, luego de verificar el cumplimiento de los restantes requisitos que resulten aplicables a la actividad de que se trata.
En efecto, la configuración normativa que rodea el presente caso permite ponderar en forma positiva la pretensión cautelar articulada sin que ello implique desconocer, en modo alguno, las legítimas facultades que le asisten al Gobierno de la Ciudad en lo que respecta a la concesión de permisos como el de autos.
Ello así, adviértase que la dilación —sin plazo determinado, aparentemente— en el ejercicio del derecho invocado por el amparista y que estaría consagrado por la Ley Nº 1166 y por su reglamentación (decreto Nº 612/04), no encuentra fundamento en la puesta en marcha de las atribuciones con las que cuenta la Administración para ponderar solicitudes como las formuladas por el actor, sino sólo en la suspensión, genérica y abstracta (ergo, en principio, ajena a la actividad concreta que la caracteriza), dispuesta por una norma de rango inferior a aquéllas: la resolución Nº 24/07, dictada por el Subsecretario de Control Comunal. A ello cabe agregar que, de acuerdo con lo que se desprende del examen de las presentes actuaciones, no se trata aquí de conceder un nuevo permiso, sino que el actor habría contado con una habilitación provisoria en los términos de la Sección 11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones (luego derogada por la mentada ley 1166). En suma, estas consideraciones, que, cabe señalar, no han merecido consideración alguna por parte del Gobierno de la Ciudad recurrente, resultan suficientes, a criterio del Tribunal, para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho alegado por el demandante.
De este modo, toda vez que en el caso se encuentra configurada, en los términos expuestos, la verosimilitud del derecho y dado que la falta de otorgamiento de la medida podría generarle al amparista, atento el evidente carácter alimentario del derecho invocado en autos, un perjuicio irreparable al momento del dictado de la sentencia definitiva, también cabe tener por acreditado el recaudo concerniente al peligro en la demora.
Sin perjuicio de ello, corresponde modificar parcialmente la tutela concedida y, en los términos del artículo 184 de la Ley Nº 189, ordenar a la demandada que otorgue el permiso, con carácter provisorio, luego de verificar el cumplimiento de los restantes requisitos que resulten aplicables a la actividad de que se trata.

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
Así, las decisiones judiciales no pueden ser la resultante de un ciega observancia de normas que culmine por desvirtuar su finalidad y, con ello, el estándar protectorio que ellas brindan, en particular en relación a las personas con discapacidad.
La función del Juez, en ese contexto, es la de adoptar la decisión que, en forma razonable y prudente, restaure en su plenitud el derecho conculcado. De tal modo, en circunstancias en las que se aprecia la lesión a un derecho humano (vinculado a la propia subsistencia y preservación de la salud), es deber del Juez ordenar a la Administración la conducta concreta direccionada a su tutela.
No hay, en tal cometido, lesión a potestades propias del Poder Ejecutivo, sino que se trata, en lo concreto, de restaurar la legalidad constitucional. De tal forma, la discrecionalidad de la Administración debe ser objeto de un estricto escrutinio judicial a partir del marco legal al que se encuentra vinculada en forma positiva y, de ahí, establecer si la omisión se aprecia como manifiestamente arbitraria. De concluir, pues, que la omisión resulta arbitraria, cabe establecer si corresponde dictar el pronunciamiento que pretende el actor, esto es, condenar al Gobierno local para que se le conceda, ponderando su condición de discapacitado, una habilitación para llevar a cabo la venta ambulante de baratijas —actividad de mera subsistencia— en alguna feria, edificio público, la vía pública u otro lugar afín. .

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
En efecto, el ámbito del ejercicio discrecional de las atribuciones administrativas, no puede llevar, por medio de un proceder antijurídicamente omisivo, la plena ignorancia de la ley. La Administración tiene una obligación jurídica expresa de resolver y conceder permisos —para pequeño comercios— a un universo de sujetos (personas con discapacidad). A su vez, dentro de esa categoría, las leyes fijan un orden de prioridades (personas ciegas o con disminución visual, pero si el lugar a otorgar tiene rampas, también privilegia a las personas en silla de ruedas).
La situación del actor comprueba un marcado estado de vulnerabilidad social y exige, frente a la omisión antijurídica de la demandada, de un pronunciamiento judicial que, dentro de alcances posibles, y sin vulnerar la situación de terceros, revierta ese estado de cosas.
Así, el tema no es la discrecionalidad de la Administración, sino la inejecución de atribuciones que culminan por afectar la tutela constitucional del actor.
De tal suerte, las peculiaridades del caso (discapacidad motriz -si bien no se desplaza en silla de ruedas, sólo puede hacerlo con muletas-, precaria situación económica, la conformación de su núcleo familiar y la edad), fuerzan a dictar un pronunciamiento en procura de garantizar un estándar razonable de tutela.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción meramente declarativa interpuesta.
En efecto, si bien es cierto que la venta ambulatoria de baratijas en la vía pública no involucra la comisión de una contravención (conf. art. 83, Cód. Contravencional), no lo es menos que la Administración reglamenta la utilización del espacio público fijando la necesidad de obtención de un permiso de uso. El Anexo I de la Ley Nº 1161 no sólo se refiere a productos alimenticios sino que de un modo más amplio ubica al “ejercicio de la actividad comercial” que es, en definitiva, lo que pretende explotar el actor.
Esta facultad de reglamentación de la Administración, además, fue colocada de manifiesto por el mismo Tribunal Superior de Justicia en un caso de similares características (aunque tratándose de una acción de amparo), donde originariamente la Sala I de esta Cámara había admitido el reclamo del actor pero sin profundizar su análisis en el art. 11.1.2 del anexo I, de la ley Nº 1.166. Así, el Tribunal Superior de Justicia, respaldando la disposición legal, expuso que, “... se ha prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad -plexo de rango legal- que se encuentra vigente, sin justificación válida. Esta norma, que quede claro, prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa...” (cfr. TSJ CABA, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P., L. de la C. c/ GCBA s/ amparo’”, voto de los Dres. Conde y Casás, la negrita pertenece al original).
En igual precedente, el Dr. Lozano, sostuvo que, “... el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa... una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público...”.
Por todo lo expuesto, no es cierto que exista una incertidumbre en torno a los alcances del artículo 83 del Código Contravencional, ni tampoco que el control que la fuerza policial ejerce no encuentre sustento en normativa alguna.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la demandada que otorgue el permiso para la venta de alimento en la vía pública, con carácter provisorio, luego de verificar el cumplimiento de los restantes requisitos que resulten aplicables (Ley Nº 1166 y Decreto Reglamentario 612/04).
Ahora bien, a partir del dictado de la reglamentación, se creó un registro de postulantes y se determinó un número máximo de permisos a otorgar; empero, una vez excedido este mecanismo (en razón del número de postulantes que allegaban su petición para obtener el permiso de venta), el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires habría dictado la Resolución Nº 24/SSCC/07, en la que se establece "…que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo -decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario N° 612/04".
De tal suerte que, aun en este análisis inaugural del asunto, su examen debe partir, antes de las eventuales limitaciones reglamentarias, del alcance que cabe, en principio, otorgar a los derechos constitucionales involucrados, de modo de preservar en forma adecuada los derechos esenciales del peticionario.
En tal sentido, cabe destacar que del informe socio ambiental, surgiría que el actor es un hombre de 56 años de edad, padre de siete hijos, que convive con su esposa y cinco de ellos, dos de sus hijos padecen discapacidad mental y otro es menor de edad.
Además, la trabajadora social destaca que dada la edad del actor y su bajo nivel educativo, encuentra seriamente dificultoso el ingreso al circuito de trabajo formal y que, además, los ingresos estables del hogar provienen de las pensiones asistenciales que perciben, por lo que el desarrollo de la actividad que se reclama implicaría la principal fuente de ingresos del grupo familiar.
En conclusión, adviértase que la dilación —sin plazo determinado, aparentemente— en el ejercicio del derecho invocado por el amparista y que estaría consagrado por la Ley Nº 1.166 y por su reglamentación (decreto Nº 612/04), no encuentra fundamento en la puesta en marcha de las atribuciones con las que cuenta la Administración para ponderar solicitudes como las formuladas por el actor, sino sólo en la suspensión, genérica y abstracta (ergo, en principio, ajena a la actividad concreta que la caracteriza), dispuesta por una norma de rango inferior a aquéllas: la Resolución Nº 24/07, dictada por el Subsecretario de Control Comunal.

Esta Sala tiene dicho que la actividad de venta en la vía pública de productos alimenticios se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso otorgado por la Administración ("in re" “Tacla Alfredo Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 11564/1, sentencia del 10/02/2005; “Trape Juan Carlos Vicente c/ Ministerio Publico Fiscal y otros sobre otros procesos incidentales”, EXP 15421/2, sentencia del 22/06/2005; “Coria Noemí Luján c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXPTE: EXP 12382/1, sentencia del 31/08/2005. El Dr. Balbín señala que sigue ese criterio teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “E. P.”, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión expuesta en los autos Trape y Coria).
Si bien se trata, entonces, de una actividad que en principio se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 1166 y el Decreto 612/04.
Ergo, podrán ejercer la mencionada actividad quienes cuenten con el pertinente permiso expedido por la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, coresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Ley N° 1166 y toda reglamentación y acto administrativo dictado en consecuencia, que le impidieron obtener el permiso de uso para la elaboración y expendio de productos alimenticios en la vía pública.
En efecto, en la Ley Nº 1.166 se mantuvo la prohibición de venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a toda persona que no hubiese obtenido un permiso de uso, el que es otorgado por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las disposiciones de aquella ley y su decreto reglamentario.
En ese contexto, la circunstancia de que en la normativa impugnada se establezca como requisito para obtener el permiso que el interesado resida en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no basta para acceder al pedido del actor. Es que, en esta etapa liminar del proceso, aún no se han aportado elementos que permitiesen derivar la inconstitucionalidad de la normativa vigente en la que se dispone tal exigencia para el otorgamiento de nuevos permisos. Sencillamente, el ejercicio de tal facultad le corresponde a la Administración, sujeto a las pautas legales y constitucionales aplicables al caso, claro está.
No puede obviarse que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el actor exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del GCBA (conf. lo expuesto por esta Sala "in re" “Sequeira Julio Mario Enrique c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. Nº16.085/1, del 30/08/05).
Así, en esta etapa del proceso el derecho del actor no se presentaría como verosímil en los términos exigidos para el dictado de la medida cautelar solicitada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, de acuerdo a la Ley N° 4121 -Regulación del funcionamiento de las actividades feriales (BOCBA Nº 3852)-, el otorgamiento directo de un permiso al actor en alguna de las ferias artesanales de la Ciudad, por fuera de la específica reglamentación que existe al respecto, y que dispone, además, la inscripción en un registro y la verificación del cumplimiento de determinados requisitos, importa un exceso en la función jurisdiccional (confr. Cámara del fuero, Sala II, “Cartes Novoa Ana Isabel c/GCBA sobre amparo”, expte. 36649/0, del 30/08/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, respecto de la alegada afectación del derecho constitucional a trabajar, resulta pacífica la opinión de la doctrina y la jurisprudencia de que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. En el caso, en virtud de la particular actividad de que se trata, además de hallarse sujeta a la reglamentación que exista respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla, resultarán siempre aplicables, por defecto, las correspondientes a los bienes del dominio público.
La mera invocación del derecho a trabajar no basta para que el actor pueda vender artesanías en la vía pública sin permiso alguno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En efecto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos, no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada –conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el amparista exige –por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, T. V, Dominio Público, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, P. 394).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de obtener un permiso para vender artesanías en la vía pública.
En relación a la afectación del derecho constitucional a trabajar, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (CSJN, Fallos: 310:1542; 1927 y 3076; 315:1755; 322:2076). En suma, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos del actor.
Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (conf. causas “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10; “Cartes Novoa Ana Isabel c/ GCBA “, EXP 36649/0, sentencia del 30-8-2012, todas de Sala II).

En el caso, corresponde modificar la resolución apelada, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reubicar al amparista en algún lugar que le permita desarrollar su actividad de artesano y que arbitre las medidas necesarias para la devolución de la mercadería secuestrada.
Ahora bien, el "sub examine" presenta ciertas particularidades que no deben ser pasadas por alto.
En particular, interesa destacar que, se encuentra acreditado en autos que el actor padece de una discapacidad de tipo visual con carácter parcial y permanente.
Por otro lado, también es necesario considerar que no ha sido motivo de debate en autos que la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados por el amparista pueden ser encuadrados bajo el concepto de “artesanías”.
Asimismo, es dable tener en cuenta que la demandada tampoco ha cuestionado la afirmación del actor en cuanto a que la actividad que realiza responde al concepto de “venta de mera subsistencia”, la cual, debe entenderse ––en principio–– a aquellas actividades que alcanzan para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, en los términos que se infieren del debate parlamentario del Código Contravencional y tal como fuera puesto de relieve por la jurisprudencia del fuero contravencional (Causa Nº 249-00-CC/2005 “More Castillo, Rosario s/ inf. al art. 83 CC- Apelación “, sentencia del 19/9/2005, entre muchas otras).
Así las cosas, la ponderación en el caso la especial situación del actor ––cuyo trabajo de artesano configura desde hace ocho (8) años su único sostén alimentario––, conducen a admitir la acción de amparo, más aún, cuando la actividad desarrollada por el amparista ––venta de artesanías–– no colisiona eventualmente con la salud pública.

No conceder un permiso para la venta en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala "in re" “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese de su conducta de impedirle el libre derecho a trabajar como vendedor ambulante de sus artesanías.
En efecto, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones similares a la deducida en esta causa, el Tribunal Superior de Justicia señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, el fallo establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia de fecha 5 de marzo de 2009). Asimismo, las particularidades de la causa ––calidad de persona discapacitada del actor–– no modifica la solución que aquí se propicia (cfr. TSJ en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, del 29 de julio de 2009 y “Noguera Adriana c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad denegado” expte. nº 7327/10, del 24 de noviembre de 2010). (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que le otorgue -con carácter provisorio- un permiso que le permitiese trabajar en la vía pública como vendedora ambulante.
Al respecto, se debe señalar que la pretensión de la parte actora se traduciría en que la Sala le otorgue un permiso para ejercer venta en la vía pública, lo que excedería el ámbito de la competencia jurisdiccional.
En efecto, en la Ley Nº 1.166 se mantuvo la prohibición de venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a toda persona que no hubiese obtenido un permiso de uso, el que es otorgado por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las disposiciones de aquella ley y su decreto reglamentario.
En ese contexto, la circunstancia de que la demandada no hubiese resuelto acerca de la petición realizada por la parte actora en sede administrativa, en principio, no tornaría verosímil el derecho alegado. Esto es así puesto que, "prima facie", los jueces no podrían reemplazar el juicio previo (y pendiente) de la autoridad administrativa, que inclusive, y más allá de la juridicidad a la que en forma estricta se encuentra sujeta la discrecionalidad administrativa, podría involucrar cuestiones de oportunidad y mérito.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que le otorgue -con carácter provisorio- un permiso que le permitiese trabajar en la vía pública como vendedora ambulante.
En efecto, no puede obviarse que la petición de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue la actora exigiría -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no podría ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del GCBA (conf. lo expuesto por esta Sala "in re" “Sequeira Julio Mario Enrique c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. Nº16.085/1, del 30/08/08).
Así, en esta etapa del proceso el derecho de la actora no se presentaría como verosímil en los términos exigidos para el dictado de la medida cautelar solicitada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo iniciada por la actora a fin que se le permita ejercer la actividad de vendedora ambulante regulada por la Ley N° 1166.
En efecto, de las probanzas de autos se desprende que la actora carece de permiso para ejercer su actividad de vendedora ambulante de alimentos, y tal como surge del Código de Verificaciones y Habilitaciones, de la Ley N° 1166, y de los Decretos N° 612/04 y N° 2194/04, para desarrollar la actividad de venta en la vía pública las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso.
A ello cabe agregar que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con la necesaria protección de la salud de los habitantes y, en definitiva, con el interés público, de allí que las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad con las normas vigentes, deben ser evaluadas con sumo rigor (confr. esta Sala, "in re" “Fernández, Carlos Alberto c/ Dirección Gral. Higiene y Seguridad y otros s/ otros procesos incidentales”, del 26/05/09).
Asimismo, frente a supuestos en los que se ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de impedir la actividad de venta en la vía pública que desempeñaba el actor con fundamento en la falta de permiso, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, en el fallo se establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia de fecha 5 de marzo de 2009).
Por lo demás, las particularidades de la causa ––la actora padecería de una discapacidad–– no modifica la solución que aquí se propicia (ver argumentos del TSJ en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, del 29/07/09 y “Noguera Adriana c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad denegado” expte. nº 7327/10, del 24/11/10).

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe si la actora reúne las condiciones exigidas en las normas vigentes para que se le otorgue el permiso de venta de alimentos en la vía pública, toda vez que es resorte de la Administración evaluar las peticiones que se presenten, y brindar prioridad a quienes habiendo poseído un permiso, haya caducado (conforme art 11.1.4, Ley N° 1166).
En efecto, de la prueba producida en autos, se desprende que si bien la actora se inscribió en el correspondiente registro de postulantes para la obtención de un permiso para ejercer su actividad de vendedora ambulante de alimentos, la Administración aún no se expidió.
En este contexto, es oportuno destacar que, al describir su situación familiar, mencionó que la venta de alimentos en la vía pública es su fuente de trabajo y lo que permite satisfacer las necesidades alimentarias de su familia.
Además, es dable tener en cuenta que la actora padece de una discapacidad, situación que reduce sus posibilidades de sustento económico.
En tales condiciones, cabe señalar que la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad que torna vital la continuidad de su actividad laboral. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

El derecho a trabajar y a la industria lícita debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables (arts. 14 y 28 Constitución Nacional).
Una de las leyes que reglamenta tal ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones, y resulta razonable la necesidad tanto de contar con un permiso para la venta de productos alimenticios en la vía pública, como de que sea la Administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento o renovación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, suspender los efectos de la resolución administrativa que revocó el permiso otorgado al actor para ejercer la actividad comercial regulada por la Ley N° 1.166, en virtud de la supuesta infracción por él cometida.
Sin perjuicio de lo que pudiera analizarse en cuanto al fondo de la cuestión –referida a la revocabilidad del permiso de marras y la causal de caducidad invocada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires–, lo cierto es que una observación previa del acto administrativo cuestionado indicaría que adolece de un vicio manifiesto pasible de nulidad, en la medida en que se habría omitido dar cumplimiento con el procedimiento sustancial que lo rige.
En efecto, la ausencia total de cualquier tipo de traslado o citación de descargo al actor, configuraría claramente una violación al debido proceso, que no puede de ningún modo soslayarse por la circunstancia de que luego fuese recurrido, tal como pretende la Administración.
Ello así, pues “el principio cardinal del procedimiento administrativo, como de cualquier otro procedimiento a través del cual se haya de ejercer poder sobre un individuo, o un grupo de individuos es el del debido proceso, o procedimiento leal y justo..." (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, 4ª edición, Capítulo IX- p. 13).
En suma, tal como este Tribunal ha expresado en otras oportunidades (v. “Saporiti, Marcel Gastón c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 451158/0, del 30/08/2013, entre otros), si bien no es posible desconocer las facultades disciplinarias con las que cuenta la Administración, una interpretación respetuosa de los derechos consagrados por los textos constitucionales nacional y local indicaría que aquéllas no pueden aplicarse en desconocimiento de las mínimas garantías y derechos de los administrados; así, por ejemplo, la de conceder al agente la posibilidad de ser oído (art. 22, inc. f, ap. 1º de la LPACABA).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, cabe anticipar que este Tribunal se expidió sobre cuestiones análogas a las aquí examinadas en un sentido adverso a la petición cautelar de la amparista (vgr. autos “Ferreyra, Gustavo c/ GCBA s/ amparo”, expte. A155800-2013/0, del 20/03/14 y “Alegre, Leticia Noemí c/ GCBA s/ incidente de apelación”, expte. A53540-2014/1, del 25/06/15).
Al respecto, debe señalarse que la pretensión de la actora se traduciría -en definitiva- en que el Tribunal le otorgue un permiso para ejercer venta en la vía pública, lo que excedería el ámbito de la competencia jurisdiccional.
Por su parte, en la Ley N° 1.166 se mantuvo la prohibición de venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires a toda persona que no hubiese obtenido un permiso de uso, el que es otorgado por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las disposiciones de aquella ley y su decreto reglamentario.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
Es que, "prima facie", no parece pertinente -tampoco hay elementos de juicio suficientes- para considerar habilitado el derecho a desarrollar la actividad que pretende la actora en la vía pública -sin el pertinente permiso-, la cual, por lo demás, exige estrictas condiciones de seguridad y salubridad.
En ese sentido cabe recordar que en el apartado 11.2.12 del Código de Habilitaciones de esta ciudad se establece que entre las obligaciones a cargo del permisionario se encuentra la de realizar y aprobar el curso de Manipuladores de Alimentos a dictarse en la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria, requisito cuyo cumplimiento no se encontraría acreditado.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, si bien el argumento referido al tiempo que llevaría la amparista realizando la actividad no alcanza -en principio- para tornar verosímil el derecho alegado, aquello, a su vez, no supera las meras afirmaciones unilaterales de la accionante.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, los jueces no podrían reemplazar el juicio previo de la autoridad administrativa, que incluso, y más allá de la juridicidad a la que en forma estricta se encuentra sujeta la discrecionalidad administrativa, podría involucrar cuestiones de oportunidad y mérito.
A partir de ello, la circunstancia de que la demandada no hubiese resuelto acerca de la petición realizada por la actora en sede administrativa, en principio, tampoco tornaría verosímil el derecho alegado. De esta forma, aun cuando la actora tendría el derecho a una decisión expresa y fundada sobre su solicitud, contaría para ello con los medios jurídicos para hacerla valer.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, acceder a la medida cautelar (y, en consecuencia, otorgar a la actora un permiso provisorio) importaría desconocer que, en principio, la pretensión articulada se encontraría en concurrencia con la de otros peticionarios. Y, en estas condiciones, escaparía a la posibilidad del Tribunal esclarecer, en el marco cautelar, la incidencia que el pedido de la actora tendría con relación a la de los demás aspirantes, cuya situación concreta se ignora.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, la petición de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue la actora exigiría -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resultase otorgado o reconocido (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no podría ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno local (esta Sala en autos “Sequeira Julio Mario Enrique c/ GCBA s/ medida cautelar”, expte. 16085/1, del 30/08/08).
Así, el derecho de la actora no se presentaría como verosímil en los términos exigidos para el dictado de la medida cautelar solicitada.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
En efecto, ante la ausencia de verosimilitud decidida respecto del planteo puesto a conocimiento del Tribunal, no resulta necesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala "in re" “Carballo, Héctor Fernando c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP 16401/1, del 11/05/05; “Cabrera, Carlos Luis c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36897/1, del 17/08/11; “Pérez, Esther c/ Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la CABA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, EXP 37711/0, del 24/10/11, entre muchos otros).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
Si bien no desconozco el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad a partir de la sentencia en la causa “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)’”, del 05/03/09, el que ha sido receptado en diversos casos sometidos a consideración de esta Cámara, cabe destacar que al promover la presente acción de amparo, la actora informó que se encontraba a cargo de su hija menor de edad y que la labor de venta ambulante realizada consistía en la única fuente de ingresos del grupo familiar.
Bajo esta línea, es decir tomando en cuenta las particularidades de los conflictos traídos a conocimiento por las partes, esta Cámara ha resuelto en diversos precedentes (vrg. esta Sala en autos “Guerrero, Carlos Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 40187/1, del 31/07/12 y Sala I en autos “Hernández, Sergio Adrián c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 33431/1, del 15/09/09, y “Cipolla, Giselle Anahí contra GCBA sobre Amparo -Art. 14 CCABA-”, EXP 34355/0, del 23/11/10).
Lo anterior, no por negar la facultad estatal de organizar el espacio público sino con la decidida intención de lograr que dicha intervención favorezca el desarrollo de actividades lícitas frente a las fracturas sociales propias de una situación de crisis económica. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
Que, en el "sub examine", la actora, de 51 años, adujo que desde hace más de veinte años que desarrollaría la actividad de venta de alimentos en la vía pública y que se encontraba en proceso de adecuación a la normativa vigente. Al describir su situación familiar, mencionó que la venta de alimentos en la vía pública es su fuente de trabajo y lo que permite satisfacer sus necesidades alimentarias y las de su hija menor de edad, que se encontraría escolarizada.
En tales condiciones, dentro de este limitado ámbito de conocimiento, "prima facie", el grupo familiar de la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad que torna vital la continuidad de su actividad laboral.
Por ello, en atención a las particulares circunstancias del caso, corresponde confirmar la sentencia de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la intimación ordenada por el Sr. Juez de grado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que deposite el dinero reclamado por la parte actora en concepto de gastos.
En efecto, conforme surge de las presentes actuaciones, la actora ante la complejidad de reinstalar el puesto de venta de alimentos -decomisado por el Gobierno local y luego restituido a partir de la cautelar dictada- ,y en virtud de los daños que habría sufrido la estructura, manifestó que se habría visto en la necesidad de comprar ciertos elementos a fin de poner en funcionamiento el puesto de venta.
Por su parte, señaló que dichos elementos habían sido arrasados por una tormenta junto con los comprobantes de gastos.
Ahora bien, cabe destacar que la compra efectuada no fue ordenada por el "a quo" en autos ni, en principio, dichos gastos fueron oportunamente autorizados judicialmente en el marco de la ejecución de la resolución dictada en la instancia de grado mediante la que se había ordenado proveer un nuevo puesto de venta o bien, restituir los elementos secuestrados previamente y proceder a su reinstalación.
De tal modo, la solicitud de la actora excede el marco del proceso principal, en razón de lo cual una decisión en estas actuaciones respecto de la pretendida reparación dineraria implicaría, sin más, limitar el derecho de defensa del apelante. Es que, la cuestión expuesta requiere un previo debate y posterior análisis de cuestiones de hecho y prueba que, por su complejidad, exceden, sin más, la acción incoada.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto intimó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que deposite el dinero reclamado por la parte actora en concepto de gastos.
Conforme surge de las presentes actuaciones, la actora ante la complejidad de reinstalar el puesto de venta de alimentos -decomisado por el Gobierno local y luego restituido a partir de la cautelar dictada- ,y en virtud de los daños que habría sufrido la estructura, manifestó que se habría visto en la necesidad de comprar ciertos elementos a fin de poner en funcionamiento el puesto de venta.
Ahora bien, a partir de que el puesto no pudo ser reinstalado por la parte demandada, y ante la ausencia de uno nuevo, la amparista intentó ponerlo en condiciones a fin de no ver cercenada su única fuente de ingresos.
De tal modo puede razonablemente deducirse que los gastos realizados por la parte actora -si bien no encontrarían fundamento en la cautelar dispuesta en la instancia de grado- surgieron a partir de la necesidad de poner en funcionamiento la estructura frente al incumplimiento del Gobierno local en cuanto no restituyó el puesto en las mismas condiciones en que había sido retirado ni puso una nueva estructura a disposición de la amparista.
A mayor abundamiento, cabe destacar que los gastos realizados resultarían sustancialmente inferiores a los que se hubiese requerido para lograr una reparación integral o de mayor envergadura imposible de ser sustentada por la actora. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Magistrado de grado, mediante la cual ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe el cumplimiento de los requisitos formales presentados y la viabilidad de la solicitud del permiso de venta ambulante solicitado por la actora, dictando en consecuencia el acto administrativo correspondiente.
Ello así, dado que la Magistrada de grado dictó una medida cautelar distinta a la peticionada por la actora, sin siquiera expedirse acerca de su procedencia -que el GCBA se abstenga de realizar multas, decomisos de mercadería y/o remoción de puesto de venta, por motivo de falta de permiso.
En efecto, la orden que conlleva la medida preventiva dictada y recurrida, se afinca en que la Administración dicte un acto en relación con la solicitud efectuada por la actora en sede administrativa. Luego, es dable concluir en que esa decisión no pareciera destinada a garantizar la protección del derecho de la demandante en la medida en que, hasta tanto se dictara el acto, de todos modos quedaba materialmente expuesta a la afectación de su interés.
Es que la medida adoptada ni siquiera se dictó en un contexto en el que podían evitarse perjuicios o gravámenes innecesarios, conforme lo requiere el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Desde esa perspectiva, no se advierte que la medida se hubiera dictado dentro del marco legal de actuación permitido a los magistrados.

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Magistrado de grado, mediante la cual ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe el cumplimiento de los requisitos formales presentados y la viabilidad de la solicitud del permiso de venta ambulante solicitado por la actora, dictando en consecuencia el acto administrativo correspondiente.
Ello así por cuanto, la solución precautoria habría importado expedirse, cuanto menos de modo parcial, sobre el fondo del asunto.
En efecto, nótese que la actora imputa una omisión a la Administración en torno de la falta de respuesta a su solicitud de permiso de uso del espacio público, aunque cierto es que a eso añade que se ordene el sentido en que debe expedirse.
Dicha circunstancia no sólo no habría sido observada por el "a quo" sino que, por la forma empleada para resolver la medida cautelar, habría generado un marco de situación tal en el que lo decidido podría entenderse como una medida autosatisfactiva.
Ello es así porque:
(i) En la hipótesis de que la Administración cumpliera con la cautelar y, al dictar el acto, accediera al pedido de uso del espacio público, el proceso devendría abstracto, y no debido a una conducta espontánea del demandado (o generada por la petición en sede administrativa), sino por conducto de una orden cautelar, que se vincula estrechamente con el fondo del asunto.
(ii) Si no fuera acogida dicha solicitud, de todos modos estaría satisfecha parte de la pretensión y sólo podría entenderse que restaría pronunciarse, en términos positivos o negativos, sobre la procedencia del permiso.

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Magistrado de grado, mediante la cual ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe el cumplimiento de los requisitos formales presentados y la viabilidad de la solicitud del permiso de venta ambulante solicitado por la actora, dictando en consecuencia el acto administrativo correspondiente.
En efecto, parece reñido con las reglas del proceso y con la garantía de seguridad jurídica, que un acto de las características del que aquí está en juego sea generado por el juez director del proceso, remplazando la actividad de la parte interesada y afectando directamente la defensa la parte contraria, habida cuenta de que fue ordenado sin la participación del demandado.

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Magistrado de grado, mediante la cual ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que evalúe el cumplimiento de los requisitos formales presentados y la viabilidad de la solicitud del permiso de venta ambulante solicitado por la actora, dictando en consecuencia el acto administrativo correspondiente.
En efecto, si el caso fuera encuadrado en la especie amparo por mora administrativa, entonces, por vía de principio, la cautelar también sería improcedente atento la finalidad propia de ese tipo de proceso y la ausencia de instrumentalidad y accesoriedad que necesariamente debe seguirse de una cosa a otra.
Para eso, claro está, habrían de haberse verificado oportunamente los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley N° 2.145 y, en su caso, intimar a la parte a que adecuara su pretensión, actividad que no se habría instado en los presentes actuados.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que la presente acción continúe su trámite bajo la vía répida del amparo.
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial compartimos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Así, la vía del amparo no podía calificarse de excepcional y, por ende, su procedencia debía ser analizada con un criterio razonablemente amplio y de acuerdo con una prudente ponderación de las circunstancias del caso (Sala I, “O.G.B. c/ GCBA s/ amparo”, EXP 26679/0, sentencia del 29/05/2012; y Sala II, “Asesoría Tutelar N° 1 anta el Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA s/ amparo”, EXP 24708/0, sentencia del 08/11/2011, entre muchos otros), por guardar relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de la CN y 12 inc. 6º de la CCABA).
A partir de ello, advierto que el planteo de autos no involucraría el estudio de cuestiones fáctico normativas complejas, sino que, por el contrario, a efectos de resguardar derechos constitucionales, se ha requerido el análisis del acto administrativo denegatorio (permiso de uso para expendio y elaboración de productos alimenticios) a la luz de la Ley N° 1.166 y su decreto reglamentario, a cuyo fin se ha propuesto un escenario de debate y prueba de alcance limitado (ofrecimiento de prueba, documental agregada, testigos y de la solicitud de remisión del expediente administrativo involucrado).
Por ello, respecto a la procedencia de la vía formal del amparo, debe hacerse lugar al recurso en este punto, sin que ello importe expresión alguna sobre el fondo.
Tal como se ha dicho, “[l]a facultad de los jueces de reconducir el trámite del proceso ha sido reconocida en numerosas oportunidades con base en el principio "iura novit curia" y de tutela judicial efectiva, y su ejercicio debe atender a las especiales circunstancias del caso y no es posible generalizarlo en abstracto (…)”, siendo fundamental tener en cuenta que “la remisión a otros carriles procesales podría frustrar la posibilidad de defensa judicial eficaz de los derechos invocados” y que la cuestión no presente “una necesidad de debate o prueba que excluya la vía” (Daniele, Mabel (Directora), “Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, págs. 521/522).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia suspender los efectos de la disposición administrativa cuestionada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al actor el permiso de uso para el expendio y elaboración de productos alimenticios, en inmediaciones de estadios de fútbol, con carácter provisorio, siempre que reúna los requisitos normativamente exigidos a ese fin.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio del actor sosteniendo que la demandada no le otorgó el permiso por razones discrecionales, ya que hace más de 10 años que lo pidió y presentó la documentación pertinente.
En actor sostiene que cumplió con requisitos previstos en la Ley N° 1.166 y en el Decreto N° 612/04, a partir de lo cual, consideró que la Administración se encuentra obligada a otorgar el permiso. Más aún teniendo en cuenta la antigüedad de su pedido (10 años) y las circunstancias que afectan a su grupo familiar. Asimismo, cuestionó la cantidad de permisos otorgados, pues la Administración sólo concedió doce (12) permisos respecto de cincuenta (50) estadios .
Si bien la demandada dijo que “la cantidad de permisionarios que se encuentran en la actualidad ejerciendo la actividad resulta adecuada” y que “el otorgamiento de nuevos permisos implicaría una excesiva ocupación del espacio público en los alrededores de los estadios de fútbol”, tales expresiones por si solas no resultan suficientes para acreditar la legitimidad del ejercicio de las facultades que competen a la Dirección General de Ordenamiento del Espacio Público del GCBA.
Pues bien, los argumentos expresados por el actor otorgan verosimilitud al planteo pues los antecedentes de hecho y de derecho de la decisión estatal han sido desarrollados por la Administración de modo insuficiente.
Cabe recordar que la Administración tiene el deber de fundamentar sus decisiones, dado que ello constituye una de las garantías más relevantes desde la perspectiva de los derechos de las personas. Es más “…el elemento motivación (elemento esencial igual que las causas del acto) tiene efectos radiales, esto es, incide en el plano de los derechos, porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo fundadamente en sus propias raíces” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, ed. La Ley, CABA 2015, t. III, pág. 71).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada a fin de que se otorgue al actor el permiso de uso para el expendio y elaboración de productos alimenticios, en inmediaciones de estadios de fútbol.
En efecto, con la provisoriedad propia de la instancia cautelar, cabe señalar que la elaboración y expendio de productos alimenticios en las inmediaciones de los estadios de fútbol, como el resto de las actividades comerciales en la vía pública, es una actividad que, en principio, se encuentra prohibida.
En consecuencia, el invocado inicio del trámite y el supuesto cumplimiento de los recaudos previstos a fin de instalar el puesto fijo en la vía pública no resultaría suficiente para obtener una decisión judicial que permita al actor el desarrollo de tal actividad comercial en el espacio público.
Al respecto, se ha señalado que “[l]a emisión de un acto administrativo –carácter que reviste el acto mediante el cual se le otorga a un administrado un permiso para realizar la actividad de venta de alimentos en la vía pública– es una facultad de la que los jueces carecen por tratarse de una función Administrativa” (cfr. voto del juez Lozano en los autos “Polakis, Anastasio c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 7086/10, sentencia del 20/05/10). Ello por cuanto “…atender las necesidades puntuales de quienes se presentan ante los estrados judiciales elude la perspectiva global, propia de los legisladores y de la Administración, quienes poseen las herramientas necesarias para evaluar en conjunto la situación de todos los ciudadanos que tienen la misma necesidad…” (cfr. su voto "in re" “Ramos Skobelj Yair c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Buenos Aires, expte. n° 11431/14, del 23/12/05).
En las condiciones descriptas, atento a la falta de concurrencia del requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, "in re" “Eg3 Red SA c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP nº 5467/0; “Malacalza, Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP nº 5764/1 y “Máxima SA AFJP c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, EXP nº 9775/0). (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, continuar la presente causa como acción de amparo y remitir las actuaciones a la Secretaría General para su reasignación.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se le permita trabajar en las condiciones de la Ley N° 1166 y solicitó se declare la nulidad de la resolución dictada por la Dirección General de Uso y Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que denegó su solicitud para obtener un permiso de uso para el expendio y elaboración de productos alimenticios –categoría III– en inmediaciones de estadios de fútbol.
Si bien es claro que la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otras vías no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (confr. Fallos, 320:1339 y 2711; 321:2823 y 325:1744).
La vía ágil, eficaz y sencilla del amparo, se halla estrechamente relacionada con la plataforma fáctica de la pretensión y la naturaleza del derecho que la sustenta. Así, si lo pretendido requiere un ámbito de cognición judicial extenso, con profundidad de la etapa probatoria, el camino del amparo posiblemente no será el medio procesal adecuado (cf. esta Sala en “González Rodrigo Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo”, expte: A 4604/2016/0, sentencia del 16/09/16).
Por ello y toda vez que la pretensión de autos no involucra un análisis complejo que requiera mayor debate o prueba, ya que resguardar los derechos que se dicen conculcados demanda examinar el acto administrativo denegatorio a la luz de la Ley N° 1166 y su decreto reglamentario, corresponde hacer lugar a los agravios expuestos por la actora y modificar la sentencia de grado en cuanto intimó a readecuar la acción entablada.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar peticionada por el actor a fin que se le permita reanudar sus labores de vendedor ambulante en la vía pública, y que se le ordene a la demandada abstenerse de concretar secuestros, decomisos, remociones o desalojos que afecten su actividad.
En efecto, del Código de Habilitaciones y Verificaciones (anexo B de la Ordenanza Nº 34421, modificada mediante la Ley Nº 1166 –texto ordenado por Ley Nº 5666–, sección 11, art. 11.1.1) surge que para desarrollar la actividad de venta en la vía pública las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso.
En el caso de autos, el actor adujo haber “… obtenido con anterioridad permisos precarios de venta ambulante, los que han fenecido por el paso del tiempo…”.
Por su parte, no se desprende el inicio de un trámite de renovación ni de otorgamiento de un nuevo permiso.
Asimismo, frente a supuestos en los que se ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de impedir la actividad de venta en la vía pública que desempeñaba el actor con fundamento en la falta de permiso, el Tribunal Superior de Justicia señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los Jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, en el fallo se establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del Juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia de fecha 5 de marzo de 2009).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar peticionada por el actor a fin que se le permita reanudar sus labores de vendedor ambulante en la vía pública, y que se le ordene a la demandada abstenerse de concretar secuestros, decomisos, remociones o desalojos que afecten su actividad.
En efecto, el derecho a trabajar y ejercer industria lícita debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables (artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional).
Una de las leyes que reglamenta tal ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones y, "prima facie", resulta razonable la necesidad tanto de contar con un permiso para la venta de productos en la vía pública, como de que sea la Administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento o renovación.
En el contexto normativo descripto, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en su oportunidad, lo cierto es que, en esta etapa del proceso, el actor no ha acreditado el cumplimiento de las condiciones legalmente exigibles para ejercer la actividad de venta en la vía pública que permitan sustentar la verosimilitud del derecho invocado por el amparista a fin de fundar la tutela requerida.
En las condiciones descriptas, atento a lo concluido con respecto a la falta de concurrencia del requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (Sala I, "in re" “Eg3 Red SA c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP nº 5467/0; “Malacalza, Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP nº 5764/1 y “Máxima SA AFJP c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, EXP nº 9775/0).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, el actor contó con un permiso que expiró en el año 1991, y no acreditó que hubiese solicitado uno nuevo.
Tales circunstancias ponen de relieve la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el comportamiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, no podría interpretarse a partir de la lectura de las normas en juego (Ley N° 1.166 -modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones-, Decreto N° 612/2004, y Ley N° 4.121) que se halle consagrado el libre uso de los espacios públicos que, por otra parte, posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el amparista exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (MARIENHOFF, MIGUEL S., “Tratado de derecho administrativo”, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, y con relación a la afectación del derecho constitucional a trabajar, es pacífica la opinión de la doctrina y la jurisprudencia respecto de que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. En el caso, en virtud de la particular actividad de que se trata, se halla sujeta a la reglamentación que existe respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla.
Una de las leyes que reglamenta tal ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones y resulta razonable la necesidad tanto de contar con un permiso para la venta de productos en la vía pública, como de que sea la Administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento o renovación.
Sobre el punto, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (CSJN, Fallos: 310: 1542, 1927 y 2076; 315: 1485; 317: 1755; 322: 2076).
Ello así, frente a supuestos en los que se ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de impedir la actividad de venta en la vía pública que desempeñaba el actor con fundamento en la falta de permiso, el Tribunal Superior de Justicia señaló que “… se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma … prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los Jueces Ana María Conde y José Olvaldo Casás). Además, en el fallo se establece que “…la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del Juez Luis F. Lozano) ("in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº 6162/08 del 05/03/09).
En suma, no se advierte la existencia de actos u omisiones que, con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por el actor con la finalidad que se le permita ejercer la actividad de vendedor ambulante en la vía pública.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor —problemas de salud de él y de su cónyuge que, según sus manifestaciones, cuentan con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico, teniendo en cuenta la insuficiencia del aporte de sus hijos mayores—, pueda importar, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala "in re" “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte N°33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. N°33057/0, del 18/2/10).
De tal modo, las particularidades de la causa no modifican la solución que aquí se propicia (conf. Tribunal Superior de Justicia, "in re" “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº6495/09, del 29/07/09 y “Noguera Adriana c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad denegado”, Expte. Nº7327/10, del 24/11/10).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, reconociéndole una reparación por daño moral equivalente a un salario mínimo vital y móvil por cada mes que el actor se vio imposibilitado de trabajar con su carro. Ello arroja un total de $95.000.-
En efecto, el actor se desempeñaba como vendedor ambulante en virtud de un permiso de uso precario expedido por el demandado, que lo habilitaba a ocupar un espacio ubicado en la costanera de esta Ciudad con un puesto de elaboración y venta de alimentos.
Mediante una disposición administrativa se decretó la caducidad de aquél, con fundamento en las actas labradas por decomiso de mercadería. Contra aquéllas, el actor interpuso recurso jerárquico y, al considerar suspendidos sus efectos (en función de lo dispuesto en el artículo 9° inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad), continuó desarrollando la actividad como lo hacía habitualmente.
Posteriormente, fue sometido a reiteradas inspecciones por parte del Gobierno local, que derivaron en el dictado de una resolución que dispuso la clausura preventiva del escaparate por tener caduco el permiso. No obstante, continuó desarrollando la actividad hasta que su puesto de venta fue decomisado junto con los objetos que se encontraban en su interior.
De este suceso de decisiones es posible interpretar que, al dejarse sin efecto la resolución mediante la que se ordenó el cese del permiso precario, las acciones seguidas en su consecuencia han quedado desprovistas de un sustento válido.
En tal contexto, el excesivo tiempo que transcurrió hasta el dictado de la decisión que puso fin a la vía administrativa, en tanto se acogió favorablemente el recurso jerárquico interpuesto no puede ser un argumento sobre el que se edifique el rechazo del planteo resarcitorio del demandante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grad, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, reconociéndole una reparación por daño moral equivalente a un salario mínimo vital y móvil por cada mes que el actor se vio imposibilitado de trabajar con su carro. Ello arroja un total de $95.000.-
En efecto, el actor se desempeñaba como vendedor ambulante en virtud de un permiso de uso precario expedido por el demandado, que lo habilitaba a ocupar un espacio ubicado en la costanera norte de esta Ciudad con un puesto de elaboración y venta de alimentos.
Mediante una disposición administrativa se decretó la caducidad de aquél, con fundamento en actas labradas por decomiso de mercadería. Contra aquélla, interpuso recurso jerárquico y, al considerar suspendidos sus efectos (en función de lo dispuesto en el artículo 9° inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), continuó desarrollando la actividad como lo hacía habitualmente.
Posteriormente, fue sometido a reiteradas inspecciones por parte del Gobierno local, que derivaron en el dictado de una resolución que dispuso la clausura preventiva del escaparate por tener caduco el permiso. No obstante, continuó desarrollando la actividad hasta que su puesto de venta fue decomisado junto con los objetos que se encontraban en su interior.
El tiempo que duraron ambos decomisos hasta que, finalmente, se dejó sin efecto la caducidad del permiso precario bajo análisis, constituye una perturbación que a la parte actora en su vida diaria, en la dinámica de su organización económica y laboral, dado que el actor se habría visto impedido de continuar con las labores que le permitían el sustento diario, fundamentan la reparación otorgada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, reconociéndole una reparación por daño moral equivalente a un salario mínimo vital y móvil por cada mes que el actor se vio imposibilitado de trabajar con su carro. Ello, arroja un total de $ 95.000.-, el cual tiene carácter alimentario.
En efecto, y sin perjuicio de que la indemnización por los daños y perjuicios sufridos no reviste, en general, carácter alimentario; las circunstancias particulares del caso ameritan aplicar las previsiones insertas en el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (segundo párrafo).
En este punto, no puede perderse de vista que para valorar el daño moral se consideraron particularmente, los perjuicios espirituales sufridos por el actor en virtud de verse impedido de continuar con la actividad laboral que le permitía el sustento diario. Los decomisos llevados a cabo por las autoridades dependientes del Gobierno de la Ciudad, resultaron ilegítimos y que ello importó una merma en los ingresos de carácter alimentario de la parte actora.
Una decisión distinta, podría importar la afectación del derecho de acceso a la justicia del actor, cuanto su derecho a una tutela judicial efectiva, ambos con jerarquía constitucional y supra constitucional (ver, en este sentido, mi voto en los autos "Z. E. c/GCBA y otros s/Daños y Perjuicios", Exp. 9257/0, Sala II, sentencia del 16 de marzo de 2017 y también autos "Guenzani Nidia Adela c/GCBA s/Daños y Perjuicios (excepto Resp. Médica)", Sala l, sentencia del 25 de febrero de 2019).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, no hacer lugar al planteo resarcitorio del actor por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto del primero de los dos decomisos efectuados al carro de su propiedad.
En efecto, el actor se desempeñaba como vendedor ambulante en virtud de un permiso de uso precario expedido por el demandado, que lo habilitaba a ocupar un espacio ubicado en la costanera norte de esta Ciudad con un puesto de elaboración y venta de alimentos.
Mediante una disposición administrativa se decretó la caducidad de aquél, con fundamento en actas labradas por decomiso de mercadería. Contra aquélla, interpuso recurso jerárquico y, al considerar suspendidos sus efectos (en función de lo dispuesto en el artículo 9° inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), continuó desarrollando la actividad como lo hacía habitualmente.
Posteriormente, fue sometido a reiteradas inspecciones por parte del Gobierno local, que derivaron en el dictado de una resolución que dispuso la clausura preventiva del escaparate por tener caduco el permiso. No obstante, continuó desarrollando la actividad hasta que su puesto de venta fue decomisado junto con los objetos que se encontraban en su interior.
En el supuesto en estudio, la pretensión del actor fue fundada en la atribución de responsabilidad extracontractual del Gobierno local por actividad ilícita. En ese marco, no se advierte que la potestad desplegada por el demandado -que culminó con el primer secuestro del carro- pueda reputarse ilegítima, toda vez que, al momento de labrarse las actas en las que se fundó aquél, el actor no contaba con el correspondiente permiso por haber sido declarado caduco.
Además, la posterior revocación de la caducidad del permiso ocurrió recién 3 años después de que el escaparate le hubiera sido devuelto y tuvo como fundamento la extinción de la acción penal ocurrida por haber transcurrido el correspondiente plazo de prescripción, el que, al momento del secuestro, no se encontraba consumado.
Frente a ello, lo cierto es que el demandante omitió probar que ese proceder hubiese sido irregular, o bien precisar de qué modo el demandado se habría extralimitado en el ejercicio del poder de policía que detenta. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, reducir la reparación otorgada al actor en concepto de daño moral a la suma de $ 30.000.- por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto del segundo decomiso del carro de su propiedad.
En efecto, el actor se desempeñaba como vendedor ambulante en virtud de un permiso de uso precario expedido por el demandado, que lo habilitaba a ocupar un espacio ubicado en la costanera norte de esta Ciudad con un puesto de elaboración y venta de alimentos.
Mediante una disposición administrativa se decretó la caducidad de aquél, con fundamento en actas labradas por decomiso de mercadería. Contra aquélla, interpuso recurso jerárquico y, al considerar suspendidos sus efectos (en función de lo dispuesto en el artículo 9° inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), continuó desarrollando la actividad como lo hacía habitualmente.
Posteriormente, fue sometido a reiteradas inspecciones por parte del Gobierno local, que derivaron en el dictado de una resolución que dispuso la clausura preventiva del escaparate por tener caduco el permiso. No obstante, continuó desarrollando la actividad hasta que su puesto de venta fue decomisado junto con los objetos que se encontraban en su interior.
Encontrándose acreditada la ilegitimidad del segundo decomiso del carro de venta ambulante ocurrido, puede preverse la configuración de una lesión moral, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.
Efectivamente, se encuentra probado el derrotero procesal y administrativo que debió transitar el actor durante el tiempo que permaneció ilegítimamente incautado el escaparate hasta lograr la devolución de aquél y el trastorno que ello pudo significarle.
Al respecto, teniendo en consideración las gestiones que tuvo que realizar el actor a fin de que se le devolviera su carro, así como la preocupación que ello pudo generarle por ser una fuente de ingreso, corresponde reducir el resarcimiento otorgado en la instancia de grado en concepto de daño moral, el que únicamente procederá por el segundo decomiso del puesto. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, establecer que la reparación otorgada al actor en concepto de daño moral por ejercicio ilegítimo del poder de policía del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto del segundo decomiso del carro de su propiedad, no reviste carácter alimentario.
En efecto, para que un crédito esté exento de la aplicación del régimen de ejecución establecido en los artículos 398 y 399 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resulta necesaria la concurrencia -como regla- de dos requisitos: i) que se trate de un crédito de naturaleza alimentaria; y, ii) que el importe total de dicho crédito no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno o el Presidente del Tribunal Superior de Justicia (cf. art. 98 de la Constitución local).
Bajo esos parámetros, toda vez que el crédito a cuyo pago se condena, constituye una indemnización por los padecimientos espirituales sufridos por la parte demandante en virtud del hecho ocurrido, no reviste carácter alimentario. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, y declaró la nulidad de las resoluciones administrativas que establecieron la caducidad del permiso de uso para la venta por cuenta propia en el espacio público en los términos de la Ley N° 1.166.
En el "sub lite", corresponde puntualizar que el memorial de agravios presentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contiene una crítica concreta y razonada. La generalidad de sus argumentaciones sólo demuestra una mera disconformidad con el exhaustivo análisis normativo y probatorio que efectuó el Magistrado.
Para declarar la nulidad de la disposición impugnada –y las siguientes dictadas en consecuencia- el Juez de grado sostuvo que el acta de comprobación utilizada como fundamento para revocar el permiso de venta de comida en la vía pública de la actora había sido descalificada por la propia Administración al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3° inciso a) de la Ley N° 1.217, de modo que el acto carecía de causa.
Frente a ello, el Gobierno recurrente se limitó a remarcar que, de acuerdo con las comprobaciones efectuadas por la inspección del uso de Espacio público, la actora había incumplido con la obligación a su cargo vinculada con la atención del puesto por una persona autorizada. Nada dijo acerca de la validez de aquella acta. De tal modo, el argumento desplegado, en tanto no indica puntual y fundadamente cuál es el error en que incurrió el Magistrado, importa una mera disconformidad con su decisión, más no un agravio atendible por este Tribunal. Idéntica conclusión cabe aplicar a las referencias efectuadas por el Gobierno local sobre el vencimiento del permiso o las razones de oportunidad, mérito y conveniencia que habrían motivado el dictado del acto en tanto ello no surge de los fundamentos de la disposición en estudio.
Cabe recordar que la expresión de agravios “...constituye una verdadera´demanda de impugnación´, que fija los límites de los agravios y el respectivo conocimiento del recurso por el Tribunal, debiendo contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (conf. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, To. II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 35).
La mera disconformidad con la sentencia, resulta insuficiente para ser considerada expresión de agravios idónea.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que no hizo lugar a lo solicitado por el actor atento que excede el objeto de las presentes actuaciones.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, cabe señalar que la Magistrada grado ordenó al Gobierno de la Ciudad asegurar al amparista el ejercicio de su actividad (puesto de venta de diarios) y se pronunció respecto de su relocalización.
El reconocimiento de ubicar el puesto en una dirección determinada no importa un pronunciamiento definitivo y "sine die" respecto a la situación del amparista frente al cumplimiento de la normativa vigente para la explotación del puesto.
Así, las cuestiones atinentes a la obtención del permiso luego de dictada la sentencia de autos no fueron debatidas en el marco de la presente "litis".
En efecto, corresponde rechazar la pretensión de la actora solicitando se renueve el permiso de uso de espacio público inmediatamente, por no haber sido parte del objeto del presente proceso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires procediera al cierre de sus puestos de vendedores ambulantes en la vía pública, hasta tanto se resolvieran los permisos requeridos.
En efecto, del Código de Habilitaciones y Verificaciones (anexo B de la Ordenanza Nº 34421, modificada mediante la Ley Nº 1166 –texto ordenado por Ley Nº 5666–, sección 11, art. 11.1.1) surge que para desarrollar la actividad de venta en la vía pública las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso.
Ello así, la actividad de venta de productos alimenticios en espacios públicos que solicitan los actores se halla particularmente regulada atendiendo cuestiones de dominio público y de salubridad en los alimentos que se comercializan, de modo que justifican la fuerte prohibición de su ejercicio a menos de que se cuente con un permiso vigente a tal efecto y bajo las condiciones que lo reglamentan.
Si bien pesa sobre la Administración el deber de pronunciarse sobre las solicitudes, las características de la actividad que realizan –que involucra cuestiones de salubridad pública– la situación de hecho invocada excede, por el momento, el marco cognitivo que admite la tutela preventiva y no alcanzan para demostrar, la verosimilitud en el derecho alegado.
Asimismo, los actores no habrían acreditado haber hecho uso de las distintas herramientas legales disponibles en el marco del procedimiento administrativo para urgir el dictado del acto que requieren.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no procediera al cierre de sus puestos de vendedores ambulantes en la vía pública, hasta tanto se resolvieran los permisos requeridos.
Si bien no se desconoce que la presente acción se vincula con los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita (arts. 14 CN y 10 CCABA), se ejercen -por principio general- conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, de modo tal que su alegación -en este análisis cautelar- tampoco resulta suficiente por sí sola para justificar la concesión de la tutela pretendida.
Cabe destacar que esta Sala ha sostenido anteriormente que ante la ausencia de verosimilitud del derecho, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (in re “Eg3 Red SA c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP nº5467/0, del 23/10/02; “Malacalza, Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP nº5764/1, del 29/10/02 y “Máxima SA AFJP c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, EXP nº 9775/0, del 22/04/04).
En consecuencia, en este estado inicial del proceso, no resulta posible considerar reunidos los recaudos que harían procedente la tutela cautelar solicitada.