Si bien al momento de llegar a la Cámara, la actora ya había sido intervenida quirúrgicamente sin necesidad de recurrir a transfusión alguna, ni a la madre ni a su hijo, en el caso hay razones para considerar que la cuestión no ha devenido abstracta. Conforme a la doctrina del caso "Ríos" (Fallos 310:819), el requisito del gravamen actual no subsiste cuando el transcurso del tiempo lo ha tornado inoperante, cuando éste ha desaparecido de hecho o ha sido removido el obstáculo legal en que se asentaba.
Pero si el agravio depende de un evento recurrente, cuya desaparición o pérdida virtual no es imaginable mientras se mantenga la vigencia de la situación fáctica general, y ésta subsista, el requisito del gravamen debe considerarse existente. En el caso, mientras subsista el padecimiento de la paciente -anemia-, y atento a la falta adecuada de información sobre el estado de salud de su hijo recién nacido, podría la indicación de transfusión sanguínea ser un evento recurrente, cuya desaparición fáctica no surge necesariamente del hecho de que haya sido practicada la cesárea.

A la luz de las normas constitucionales y del derecho internacional sobre derechos humanos de jerarquía constitucional y el principio protectorio del derecho laboral, la condena a la Administración al pago del suplemento pecuniario que la agente percibía habitualmente por diferencia de función durante el período de embarazo hasta la finalización de la licencia por maternidad, encuentra sustento en el derecho vigente.

El derecho concede especial protección a la trabajadora embarazada. Esta surge del principio protectorio –previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que afirma: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”-, e cual, como dice J.C. Fernández Madrid, “ha de servir como idea fundamental e informadora de toda nuestra organización jurídico- laboral” (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, La Ley, 1989, tomo I, pág. 162).
Si bien el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo público es de Derecho Administrativo –que posee principios y reglas propias que lo diferencian claramente del régimen aplicable a las relaciones de empleo privado-, de todas formas resulta de aplicación al vínculo entre la actora y la demandada el principio mencionado supra.
En efecto, de acuerdo al artículo 43 de la Constitución local, el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo. Este artículo debe interpretarse como un intento del constituyente de aplicar al ámbito del derecho administrativo (empleo público) los principios del derecho laboral, en la medida en que ellos resulten compatibles con las características propias del derecho administrativo.
La idea subyacente de la Constitución es que la relación de empleo público también configura una relación laboral, de ahí la justificación de trasladar principios propios del derecho del trabajo al derecho administrativo, siempre que resulte lógico y razonable (vid. Esta Sala, in re “Ruiz, María Antonieta y Otros c/GCBA s/Cobro de Pesos”, Expte. EXP 684/0).

Cuando la prestación tenga origen en una contratación de carácter corporativo o similar, o provenga de una relación laboral entre el consumidor y el tercero contratante con el proveedor, sea porque se hubiere rescindido o resuelto tal contrato o porque hubiere cesado el vínculo entre el consumidor y el tercero que diera origen a las prestaciones; la actitud de la firma prestadora de un servicio de medicina prepaga consistente en rechazar el reintegro de la beneficiaria por estar embarazada aparece como un intento de desligarse de obligaciones que efectivamente había contraído. Como consecuencia de ello, forzoso resulta concluir que la suspensión de la cobertura por esos motivos fue incausada.

En el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la posibilidad de ordenar la interrupción del embarazo en los casos de fetos anencefálicos depende del grado de evolución de la gestación. Así, la Corte hizo referencia en su fallo a la declaración del Subdirector de la Maternidad Sardá, quien explicó que la interrupción del embarazo a partir de 28 semanas de gestación es considerada un parto prematuro, mientras que con anterioridad a dicha fecha cabe calificarlo de inmaduro.
En el caso, pese a concurrir tales extremos fácticos -que tornarían aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación-, la Ciudad de Buenos Aires no se allanó a la demanda -ni aún condicionando tal allanamiento al efectivo cumplimiento de las 28 semanas de gestación-. Por otra parte, surge de autos que la negativa de los facultativos intervinientes -dependientes de la Ciudad- a practicar la inducción del parto no se debió simplemente a la falta de cumplimiento de dicho lapso gestacional, sino que se invocó la supuesta necesidad de obtener una previa autorización judicial para acceder a aquélla.
Así las cosas, corresponde concluir que la accionada dio lugar a la promoción del juicio.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Administración que ordenó a la empresa de medicina prepaga que autorice la cobertura del 100% de atención durante el embarazo y el parto.
En efecto, las constancias del expediente administrativo permiten advertir que la denunciante requirió a la actora la cobertura de atención por su estado de embarazada. Por su parte, la empresa, ante dicho requerimiento, manifestó que el embarazo era anterior a la contratación y que, ante la omisión de mencionarlo, se procedió a la baja del servicio.
En tal contexto, y considerando que en el supuesto se halla en juego el derecho a la salud, la Dirección de Defensa del consumidor dispuso, que hasta tanto concluya la tramitación del sumario, la empresa de medicina prepaga debe autorizar la atención del embarazo y parto con cobertura del 100%.
La tutela preventiva dispuesta por la autoridad administrativa de aplicación (artículo 10, Ley Nº 757) encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a preservar el derecho del afiliado a la salud y a la integridad personal, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podría producir por la falta o interrupción de atención, sin ingresar en el examen de la cuestión de fondo, reservado para otra oportunidad del procedimiento.
Lo expuesto basta para tener por configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.
La tesitura expuesta se ve reforzada en el "sub examine", pues de las constancias acompañadas al expediente surge que la atención requerida resulta ser necesaria y urgente.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, entiendo que poco se puede preservar de las declaraciones testimoniales analizadas. Sin embargo, he de puntualizar que fueron coincidentes los testigos en que el líquido amniótico había disminuido; la necesidad de internación y su imposibilidad por falta de una cama libre; y el inadecuado tratamiento por parte de los profesionales y auxiliares. Estos puntos, contrastados con la supuesta Historia Clínica tienen algún asidero atento la desidia en la composición e integración del mentado documento. Sin dudas existió una irregularidad con el líquido amniótico. Esto fue reconocido por la parte accionada aunque puntualizó que una leve disminución (sin bradicardia) no afectaba en nada al feto ni ameritaba otra conducta (ej. cesárea). Sin embargo, tal circunstancia no se desprende de la Historia Clínica. Es decir, sí puede concluirse que varió el líquido amniótico pero no puede afirmarse que tal circunstancia resultara inocua. Por su parte, se insiste en que no hubo alteración cardíaca que habilitara, por ejemplo, una cesárea de urgencia para evitar el sufrimiento fetal, pero no existe documentación idónea que avale estos dichos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, la actora sostuvo que a partir de la disminución del líquido amniótico fue derivada a sala para su internación, pero que no se concretó por la falta de una cama libre, según el testimonio de una de las profesionales intervinientes. Esta profesional fue citada a la causa; sin embargo, manifestó no acordarse nada sobre el caso al momento de prestar su declaración. Incluso reconoció las inscripciones en el reverso de uno de los monitoreos pero no tenía “... idea de qué se trata...”. Tampoco recordaba si había trabajado con otros profesionales. Muy llamativo todo, por cierto, justamente estas colegas relataron con detalles sobre lo ocurrido por intervenir en el parto, al igual que las declaraciones de los demás médicos. Por otra parte, no se soslaya que en el presente caso no existió autopsia del cuerpo del niño fallecido como así tampoco se estudió la placenta a fin de conocer el grado de maduración y con ello, determinar si pudo existir sufrimiento fetal.
Asimismo, respecto de la autopsia uno de los testigos sostuvo que los padres se opusieron a practicarla pero aclaró que en la Historia Clínica no constaba el acta de la negativa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, a partir del análisis crítico de la Historia Clínica, la pericia llevada a cabo en autos se torna cuestionable en todo aquello que se concluya en torno al tratamiento médico hasta el mismo momento del parto. Pues, la experta no tuvo en cuenta las irregularidades que presenta la Historia Clínica. Así, por ejemplo y al solo efecto ilustrativo, tuvo por correcto un monitoreo fetal cuyo resultado no se encontraba agregado en la Historia Clínica por falta de funcionamiento del equipo y se basó en una descripción de “alguien” toda vez que nadie suscribió dicha circunstancia. De este modo, mal podría un sentenciante basarse en una pericia que adolece de un razonamiento crítico en el sentido descripto. No obstante, sí podría ser de utilidad el informe acerca de las conclusiones personales arribadas por la experta sobre el tratamiento en estos casos como así también del seguimiento desde el nacimiento del niño hasta su deceso porque dichos aspectos sí se encuentran razonablemente documentados. En definitiva, entiendo que existen suficientes presunciones graves, precisas y concordantes acerca de un inadecuado tratamiento médico. Pues, el Gobierno de la Ciudad no ha podido acreditar su correcto obrar y, con ello, su falta de responsabilidad, contando con una prueba de excelencia como lo es la historia clínica. Pues, si bien tratándose de un medio probatorio en poder de una de las partes esta debe evaluarse rigurosamente, no lo es menos que la palmaria irregularidad con la que se confeccionó y se asentaron las supuestas prácticas médicas no puede involucrar una probanza válida a los fines que el Estado local pretende. A partir de ello, cobran verosimilitud los dichos de la actora y los testigos acerca del cuestionado procedimiento médico que dejó ver la existencia de una disminución del líquido amniótico que, probablemente, mereció una atención más expedita.
A mayor abundamiento, cabe recordar que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y tiene la obligación de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solución distinta de la propiciada por el experto deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, la presencia de la actora en el nosocomio público motivó la internación al mediodía sin ningún tipo de aclaración ni con motivo de alguna urgencia. Este proceder de la parte accionada, entiendo, denota la razón de ser de los dichos de la actora. Sin embargo, debe puntualizarse un aspecto de trascendencia. No puede decirse que existió mala praxis en el momento mismo del alumbramiento. O dicho de otro modo más simple, no se puede afirmar que los médicos motivaron la aspiración del líquido amniótico meconial que derivó, “a posteriori”, en la muerte del niño. Adviértase que la perito precisó que aún sometiendo a una paciente como la actora a una cesárea era imposible afirmar que no existiría dicha aspiración. Es decir, no puede asegurarse que aún habiendo actuado los médicos conforme el protocolo y con la mayor diligencia que se habría evitado la muerte; ya que carácter meconial del líquido no puede considerarse provocado por los profesionales. No obstante ello, el hecho de haber procedido sin constatar los recaudos mínimos indispensables y haber accionado con diligencia privaron al niño y sus padres de una chance de sobrevida. Esto es, tal vez, de haber internado a la actora el mismo día que se presentó (en vez de enviarla a su casa) y efectuado un control adecuado del líquido amniótico habrían podido brindar una solución más expedita en la que quizás el desenlace no hubiese sido el que aquí se lamenta. Pero se insiste, no deja de ser la frustración de una chance y en función de ello, tal posibilidad “frustrada” será la indemnizable en este particular caso.

En el caso, corresponde otorgar un monto indemizatorio a la actora en concepto de valor vida, en la presente demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, bajo este ítem la demandante ha reclamado por los perjuicios económicos que le ocasionarán el lamentable deceso de su hijo que, en definitiva, ha frustrado la chance de apoyo en la vejez.
Ello así, en mi opinión, los daños sufridos por los progenitores frente a la pérdida de un hijo que se extienden más allá de estimaciones de seguridad económica o aportes de tal envergadura y se proyectan sobre cuestiones de índole personal, e.g. asistencial, de acompañamiento en la ancianidad y demás, no son subsumibles en el valor vida; se encuentran alcanzados por la indemnización por daño moral (esta Sala, “K. P. C. y otros c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios ”, 29/12/04, EXP Nº 7379). A tenor de lo descripto, de la conformación del núcleo familiar, la existencia de su cónyuge y otros dos hijos, la carencia de empleo y de bienes personales entre demás consideraciones que surgen del informe de la perito psicóloga, del relato de la actora y los testigos en el beneficio de litigar sin gastos, admiten la procedencia del reclamo.

En el caso, corresponde otorgar un monto indemizatorio a la actora en concepto de gastos de sepelio, en la presente demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, al analizarse la extensión del rubro relativo a los gastos de sepelio, el artículo 1084 del Código Civil debe interpretarse con conexión con el artículo 2307 del mismo cuerpo legal, que exhibe una pauta orientadora al referirse a los gastos funerarios, hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar. Así, dentro de la calidad de la persona, en tanto plexo integrado, se encuentran sus creencias religiosas. El funeral, es también un homenaje. Como tal, no puede estar desvinculado de la posición religiosa de la persona fallecida, a quien se la debe inhumar de acuerdo con sus convicciones en ese ámbito, normales y posibles, como resguardo y homenaje ante el fin de su vida física. Los gastos de sepelio son resarcibles si guardan relación con el nivel de vida de la víctima, de donde, habiéndose efectuado el servicio de acuerdo con las posibilidades económicas del grupo familiar y su estilo de vida, nada obsta a la procedencia del reclamo, siendo público y notorio que las personas que profesan la religión judía inhuman a sus deudos en cementerios de dicha colectividad (conf. CNCiv., Sala H, “Gorisnic, Enrique y otro c/ TBA s/ Daños y perjuicios”, Expte. Nº 336262, del 23/02/05). En tal sentido, también se ha dicho que producida la muerte de la víctima, los gastos de sepelio integran el daño a resarcir (art. 1084 del Código Civil) y se deben, aunque la parte no haya aportado prueba de su efectivo pago, puesto que se trata de gastos de necesaria realización, para cuya determinación es necesario ponderar la situación económica del causante y su familia (conf. CNCiv., Sala A, “Díaz, Néstor E. c/ Bizquerra, Hugo N. s/ Daños y perjuicios”, 17/03/97). Dicho lo anterior, corresponde recordar que lo indemnizable, en este particular caso, está dado por la pérdida de chance de sobrevida a tenor de las consideraciones expuestas al momento de analizar la responsabilidad de la parte accionada. Por lo tanto, dicho parámetro es el que también, por este rubro, deberá tenerse en cuenta para el resarcimiento.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, considero impreciso el análisis de la demandada, que soslaya la deficiente actuación médica y las omisiones en que han icurrido los profesionales actuantes. Es que, de acuerdo al informe del experto, la fecha probable de parto estaba fijada para el 15/10/96 +/- 7 días. De ello se infiere que al 22/10/96 la gestante se encontraba en su semana 41, y con alto riesgo de encontrarse en realidad en la semana 42 si tomamos el margen de error de 7 días del método de determinación utilizado. La presencia del líquido amniótico disminuído para el día 22/10/96 debió alertar a los médicos sobre la existencia de un embarazo a término. Sin embargo, la paciente no sólo no fue sometida a cesárea, sino que fue enviada a su casa por la inexistencia de camas en el hospital. Es cierto que los médicos no provocaron que el niño aspire líquido amniótico, pero tampoco puede soslayarse que con su negligencia, los profesionales actuantes permitieron que la situación ya advertida de la presencia de líquido amniótico llegue a la instancia de que a al día siguiente de que se presentara la actora y fuera enviada a su casa por inexistencia de camas, el líquido en cuestión adopte consistencia espesa, al punto de darse aviso a neonatología.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, también en los juicios por mala práctica profesional el apartamiento de las reglas tradicionales sobre carga probatoria puede provenir de ciertos indicios. En el caso, se trataba de una intervención ordinaria de escaso riesgo (un parto), sin que existan antecedentes previos que permitieran prever el desenlace desfavorable, lo que sumado a las irregularidades en la atención médica recibida por la actora permiten inferir que hubo culpa o negligencia médica. Por el contrario, el material probatorio no me permite definir que el suceso se hubiera igualmente producido de recibir la paciente adecuados controles y tratamiento. Adviértase que tal lo sostiene el perito médico, un embarazo prolongado puede provocar sufrimiento fetal con presencia de meconio. Sin embargo, aun con altas probabilidades de que la gestante esté cursando su semana 42 de embarazo y frente al detectado líquido amniótico “discretamente disminuido” no se le dio tratamiento alguno a la paciente. Por el contrario, fue enviada a su casa por inexistencia de camas y recién se le practicó la cesárea al día siguiente. Es decir, se esperó a que rompa bolsa en lugar de intervenir de urgencia para evitar el sufrimiento de un feto que se encontraba maduro para nacer y en condiciones ambientales hostiles (líquido anmiótico en disminución). Todo ello me permite concluir que, si bien los médicos no provocaron la ingesta del líquido por parte del feto, con sus actos y omisiones no sólo no evitaron que ello suceda, sino que en cierta forma, todo lo contrario, dieron lugar a que ello ocurra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios para mantener la cobertura de la obra social de la actora que se dispuso su cese administrativo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, la demandada adujo que no se verificaban en autos los recaudos que harían procedente el dictado de la medida cautelar cuestionada. Sin embargo, en lo que respecta al requisito dela verosimilitud, el Magistrado de grado hizo referencia al derecho a la salud y a la atribución del Congreso de la Nación de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección (...) de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (confr. arts. 20 CCABA y 75 inc. 23 CN).A su vez, puso de resalto el estado de gravidez de la actora –que tuvo por acreditado con el certificado médico– y el perjuicio que se le podría ocasionaren caso de quedar sin cobertura médica.
Así las cosas, más allá del régimen jurídico que pueda resultar aplicable a la relación de las partes, a la luz de las normas mencionadas, la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado resulta razonable en tanto se encamina a brindar protección especial a la mujer embarazada, de conformidad con la normativa citada.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del demandado -GCBA- respecto a que el Sentenciante de grado violó el principio de congruencia en razón de que la actora sólo le atribuyó responsabilidad por la culpa de sus dependientes y, ante el rechazo de la demanda contra los galenos codemandados en autos, correspondería desestimar la acción contra su parte, como consecuencia del fallecimiento de su hija en el seno materno en el Hospital Público.
A ese respecto, del escrito de inicio se desprende que, en realidad, la imputación endilgada por la accionante al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue en doble carácter; es decir, por un lado, como titular del servicio de asistencia de salud, prestación que calificó como irregular o defectuosa y, por el otro, por la actuación de los dependientes a su cargo en el Hospital Público, cuyo comportamiento consideró negligente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, en virtud de los daños y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de su hija en el seno materno, ocurrido en el Hospital Público.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad se agravia respecto a la relación de causalidad entre la asistencia médica brindada a la actora y los daños invocados por la parte actora. A tal efecto, se debe ponderar si las actuaciones de los especialistas y del Centro de Salud estuvieron dentro de los parámetros exigibles conforme las reglas aplicables.
En atención a que no existió relación de causalidad entre el hecho debatido en autos y la conducta adoptada por el nosocomio local en la internación de la actora, corresponde hacer lugar al agravio interpuesto por el Gobierno local.
En consecuencia, las constancias probatorias generan convicción suficiente en torno a que el trabajo de parto de la actora y el sufrimiento fetal ocurrieron en simultáneo, siendo ambas circunstancias detectadas en tiempo oportuno por los galenos intervinientes.
Ello es así, debido a que, tal como adujo el perito de Medicina Forense, en línea con lo informado por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, la muerte fetal se produjo en forma súbita o abrupta (extremo justificado por la ausencia de meconio en el líquido amniótico), por lo que el servicio médico no tuvo oportunidad de evitar la muerte del bebé.
Es decir, no cabe imputar responsabilidad a los codemandados por los daños alegados por la actora pues la prestación del servicio de salud se adecuó a la regla de actuación prevista para ese tipo de supuestos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del fallecimiento de su hija en el seno materno, ocurrido en el Hospital Público.
En efecto, el "a quo" ante la existencia de dictámenes periciales en los que los galenos arribaron a conclusiones inconciliables o disonantes consideró que debía “avanzar con extrema prudencia”. Por ello analizó los dictámenes “considerando los medios empleados por los expertos para la observación, el método seguido en su tarea pericial, el carácter racional de las conclusiones; para así poder conformar finalmente una interpretación de los hechos controvertidos fundada en las reglas de la sana crítica”.
Entiendo que, de haberse detectado a tiempo el trabajo de parto se debería haber llevado a cabo la cesárea pero el nosocomio no contaba con ropa esterilizada para hacerlo.
En esa situación radica a mi entender la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad.
Los informes tanto del perito como del médico del Poder Judicial son coincidentes en que la posición podálica representaba un riesgo y ello debió llevar a maximizar los cuidados, situación que no aconteció.
En este sentido, de haberse realizado la cesárea el mismo día en que fue internada, el hecho fortuito para algunos y culpable para otros nunca hubiese ocurrido. Lo que aquí se tiene en cuenta, más allá de las relatividades que puede indicar la sana crítica que contienen ambos informes periciales, es la falta de servicio por la no provisión de ropa estéril para llevar a adelante la cesárea a tiempo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del fallecimiento de su hija en el seno materno, ocurrido en el Hospital Público.
En efecto, respecto al rechazo de la demanda contra galenos codemandados, la recurrente no se hace cargo de la conclusión a la que arribó en este punto el "a quo", quien señaló que bastaba advertir “la gran variedad de médicos a los que tocó intervenir y la falta de coordinación de sus esfuerzos en el tratamiento de la parte actora para concluir que la verdadera causa de los daños que sufriera la paciente se encuentra en los problemas de organización del servicio que prestaba el Hospital y no en la conducta individual de los profesionales (conf. arts. 15, 18, 19, 20 y 21 de la Ley N° 153). En particular, corresponde destacar que no existían los elementos materiales que les permitieran concretar la cesárea y que debía tener a disposición el nosocomio".
La falta de coordinación señalada y la falta de ropa esterilizada solo es imputable al Gobierno de la Ciudad y no a cada médico de manera individual. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar el monto por el daño moral a la suma de $150.000 en la presente demanda de daños y perjuicios contra el Hospital Público, a raíz del fallecimiento de la hija de la actora en su seno materno.
En efecto, respecto al agravio sobre el "quantum" reconocido en concepto de daño moral es oportuno señalar que mientras que la actora solicitó su aumento, el Gobierno de la Ciudad no abogó por su rechazo o disminución.
Ello así, el daño moral “constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio” (PIZARRO, Ramón, "Daño Moral", Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).
No caben dudas sobre la magnitud del perjuicio sufrido por la actora a raíz de la muerte de su hija por nacer. Una situación de tal tenor, luego de haberse comprobado el nexo causal entre ésta y la falta de servicio del Gobierno local me convence de la profunda perturbación que el evento dañoso pudo ocasionar, lo que amerita un resarcimiento mayor al otorgado en primera instancia.
En este sentido, teniendo en cuenta precisamente tanto la índole del hecho generador de la responsabilidad como la entidad del sufrimiento causado (cfr. CSJN, “Meza, Dora c/ Corrientes, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 14 de julio de 2015, y sus citas) resulta pertinente elevar la suma reconocida por aquel. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar el monto por el daño psicológico sufrido en la suma de $25.000 en la presente demanda de daños y perjuicios contra el Hospital Público, a raíz del fallecimiento de la hija de la actora en su seno materno.
En efecto, con respecto a la cuantificación efectuada por el "a quo" por daño psicológico, cabe señalar tal como lo hizo el Sentenciante que de la prueba pericial psicológica ha quedado acreditado que la actora presenta una limitación en su capacidad psíquica de características amplias con riesgo a agudizarse y a cronificarse, evaluable en un 20% y que de no mediar tratamiento alguno se corre el riesgo de agudización con los riesgos consecuentes.
Desde ese punto de partida y toda vez que la parte actora solicitó la indemnización “de acuerdo a lo que en más o en menos surja de las pruebas de autos” considero que la suma fijada resulta reducida y deberá elevarse. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar el monto por la pérdida de chance en la suma de $100.000 en la presente demanda de daños y perjuicios contra el Hospital Público, a raíz del fallecimiento de la hija de la actora en su seno materno.
En efecto, la muerte de un hijo resulta indemnizable por daño material, comprendiendo éste el valor vida y la pérdida de chance.
En tal sentido, en referencia al valor resarcible de la vida se sostuvo que: “[c]orresponde pagar indemnización por la muerte del hijo por nacer, acaecida en un accidente de tránsito, ya que la vida humana tiene un valor en sí misma, y no es indispensable probar los daños y perjuicios motivados por el hecho (CNCiv., Sala A, 18/11/64, LL, 118-908)”.
Por su lado, en lo que respecta a la pérdida de chance, se dijo que “[l]o que se indemniza ante la frustración del parto de criaturas [...] en un proceso de gestación [...] es el daño material resultante de la frustración de la oportunidad de que en el futuro la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles apoyo personal, que no sólo tiene valor ético, sino también económico (CNEsp. Civ. y Com., Sala 4ª, 23/8/82, JA, 1983-I-691)”. “Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material, consistente en la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría a sus padres en el futuro, para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recursos... (v. CNCiv, Sala C, “in re” “Ortiz, Juan C. y Otro c. Cabrera, Oscar E. y otros”, del 14/12/1993, LA LEY 1994-C, 168)” (Conforme esta Sala con otra composición en “Cardena Patricia Susana y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios” EXP 3403/0, sentencia del 4 de julio de 2008).
Por ello, corresponde elevar el monto de la suma otorgada por el "a quo”, toda vez que el presente rubro también comprende el valor vida. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
Con respecto al vicio en la causa, el recurrente sostuvo que la disposición dictada se sustentó en hechos inexistentes, puesto que la consumidora había falseado la declaración jurada ocultando su embarazo.
Ahora bien, es importante destacar que la Administración, al momento de dictar la medida preventiva, ponderó las distintas circunstancias de hecho que se suscitaron en la relación de consumo.
De este modo, al momento de estimar la verosimilitud en el derecho, consideró que no advertían motivos que indicasen que la denunciante tuviese certeza de su estado de embarazo. Asimismo, ponderó lo denunciado por la consumidora, por cuanto “… habría informado que tenía un atraso de días en el período ante lo cual la representante de la denunciada le habría dicho que no era necesario colocarlo en la Declaración Jurada…”.
A su vez, con respecto al peligro en la demora, tuvo en cuenta que la afiliada“… se encuentra cursando un embarazo; que la necesidad de contar con una cobertura de salud en tan importante momento, no sólo para ella sino también para el niño por nacer, resulta obvia…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, la decisión adoptada en el marco de la disposición impugnada fue sustentada en los hechos y antecedentes que le servían de causa, motivándose su emisión en los hechos y el derecho aplicable.
En efecto, de la compulsa del expediente administrativo surge que se han acreditado los supuestos de hecho que habilitaron al dictado de la medida preventiva por parte de la Administración.
En otro orden, cabe señalar que la Dirección también expuso con claridad el marco normativo aplicable para fundar la decisión adoptada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, debe ponerse de resalto que el vínculo que une a los afiliados con la actora es una relación de consumo en los términos de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 24.240.
Por consiguiente, conforme fuese dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la salud es un derecho expresamente tutelado en el marco de la mentada relación de consumo. Idéntica tutela se desprende del texto del artículo 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Por su parte, la Administración también consideró el embarazo de la esposa del denunciante, ponderando específicamente la tutela contemplada en el artículo 3° de la Convención de Derechos del Niño en relación al menor por nacer.
De este modo, la actora no ha logrado demostrar la falta de motivación alegada, por el contrario, simplemente realizó manifestaciones genéricas sin identificar concretamente dónde estaría la ausencia de fundamentación en el acto dictado por la Dirección.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor -DGDyPC-, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
Ahora bien, las invocaciones de la recurrente no logran demostrar de qué manera el acto cuestionado adolecía de algún vicio. En efecto, la parte sólo se limitó a manifestar la mala fe en la cual habría incurrido la consumidora al no informar su embarazo, sin tomar en cuenta que la declaración jurada no fue suscripta por ella.
Por el contrario, recordando el acotado margen de debate que se permite en el marco de una medida precautoria, de la compulsa del expediente se puede colegir que se han acreditado los extremos necesarios a los fines de dictar la medida preventiva en cuestión.
En este sentido, al momento del dictado del acto, ha quedado demostrado que el consumidor había contratado el plan médico ofrecido por el actor para su grupo familiar, así como también que la su esposa había sido excluida de la cobertura médica mencionada . Asimismo, también quedó acreditado el embarazo que se encontraba en curso al momento de la baja de la cobertura, toda ellas circunstancias que justificaron el acto cuestionado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la consumidora había actuado de mala fe al haber ocultado información al proveedor, toda vez que la afiliada no podía desconocer su estado de embarazo.
Ahora bien, con respecto al cumplimiento del procedimiento de baja de servicio establecido en el artículo 9° de la Ley N° 26.682, así como también artículo 9° del Decreto N° 1.993/2011, fue valorada por la Dirección.
En este sentido, se interpretó que en la norma se exigía la necesidad de acreditar efectivamente la mala fe de la afiliada. Sin embargo, dicho análisis excede el marco de conocimiento de este recurso directo, puesto que se encuentra delimitado a la validez del acto en el cual se dispuso la medida preventiva.
Por lo tanto, la veracidad o falsedad de las eventuales declaraciones que pudieran haber efectuado los denunciantes es materia de análisis de la conducta desplegada por el proveedor pasible de sanción administrativa, lo cual se meritará al momento del dictado del acto que le fuera a poner fin al procedimiento administrativo sancionador iniciado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En atención a los agravios vertidos por los codemandados, corresponde determinar si existió relación de causalidad entre la asistencia médica brindada a la fallecida y su hijo por nacer, y los daños invocados.
A tal efecto, se debe ponderar si las actuaciones de los galenos y del centro asistencial estuvieron dentro de los parámetros exigibles conforme las reglas aplicables.
En primer lugar, cabe destacar que el peritaje médico da cuenta de que durante la consulta aquí discutida hubo una conducta omisiva tanto diagnóstica como terapéutica por parte de la demandada, dado que de dicha intervención no surge dato alguno que permita conocer el estado de salud de la madre y del feto.
Ello, resulta aún más relevante si se tiene en cuenta que la médica interviniente –al momento de contestar demanda– reconoce que el Síndrome de Hellp puede ser confundido con una gastritis y que, en virtud del estado en el que se encontraba la paciente, resultaba necesaria la interconsulta con obstetricia para efectuar los controles mínimos de vitalidad del feto.
Sin perjuicio de lo expuesto en su presentación, no realizó ningún estudio médico y además, le atribuyó la omisión a la paciente por no haber ido a la guardia de la especialización –como ella le había recomendado hacer–.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
Ello así, toda vez que se encuentra probada la relación de causalidad entre el servicio médico negligente o deficiente y la privación de la posibilidad de la paciente y por consiguiente, del feto, de llegar a un resultado diverso al ocurrido.
En efecto, la prueba producida muestra que no se investigó un síntoma que ameritaba al menos un estudio de laboratorio o una derivación al servicio de obstetricia para que se efectúen los controles de rutina, y en todo caso se descartaría un posible diagnóstico comprometedor.
No puede considerarse a la mera sugerencia orientada a formular la consulta ante el servicio de obstetricia como un proceder diligente en el marco de las funciones y el rol que le cabe a un médico de guardia frente a una paciente de 40 años, cursando la etapa final de un embarazo, como equivocadamente sostiene la médica recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En efecto, las constancias de autos acreditan la inexistencia de estudios, derivaciones y de un diagnóstico certero y definitivo, es decir, de la prestación de un servicio adecuado. La omisión en la que incurrió la médica se halla estrechamente vinculada con la emisión de un diagnóstico que hubiera permitido contar con los mayores elementos posibles para atender a la paciente y a su hijo por nacer, debiendo haberse agotado en el caso todos los medios que tenía a su alcance.
Por el contrario, se limitó a registrar lo que la paciente refirió como un dolor de estómago sin realizar ninguna evaluación sobre la zona, soslayando por completo el estado de salud del feto.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que se ha acreditado que la deficiencia en el servicio de salud brindado a la paciente y a su hijo por nacer en la primera consulta que tuvo lugar en el Hospital Público, los privó de la chance de superar con éxito el cuadro que padecían sin que, en cambio, exista certeza desde el punto de vista científico como para afirmar que, de haber actuado de otro modo, el desenlace final se hubiera, necesariamente, podido evitar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar las sumas de $100.000 y $150.000 al actor y a su hijo menor de edad, respectivamente, en concepto de pérdida de la chance, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Lo que aquí se pretende resarcir, en realidad, es el menoscabo futuro que económicamente sufrieron los demandantes por el fallecimiento de la paciente -esposa y madre-, ponderando que la falta de un diagnóstico oportuno los privó de la chance de llegar a un final diverso al acontecido.
En efecto, y tal como señaló el Magistrado de grado, debe tenerse en consideración que a la fecha de su fallecimiento la paciente tenía 40 años, estaba unida en matrimonio con el coactor, con quien tuvo un hijo, y se desempeña como ayudante de peluquería, oficio por el que percibía la suma mensual de $442.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar las suma de $50.000 al actor, en concepto de pérdida de la chance, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento. Todo ello a valores históricos.
Lo que aquí se pretende resarcir, es el menoscabo futuro que sufrió el codemandado por el fallecimiento de su esposa y su hijo por nacer, ponderando que la falta de un diagnóstico oportuno los privó de la chance de llegar a un final diverso al acontecido.
En efecto, respecto de la probabilidad de sobrevida del niño por nacer, tal como indicó el Magistrado de grado, era considerablemente menor a la de su madre, toda vez que conforme surge de la pericia médica obrante en autos, la finalización del embarazo formaba parte del tratamiento adecuado, una vez hecho el diagnóstico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar la suma de $45.000 al coactor -hijo de la víctima-, en concepto de daño psicológico, por los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su madre y su hermano por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Con relación a los daños psicológicos, la Sala I del fuero tiene dicho -con criterio que comparto- que “en nuestro sistema civil, el daño indemnizable sólo puede ser patrimonial o moral” por tanto “si las lesiones psicológicas ocasionan un empobrecimiento o una pérdida de ganancias para la víctima, se deben considerar dentro del daño patrimonial” en cambio “si las lesiones psicológicas afectan el bienestar espiritual o sentimental de la víctima, dicha afectación deberá ser indemnizada como daño moral” (en “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2.835, sentencia del 25/2/05).
Ello así, conforme surge del peritaje rendido en la causa, a raíz del fallecimiento de su madre y de su hermano por nacer, el coactor presenta un duelo patológico moderado representando un 15% de incapacidad psíquica.
En efecto, la especialista recomendó –en lo que aquí importa– la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual tendiente a evitar el agravamiento del cuadro psíquico que el infante presenta.
En el escenario descripto, también debe tenerse en consideración que el coactor menor detenta 8 años de edad.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, confirmar la suma de $100.000 otorgada al cónyuge de la víctima, y elevar a $120.000 la suma otorgada al hijo de la víctima, en concepto de daño moral por los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -cónyuge y madre de los coactores- y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación —pues opera "in re ipsa loquitur"— comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, para el supuesto que nos ocupa, el daño moral queda ligado al padecimiento que inevitablemente provocan dos muertes que tuvieron lugar frente al servicio de salud irregular brindado a la paciente y a su hijo por nacer (de 36 semanas), por el cual se los privó a ambos de la probabilidad de llegar a un resultado diverso al ocurrido.
En tales condiciones, debe considerarse la entidad de la pérdida sufrida por el cónyuge de la fallecida y su hijo, agravada por las condiciones en las que se produjeron los decesos, sumado al dolor causado por la incertidumbre de no saber cuál hubiera sido el desenlace de haber mediado un correcto diagnóstico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
El error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (artículos 512, 900 y 929, Código Civil).
Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
Con específica referencia al error de diagnóstico debe tenerse presente que el diagnostico constituye la determinación efectuada por el médico de la patología o mal que presenta el paciente, como resultado de los exámenes correspondientes (semiológico y estudios complementarios afines).
La responsabilidad del médico por mala "praxis" no se limita únicamente a los errores groseros y evidentes de diagnóstico y tratamiento, ausencia mínima de prudencia, negligencia grave, ignorancia inexcusable y falta manifiesta, pues la atención médica, en cuanto actividad tendiente a proteger la salud, obliga a obrar con extremo cuidado, al punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere singular gravedad (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, 14/06/2000).
De ello se sigue que corresponde indemnizar a la paciente si conforme la pericia médica, el incumplimiento de la obligación de medios privó al enfermo de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable (CNCiv. Sala F, en autos “R.G.M.E. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires y otro”, sentencia del 14/6/2000).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración.
Del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.
A mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende, la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional. A tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En efecto, resulta inobjetable que el proceder en la atención médica de la paciente y su hijo por nacer no fue el adecuado. Se omitió tomar los recaudos necesarios a fin de brindarle el mejor y óptimo servicio, siendo ello la causal del daño y por lo tanto el deber de ser resarcido
Puede observarse que no se investigó de forma adecuada cual era la causal del dolor de estómago que padecía la esposa y madre de los actores, siendo una paciente de 40 años con un embarazo avanzado, así como tampoco se le ordenó hacer estudio alguno de laboratorio o una derivación al servicio de obstetricia para efectuar los controles de rutina por profesionales especialistas y, de esa manera poder determinar un diagnóstico certero.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, mediante la cual se le impuso a la administradora de consorcio actora una multa por infracción al inciso j) del artículo 9° de la Ley N° 941 -no convocar a asamblea ordinaria anual.
En efecto, de las constancias de autos se desprende que la última asamblea ordinaria se celebró con fecha 24 de agosto de 2010, y su subsiguiente, de fecha 23 de julio de 2012. Surge asimismo que, desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 15 de marzo de 2012, la actora permaneció en reposo absoluto por transitar un embarazo riesgoso.
Así, los problemas de salud de la actora se extendieron por el transcurso de casi todo el período de gestación y la obligaron a mantener reposo absoluto hasta por lo menos las tres semanas posteriores al último certificado médico agregado a estas actuaciones, imposibilitándola de llevar a cabo cualquier actividad.
En este punto, es importante destacar que el artículo 15 de la Ley Nº 941, dispone: “Son infracciones a la presente Ley: […] d. El incumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 9º y 10, cuando obedecieran a razones atribuibles al administrador”.
Por lo tanto, el cuadro de salud de la actora, evidenció una circunstancia no atribuible a ella, y que redundó en la omisión temporal para el llamado a asamblea.
Por su parte, cabe advertir, también, que el Reglamento de Copropiedad establece dos cuestiones importantes. En primer lugar, corresponde al administrador efectuar las citaciones para las reuniones del consorcio y, en segundo lugar, que en caso de vacancia “por cualquier motivo”, esa carga se traslada al Consejo de Administración.
Es decir, el Reglamento de Copropiedad estableció el procedimiento a seguir en caso de vacancia –por cualquier motivo– en el cargo de administrador. En este sentido, se encuentra previsto que es el consejo de administración quien asume en forma excepcional y transitoria las facultades y atribuciones del cargo que ha quedado vacante, por lo tanto, entiendo que el consejo de administración es quien pudo asumir temporariamente la carga de realizar la convocatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, mediante la cual se le impuso a la administradora de consorcio actora una multa por infracción al inciso j) del artículo 9° de la Ley N° 941 -no convocar a asamblea ordinaria anual.
En efecto, dadas las funciones que cada parte del consorcio posee, debe afirmarse que quien convoca a asamblea es –en principio– el administrador. En este contexto, si bien es correcto afirmar que desde el 06 de diciembre de 2012, hasta 15 de julio de 2014 no se celebró ninguna asamblea (ni ordinaria ni extraordinaria), no debe perderse de vista que el órgano que dispuso tal conducta, fue la propia asamblea de copropietarios.
En este punto, cabe recordar que el artículo 9° de la Ley Nº 941 dispone en su inciso a) como obligación del administrador, el deber de ejecutar las decisiones adoptadas por la Asamblea de Propietarios conforme lo previsto por las normas vigentes.
En este sentido, para modificar el plazo estipulado para convocar a asamblea, debería procederse a la reforma estatutaria. Sin embargo, no es menos cierto que esa facultad corresponde únicamente a la asamblea y no a la administradora.
En tal contexto, entiendo que la parte actora con los certificados médicos que le prescribieron reposo absoluto por embarazo riesgoso, acreditó que dicha omisión no le fue atribuible (cfr. artículo 15 inciso d). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Si bien el Gobierno local afirma que el acto administrativo que dispuso su cese fue dictado el día anterior a que la actora notificara su embarazo, resulta llamativa la celeridad del trámite que precedió el dictado de la resolución que lo dispuso.
En efecto, del expediente administrativo surge que dichas actuaciones fueron iniciadas ese mismo día por la directora de la Agencia de Protección Ambiental (APRA) -dependencia en la que revistaba la actora-, quien solicitó al Presidente de la misma el cese de la agente. Inmediatamente, éste último suscribió otra nota en la que instruyó a otra dirección a iniciar “… el proceso administrativo correspondiente al cese requerido”. Luego, la Gerencia Operativa de Recursos Humanos emitió un informe favorable y, antes de que concluyera la jornada, la Gerencia Operativa de Asuntos Jurídicos elaboró otro informe sin observaciones al proyecto, por lo que el Presidente del APRA dictó el acto de cese.
Asimismo, si bien la cédula de notificación se habría librado ese mismo día, la foja en la que obra la firma del oficial notificador indica que la notificación se llevó a cabo 5 días después del dictado del acto administrativo bajo estudio. La fecha de notificación es relevante, toda vez que –conforme el art. 11 de la LPA– el acto tuvo efectos sólo desde ese momento; es decir, con posterioridad a que la actora presentara en el organismo el certificado médico que daba cuenta de su embarazo.
Aún pasando por alto estas circunstancias, es necesario tener en cuenta que los distintos testimonios ponderados en la sentencia de grado dan cuenta de que las autoridades del organismo se encontraban al tanto del embarazo de la actora antes de que se decidiera su cese. En efecto, el fallo toma en cuenta las declaraciones de los testigos para concluir que el embarazo de la actora era conocido por los directivos del APRA al momento de decidir su cese. No obstante, en su recurso el Gobierno local no presenta ningún argumento tendiente a desvirtuar la fuerza probatoria de esas declaraciones.
Así las cosas, se encuentra demostrado que la demandada conocía la situación de la actora al decidir su cese.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Ello así, la demandada se agravia de la sentencia, por entender que la actora no había comunicado oportunamente su embarazo a la Agencia de Protección Ambiental (APRA); circunstancia en que se apoya ésta para negar la existencia de una conducta discriminatoria.
En efecto, como señala el "a quo" –sin que estas consideraciones hayan sido rebatidas por la recurrente–, la actora desempeñaba sus tareas satisfactoriamente y había sido ratificada en su cargo poco tiempo antes de que se decidiera su cese. Su desvinculación, además, se dispuso en el marco de un procedimiento marcadamente rápido, iniciado luego de que la agente comunicara su embarazo.
Finalmente, la única justificación ensayada por la demandada fue una supuesta reestructuración que no se acreditó y sobre la cual tampoco se brindó ninguna precisión a lo largo del juicio.
Así las cosas, no cabe más que concluir que la demandada tomó la decisión de disponer el cese de la agente en razón de su embarazo. Este comportamiento transgrede de manera notoria el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el marco convencional, constitucional y legal vigente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, la demandada cuestiona la indemnización agravada por el embarazo.
En este sentido, aduce que esta reparación se fijó sobre la base de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, y que dicha norma es inaplicable a la relación jurídica de autos, regida por el derecho público.
Ello así, si bien el Juez de grado no ignora que el vínculo entre las partes se encuentra regido por el derecho público, recuerda que el empleo público también se encuentra alcanzado por los principios del derecho laboral, siempre que ello resulte lógico y razonable.
Además, el Régimen de Empleo Público local no contempla una solución para el caso de autos (despido ilegítimo de una agente embarazada); extremo que lo lleva a apoyarse en la Ley de Contrato de Trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo. Asimismo, corresponde confirmar dicha sentencia en cuanto ordena que el monto de la condena, con sus intereses, sea abonado dentro del décimo día de quedar firme el pronunciamiento.
En efecto, la actora persigue una reparación en virtud de la intempestiva ruptura de su vínculo laboral, suma que reviste carácter alimentario. De allí que se encuentre exceptuada de la Ley N° 70 (que instituye los sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad).
Por otra parte, el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, faculta al juez a fijar el plazo de cumplimiento, que puede ser menor a los 60 días allí previstos con carácter supletorio.
Así las cosas, corresponde puntualizar que, en caso de que el monto de condena exceda el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno (conf. art. 395 "in fine" del CCAyT) –lo que se determinará una vez que se cuente con liquidación definitiva–, respecto de la porción que exceda de dicho importe deberá procederse con arreglo a los artículos 399 y 400 del citado cuerpo normativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, frente a un despido sin causa, para que el empleador evite las consecuencias derivadas de la aplicación de la ley mencionada, debe acreditar que el trato dispensado al trabajador no obedeció al motivo discriminatorio reprochado y, entonces, demostrar que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere, mientras que, si la desvinculación se ha producido con invocación de causa, le basta con acreditar que dicha causa razonablemente se ha configurado (CSJN, Fallos 341:1106).
Así, las declaraciones rendidas en la causa de personal que dijo desempeñarse, al igual que la actora, en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) dan cuenta de que la misma había comunicado verbalmente a sus superiores, previo al dictado de la resolución impugnada en autos, que se encontraba embarazada. Tal prueba también demuestra que, luego del cese de la accionante, el puesto que ella ocupaba se mantuvo dentro del organigrama de la dependencia, siendo ocupado por diversos trabajadores.
Tales testimonios resultan contestes en que la accionante había hecho público su estado de gravidez en su lugar de trabajo y, más aún, que ese acontecimiento había sido motivo de conversaciones en el ámbito laboral en las que se encontraban presentes los superiores de la dependencia involucrada. Aquí, es oportuno destacar que la idoneidad de los declarantes, así como sus dichos relativos a que habrían prestado tareas junto con la accionante, no fue puesto en duda por la parte demandada.
En ese contexto, resultaba indispensable que el Gobierno local explicitara los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento transitorio de la agente, más aún teniendo en consideración que, en una fecha cercana a la de la medida en crisis, la demandante había sido ratificada en el puesto que venía desempeñando, extremo que evidencia que el accionado había efectuado primero, al designarla transitoriamente y, después, al ratificarla, una evaluación favorable de la idoneidad de la trabajadora para el ejercicio del cargo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto Nº 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, la necesidad de modificar lo decidido en el pronunciamiento de primera instancia sólo existiría frente a la acreditación ante esta Alzada de que la reparación total a favor de la accionante considerada en términos globales resulta elevada; extremo que no se encuentra demostrado en estos obrados.
Nótese que no se ha probado que el importe de la indemnización reconocida en la instancia de grado, en función de los elementos rendidos en la causa, exceda aquél que correspondería conceder a la actora en concepto de, por un lado, indemnización por despido (cf. decreto N° 2182/03) y, por el otro, resarcimiento de los daños y perjuicios que resultan consecuencia del trato persecutorio comprobado en autos (cf. ley Nº 23.592).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, además de la indemnización por despido según las pautas dadas en el decreto mencionado, la prueba colectada en la causa resulta suficiente a fin de acreditar hasta el monto de la condena otorgada en la decisión impugnada los daños patrimoniales y extra patrimoniales padecidos por la accionante que resultan consecuencia directa del trato discriminatorio dispensado a la agente.
Ello, dado que la agente desempeñaba un cargo gerencial en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) y había sido evaluada satisfactoriamente por su empleador en el ejercicio de tales tareas. No obstante, se produjo de modo abrupto el cese del vínculo laboral y, esa ruptura inesperada, tuvo origen en que la trabajadora comunicó en aquel ámbito que se hallaba embarazada.
Así, el distracto de la relación de empleo constituyó un acto discriminatorio, el que privó a la demandante, embarazada en aquel entonces, de diversos derechos propios de aquel régimen (vgr. salario de naturaleza alimentaria, obra social, licencia por maternidad con goce salarial que estaba próxima a usufructuar, entre otros). A su vez, también debe ponderarse que la demandante, por su estado de gravidez, se vería impedida de una rápida inserción posterior en el marcado laboral en un cargo equivalente al que desempeñaba en el APRA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, el monto de la condena reconocida a la actora está compuesto por un crédito de naturaleza alimentaria (indemnización por despido) y por otro que, por regla, no reviste ese carácter (compensación de los daños materiales y espirituales derivados del trato discriminatorio).
Asimismo, el Juez de grado fijó el plazo de 10 días para el cumplimiento de la manda judicial, computado desde el momento en que la liquidación quedara aprobada y firme. Ello, resultará aplicable a la porción de la condena que reviste naturaleza alimentaria. Al respecto, toca señalar, por un lado, que si bien el Gobierno local expuso que el período establecido por el Magistrado resultaría “breve”, esa parte omitió demostrar cuál sería el perjuicio que aquello le ocasionaría (vgr. acompañar una constancia de la repartición pertinente en la que conste que, por el procedimiento interno que debe adoptarse en estos casos, un plazo como el cuestionado resulta exiguo y de difícil cumplimiento para el demandado, etc.), extremo que sella la suerte adversa de su planteo.
Por último, el daño material y moral reconocido a la actora y, de corresponder, una eventual fracción de la indemnización por despido que supere el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, se regirán por lo establecido en los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contra la sentencia de grado por la cual se hizo lugar a la medida cautelar dictada en el marco de una acción de amparo colectivo, con el objeto que se implemente un dispositivo de apoyo en la Escuela Pública -sala maternal/primera infancia-, mediante el cual se brinde adecuado cuidado a los hijos e hijas de los estudiantes madres y padres que concurren al establecimiento durante su horario escolar.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En efecto, los actores indicaron que la presente demanda se apoya en el Programa de Retención Escolar de Alumnas/os Madres/Padres y Embarazadas en las Escuelas Medias y Técnicas de la Ciudad (PREAMPE), en cuyo marco en el año 2006 se autorizó la concurrencia de los hijos/as de alumnos a los establecimientos de educación media y técnica, en circunstancias excepcionales y agotadas todas las alternativas sobre el cuidado del/la hijo/a, debiendo la institución escolar desarrollar estrategias particulares de acuerdo con las posibilidades edilicias y características de la comunidad educativa, para su contención.
Ahora bien, el Gobierno local aduce en su recurso, que no alcanza para acreditar la verosimilitud en el derecho la circunstancia de que los actores hayan estado peticionando la sala de maternidad desde hace varios años.
Sin embargo, la Jueza de grado no se ha apoyado sólo en ese dato para tener por configurada la verosimilitud en el derecho, sino que este recaudo fue acreditado en virtud de la normativa aplicable (conf. arts. 14, 16, 75 inc.22 y 23 de la Constitución Nacional;11, 23, 24, 37, 38, 39 y 40 de la Constitución de la Ciudad; 15 a 17 de la ley 26.061; 4, 11 y 30 de la Ley N° 26.206; 29 de la Ley N° 114; 1 y 8 de la Ley N° 898; y las Resoluciones N° 1729/GCBA/MEGC/06, 4799/GCBA/MEGC/07 y 5337/GCBA/MEGC/07), la implementación en otros institutos escolares de una sala de maternidad, la acreditación preliminar de la existencia de un conjunto de alrededor de 30 estudiantes que asisten a dicha escuela y que requerirían de esta medida, la verificación "in situ" –mediante inspección ocular– de las aptitudes edilicias de la escuela para la puesta en funcionamiento de la sala, y la falta de aporte de información por parte del Gobierno local relativa a alguna imposibilidad jurídica, física y/o edilicia para instalar la sala de maternidad.
Vale destacar que nada de ello ha sido suficientemente abordado por el recurrente en el escrito bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688 conf. ley 6.025), distribuidos en 50 días anteriores al parto y hasta 85 días corridos después de éste, en virtud de configurar un supuesto de nacimiento múltiple, con goce de haberes, en los mismos términos que la madre gestante.
En efecto, existen previsiones constitucionales que establecen la obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de “…promover que las responsabilidades familiares sean compartidas, fomentar la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad…” (confr. art. 38 CCABA) y, a su vez, de garantizar “…la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores” y promover la protección integral de la familia (confr. art. 37 CCABA), motivo por el cual no se advierte -en este estado inicial del proceso- razones que justifiquen en debida forma el trato desigual que recibe la coactora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
La médica tratante critica que se la haya condenado por las omisiones de atención que hubiesen podido existir mientras ya estaba al cuidado de los médicos responsables del sector de observación.
Ahora bien, es correcto que el embarazo fue confirmado con posterioridad a la derivación de la paciente a la sala de observación. No obstante, entiendo que el agravio no puede prosperar. Ello, por los motivos que expondré a continuación.
La actividad del médico se puede dividir en etapas: El reconocimiento del paciente y el diagnóstico son las dos primeras.
Señala López Mesa que “[e]n la actividad médica antes del tratamiento se procede al diagnóstico, y antes de éste existe una etapa previa que se compone de los actos de inspección, palpación, auscultación, etc, así como de la realización de estudios sanguíneos, radiográficos, de resonancia, etc., tendientes a acreditar la condición de salud con que el paciente llega a la consulta; este estadio tiene por objetivo determinar los signos y síntomas del paciente que pueden ser reveladores de una afección de su salud y que permitan encasillar correctamente su dolencia en un cuadro clínico determinado” (López Mesa, Marcelo (dir.), “Tratado de responsabilidad médica: responsabilidad civil, penal y hospitalaria”, 1ºed., Buenos Aires, Legis Argentina, 2007, p. 281). Sostiene, asimismo, que “cuando el médico se encuentra ante un cuadro de cierta complejidad, teniendo delante de sus sentidos síntomas que no le permiten llegar en ese momento a un diagnóstico certero, o cuando existe más de un cuadro compatible con la sintomatología apreciada, el facultativo tiene el deber de munirse de los elementos de juicio necesarios para descartar hipótesis y llegar a un diagnóstico correcto o, por lo menos, aproximado y compatible con el estado de salud del paciente al momento de la consulta” (ob. citada, p. 292).
La paciente se presentó con dolores abdominales, lipotimia y diarrea. No es necesario poseer conocimientos médicos para saber que los dolores abdominales pueden ser síntoma de diversos cuadros. Aquí, sin mas, se ha acreditado que pueden ser una manifestación tanto de problemas gástricos, tal como sospechó la demandada, o de un embarazo ectópico.
No obstante, pese a la existencia de múltiples causas para los síntomas de la paciente y la existencia de una prueba veloz para confirmar un embarazo, eliminó negligentemente un diagnóstico presuntivo y derivó a la paciente en forma temprana a la sala de observación “para control”. Este proceder, cuadra destacar, es incomprensible si se considera que la paciente había concurrido específicamente a un hospital maternal y presentaba una amenorrea incierta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
La médica tratante critica que se la haya condenado por las omisiones de atención que hubiesen podido existir mientras ya estaba al cuidado de los médicos responsables del sector de observación.
Ahora bien, es correcto que el embarazo fue confirmado con posterioridad a la derivación de la paciente a la sala de observación. No obstante, entiendo que el agravio no puede prosperar. Ello, por los motivos que expondré a continuación.
La paciente se presentó con dolores abdominales, lipotimia y diarrea. No es necesario poseer conocimientos médicos para saber que los dolores abdominales pueden ser síntoma de diversos cuadros. Aquí, sin mas, se ha acreditado que pueden ser una manifestación tanto de problemas gástricos, tal como sospechó la demandada, o de un embarazo ectópico.
En cuanto al diagnóstico presuntivo ignorado, cuadra destacar que, según lo informado por el médico forense, aproximadamente un 1% de los embarazos son ectópicos, y un 10% de ellos no presenta los signos típicos del cuadro. Estos porcentajes, en abstracto bajos, se deben analizar teniendo en cuenta la cantidad de mujeres embarazadas que concurren a una maternidad por semana. Con tal perspectiva, cuadra concluir que es un cuadro que se presenta con frecuencia en el Hospital Público -especializado en maternidad-. En cuanto a su gravedad, basta decir que constituye una de las principales causas de muerte materna durante el primer trimestre del embarazo. Estos hechos deben ser tomados en cuenta a la hora de evaluar la magnitud del error.
Encuentro, en síntesis, falencias graves en la atención brindada por la médica: el menosprecio de los escasos síntomas relevados, la elaboración de un diagnóstico en forma prematura, sin contar con elementos que ella misma consideró necesarios, y su incorrecta derivación sin signos de alarma “para control”. La atención fue deficiente y ello evitó una detección precoz de la dolencia que, vale recordar, produjo la muerte de la paciente horas después.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, resulta necesario analizar las críticas esgrimidas por el Gobierno local en torno a la violación del artículo 1.103 del Código Civil.
Conforme surge de la causa penal, el Juez de Instrucción sobreseyó a los médicos tratantes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal, que dispone que procede el sobreseimiento cuando el hecho investigado no encuadra en una figura legal.
Así las cosas, coincido con lo señalado por el Fiscal ante la Cámara, en cuanto a que “-contrariamente a lo expresado por el recurrente- en la referida causa penal no existió decisión alguna que impida examinar la responsabilidad civil en el suceso de autos atribuida a los galenos”. En efecto, el propio recurrente admite que “[a]unque el concepto de sobreseimiento definitivo está incluido en el de la absolución del acusado, su valor de cosa juzgada aparece con carácter limitado, toda vez que se reduce al supuesto en que se lo haya pronunciado por no haber existido el hecho denunciado o por no ser el procesado su autor, en tanto si se funda en cualquier otro motivo, no ejercería influencia en sede civil, la que se podrá expedir acerca de la responsabilidad civil del demandado”.
Asimismo, sin perjuicio de que lo expuesto es suficiente para rechazar el agravio en estudio, cabe aclarar que el rechazo de la demanda contra los profesionales demandados no hubiera implicado, "per se", el rechazo de la acción contra el Gobierno local. Es que, tal como se expuso en la sentencia de grado, “los establecimientos públicos de salud responden frente a un deficiente funcionamiento de modo directo y objetivo, y con independencia de la responsabilidad que le pudiera caber a los profesionales intervinientes. La entidad que se obliga a la prestación de servicio médico es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino también de que se suministre en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación comprometida”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, resulta necesario analizar las críticas esgrimidas por el Gobierno local en torno a la violación del artículo 1.103 del Código Civil.
En este sentido, cuadra señalar que el Gobierno local no cuestiona en forma adecuada lo sostenido por el Juez de grado en torno a que las chances de sobrevida de la paciente habrían aumentado si en el nosocomio se hubieran realizado los estudios médicos pertinentes a fin de diagnosticar un embarazo ectópico.
Es sabido que la expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de normas jurídicas. Se trata, por lo tanto, de una alegación crítica e indirecta. No constituyen expresiones de agravios idóneas las afirmaciones genéricas sobre la prueba que omiten precisar el yerro o desacierto en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquella (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, To. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 266/267).
En el caso, el recurrente se limita a manifestar que tal circunstancia no fue acreditada sin siquiera hacer referencia a las pruebas analizadas por el Magistrado para arribar a tal conclusión. Así las cosas, tal manifestación no reúne los requisitos para ser analizada en esta instancia (art. 236 CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, el Gobierno local manifiesta que que existió un hecho eximente de responsabilidad: el retaceo de información por parte de la víctima y sus familiares, consistente en ocultar el estado de embarazo de la paciente y la fecha de su última menstruación. Considero que tal argumento no puede prosperar.
En primer lugar, cuadra destacar que el alegado ocultamiento de información, es decir, la omisión voluntaria de informar hechos relevantes, no está probada. En efecto, surge de la historia clínica que la paciente no pudo precisar la fecha de su última menstruación, mas no que haya negado estar embarazada. Por el contrario, al momento de su ingreso a la sala de observación se especifica que la actora estaba embarazada de ocho semanas y el tiempo de gestación, dado los estudios realizados, sólo pudo conocerse a través de la paciente o sus familiares.
En segundo lugar, cabe señalar que, aun de haber existido tal ocultamiento, no influyó -o al menos no debió haber influido- en el actuar de la demandada.
Es sabido que un embarazo de pocas semanas no siempre es conocido por la gestante. El conocimiento de tal circunstancia, entiendo, es lo que llevó a la médica tratante a pedir el test de embarazo, pese a lo –supuestamente- informado por la paciente. En este contexto, y considerando que las complicaciones derivadas de embarazos ectópicos se producen, justamente, en las primeras semanas de embarazo, no se advierte por qué la médica derivó a una paciente sin antes confirmar su estado de gravidez.
Por último, y en lo que refiere a la responsabilidad del Gobierno recurrente, cuadra destacar que tal ocultamiento –reitero, de haber existido- fue superado horas antes de que el cuadro de la paciente se complicara, y que el Gobierno de la Ciudad ni siquiera intentó justificar la falencias de la atención brindada a la paciente en ese período.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, analizaré la crítica realizada por la médica codemandada y su compañía aseguradora en torno al hecho reprochable y su incidencia en la cuantificación de daños. Exponen, en síntesis, que al momento de establecer los montos indemnizatorios el Magistrado debió considerar que el daño a indemnizar es la pérdida de chance de curación.
Sin perjuicio de que, el embarazo ectópico es una de las principales causas de mortalidad materna directa durante el primer trimestre, las estadísticas referidas a la posibilidad de sobrevida de un paciente deben ser evaluadas con suma cautela. Es que, a diferencia de lo que sucede cuando se evalúan incapacidades sobrevinientes, donde éstas pueden tener diferentes grados y se puedan representar en porcentajes, una persona no puede sobrevivir parcialmente: la persona vive o muere.
Luego, sobre esa base, cabe señalar que no es posible determinar cómo habría evolucionado el cuadro original de la paciente de haber sido diagnosticada oportunamente y tratada con la urgencia que merecía el caso. Lo único cierto es que la falta de atención adecuada eliminó toda posibilidad de sobrevida.
Por ello, corresponde rechazar el agravio en estudio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer el derecho de la coactora a percibir el concepto de indemnización por daño psíquico la suma de $75.000, que se fija a valor vigente a la época de la sentencia de primera instancia, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su madre en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, analizaré las críticas formuladas por el Asesor Tutelar y la coactora -hija de la fallecida- en torno al concepto tratamiento psicológico.
Ambos cuestionan el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de incapacidad psíquica. La coactora aduce, puntualmente, que seis años después del deceso su madre la perito observó una incapacidad psíquica del 15% atribuible al hecho en estudio, por lo que el carácter permanente del daño resulta evidente.
Cabe destacar, que, en torno a este punto, “es importante considerar la edad de la víctima, la etapa de la vida que se encuentra transitando. Destaca Traczul la indefensión mayor del niño, por ejemplo, en un grado tal que cualquier situación adversa lo afecta con mayor intensidad y, por lo general, deja secuelas traumáticas, sobre todo en la estructura psíquica. Ello así, debido a que en la etapa de desarrollo se van integrando la mayor cantidad de elementos constitutivos del sustrato orgánico y psíquico- [De esta manera, se] deben tener [en] especial consideración los casos de incapacidad psíquica de niños y adolescentes ya que en esas instancias de la vida la repercusión de la lesión se instala en un nivel más profundo” (Abrevaya, Alejandra D. “El daño y su cuantificación judicial”, 2da ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pp. 245/246).
En el caso, se encuentra acreditada la permanencia y lo profundo del daño, a tal punto que el desarrollo emocional de la coactora se vio afectado. Nótese que, aún después de seis años del hecho, el experto advirtió que la niña poseía una “personalidad lábilmente estructurada, con indicadores de angustia, ansiedad, tensión en exceso, y somatizaciones que se relaciona[ban] concausalmente con el hecho de autos [y padecía] retraso madurativo a nivel emocional, poca labilidad para generar y sostener vínculos y un precario sistema defensivo”.
Entiendo, asimismo, que si bien el perito destacó que la personalidad de la actora se encontraba en plena construcción y desarrollo, esto no es óbice para reconocer la procedencia del reclamo resarcitorio. Es que, mientras el daño se encuentra acreditado, el eventual efecto que podría tener el desarrollo de la personalidad de la accionante sobre su afección no lo está. Vale destacar, en este sentido, que la personalidad de la niña también estuvo en desarrollo desde el momento en que falleció su madre hasta que fue examinada y esta circunstancia no impidió el establecimiento y mantenimiento de su afección psíquica.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar el monto de indemnización por daño moral a la suma de $120.000 para cada uno de los actores, a valores vigentes a la época de la sentencia de primera instancia, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, las partes y el Asesor Tutelar criticaron las sumas reconocidas en concepto de daño moral.
Por su carácter subjetivo, es difícil determinar la dimensión económica como respuesta al daño moral. Su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente. Para fijar su cuantía, el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (CNCiv., Sala "L", “Espinosa Jorge c/ Aerolíneas Argentinas”, J.A., 1993-I-13, del 30-12-91).
Advierto, en ese sentido, que las sumas reconocidas no guardan relación con la experiencia sufrida por los coactores, quienes perdieron a su pareja/madre a una muy temprana edad como consecuencia de una deficiente atención médica.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En este sentido, tal como he sostenido al votar en la causa “G. G. E. c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, expediente N° 41230/0, sentencia del 28/08/2018, Sala II, el error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (arts. 512, 900 y 929, Cód. Civil). Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
De ello se sigue que corresponde indemnizar a la paciente si conforme la pericia médica, el incumplimiento de la obligación de medios privó al enfermo de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable (CNCiv. Sala F, en autos “R.G.M.E. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires y otro”, sentencia del 14/6/2000).
Por otra parte, en orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal que dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos”, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En este sentido, tal como he sostenido al votar en la causa “G. G. E. c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, expediente N° 41230/0, sentencia del 28/08/2018, Sala II, el error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (arts. 512, 900 y 929, Cód. Civil). Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende, la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional. A tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.
Por otra parte, resulta indispensable la demostración de la culpa del facultativo desde que la responsabilidad del Hospital reposa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados. Es decir, la prueba de la culpa médica pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En el "sub examine", se ha probado que el proceder en la atención médica de la paciente al ingresar a la guardia del nosocomio no fue el adecuado. Se omitió tomar los recaudos necesarios a fin de brindarle el mejor y óptimo servicio, siendo ello la causal del daño y por lo tanto el deber de ser resarcido.
En virtud de lo expuesto, puede observarse que en la atención que recibió la paciente en la guardia del Hospital Maternal, no se investigó de forma adecuada cual era la causal del dolor que la aquejaba, así como tampoco se le ordenó hacer estudios por imágenes complementarios a efectos de poder descartar un diagnóstico obstétrico.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Como sustento de su defensa la médica tratante alegó que no tuvo contacto con la paciente una vez ingresada para su observación. Tal circunstancia se ajusta a las constancias de la historia clínica.
Por su parte, el Perito Oficial señaló que el examen físico y toco ginecológico de la paciente no evidenció un cuadro de hemorragia hasta el momento de la brusca descompensación hemodinámica y que “los controles médicos efectuados fueron ajustados y adecuados”.
Los peritos del Cuerpo Médico Forense que actuaron en la causa penal coincidieron en que los síntomas descriptos al ingresar a la paciente no eran característicos de un embarazo ectópico. La atipicidad del cuadro también fue sostenida por el Perito Oficial.
El Juez de Instrucción, en coincidencia con lo propuesto por el Fiscal, sobreseyó a los médicos con fundamento en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense.
Señaló que la causa de la muerte de la paciente pudo corresponder a una hemorragia cataclísmica; que la Fiscalía no descartó que la anamnesis fue la adecuada al caso y realizada en base a la información suministrada por la paciente, y que “los peritos no pudieron determinar si la realización de la ecografía reclamada hubiera podido evitar el desenlace fatal aquí pesquisado”. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, los integrantes del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indicaron que en el informe de la morgue "...en la cavidad uterina se observa tejido de aspecto vellocitario pálido, no se observa embrión, con lo cual podemos pensar que dicha ‘efracción’ constituye la ‘rotura’ a nivel de la unión de la trompa derecha con el cuerpo uterino por un embarazo ectópico que derivó en la muerte de la paciente por un hemiperitoneo y ruptura uterina.”
A continuación, hicieron referencia a las características y síntomas de los embarazos ectópicos. Afirmaron que el caso bajo análisis fue atípico e infrecuente, y destacaron que la ausencia de metrorragia dificultó el diagnóstico. Agregaron que teniendo en cuenta la rapidez de la descompensación de la paciente, el embarazo no complicado o “no roto” se modificó de forma brusca, pasando a ser un embarazo ectópico complicado.
Indicaron que con las pruebas complementarias (cuantificación de sub unidad beta y ecografía transvaginal) es relativamente fácil hacer el diagnóstico pero para ello es preciso un alto índice de sospecha clínica.
Fácil es el análisis "ex post", pero, para juzgar la actividad profesional, debe considerarse si la labor médica era aceptable en las circunstancias en las que se realizó. La paciente ingresó con “dolor abdominal y síndrome diarreico” y una amenorrea incierta. El cuadro de diarrea profuso fue relacionado con el dolor abdominal y al no presentar pérdida hemática por vía vaginal (los peritos aclararon que lo contrario es característico del embarazo ectópico), el diagnóstico se desvió a dicha signo sintomatología. El Perito Oficial destacó que el embarazo ectópico intersticial es una forma de gestación ectópica de difícil diagnóstico.
De las pruebas producidas no surge que el servicio brindado por la médica en la guardia del Hospital Público no fuera el adecuado frente al cuadro clínico de la paciente. La profesional prescribió estudios para confirmar el embarazo y ordenó la internación del paciente para su observación. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y parejaF de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, no encuentro en la pericia médica producida en autos ni en los antecedentes de la causa penal, elementos que permitan acreditar la impericia de la médica tratante ni la relación de causalidad requerida. Aun admitiendo que una ecografía era un estudio que pudo ordenarse y realizarse en el breve plazo en que la paciente estuvo en la guardia o en observación, el perito médico fue concluyente al afirmar que no es posible establecer con certidumbre científica que la práctica de un estudio de imágenes (ecografía abdominal –pelviana o transvaginal-) hubiese podido evitar la muerte de la paciente.
En esta clase de procesos la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.
De las pericias examinadas surge la dificultad diagnóstica por la atipicidad del cuadro y el breve lapso en el que se desencadenó la irreversible hemorragia masiva. El Perito Oficial afirma que “los controles médicos efectuados fueron ajustado y adecuados”.
Frente a las conclusiones coincidentes de los expertos la condena a la médica y al Gobierno local aparece sustentada de manera exclusiva en el fatal desenlace de la paciente, pero omite examinar el resto de los presupuestos de la responsabilidad.
Finalmente, no acreditados los presupuestos de la responsabilidad médica no se advierte razón alguna para condenar al Gobierno recurrente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización como consecuencia de la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, corresponde analizar los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires destinados a criticar la decisión de primera instancia en cuanto sostuvo que el Sentenciante de grado “respaldó su decisorio en una normativa creada en el año 2014 [protocolo para el tratamiento de cadáveres, nacidos muertos, segmentos y partes anatómicas en hospitales del Gobierno local (en adelante, el protocolo)], a pesar de que el hecho ocurrió en el 2004”, por lo que concluyó que la falta de servicio verificada en la decisión atacada, en aquel aspecto, resultó improcedente.
Ahora bien, en el pronunciamiento impugnado se analizó la normativa vigente al momento del hecho (vgr. decretos Nº 9009/57, Nº 1733/63 y Nº 7436/69, y resolución Nº 17335/61) y se consideró que los principios establecidos en el protocolo aprobado mediante la Resolución Nº 1.157/14 servirían “de guía interpretativa de las disposiciones legales en juego...". Bajo esas pautas, se entendió que, de conformidad con las constancias obrantes en la causa, la custodia del cuerpo en el establecimiento de salud había sido deficiente.
Ahora bien, de la Historia Clínica de la accionante obrante en autos surge que le extrajeron el feto sin vida. Al día siguiente, la nombrada autorizó la realización de la autopsia y se le otorgó el alta hospitalaria. A su vez, el formulario de defunción da cuenta de que el feto tenía “pedido de autopsia”, así como que el diagnóstico del fallecimiento resultó “asfixia intrauterina no traumática”. Aquel, resulta la última pieza agregada en la Historia Clínica, sin que existan constancias de que con posterioridad la accionante hubiera sido atendida nuevamente en el nosocomio local.
Por otro lado, según el relato de los hechos efectuado por la actora en el libelo de inicio, aquella regresó reiteradas veces al Hospital Público a fin de conocer los resultados de la autopsia y reclamar el cuerpo de su bebé. A su vez, indicó que pasado más de un año del nacimiento sin vida de su hija, el Director del establecimiento de salud, le informó el extravío de la autorización suscripta por la paciente para la practica del estudio aludido, motivo por el cual se envió el cadáver al Cementerio de la Chacarita.
En tales condiciones, la prestación defectuosa del servicio resulta de la inactividad por parte del centro de salud por un intervalo superior al previsto en la normativa, en el que se omitió tomar algún tipo de recaudo previo a remitir al cementerio un cadáver que, por incumplimientos que le resultaban imputables, no estaba en condiciones en ese momento de ser enviado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización como consecuencia de la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, según el relato de los hechos efectuado por la actora en el libelo de inicio, aquella regresó reiteradas veces al Hospital Público a fin de conocer los resultados de la autopsia y reclamar el cuerpo de su bebé. A su vez, indicó que pasado más de un año del nacimiento sin vida de su hija, el Director del establecimiento de salud, le informó el extravío de la autorización suscripta por la paciente para la practica del estudio aludido, motivo por el cual se envió el cadáver al Cementerio de la Chacarita.
El testimonio resulta conteste con los dichos de la actora, en cuanto la declarante, quien alegó ser compañera de trabajo de la actora, dijo haberla acompañado en diversas oportunidades al Hospital Público a reclamar sin éxito tanto los resultados de la autopsia como la entrega del cuerpo del bebé.
En este punto, si bien el demandado objetó la valoración que en la decisión de grado se efectuó de los dichos de la única testigo que prestó declaración en la causa, lo cierto es que aquel se encontraba en mejores condiciones de acreditar que su conducta, una vez extraído sin vida el feto, se habría ajustado al procedimiento fijado en la normativa aplicable al momento del hecho (en particular, a lo establecido en el decreto Nº 1.733/63); curso de acción no verificado en la causa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización como consecuencia de la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, resulta un hecho reconocido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el Hospital Público se extravió la autorización suscripta por la accionante para realizar la autopsia al cadáver.
Frente a ello, resultaba razonable suponer que, una vez otorgada el alta a la actora (8/5/04), se debía practicar el estudio antes mencionado y, hasta que ello ocurriera, el cadáver del bebé necesariamente debía permanecer en el establecimiento de salud, teniendo el Hospital un período máximo de guarda de doce (12) horas.
Nótese que en el nosocomio local no sólo se perdió la autorización mencionada, sino que el cuerpo se retuvo en el centro de salud por veintiséis (26) días más de seiscientas (600) horas, lo cual no fue controvertido por el Gobierno local ante esta instancia.
En particular, según la normativa aplicable, el Gobierno recurrente debía cumplir con el procedimiento previsto en el Decreto Nº 1.733/63 concerniente al tratamiento de los cadáveres en los establecimientos de salud (vgr. librar un formulario con la totalidad de datos relevantes del feto y de la personas que intervienen en el movimiento administrativo de aquel; confeccionar libros de registros de entrada y salida que den cuenta de los traslados del cadáver; etc.). En aquella documentación que, no fue acompañada a la causa por el demandado debía constar expresamente que el cuerpo del bebé tenía pendiente la practica de una autopsia; extremo que surge en la Historia Clínica y, especialmente, en el certificado de defunción.
En ese contexto, la atribución de responsabilidad al Gobierno de la Ciudad encuentra apoyo en una serie concatenada de omisiones que hicieron que, a la postre, el servicio de salud en juego resultara irregular.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización como consecuencia de la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, la atribución de responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires encuentra apoyo en una serie concatenada de omisiones que hicieron que el servicio de salud en juego resultara irregular. Ello es así, toda vez que el cadáver fue trasladado al Cementerio de la Chacarita sin estar aún en condiciones de ser cremado, pues al margen de que se encontraba ampliamente vencido el lapso de guarda tenía pendiente un pedido de autopsia que constaba en la documentación que debía acompañar al feto; circunstancia que no podía ser desconocida en el centro de salud.
Ello así, el Hospital Público, en la hipótesis de que el alegado extravío de la autorización suscripta por la actora para la realización de la autopsia resultaba suficiente a fin de suspender la práctica del estudio en juego, debió haber adoptado otras medidas previas a enviar el cadáver al cementerio (vgr. intentar contactar nuevamente a la accionante, etc.); temperamento que siquiera fue alegado en autos.
En suma, no se practicó la autopsia oportunamente ordenada, sin que durante el lapso que el cadáver permaneció en el Hospital que excedió holgadamente el plazo previsto (12 horas) en el Decreto N° 1.733/63, haya existido, según las constancias obrantes en la causa, algún intento del nosocomio de contactar a la accionante a fin de subsanar la pérdida de la autorización necesaria y, realizado ello, poder practicar el estudio en juego. Recién ahí, en el caso de que la madre no hubiera consentido el retiro del cuerpo (expresamente o por vencimiento del plazo), el demandado podía adoptar el temperamento pertinente.
En tales condiciones, la prestación defectuosa del servicio resulta de conformidad con los elementos aquí colectados de la inactividad por parte del centro de salud por un intervalo superior al previsto en la normativa, en el que se omitió tomar algún tipo de recaudo previo a remitir al cementerio un cadáver que, por incumplimientos que le resultaban imputables, no estaba en condiciones en ese momento de ser enviado.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la instancia de grado en concepto de daño moral, y en consecuencia, otorgar a la actora la suma de $150.000 a valores actuales a la fecha de la sentencia de grado, como consecuencia del perjuicio sufrido por la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, encontrándose acreditado en autos la falta de servicio del demandado, puede preverse, producto del aquellas irregularidades, la configuración de una lesión moral, sin necesidad de requerirle a la actora mayores elementos de prueba.
En tal sentido, el perjuicio espiritual comprometido quedó ligado a las angustias y molestias que provocó en la demandante, luego de la interrupción del embarazado que cursaba en la semana de gestación veintitrés aproximadamente, no conocer los resultados de la autopsia del cuerpo del bebé, ni tener la oportunidad de darle sepultura o, en su caso, despedirse de aquel antes de que lo envíen al Cementerio de la Chacarita para su cremación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer a la parte actora la suma de $50.000 a valores actuales en concepto de pérdida de chance, como consecuencia del perjuicio sufrido por la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
Ahora bien, a efectos de determinar si se encuentra acreditada la pérdida de chance por la que la demandada deba responder, habré de ponderar especialmente el informe producido por la Dirección de Medicina Forense y lo que surge de la Historia Clínica agregada en autos.
En efecto, encontrándose controvertido que el extravío de la autorización de la demandante para realizar la autopsia del feto le habría generado un perjuicio en razón de que ello implicó desconocer las causas del deceso que permitirían indicar la realización de algún tratamiento para evitar posteriores abortos, resulta ilustrativo lo que surge del informe pericial de autos en cuanto expresó que “[e]l examen "post-mortem" en caso de muerte perinatal es esencial y de gran trascendencia para la información a los padres, el consejo genético y la planificación y cuidado del siguiente embarazo […] es fundamental que el feto, la placenta y las membranas puedan ser examinados cuidadosamente […] Si bien los hallazgos de la autopsia pueden confirmar o adicionar información a los hallazgos clínicos en un 40% de los casos, también pueden ser inconclusos en un porcentaje considerable (40%)”, y que “[…] es importante poder contar con los datos provenientes de la autopsia a fin de intentar investigar y documentar mecanismos y causales de muerte, por eso dicha práctica deberá contar con el consentimiento de los padres, de lo contrario no será factible su realización”.
Asimismo, cabe aclarar que el dictamen pericial no fue impugnado por la demandada en estos aspectos.
En otro orden de ideas, en torno a esta cuestión se ha dicho que “[…] la autopsia fetal adquiere, si cabe, aún mayor trascendencia. En efecto, si la aplicación asistencial de la autopsia de un adulto cabe discutirse, la determinación precisa de la causa de muerte de un feto o un niño recién nacido, ayuda a dar un consejo genético y a contestar a las dos preguntas que todos los frustrados padres se hacen: ¿Qué paso? y ¿Puede ocurrir en otro embarazo? Y, excepcionalmente, la autopsia fetal ayuda a descubrir enfermedades de la madre” (cfr. “La autopsia fetal”, Félix Pablo Arce Mateos, en Revista Electrónica de Autopsia, [S.l.], v. 11, n. 1, 2013, pp. 22-26).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer a la parte actora la suma de $50.000 a valores actuales en concepto de pérdida de chance, como consecuencia del perjuicio sufrido por la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En orden a esta cuestión, cabe señalar que “[…] hay acuerdo doctrinario de que se verifica una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible” (CNCiv., Sala B, “Devita de Varela c. Estado Nacional”, 8/9/2009, RCyS 2010-VI, 173; conf. asimismo Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Córdoba, Marcos Lerner, 1992, p. 67).
Asimismo, se ha dicho que “[l]o indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si éste se habría realizado: nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura” (cfr. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños: Daños a las personas: integridad sicofísica” 2ª ed., 4ª reimpresión, Ed. Hammurabi Buenos Aires, 2004, pág. 359).
En ese marco, cabe suponer que la existencia de la posibilidad de detectar las causas del aborto fue lo que generó que la propia demandada solicitara a la paciente autorización para la realización de la autopsia, más allá de que no contara en esa instancia con la certeza que a partir del mismo se pudiera descartar alguna patología y que la actora se hubiera sometido a algún tratamiento consecuente.
Ello así, cabe puntualizar que dado que lo que se juzga es la posibilidad que tenía de contar con algún resultado y decidir, en su caso, si se sometía o no a un tratamiento, y de esa forma disminuir la probabilidad de perder futuros embarazos, estimo que el deber de responder de la demandada radica en la ausencia del estudio que pudo evitar los padecimientos espirituales derivados de la pérdida del siguiente embarazo.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación presentado por la actora, contra el punto de la sentencia de grado que rechazó la indemnización solicitada por pérdida de chance, como consecuencia del perjuicio sufrido por la desaparición del cuerpo de su bebé en el Hospital Público.
En efecto, la recurrente debe señalar en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se considera equivocada y tender a probar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que le ocasiona [esta Sala, en lo pertinente, en los autos “Seferian Cristian Sergio c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº7453, sentencia del 13/6/03].
Dicho lo anterior, adelanto que, para lo que aquí interesa, en el escrito de expresión de agravios la actora se circunscribió a formular reproches genéricos a la sentencia impugnada, extremo que refleja su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Juez de grado, pero no expresa una crítica concreta y debidamente fundada del pronunciamiento de primera instancia.
Nótese que, en línea con el pronunciamiento impugnado, para fundar la procedencia del rubro bajo análisis, la accionante debía probar que el resultado de la autopsia en cuestión podría haber permitido la realización de un diagnóstico oportuno a fin de intentar evitar la pérdida de los dos (2) embarazos posteriores al hecho aquí analizado.
De ese modo, la recurrente lograría acreditar que la omisión de practicar el estudio citado en el Hospital local la privó de la oportunidad de arribar a un resultado diverso en los sucesivos embarazados que fueron interrumpidos.
En suma, la insuficiencia que ostenta el cuestionamiento en juego obsta toda posibilidad de considerar que las críticas formuladas resulten aptas para rebatir los argumentos del pronunciamiento de grado. Es que, aquellas objeciones omiten indicar cuáles serían los elementos de prueba arrimados a la causa que permitirían arribar a una solución distinta a la adoptada por el Sentenciante en la decisión atacada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la demanda está dirigida a cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
La acción directa de inconstitucionalidad puede interponerse contra la validez de leyes, decretos o toda norma de alcance general, emanadas de las autoridades de la Ciudad, y contrarias a su Constitución o a la Constitución Nacional (Ley 402, art. 17). Ninguna duda cabe acerca de que la disposición que se cuestiona configura una norma de carácter general pues abarca un universo o colectivo de casos -más o menos amplio- y en abstracto, comprensivo de sujetos indeterminados (ver posición mayoritaria del TSJ en “Barga, Lisandro A. y otros c. G.C.B.A.”, del 26/12/01). Tampoco se trata de un régimen transitorio, o de derecho intertemporal, y su alcance general en nada se ve modificado por el hecho de que pueda afectar a las prestaciones médicas a brindarse en un número determinado de instituciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la demanda está dirigida a cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
Los actores no rebaten el argumento central de la sentencia de la Sra. Jueza de grado para rechazar la demanda, esto es, que la pretensión debe ser canalizada por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad artículo 113.2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, norma que otorga competencia originaria y exclusiva al Tribunal Superior de Justicia (ver en sentido concordante TSJ, por mayoría, en “Rachid, María de la Cruz y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 10/10/18).
En síntesis, debe confirmarse la sentencia apelada en tanto la demanda pretende obtener la derogación de una norma, de manera desvinculada de un caso concreto, medida que, en principio, no se encuentra comprendida entre los remedios que la acción de amparo puede otorgar. Teniendo en cuenta los efectos inter partes del amparo, de poca utilidad resultaría una sentencia favorable a la pretensión de los actores.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
Tal como lo reconocen y expresamente solicitan, la pretensión se encuentra dirigida -de modo exclusivo- a la pérdida de vigencia de la referida normativa de carácter general. No se cuestiona acto u omisión sustentado en las disposiciones impugnadas sino éstas en sí mismas. No se ha identificado acto particular de ejecución de tales directivas. Así, surge prístino que se pretende un pronunciamiento en abstracto acerca de la adecuación constitucional de la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
En tal orden de ideas, estimo oportuno rememorar una serie de consideraciones otrora expuestas en los autos “Rachid, María de la Cruz y Otros c/GCBA s/Amparo (Art. 14 CCABA)” Expte. 45.722/0, sentencia del 29/12/2015, que integré en calidad de juez subrogante de la Sala III, y que fue confirmada por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad al denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los actores (v. TSJ, “Rachid, María de la Cruz y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 10/10/18) atento las similitudes del caso.
Vale destacar que tanto el artículo 43 de la Constitución Nacional como el 14 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 1° de la Ley N° 2.145 estatuyen a la acción de amparo como un proceso destinado a hacer cesar un “acto” u “omisión” que lesione derechos individuales o colectivos. Así, el mero cuestionamiento normativo –como el que se introduce en la demanda incoada- no basta para configurar un caso judicial susceptible de ser ventilado mediante la garantía procesal allí prevista.
Por supuesto, como asiduamente sucede en la práctica, ello no obsta a que en caso de que el fundamento del actuar cuestionado se sustente en disposiciones jurídicas contrarias a la Ley N° 6.312 o a la Constitución (nacional o local), tales pautas sean declaradas inconstitucionales y, por ende, privadas de efectos. Sin embargo, en definitiva, el objeto primordial del pronunciamiento judicial en el marco de un amparo será hacer cesar una conducta u omisión, en función de la aplicación o falta de aplicación de una norma, y restituir –de tal modo- el goce del derecho vulnerado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
Para la resolución del conflicto –y a fin de despejar dudas acerca si el hecho de desestimar la vía del amparo no implicaría someter a los actores a una falta de acceso a la justicia- es necesario dejar sentado que el régimen jurídico de la Ciudad de Buenos Aires contiene una acción para dar curso a su pretensión: la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113 de la Constitución local. Ésta, justamente, ha sido estatuida a fin de cuestionar en abstracto normas generales que se reputan contrarias a la Constitución local o nacional, no presenta reparos en cuanto a su legitimación y constituye un caso en el sentido previsto por las normas que regulan el instituto.
Ahora bien, de acuerdo con tales disposiciones, la declaración de inconstitucionalidad genérica de una norma se encuentra reservada al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y, por ende, estimo que la sentencia de grado se adecúa a los parámetros normativos mencionados.
Explica Mariana Díaz que “la simple lectura de la norma permite advertir que ella introduce una especie o forma de control constitucional ajeno al sistema americano tradicional. En primer término atribuye competencia originaria y exclusiva al Tribunal Superior de Justicia para entender en las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Al ser una competencia exclusiva se concentra en el mencionado tribunal la jurisdicción constitucional referida, excluyendo a otros magistrados, quienes no podrán intervenir en el supuesto específico contemplado por la norma. Además, el efecto que se asigna a las decisiones estimativas del planteo de inconstitucionalidad de normas generales emanadas de las autoridades locales es "erga omnes" y derogatorio” (Díaz, Mariana “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pág. 53).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
En la presente acción no hay caso en tanto no existe sujeto alguno con respecto a quien se pretenda una conducta u omisión por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La cuestión propuesta se limita –lisa y llanamente- a un cotejo entre normas de distinta jerarquía. Este control en abstracto es de exclusivo resorte del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, por disposición constitucional.
En los autos aquí analizados es, justamente, la ausencia de caso concreto la que determina la inviabilidad del amparo. Paralelamente, la pretensión de privación de efectos de una norma general por considerarla contraria a la Constitución, con independencia de cualquier acto de aplicación y sin referencia a persona o vínculo jurídico determinados es la que conlleva a afirmar que se trata de una acción que debe ser tramitada de acuerdo con las previsiones del artículo 113, inciso 2°, de la Constitución local y de la Ley N° 402.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
En efecto, cabe detenerse en el requisito establecido para la procedencia de la acción de que la norma que se impugna sea de carácter general. Al respecto, tal como señala la Sra. Fiscal de Cámara, con cita de Mariana Díaz, La Acción Meramente Declarativa, 1ra. ed., Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2003, “los principales criterios para identificar una norma de carácter general son: a) la generalidad conceptual de los destinatarios; b) la repetibilidad del contenido –esto es, que no se agotan o se extinguen con su aplicación por estar destinadas a gobernar un universo de casos repetibles–; y c) la innovación o novedad que provoca en el ordenamiento jurídico.”
En el caso resulta al menos dudoso que la norma impugnada cumpla con el requisito de generalidad indispensable para la viabilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Esto es así porque lo que dispone el Anexo de la Resolución N° 1.723/20 del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 1° es que “aquellos efectores de Salud cuyos principios fundacionales, estatutos, misiones o valores se instituyen en un ideario confesional y/o ético que deriva en que la mayoría de sus profesionales sean objetores de conciencia y, como consecuencia de ello, no puedan brindar la prestación de Interrupción Legal del Embarazo (ILE), realizarán una presentación por única vez para adscribirse al Programa que funcionará en el ámbito del Ministerio de Salud.”
Del texto citado se desprende que no existe generalidad en cuanto a la ocasión de cumplimiento de la primera etapa del programa, consistente en la confección de la lista de efectores comprendidos en el alcance de la norma, ya que se lleva a cabo por medio de una presentación que se realiza una “única vez”. En este sentido se ha dicho que “[l]a generalidad de una norma reposa en la universalidad conceptual de sus destinatarios —o generalidad subjetiva así como en la repetibilidad de su contenido normativo —o generalidad en función de la ocasión . La ausencia de esta segunda manifestación de la generalidad de la norma (o el acto atacado) impide considerarla como objeto admisible de la impugnación declarativa directa que articula el artículo 113 inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” (TSJ, “Hourest Martín y otra c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 5640/07, sentencia del 19/3/2008 -Del voto del juez Julio B. J. Maier-). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
En efecto, en la segunda etapa de aplicación del reglamento, consistente en la ejecución del programa de derivación, si bien existe generalidad en cuanto a la ocasión en que las derivaciones se llevarán a cabo, ya que tendrían lugar cada vez que una gestante requiera recurrir a la Interrupción Legal del Embarazo (ILE), no la hay en cuanto a los sujetos de la norma, es decir, aquellos que deben realizar la conducta que constituye su contenido, toda vez que no se trata de un conjunto indeterminado de agentes identificados a través de una descripción general, sino de un conjunto determinado, conformado exclusivamente por aquellos que integren la lista de efectores adscriptos al programa, los que son identificados de manera directa y taxativa.
En este sentido, se entiende que el acto es general cuando la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables y en cambio el acto es especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables (Conf. TSJ, “Barga, Lisandro Arturo y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. no 866/01, sentencia del 26/12/2001”). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
En efecto, los actores alegaron un perjuicio directo e inmediato al derecho a la salud en cuanto a la cantidad de efectores que, de inscribirse en el registro, no practicarían abortos no punibles, lo que podría afectar el acceso a dicha práctica y al efectivo goce del derecho invocado.
En coincidencia con lo expresado por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen, considero que en el presente la dilucidación respecto de si se ha traído un verdadero caso judicial en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires resulta por lo menos vidriosa, en tanto no es posible, desde los preliminares elementos reunidos y la complejidad material de la problemática concernida, afirmar sin más que se encuentra presente un claro caso, causa o controversia, ni tampoco descartarlo de plano.
En ese sentido, es dable mencionar que el Fiscal ante la primera instancia sostuvo que existiría lesión a una pluralidad de derechos individuales en cuanto la norma cuestionada reduciría la oferta de efectores en los cuales llevar a cabo la respectiva práctica médica.
Sobre la base de lo expuesto, teniendo en cuenta que el rechazo de la acción se fundó en la supuesta existencia de otra vía más idónea, esto es, la prevista en el artículo 113, inciso 2°, de la Constitución de la Ciudad, lo que en el caso resulta por lo menos dudoso y podría tener como consecuencia la privación de justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar el alcance temporal de la medida cautelar dictada y disponer que los derechos reconocidos en la sentencia de grado mantengan su vigencia hasta tanto el grupo familiar actor pueda superar la situación de vulnerabilidad que atraviesan, o hasta que se dicte sentencia definitiva.
La Jueza de grado concedió la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a los actores en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores, y previó la manera de calcular el monto para el caso que se otorgue una prestación económica. En lo que aquí se discute, dispuso la vigencia de la protección cautelar durante un plazo de tres (3) meses o hasta que finalice el aislamiento social, preventivo y obligatorio (A.S.P.O).
En efecto, la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” (Adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 10 de abril de 2020), ante la situación de emergencia sanitaria global actual, señaló que los Estados deben tener como centro el pleno respeto de los derechos humanos. Supuso que la pandemia del COVID-19 puede tener impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad, incrementados por las profundas brechas sociales existentes en la región, ocasionadas por distintas problemáticas, dentro de las que se encuentran la falta de vivienda y las altas tasas de informalidad laboral.
Asimismo, en función del deber de garantía de los derechos humanos, resaltó la necesidad de que los Estados brinden protección especial a los grupos en situación de riesgo frente a la pandemia del COVID-19, incluyendo a quienes viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y en situación de calle.
Si bien en la Ciudad comenzó a regir la medida de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, estipulado por el Decreto N°875/2020, en lugar del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, establecido por Decreto N° 297/20, teniendo en cuenta los términos en los que fue solicitada la protección en la demanda y demás circunstancias acreditadas en cuanto a la situación de extrema vulnerabilidad del grupo, agravada por las restricciones vigentes en virtud de la pandemia provocada por el Covid-19, el límite temporal impuesto en la resolución impugnada debe ser modificado, en tanto restringe la posibilidad de garantizar al grupo actor la asistencia necesaria que le permitiría superar el estado de emergencia en el que se encuentran.
Ello así corresponde disponer que los derechos reconocidos en la sentencia de grado a los amparistas mantengan su vigencia hasta tanto puedan superar la situación de vulnerabilidad que atraviesan, o hasta que se dicte sentencia definitiva.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitrar los medios necesarios para brindarle a la actora la cobertura de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
El Juez de primera instancia, previo a resolver la medida cautelar cuestionada, solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que remitiera el legajo personal de la actora y las actuaciones administrativas vinculadas con el reclamo de autos, informara sobre trámite otorgado a la solicitud efectuada por la actora en relación a su pedido de mantenimiento en la planta orgánica funcional y a su obra social e informara cómo impactaba en el goce de la obra social de la actora el “permiso de ausencia extraordinario” otorgado hasta que finalice la emergencia sanitaria.
El Magistrado de grado, al hacer lugar a la medida cautelar peticionada, sostuvo que la demandada había sido reticente en contestar lo referido al mantenimiento de la Obra Social y tuvo por acreditada la inminencia de la afectación al derecho de la salud de la actora.
En efecto, ante el requerimiento del Juez de grado, la demandada se limitó a señalar que la actora se encontraba haciendo uso del permiso de ausencia extraordinario Grupo de Riesgo/Embarazo y a su vez informó que la Dirección General Personal Docente y No Docente indicó que la actora no registra cargos activos.
Específicamente respecto de la continuidad de la afiliación en la Obra social indicó que todo reclamo en relación a las prestaciones que reclama deberá ser planteado o demandado a la citada entidad, dado que la misma tiene carácter de Ente Público no Estatal.
Como surge de lo expuesto, ante el traslado brindado en la anterior instancia, el Gobierno de la Ciudad no aportó elementos de juicio suficientes que permitan esclarecer cuál es la situación concreta de la accionante respecto de su mantenimiento en la planta orgánico funcional.
Por el contrario resulta confuso que, por un lado, afirme “que la actora no mantenía relación jurídica contractual de empleo público con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por lo que no existían obligaciones incumplidas en cuestiones de la Seguridad Social” y, por el otro, que la actora goza de un “permiso de ausencia extraordinario”.
En este sentido, resulta difícil comprender por qué el empleador otorgaría un permiso de claro tenor laboral a una persona que –según sus dichos– no tendría vinculación alguna con su parte.
Ello así, el hecho de que lo informado por la demandada no aporta aclaración acerca de la incertidumbre manifestada por la actora en cuanto a la continuidad en la prestación del servicio de Obra Social es suficiente para tener por acreditada la verosimilitud del derecho en la medida necesaria para acceder a la medida cautelar acordada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitrar los medios necesarios para brindarle a la actora la cobertura de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
El Juez de primera instancia, previo a resolver la medida cautelar cuestionada, solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que remitiera el legajo personal de la actora y las actuaciones administrativas vinculadas con el reclamo de autos, informara sobre trámite otorgado a la solicitud efectuada por la actora en relación a su pedido de mantenimiento en la planta orgánica funcional y a su obra social e informara cómo impactaba en el goce de la Obra Social de la actora el “permiso de ausencia extraordinario” otorgado hasta que finalice la emergencia sanitaria.
El Magistrado de grado, al hacer lugar a la medida cautelar peticionada, sostuvo que la demandada había sido reticente en contestar lo referido al mantenimiento de la Obra Social y tuvo por acreditada la inminencia de la afectación al derecho de la salud de la actora.
En efecto, peligro en la demora la falta de respuesta de si el “permiso extraordinario” habilita a la actora a mantener el beneficio de la Obra Social, objeto de la tutela cautelar requerida, resulta suficiente para su concesión toda vez que tal cuestión se encuentra directamente relacionada con la atención médica de la actora y su grupo familiar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar “in límine” la acción de hábeas corpus interpuesta por la Defensa Oficial de encausada.
Conforme las constancias en autos, la Defensa interpuso el habeas corpus en análisis en favor de la encausada, quien se encuentra en la actualidad detenida en una Alcaidía a fin de que se la traslade en forma urgente al Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza. Asimismo, afirmó que la nombrada tiene 21 años y que se encuentra cursando un embarazo de 4 meses aproximadamente, y está alojada en una celda emplazada en el mismo lugar en el que se encuentran las celdas que alojan a detenidos masculinos.
Ahora bien, cabe señalar que, tal como expusiera la “A quo” en su decisorio, el reclamo planteado por aquélla, consistente en que se proceda de forma urgente a su traslado e ingreso al Complejo Penitenciario Federal, no encuentra subsunción en ninguno de los supuestos de procedencia previstos en el artículo 3° de la Ley N° 23.098 como para habilitar esta excepcional acción, desplazando a los Jueces naturales del caso.
Asimismo, corresponde mencionar que, ante las manifestaciones de la encausada, relativas a que si bien se encuentra en una celda individual que posee baño, no se siente cómoda en la Alcaidía ya que está rodeada de varones que la molestan todo el tiempo y que “están presos por violencia”, que tiene espacio mínimo y que no puede salir al patio ni a lugares de esparcimiento, como también, que se hallaría cursando un embarazo de aproximadamente cuatro meses, circunstancia esta última que no se encuentra constatada en este legajo, la Magistrada ordenó a la Alcaidía que hasta que se concrete su traslado al Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza, sea resguardada de cualquier acto de intimidación o de agresión de cualquier índole, que pudieran llevar adelante el resto de los alojados en esa Alcaidía, bajo apercibimiento de ley.
En efecto, no se verificaban motivos de ineludible urgencia que ameritaran dar tratamiento a la presente acción y, consecuentemente, desplazar a los Jueces naturales a quienes, no obstante lo decidido, la Magistrada dispuso comunicarles la existencia de este expediente y el temperamento adoptado.

En el caso, corresponde revocar el rechazo del presente habeas corpus dictado en la instancia anterior y ordenar la realización de una audiencia a la que deberá asistir la encausada junto con su Defensa, las autoridades de la alcaidía y la interventora del Servicio Penitenciario Federal a fin de que brinden el informe previsto en la Ley N° 23.098.
Conforme las constancias en autos, la Defensa interpuso el habeas corpus en análisis en favor de la encausada, quien se encuentra en la actualidad detenida en una Alcaidía a fin de que se la traslade en forma urgente al Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza. Asimismo, afirmó que la nombrada tiene 21 años y que se encuentra cursando un embarazo de 4 meses aproximadamente, y está alojada en una celda emplazada en el mismo lugar en el que se encuentran las celdas que alojan a detenidos masculinos.
Así las cosas, no puede ignorarse que permanecer en una celda de una alcaidía sin las condiciones básicas de luz, esparcimiento e higiene adecuadas, habiendo afirmado que la encausada se encuentra cursando un embrazo y vulnerándose en el caso, además, las reglas de separación por categoría (en el caso por sexo), que imponen los estándares internacionales, consiste en un agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención que no puede ser tolerado por los tribunales y que debe obligar a solicitar explicaciones al personal policial a cargo de la detención en esas circunstancias y al Servicio Penitenciario a fin de que se la incorpore a un establecimiento penitenciario en tiempo oportuno.
En efecto, corresponde hacer cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel inhumano o degradante susceptible de acarrear responsabilidad internacional de nuestro país, haciendo cesar el agravamiento o la detención misma, según corresponda.
Asimismo, dado que la imputada se encontraría cursando un embarazo, se debería analizar la procedencia de lo previsto en el artículo 10, inciso “e” del Código Penal y torna aún más urgente disponer medidas apropiadas para poner fin a su alojamiento en condiciones expresamente prohibidas por los estándares internacionales, y más allá de que será el Juez a cargo de la ejecución quien en definitiva decida el complejo penitenciario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitrase los medios necesarios a fin de garantizarle la afiliación en el plan superador provisto por la empresa de medicina prepaga en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud con el que contaba antes de la concesión de su licencia, sin la exigencia de pago de cuota diferencial alguna, ello, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva y firme en autos.
Queda por establecer si la reincorporación de la actora al plan superador autoriza a la empresa de medicina prepaga a percibir un valor diferencial en concepto de “preexistencia”.
Para comenzar, no llega discutido a esta instancia que la actora, de 33 años de edad, cursa el séptimo mes de embarazo con diagnóstico de amenaza de parto prematuro (cfr. certificado médico adjunto).
Asimismo, que por su condición de embarazada, se le exige el pago de un valor diferencial por seis meses para reincorporarla al plan médico debido a la supuesta patología preexistente que padece.
En ese sentido, cabe resaltar que, dentro del Plan Médico Obligatorio (PMO) -al que alude el artículo art. 7° de la Ley 26.682- se encuentra el plan materno infantil que obliga a los Agentes del Seguro de Salud “a cubrir el embarazo desde el primer diagnóstico y hasta el primer mes del niño con cobertura al 100%” (conf. Res. N° 201/2002, Anexo I, arts. 1.1.1 y 1.1.2, de la Superintendencia de Seguros de Salud de la Nación).
Por su parte, en el artículo 10 de la norma citada, se dispone que “las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión” y que “la Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes”.
Así pues, en tanto la Organización Mundial de la Salud define como salud “al estado de completo bienestar físico, mental y social” (Constitución de la Organización Mundial de la Salud https://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf) y que la noción de enfermedad refiere a una alteración de dicho estado.
En virtud de ello, resulta claro que el embarazo no es una patología ni se equipararía a ella-, como para justificar el cobro de un valor diferencial por tal concepto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitrase los medios necesarios a fin de garantizarle la afiliación en el plan superador provisto por la empresa de medicina prepaga en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud con el que contaba antes de la concesión de su licencia, sin la exigencia de pago de cuota diferencial alguna, ello, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva y firme en autos.
Queda por establecer si la reincorporación de la actora al plan superador autoriza a la empresa de medicina prepaga a percibir un valor diferencial en concepto de “preexistencia”.
Ello así encontrándose acreditado en este estadío inicial de la causa, la verosimilitud en el derecho invocada, no cabe más que concluir que la afiliación de la actora al plan superador de la empresa de medicina prepaga, sin el cobro de una cuota diferencial por estar embarazada, constituye razonablemente un aspecto de protección tanto de su derecho a la salud, como el de la persona por nacer (conf. Fallos: 330:3725, Fallos 302:1284), reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 10, inc. 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. VII, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
En cuanto al peligro en la demora, resulta suficiente para tenerlo por configurado, el riesgo que conllevaría la privación de las prestaciones y servicios de salud del plan superador a una mujer embarazada con diagnóstico de amenaza de parto prematuro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitrase los medios necesarios a fin de garantizarle la afiliación en el plan superador provisto por la empresa de medicina prepaga en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud con el que contaba antes de la concesión de su licencia, sin la exigencia de pago de cuota diferencial alguna, ello, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva y firme en autos.
En efecto, los argumentos de la empresa de medicina prepaga orientados a que, de los términos de la Ley N° 26.682, tendría facultades para el cobro del valor diferencial atento la existencia de antecedentes de salud preexistente, no pueden prosperar. Ello así, dado que no se advierte -en esta etapa inicial del proceso- que la situación fáctica que habilitaría a la empresa al cobro de cuotas diferenciales, se corresponda con el caso particular de la actora. Ello, por cuanto, al no haber sido desafiliada del plan superador no podría exigírsele una nueva “alta” al mismo.
Por lo demás, aun cuando lo antes dicho resulta suficiente para rechazar el recurso, tampoco la empresa de medicina argumenta o fundamenta porqué, el embarazo, debe considerarse como una enfermedad preexistente en los términos del artículo 10 de la Ley N° 26.682. Máxime cuando, la cobertura del embarazo, se encuentra dentro del Plan Médico Obligatorio y, por ello, la atención médica debe ser brindada por los Agentes del Seguro de Salud, conforme la Ley N° 25.929 y el artículo 7° de la Ley N° 26.682.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitrase los medios necesarios a fin de garantizarle la afiliación en el plan superador provisto por la empresa de medicina prepaga en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud con el que contaba antes de la concesión de su licencia, sin la exigencia de pago de cuota diferencial alguna, ello, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva y firme en autos.
En efecto, y dado que la empresa de medicina prepaga sustenta su argumentación en la facultad que le otorga el artículo 10 de la Ley N° 26.682, no puede pasarse por alto que, de esa misma norma y su reglamentación -prevista en el Decreto Nº1993/11-, surge que el prestador del servicio de salud no puede disponer unilateralmente del cobro de cuotas diferenciales, sino que éstas deben ser aprobadas por la Autoridad de Aplicación, esto es, la Superintendencia de Servicios de Salud.
Por tanto, aun cuando se dieran las circunstancias para tener por enfermedad preexistente el embarazo de la actora, que en el caso la empresa no explica, ello tampoco habilitaría la imposición unilateral de cuotas diferenciales hasta tanto se cumpla con el trámite que la propia norma exige. Todo lo cual, por el momento, ello no ha sido acreditado por la misma.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar lo decidido en la instancia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y le ordenó incluir a la actora en algún programa habitacional disponible que resulte acorde a sus necesidades, o bien, le otorgara la suma de diecisiete mil pesos ($.17.000) mensuales hasta tanto se dictara sentencia definitiva en la presente causa.
En efecto, la actora es una mujer con discapacidad. Su diagnóstico es “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral”. Además, padece tiroides y se encuentra cursando un embarazo, cuyo seguimiento lo realiza en un Hospital Público.
La actora reside en una habitación que alquila por $.17.000 mensuales en un hotel donde la cocina y el baño son compartidos con los demás huéspedes. Afirmó que adeuda $.85.000 por el atraso en el pago del cinco meses del canon locativo.
Relató que sea había desempeñado como personal de limpieza, pero que debido a su estado de gravidez tenía que realizar reposo y que, por lo tanto, actualmente se encuentra desempleada.
Su único ingreso es un subsidio alimentario de $.5000, provenientes del Programa Ciudadanía Porteña Con Todo Derecho.
Ello así, la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos de la Ley N°3.706, Ley N°4.036 y artículos 17 y 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, artículo 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos (entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.1); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 11), Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establecen similares previsiones; la Convención sobre los Derechos del Niño estipula que los Estados partes (artículo 27.2).

En el caso corresponde declarar desierto el recurso de apelación y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada en primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a mantener la afiliación de la actora en el plan superador brindado por la empresa de medicina prepaga, en el marco del convenio de complementación suscripto por ambas entidades, con el que contaba antes de la concesión de su licencia sin goce de sueldo, bajo la misma modalidad y en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud que tenían entonces, sin la exigencia de pago de cuota diferencia alguna.
Al respecto esta Sala ha sostenido reiteradamente que la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis (conf. Expediente Nº 75923/2021 “Rodríguez, Ana María c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s. Amparo - Salud - Opción por la Elección de Obras Sociales”, del 30/12/2021; entre otros).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que, si la parte que apela no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).
En este orden, la argumentación de la ObSBA no llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados. En efecto, se evidencia de la apelación que, mas allá de las consideraciones genéricas, no se refiere al caso, ni a las pruebas e incluso equivoca las características de los hechos incluyendo a la actora dentro del colectivo del sector pasivo obviando que la actora es una mujer de 34 años, afiliada activa de esa obra social, que demandó la continuidad de su afiliación al plan superador ante la baja de su cobertura sin la exigencia de pago de cuota diferencial alguna por su condición de embarazada, en el contexto de una disputa contractual.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada en primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a mantener la afiliación de la actora en el plan superador brindado por la empresa de medicina prepaga, en el marco del convenio de complementación suscripto por ambas entidades, con el que contaba antes de la concesión de su licencia sin goce de sueldo, bajo la misma modalidad y en las mismas condiciones de servicios asistenciales y de salud que tenían entonces, sin la exigencia de pago de cuota diferencia alguna.
Al respecto, los agravios de expuestos por la demandada a fin de apelar la decisión de grado, giran en torno a una construcción jurídica destinada a sostener la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y a justificar la exclusión de los afiliados jubilados del alcance del plan superador, pero de modo alguno se dirigen a refutar lo decidido por el Juez, en tanto que la cuestión resuelta en la sentencia atacada fue determinar la continuidad de afiliación al plan superador de una agente activa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) luego de haber gozado de una licencia sin percepción de haberes, periodo durante el cual se suspendió -temporalmente- el pago de su cobertura de salud.
De esta manera, no cabe otra solución que declarar la deserción del recurso por cuanto se advierte que los agravios expuestos por la ObSBA no guardan relación alguna con los hechos debatidos en el expediente ni se dirigen a rebatir los fundamentos que el Juez apreció para sustentar la sentencia apelada, incumpliendo así, con el requisito de ser una crítica concreta y razonada del fallo que exige el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a fin de demostrar cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como un acto jurisdiccional válido.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada, y, en consecuencia, suspender la Resolución que dispuso la cesantía de la actora hasta tanto se dicte sentencia definitiva por lo que corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que –cautelarmente– reincorpore a la agente en las condiciones que tenía a la fecha en que se dispuso la cesantía.
En efecto, no se desconoce que la sanción cuestionada tuvo sustento en las inasistencias de la parte actora y tampoco se omite que aquella fue dispuesta con base en lo previsto en los artículos 62, inciso b) –inasistencias injustificadas que excedan los 15 días en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores– y 65 inciso c) –excepción al procedimiento de sumario previo– de la Ley N° 471.
Empero, no puede dejar de ponderarse que respecto de tales inasistencias la actora acompañó 5 certificados tendientes a justificarlas por motivos médicos, relacionados con su embarazo y la situación de salud de su hermano, respecto de los cuales no hubo un pronunciamiento concreto.
Más allá de que la propia amparista afirmó no haber presentado oportunamente los mencionados comprobantes, la documentación referida no fue impugnada o descalificada por la Administración durante el procedimiento seguido a la agente ni tampoco surgen de dichas actuaciones las razones por las cuales esas ausencias no encuadrarían en lo previsto en los artículos 16, incisos b), c) y r), 19, 21 y 44 de la Ley N° 471 –licencia por afecciones comunes, enfermedad de familiar a cargo y trámites particulares–.
Ello así, las circunstancias descriptas permiten tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado.
En efecto, la pretensión cautelar tiene por objeto evitar los eventuales perjuicios para la actora derivados de la medida sancionatoria, atento a la afectación que ésta produciría respecto del ejercicio del derecho a trabajar de aquella, de la protección contra el despido arbitrario y de la estabilidad del empleado público, reconocidos constitucionalmente; como así también respecto de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (conforme artículos 14, 14 bis y 18 de la Constitución Nacional y 13 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada, y, en consecuencia, suspender la Resolución que dispuso la cesantía de la actora hasta tanto se dicte sentencia definitiva por lo que corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que –cautelarmente– reincorpore a la agente en las condiciones que tenía a la fecha en que se dispuso la cesantía.
En efecto, no se desconoce que la sanción cuestionada tuvo sustento en las inasistencias de la parte actora y tampoco se omite que aquella fue dispuesta con base en lo previsto en los artículos 62, inciso b) –inasistencias injustificadas que excedan los 15 días en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores– y 65 inciso c) –excepción al procedimiento de sumario previo– de la Ley N° 471.
Empero, no puede dejar de ponderarse que respecto de tales inasistencias la actora acompañó 5 certificados tendientes a justificarlas por motivos médicos, relacionados con su embarazo y la situación de salud de su hermano, respecto de los cuales no hubo un pronunciamiento concreto.
El peligro en la demorase encuentra suficientemente configurado en razón del carácter alimentario que posee el salario.
Al respecto no puede soslayarse que la actora se encontraría exclusivamente a cargo del cuidado y manutención de su hijo menor de edad. A lo dicho, debe agregarse que no se advierte que la concesión de la tutela preventiva comprometa el interés público; teniendo en cuenta la contraprestación laboral a cargo de la agente y que, además, dicho interés no puede servir de sustento para justificar la afectación de los derechos constitucionales enunciados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de los daños y perjuicios que sufrieron los actores como consecuencia de la atención médica recibida en dicho nosocomio al momento del parto.
Los actores iniciaron demanda de daños y perjuicios contra el Hospital dependiente del Gobierno de la Ciudad en razón de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la atención recibida en dicho nosocomio. Expresan que las graves lesiones que padece su hijo guardan relación de causalidad con lo acontecido durante la praxis empleada en la inducción del parto, la que se debería haber evitado, pues el tamaño macrosómico del feto y el peso de la parturienta eran señales de alarma -factores de riesgo- que exigían la inmediata realización de una cesárea.
Ello así, asiste razón a la parte actora en cuanto a que según las constancias de la causa no es posible acreditar que las acciones llevadas a cabo al momento del parto de su hijo fueran efectivamente eficaces en tiempo y forma para evitar el desenlace dañoso.
El artículo 50 de la Ley Nº 17132 establece que “las obstétricas o parteras no podrán prestar asistencia a la mujer en estado de embarazo, parto o puerperio patológico, debiendo limitar su actuación a lo que específicamente se reglamente, y ante la comprobación de cualquier síntoma anormal en el transcurso del embarazo, parto y/o puerperio deberán requerir la presencia de un médico, de preferencia especializado en obstetricia”.
Los médicos a cargo del período expulsivo y alumbramiento, expresaron que desconocían que se hubiera tratado de un feto grande y la totalidad de los controles prenatales efectuados a la paciente y que del informe del período expulsivo y de alumbramiento no surge detalle de los tiempos exactos de la sucesión de las maniobras efectuadas para resolver la distocia de hombros y la estimación de la fuerza de tracción ejercida.
Ello así, puede concluirse que los riesgos propios de los antecedentes durante el embarazo de la actora obligaban a que se brindara a la paciente una atenta supervisión e información por parte de un médico para su correcto seguimiento, obligación que no ha sido cumplida en el caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de los daños y perjuicios que sufrieron los actores como consecuencia de la atención médica recibida en dicho nosocomio al momento del parto.
En efecto, la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar que la paciente fue correctamente atendida, tratada e informada por algún profesional médico, de acuerdo a sus antecedentes.
Más aún, de haber existido, tales intervenciones deberían haber sido volcadas en la historia clínica.
Sin embargo, en dicho documento no hay ninguna constancia de seguimiento adecuado de la actora por parte de profesionales médicos durante el parto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que presente una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora asistencia, que incluya alojamiento, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista y que, hasta tanto se instrumente el cumplimiento de la condena referida, los efectos de la medida cautelar dictada en autos deberán ser otorgados de manera suficiente, de forma tal que resulte suficiente a fin de alcanzar la protección reconocida.
En efecto, la parte actora está constituida por una mujer de veintitrés (23) años, que se encuentra a cargo de su hija de cuatro (4) años de edad.
La actora ha sido víctima de violencia de género ejercida por su ex- pareja. Al respecto, se indicó que ha sufrido agresiones de tipo psicológica y física, que la llevaron a realizar una denuncia, a raíz de la cual se dictó una medida de restricción de acercamiento.
Con respecto a su situación económica, la actora manifestó que carece de ingresos autogenerados. Asimismo, menciono que informalmente realiza trabajos de uñas esculpidas, cada vez que requieren su servicio, lo cual es aleatorio y no puede precisar un monto exacto.
Manifiesta que el padre de su hija no cumple en tiempo y forma con su obligación alimentaria dispuesta por sede judicial.
Asimismo, informa que asiste mensualmente a un grupo de mujeres denominado “Maternidad Activa”, donde es asistida con bolsones de mercadería.
Actualmente la amparista reside en una habitación ubicada por la cual abona la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) en concepto de alquiler.
Con respecto a la situación de salud, indica que se encuentra cursando el quinto mes de embarazo de su segunda hija.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria en orden al delito de comercialización de estupefacientes cometido por organización delictiva.
En el presente, considero que de recuperar la libertad la encausada intimidará a distintos vecinos de la zona para que no se presenten a declarar entorpeciendo el regular desarrollo de la causa.
A su vez, por su rol jerárquico, podría dar aviso a personas que aún estén siendo buscadas o sobre las que nuevas que puedan surgir una vez realizadas las medidas pendientes, ello para garantizar la impunidad de estos individuos como la propia y de los integrantes de la banda.
Ahora bien, no menos cierto es que la nombrada está embarazada y se encuentra a cargo de otros tres niños propios y de la hija de su hermana, por lo que es quien está a cargo de garantizar los cuidados básicos de ellos.
Las circunstancias reseñadas permiten encuadrar el caso bajo análisis en los dos incisos previsto por la norma: los del artículo 10 incisos “e” y “f” del Código Penal y los mismos inciso del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 y, en virtud del interés superior del niño.
Entonces, esto requiere abordar la cuestión a los fines de garantizar los derechos, tanto de la persona en estado de gravidez como del individuo por nacer; también deberá velarse por adoptar una solución que garantice los derechos de todos los niños, por lo que entiendo acertada la decisión adoptada por la "A quo" en cuanto dispuso el arresto domiciliario de la encartada.
Por ende, considero que debe adoptarse una decisión bajo una interpretación con perspectiva de género y con el objetivo de garantizar el interés superior del niño, por lo que deberá rechazarse el recurso defensista y confirmarse la sentencia de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva bajo un arresto domiciliario, en virtud de que así se neutralizarían los riesgos procesales.