La posibilidad de ejercer el recurso del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 12, según Leyes Nº 1.287 y 1.330) por el Ministerio Público Fiscal se limita al supuesto de “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva” y frente al caso de una sentencia absolutoria; ello a diferencia de la defensa que puede invocar cualquiera de los tres presupuestos de viabilidad previstos.
Esta posición ha sido asumida por el Tribunal Superior de Justicia al interpretar el artículo 53 de la Ley Nº 12 y rechazar la inconstitucionalidad del mismo, propiciada por el Ministerio Público Fiscal por vedarle la posibilidad de interponer recurso de inconstitucionalidad, con la única excepción de que lo haga a favor del imputado (TSJ, Expte. nº 110/99 “Rodriguez, Paulo Federico y Ball, Gustavo Martís s/ art. 78 –carreras en la vía pública- s/ recurso de queja”; Expte. nº 339/00 “Pariasca, Lucio León Eloy s/art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”; entre otros).

Los defectos de motivación basados en transgresiones a la regla de la sana crítica se incluyen en el denominado “vicio in procedendo” y no en los “vicios in iudicando”, único supuesto en el que el Fiscal está habilitado a recurrir de acuerdo con el artículo 61 inciso a) de la Ley Nº 12 (versión Leyes Nº 1.287 y 1.330).

La pretensión del Sr. Defensor Oficial consistente en que se decrete la inconstitucionalidad de la interpretación dada al artículo 50 en cuanto reconoce capacidad impugnativa al representante de la vindicta pública, no debe prosperar, ya que si bien el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, luego agrega que “cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. Ello así, al legislar la apelación, la ley de forma -de aplicación supletoria en la Ciudad-, no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que la Ley Nº 12 solo concede al contraventor (art. 53) (Conf. Causa 1569-00-CC/2003 “RAMIREZ MEZA, Luisa s/ art. 41”, del 19/02/2004).

El argumento introducido por la defensa, por la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad, no puede tener favorable acogimiento ya que si bien el Fiscal del caso decidió no intervenir conforme con los criterios generales de actuación fijados en la Resolución del Ministerio Público Nº 7/MPF/04, en la vista conferida en el expediente sostuvo oportunamente la validez de lo actuado por el controlador, funcionario estatal en sede administrativa, en cuanto a las actas de comprobación de faltas labradas por otros funcionarios del estado y por ende mantuvo la acusación dentro del marco especial reconocido por la misma ley de procedimientos administrativos de faltas vigente (Ley Nº 1.217) que en su artículo 41 in fine reconoce la facultad al Ministerio Público Fiscal de intervenir si lo considera pertinente. Además, en el caso concreto, requirió mantener la calificación legal adoptada y la pena determinada.
Como correlato de ello, la ley tampoco exige la intervención de la defensa técnica pues en su artículo 29 establece “No es obligatorio el patrocinio letrado. El/la presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el art. 28, inc. b) de la Ley 21” .

La facultad del Fiscal de recurrir por vía de apelación de sentencia en modo alguno se opone al sistema acusatorio ni tampoco resulta contrario a la doble instancia consagrada por el artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pues si bien esta garantía está prevista para el imputado, nada impide que aquel derecho también pueda ser concedido al Fiscal, como lo hace la Ley Nº 12.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa, el que se funda en la falta de formalidad en las declaraciones testimoniales tomadas en la sede de la Fiscalía, que las privan de efectos, y que no es suficiente, como sostiene el Magistrado de grado, que la Secretaria haya asentado que el Fiscal se encontraba presente al momento en que se celebraba el acto, pues no sólo no ha rubricado el acta, sino que no se sabe quien es porque no se lo ha mencionado.
En efecto, si bien se le ha recibido declaración testimonial formal a ciertos testigos, no se ha asentado el nombre del Fiscal en el acta respectiva, así como tampoco ha sido rubricada por ese Magistrado, lo que trae aparejado su invalidez como prueba de forma tal que no podrá ser incorporada al debate (arts. 51 incs. 2 y 5 a contrario sensus y 52 del CPPCABA).
Sin embargo, ello no resulta óbice para que sea considerada como una constancia de la entrevista efectuada por el Sr. Fiscal a cargo de la Fiscalía instructora en los términos del artículo 120 "in fine" del Código Procesal Penal de la Ciudad, toda vez que éste ha solicitado el testimonio de los mentados testigos para el debate, más no la incorporación de las declaraciones impugnadas por lectura.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa, el que se funda en la falta de formalidad en las declaraciones testimoniales tomadas en la sede de la Fiscalía, que las privan de efectos, y que no es suficiente, como sostiene el Magistrado de grado, que la Secretaria haya asentado que el Fiscal se encontraba presente al momento en que se celebraba el acto, pues no sólo no ha rubricado el acta, sino que no se sabe quien es porque no se lo ha mencionado.
En efecto, yerra el impugnante al considerar que las evidencias colectadas por la acusación deben contener ciertas formalidades -en el caso, las de las actas en las que se vuelca una declaración testimonial-. La etapa de “investigación preparatoria” es, precisamente, lo que se desprende de la literalidad de su propio nombre: el momento en que el Fiscal “investiga” y “prepara” su teoría del caso, y lo hace en forma desformalizada para luego, en una etapa posterior sí formalizada, demostrarle su hipótesis delictiva al Juez.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa, el que se funda en la falta de formalidad en las declaraciones testimoniales tomadas en la sede de la Fiscalía, que las privan de efectos, y que no es suficiente, como sostiene el Magistrado de grado, que la Secretaria haya asentado que el Fiscal se encontraba presente al momento en que se celebraba el acto, pues no sólo no ha rubricado el acta, sino que no se sabe quien es porque no se lo ha mencionado.
En efecto, sostener que las constancias que dan cuenta de las declaraciones testimoniales tomadas en la Sede de la Fiscalía deban respetar las formalidades de las actas testimoniales cuando no son más que meras entrevistas con los testigos en los términos del artículo 120 Código Procesal Penal de la Ciudad (esto es, evidencia en la que posiblemente el Sr. Fiscal apoye su teoría del caso, y de la que el Sr. Defensor puede anoticiarse en cualquier momento con la simple compulsa del legajo), significa seguir con las ataduras al viejo expediente escrito y formalizado.
Ello así, durante todo este período preliminar la Defensa tiene la facultad de exigir del acusador público la compulsa del legajo con el fin de examinar la investigación y armar, junto a su propia evidencia, la teoría del caso que mejor le siente a su defendido ante la eventualidad de que un juicio sea requerido; por lo que no se trata de un favor que le hace la Fiscalía a la Defensa sino de la obligación que aquélla tiene para con el resto de las partes de facilitarles el legajo durante toda la etapa de investigación; tal como lo dispone el artículo 102 Código Procesal Penal de la Ciudad, en el sentido del carácter público de las actuaciones para las partes, quienes podrán examinarlas libremente en cualquier momento, salvo el supuesto de secreto por motivos de seguridad. Asimismo, el Defensor podrá, en su caso, solicitar la extracción de fotocopias del legajo de investigación, sin necesidad de presentarse personalmente en la sede de la Fiscalía.
A mayor abundamiento, el artículo 206 del mentado Código establece expresamente que el Fiscal no podrá ocultar a la defensa la existencia de prueba en contra o a favor del imputado, motivo por el cual no deberá existir temor alguno de su parte.

En el caso, corresponde rechazar la excusación formulada por el Juez de grado, en el entendimiento de que se daba el supuesto previsto en el inciso 8º del artículo 21 del Código Procesal Penal de la Ciudad; toda vez que la Fiscal interina que intervino en los albolres de la investigación penal preparatoria se desempeña como Secretaria del Juzgado a su cargo y se encuentra gozando de licencia sin goce de sueldo por ejercicio transitorio de otro cargo.
En efecto, si bien no puede desconocerse la intervención de la mencionada funcionaria judicial en los inicios del trámite de la investigación penal preparatoria, resulta que su designación como Fiscal interina vencería unos días más tarde –según manifestara el propio "a quo" al excusarse-. Razón por la cual, su posible participación futura en la presente causa sería, cuanto menos, improbable.
Ello así, la actuación de la Secretaria judicial que se desempañara como Fiscal interina se limitó a requerir a las fuerzas de seguridad acudan de manera inmediata en asistencia de la presunta víctima a su requerimiento; tomarle declaración a la presunta víctima; determinar el hecho a investigar y dispuso la producción de distintas medidas de prueba y requerir informes a la División Comando Radioeléctrico de la Policía Federal Argentina.
Cabe resaltar que con posterioridad a esa fecha la funcionaria dejó de intervenir en estos actuados y asumió la investigación la Fiscal titular quien, entre otras medidas, citó al imputado a la audiencia prevista a tenor del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia del Juzgado en lo Penal Contravencional y Faltas Nº 14 y remitir la presente a la Oficina de Sorteos de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a fin de que desinsacule el Juzgado Criminal de Instrucción que deberá intervenir.
En efecto, es correcta, la apreciación del Jueza de grado ya que de la propia denuncia de la damnificada surge que la conducta del imputado encuadra, prima facie, en el 2º párrafo del art. 149 bis CP. Tal así que, la misma concurrió a distintas oficinas –Comisaría de la PFA, Oficina de Violencia Doméstica – a efectos de lograr una prohibición de acercamiento, ello con motivo de las amenazas supuestamente recibidas para el caso de denunciar al imputado, lo que da cuenta del efecto que éstas habrían provocado en la denunciante.
Ello así, los dichos endilgados al imputado habrían tenido por objeto condicionar la voluntad de la presunta víctima para que no lo denunciara por haberla amenazado de muerte.
Por lo tanto, al arribar la causa al Juzgado interviniente y corrida vista a la defensa, el Magistrado de grado declaró la incompetencia para intervenir en autos por entender que asiste razón al planteo fiscal, (el cual solicitó el mismo planteo) al considerar que de las expresiones de la víctima constituye una amenaza coactiva y, por tal razón, los hechos deben ser investigados por la Justicia Criminal de Instrucción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir la presente a la Oficina de Sorteos de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a fin de que desinsacule el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción que deberá intervenir.
En efecto, es correcta, la apreciación del Jueza de grado ya que de la propia denuncia de la damnificada surge que la conducta del imputado encuadra, prima facie, en el 2º párrafo del art. 149 bis del Código Penal, es decir , encuadraría en el tipo de amenaza coactiva, que se distingue de la simple, en tanto en ésta última se ataca la libertad mediante la creación de un estado psicológico que influye en la determinación que finalmente adoptará la persona, mientras que en el primero, el actuar se dirige directamente a anular el estado de determinación ( C.Nac. Crim y Corr, Sala 4ª, 24/4/2011- Vallejos, María). Es decir, exige la omisión de una conducta, como condición para no producir un mal (como ser el romper la puerta a mazazos), elemento configurativo del tipo penal previsto.
Así, resulta pertinente declinar la competencia en razón de la materia a la justicia nacional, atento que el delito investigado no se encuentra dentro de los transferidos a la justicia local ( conforme los disponen las leyes 597 y 2.257) que ordenaron los Convenios de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia nacional, al poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que tuvo por desistida la solicitud de juzgamiento interpuesta por el recurrente y en consecuencia disponer la continuación de la audiencia de juicio a fin de que las partes aleguen oralmente y eventualmente, el magistrado dicte sentencia.
En efecto, constituye un excesivo rigor formal que no se compadece con un adecuado servicio de justicia el haber tenido por desistida la solicitud de juzgamiento efectuada por la presunta infractora atento haberse visto demorada en llegar a la audiencia prevista a fin de que las partes alegaran. Más allá del tiempo que insumió la tramitación de la presente causa desde la primera presentación del apoderado de la S.R.L. (ante la Agente Administrativa de Atención de Faltas Especiales), hasta el momento de dictarse dicha resolución, se había producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, restando solamente el alegato final previo al dictado de la sentencia, acto al que el apoderado llegó con escasos minutos de retraso.
Ello así, a fin de evitar la grave afectación del derecho de defensa en juicio del interesado que implica tener por desistida su solicitud de juzgamiento en esta instancia del proceso, concernía que el “a quo”, permita que el representante del Ministerio Público Fiscal alegara, y luego dictar la pertinente sentencia.(Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz)