Con relación a la declaración de inconstitucionalidad de las normas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto reiteradamente que los jueces no están habilitados a efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes de oficio. Una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionada doctrina, es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en causas de carácter contencioso (Fallos 306:1125). Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas. La función del poder judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados.
No obstante ello, en ciertos casos la Corte ha hecho excepción a ese principio (CSJN Fallos 306:8, donde declaró la inconstitucionalidad de las leyes de facto 17.642 y 22.192 –cit. por Ekmedjiám, M.A., Tratado de Derecho Constitucional, T III, p. 329- y "Ricci, Oscar Francisco A. c. Autolatina Arg. S.A. y otro s/accidente-ley 9688", rta. el 28/4/98, entre otros-), ha fundado las razones excepcionales que le permitieron apartarse de aquel principio (CNCP, Sala II, c. 1791, rta. el 30/10/98).
Estas razones excepcionales fueron nuevamente exigidas en un fallo posterior donde, si bien atemperó su primigenio criterio, señaló límites muy precisos en los cuales procedía la inconstitucionalidad de oficio ( CSJN Fallo “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Pcia. de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”, rta. 27/9/01).

La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo procederá cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 206:153, considerando 3º y sus citas). Debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del artículo 2º de la Ley Nº 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4º).”

En la especie, los demandantes procuran la tutela jurisdiccional del pleno goce de su derecho a la salud en condiciones de igualdad, que entienden vulnerado.
Lo que se discute es quién brindara cobertura de salud a los amparistas, y la oportunidad en que ello debe ser determinado, invocándose daño grave e irreparable a los derechos subjetivos que se dicen involucrados y solicitándose una medida cautelar positiva en resguardo de esos derechos.
La presente acción escapa al encuadre propio de la regulada por el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que los demandantes han invocado, a los fines de su legitimación, la protección de un interés subjetivo particular y concreto, la existencia de un agravio propio y diferenciado, estimulando que la jurisdicción brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por esa Constitución al Superior Tribunal, en resguardo único de la validez del ordenamiento jurídico y la preservación de la jerarquía de las normas que lo integran.
Se trata, precisamente, de la configuración de un “caso” o “causa” donde quienes acuden a la jurisdicción lo hacen en procura de la protección de un interés particularizado, distinto del propio de todo ciudadano a la vigencia del orden constitucional.
La circunstancia de que personas ajenas a la concreta acción promovida puedan encontrarse en situación similar a la de los amparistas, no resulta hábil per se para modificar su naturaleza jurídica.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia ha establecido claramente que el control abstracto de constitucionalidad que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad está llamado a ejercer por vía de la acción directa de inconstitucionalidad, no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas, ni admite acumular pretensiones condenatorias, indicando que la inclusión incidental de una cuestión constitucional en el marco de una acción de naturaleza contencioso administrativa que procura el ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no la convierte en la acción prevista por el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (causas SAO 195/99, “Podestá de Raimondi, Silvia Alejandra y otro c/ GCBA s/ Acción declarativa –art. 322 CPCC”; SAO 166/99, “Ramírez, Nicolás Lorenzo c/ GCBA s/ Inconstitucionalidad y reintegro”).
La presente acción escapa al encuadre propio de la regulada en el mencionado artículo en la medida en que los demandantes han invocado a los fines de su legitimación la protección de un interés subjetivo, particular, directo y concreto, y la existencia de un agravio propio y diferenciado, a fin de que el juez brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por la Constitución al Superior Tribunal, en resguardo único de la validez del ordenamiento jurídico y de la preservación de la jerarquía de las normas que lo integran.
La circunstancia de que personas ajenas a la concreta acción promovida puedan encontrarse en situación similar a la de los amparistas, no resulta hábil per se para modificar su naturaleza jurídica.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, respecto de los agravios vinculados con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 45, último párrafo, del Código Contravencional.
En efecto, el planteo interpuesto por el recurrente no configura una cuestión hábil para admitir el recurso de inconstitucionalidad. Ello así, no se advierte cuál es el agravio que podría ocasionarle la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, siendo que su principal pretensión consiste en que se rechace la suspensión del juicio a prueba y por lo tanto no se aplique dicha norma al caso particular.
Asimismo, el único argumento sobre la base del cual el Sr. Fiscal de Cámara pretende construir la existencia de un caso constitucional es alegando “arbitrariedad sorpresiva”, la que se configuraría, según refiere, al introducir una cuestión federal distinta a la debatida.
Así las cosas, es erróneo el alcance genérico que alega el recurrente al control constitucional efectuado por esta Sala, pues claramente confunde la declaración de inconstitucionalidad dictada en el caso concreto, independientemente de que se haya solicitado o no su invalidez, con la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, sin la existencia de un caso judicial para decidir (este Tribunal en la causa nº 48696-00-CC/09, “Silva, Horacio Rodolfo s/inf. art. 111 CC – Inconstitucionalidad”, rta. el 10/11/2010, entre otras). Tal distinción es indispensable para concluir que el control practicado por este Tribunal fue en el marco de sus facultades jurisdiccionales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional, introducido por la Ley Nº 3.361.
El Sr. Defensor, al solicitar la suspensión del proceso a prueba, sostuvo que “no escapa a esta Defensa que el artículo 60 del Código Contravencional no permite aplicar la aplicación de la probation. No existe duda alguna que claramente la norma es inconstitucional”
Sin embargo, el Defensor no ha cumplido la carga de motivación que permitiera sostener que el planteo de inconstitucionalidad se realiza respecto de la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba en las contravenciones previstas por el artículo 60 del Código Contravencional, pues no cumple con la carga de motivación que requiere tanto el control abstracto como el difuso de constitucionalidad.
El Juez de grado, en virtud de ello, declaró la inconstitucionalidad de una norma de oficio. Lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite desde “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa” (CSJN, M. 102. XXXII; M. 1389. XXXI; RECURSO DE HECHO; 27/09/2001; Fallos: T. 324 P. 3219) en adelante, pero en limitados supuestos.

Los jueces pueden y deben ejercer el control difuso de constitucionalidad de las causas traídas a su conocimiento, por ello, no es correcto sostener que existe por parte del Juez de grado un avasallamiento de facultades propias del Tribunal Superior de Justicia, por cuanto la facultad de controlar la constitucionalidad de una norma en el caso concreto corresponde al juez de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional, introducido por la Ley Nº 3.361.
En efecto, conforme se desprende de lo dictaminado por la Comisión de Desarrollo Económico, Mercosur y Políticas de Empleo de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los objetivos perseguidos por las medidas tendientes a regular la comercialización de bebidas alcohólicas de acuerdo a los lineamientos establecidos en la Ley Nº 2.318 -entre las cuales tuvo lugar la nueva redacción del artículo 60 del Código Contravencional-, fueron principalmente los de desalentar y disminuir el consumo de bebidas alcohólicas restringiendo sus condiciones de accesibilidad y disponibilidad, en el marco del deber estatal de garantizar la seguridad pública (artículo 34 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Más allá de esto, no se advierte ningún motivo que específicamente refiera la razón por la cual se deba prohibir la concesión del instituto de la suspensión del proceso a prueba en los casos en que se impute la contravención prevista en el artículo 60 del Código Contravencional.
Afecta los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad que el Legislador haya establecido una excepción a la posibilidad de adoptar una solución alternativa, y que ésta no pueda ser vinculada de modo alguno con la gravedad de la contravención en cuestión o con algún otro motivo.
De acuerdo a la gravedad tenida en cuenta por el legislador al sancionar las conductas previstas por el Código Contravencional, que se exterioriza por el rango de pena fijado en cada caso, es posible advertir contravenciones igual o incluso más conflictivas que la prevista en el tipo en cuestión, a las que sí se les permite la aplicación del art. 45 CC (v.g. arts. 87, 2º párr; 88; 92; 96; 107, últ. párr.; 108; 109 últ. párr.; 112; 116 y 117, entre algunas otras de la ley 1472).
A mayor abundamiento, no es menos importante recordar que para conductas conminadas con penas de prisión, cuya mayor gravedad que la investigada en autos (enmarcada en un régimen penal de menor cuantía como el contravencional) resulta de la afectación de bienes jurídicos de mayor jerarquía (delitos), el instituto en cuestión también se encuentra permitido.
En definitiva, la prohibición contenida en la norma cuestionada lleva a la irrazonable situación de tener que rechazar la suspensión del proceso a prueba para una conducta cuya gravedad es notablemente menor a otras para las que sí el instituto se encuentra habilitado.(Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En la Ciudad de Buenos Aires rige un sistema de control mixto. Por un lado, una vía de control concentrado con efectos derogatorios y otro de control difuso. Las cuestiones subsumibles en cada subsistema no se identifican. Las exigencias que dan lugar a una u otra acción son distintas. En la acción prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el análisis normativo tiene lugar como consecuencia de un acto de aplicación de la disposición jurídica; mientras que en la acción declarativa el test de constitucionalidad tiene lugar por fuera de cualquier acto concreto, es un análisis en abstracto que sólo requiere del contraste entre la norma y la constitución, por fuera de cualquier caso, individual o colectivo, concreto.
Con respecto a la diferencia entre los sistemas de control constitucional estatuidos en la Carta Magna, la Dra. Conde ha señalado que la acción prevista en el artículo 113 excluye las situaciones en las que se debate la aplicación concreta de una norma. De no efectuar esta distinción, quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que llevaría a la duplicación de acciones dentro del mismo ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental con el peligro del eventual dictado de sentencias contradictorias (TSJ "in re" “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/6/1999).
La Dra. Díaz señala que “la modalidad elegida impone la articulación del control difuso y el concentrado. La correcta determinación de los ámbitos de aplicación de cada uno es la que permitirá la vigencia simultánea de las formas de control enunciadas. El interrogante a despejar es cómo conviven ambos sistemas conservando cada uno sus características propias (…) A los jueces inferiores y al propio Tribunal Superior –por vía recursiva- les corresponde ejercer el control difuso de constitucionalidad en los casos concretos sometidos a su decisión. Mientras que es competencia exclusiva del Tribunal Superior entender en las acciones declarativas de inconstitucionalidad con efectos "erga omnes” (Díaz, Mariana “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pág. 155).