La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 tiene por objeto instituir un procedimiento de observancia obligatoria por parte de los efectores del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, que regula su actuación en los casos de aborto no punible.
Pero las disposiciones de dicho reglamento no invalidan ni podrían hacerlo - de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional- las normas de rango legal que determinan la actuación de los representantes legales de los incapaces.
En efecto, dicha cuestión se encuentra legislada en el Código Civil en los artículos Nº 54, 57, 59, 494 y concordantes y es ajena al objeto de la mencionada resolución, la cual “prima facie” no resulta antagónica sino complementaria de las demás normas jurídicas aplicables.
Por ello, el Ministerio de Menores —parte legítima y esencial en los términos del artículo 59 del Código Civil- se halla legitimado para instar la actuación del Poder Judicial si así lo exigiesen las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
El inciso 2º del artículo 49 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451 que sólo refiere la intervención del Asesor cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
En el caso, y toda vez que las menores no revisten la calidad exigida por esta normativa, resta establecer si se encuentran en alguna situación de desamparo que amerite algún tipo de intervención, para la defensa de sus derechos. En este sentido, es dable destacar sus padres son asistidos jurídicamente por un defensor particular, y ninguna circunstancia de autos nos hace evidenciar que los niños, a raíz de la situación en que se hallan sus progenitores, se encuentren en un contexto de desamparo que requiera que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de inacción o desprotección de sus padres. Por otra parte, y en el supuesto de que éstos últimos no puedan efectivamente satisfacer su derecho a una vivienda si debieran entregar provisionalmente el inmueble, el resguardo que requerirían sería fundamentalmente social, no legal o jurídico. Por el momento, no existe ninguna causal por la cual se infiera que aquellos menores estén en esas condiciones. Sin perjuicio de ello, existen mecanismos de protección social que la familia podrá requerir al Estado para proteger a las menores si se dan esas circunstancias.
En suma, conforme lo dispuesto por los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño compete en primer lugar a sus padres, representantes directos, velar por los intereses de sus hijos. Ello no obsta a que otros organismos de protección social a nivel estatal puedan brindarles amparo si es que la situación lo requiere.
Cabe agregar que la pretensión de intervenir en estas circunstancias supone que debería hacerlo en todos los casos donde el mayor imputado tenga hijos menores, en la medida que cualquier restricción de sus derechos derivada del proceso impacta indirectamente en estos.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
En el marco de protección de los derechos de los niños se procedió a la regulación del régimen penal juvenil, a través de la ley 2451, que delimita en cuáles circunstancias se requiere la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños, y lo circunscribe a los supuestos enumerados en su artículo 40, cuando el menor sea imputado, testigo o víctima de un delito.
En este sentido si bien los menores resultan necesariamente alcanzados por la medida que motiva la intervención del Asesor Tutelar -entrega provisional del inmueble- aquellos no revisten la calidad requerida por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, para ser asistidos por él, ni tampoco son abarcados por el artículo 59 del Código Civil, que se refiere a la actuación del Ministerio de Menores cuando aquellos demanden o sean demandados o se trate de las personas o bienes de ellos.
Tampoco es posible su intervención, en virtud del artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, tal como lo sostiene la Asesora Tutelar, que apunta a su participación en los casos en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad. Si bien este primer inciso alude genéricamente a la protección de los menores debe interpretarse en consonancia con los restantes incisos de ese artículo. Así, el inciso 2º refiere que puede intervenir en cualquier causa o asunto, y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieran de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos, lo que no se da en el caso por contar con asistencia privada.

En el caso, luego de efectuada una rueda de reconocimiento con el objeto de individualizar las personas sindicadas por el denunciante, y ni bien se modificó en la causa la situación procesal del imputado y antes de tomar la audiencia a tenor de los dispuesto por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se le dio intervención al Asesor Tutelar, atento a que al momento del hecho el encartado tenía 17 años.
Ello así, el Asesor Tutelar tiene legitimación para introducir planteos, como la nulidad respecto a la rueda de reconocimiento, no obstante que el menor imputado se encuentre asistido por su letrado defensor, pues la ley obliga al Asesor Tutelar a intervenir aún cuando haya designado letrado de su confianza.

El Asesor Tutelar debe intervenir en los casos en que el menor de 18 años resulta víctima, testigo o imputado de un delito, mas no en supuestos en que puede ser alcanzado indirectamente por una decisión, pues de haber sido esta la intención del legislador carecería totalmente de sentido la enumeración que la limita a los tres supuestos antes indicados.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar en forma directa sus intereses, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar su interés superior.

En el caso de menores en una de las tres situaciones descriptas por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451, debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar perjudicial para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar atento a que carece de legitimación para hacerlo, ya que en la presente causa no se encuentra algún menor en los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451.

En el caso corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar dado que el mismo no es parte en la causa.
En efecto, la Asesoría Tutelar solo puede intervenir en los casos estipulados por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado en el marco de la presente causa iniciada por el presunto delito de usurpación que se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Asesora General Tutelar contra la resolución que dispuso no tenerlo como persona legitimada en el presente proceso iniciado por el presunto deligo de usurpación y, en consecuencia, no hacer lugar a su planteo de nulidad.
En efecto, no nos encontramos en presencia de un caso de sentencia arbitraria ya que la recurrente se limita a invocar dicha doctrina, pero el reproche efectuado encubre su simple descontento con la resolución adoptada por el voto mayoritario de la Sala. Incluso suponiendo que la sentencia fuere definitiva o equiparable a tal, la vía adoptada resulta inadmisible, puesto que fue deducida por quien no tiene derecho para hacerlo, dado que la Asesoría Tutelar se encuentra legitimada para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad articulado por la representante tutelar.
En efecto, la decisión impugnada constituye una sentencia definitiva, en tanto resultan concluyentes los efectos de la misma, esto es, la validación de un procedimiento judicial relativo al desalojo de personas sospechadas por la presunta comisión del delito de usurpación, y de niños, sin la correspondiente intervención de la Asesoría Tutelar, dado que se denegó su legitimación procesal. Además, resulta inadecuado que se impida recurrir tal extremo a los fines de su revisión.
Así, la resolución cuestionada es definitiva, y lo es en un doble sentido, tanto cuando deniega la legitimación procesal del representante tutelar, como cuando acepta la ejecución de la medida cautelar prevista en el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En un caso similar al presente, el Tribuna Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que “[l]a decisión que cierra la vía recursiva por la alegada falta de legitimación para obrar del Asesor Tutelar es insostenible. En primer término, no puede aceptarse que las resoluciones que deciden declarar la falta de legitimación resultan irrecurribles por el derrotado, que no podría generar actos procesales válidos de ningún tipo, incluidos los recursivos para debatir su situación procesal. Si se declara la falta de legitimación para intervenir en un proceso, resulta ilegítimo impedir su impugnación, conforme los medios recursivos previstos por el orden jurídico” (T.S..J, c. 1472, “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo, Ricardo s/ desalojo”, rta.: 16/10/2002, del voto de los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde desestimar la acción de habeas corpus interpuesta por el Asesor Tutelar de Menores a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que pese a contar con alta médica no pueden egresar por su propia voluntad, ya que implica una ostensible privación de libertad.
Ello así, ya que de las constancias se desprende que los ocho menores respecto de los cuales se denuncia la “restricción de la libertad ambulatoria” no se encuentran, como afirma el Asesor Tutelar, dados de alta médica, oportunidad en la que se deberá dar inmediata información al Juez interviniente a fin de que disponga su pertinente externación o traslado (45 de la Ley 448)
El presentante no arbitró los medios necesarios para confirmar si efectivamente se daba aquella situación, ni solicitó los informes pertinentes para asegurarse que se daban los supuestos previstos por ley a los fines de presentar esta acción de habeas corpus.
La presentación tiene un defecto insuperable: omite la constatación fehaciente, previo a la interposición de la propia acción, de la situación de cada uno de los internados menores de edad que, según expresa: “a pesar de contar con alta médica de internación, no pueden egresar por su propia voluntad”.
Hubiera bastado una mínima diligencia para comprobar la situación individual de cada menor, recurriendo a los jueces intervinientes para que analicen la procedencia en cada caso de la externación, previo cumplimiento de las previsiones de la Ley Nº 448; o simplemente requiriendo información sobre su observancia.

Conforme los artículos 17 inciso 9º y 49 de la Ley Nº 1903, es función de la Asesoría tutelar promover la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los incapaces o inhabilitados cuando carecieren de asistencia o representación legal; cuando deba suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, frente a maltratos, deficiencias u omisiones en la atención que deban dispensarle; concurrir con las autoridades judiciales en las funciones y deberes que le imponen las Leyes Nº 22.914 y 448 de Salud Mental sobre internación y externación de personas, entre otras obligaciones.
En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por el Asesor Tutelar a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pese a contar con alta médica y que de dichas instituciones no pueden egresar por su propia voluntad; atento a que no se verifican ninguno de los supuestos señalados anteriormente, ya que no existe carencia de representación legal ni se han demostrado deficiencias u omisiones de los jueces a cuyo cargo se encuentran.

En el caso, resulta inadmisible el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar por resultar improcedente su intervención en el expediente atento a que los menores involucrados en el caso no revisten los roles estipulados en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) (imputado/a, víctima o testigo menor de dieciocho (18) años de edad).
Por otro lado, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal a la Asesoría Tutelar –ver al respecto, lo regulado en el Libro I, Título I, capítulos 2 y 3; y Título III, capítulos 1, 2 y 3–, motivo por el cual ésta no se encuentra habilitada para plantear nulidades (art. 73 del C.P.P.C.A.B.A.) ni para interponer los recursos previstos por la ley (art. 267 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del Asesor Tutelar de intervenir en el procedimiento de restitución provisoria de inmuebles regulado por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en el marco de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación) sobre la base de la aplicación del artículo 49 inciso 1º de la Ley del Ministerio Público.
Ello así, ya que su actuación corresponde sólo en los casos en los que el menor es “imputado, testigo o víctima”, conforme el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que no se satisface en autos.
El pretender lo contrario, importaría que de hecho el Ministerio Público Tutelar debería ser legitimado como parte en prácticamente todos los procesos por supuesta infracción al artículo 181 del Código Penal, ya que la experiencia y práctica judicial diaria demuestran que en este tipo de hechos ilícitos siempre, salvo rara excepción, existen menores en el grupo que ocupa ilegítimamente un inmueble lo cual, por esa sola circunstancia, constituye un verdadero absurdo jurídico.

En el caso, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el procedimiento regulado por el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se sostiene que como ninguno de los menores involucrados en casos de usurpación de inmuebles se adecua a los supuestos del artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta improcedente que el Asesor Tutelar dictamine de conformidad con el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903 Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿es constitucionalmente adecuado impedir la participación de la Asesoría Tutelar en el reintegro provisorio de inmuebles?
Razonamientos de ese tipo no garantizan el interés superior del niño, y con mayor precisión, su derecho a ser oído en un proceso judicial y su derecho a la vivienda.
Tras lo expuesto, considero incorrecto restringir la participación de la mentada dependencia en tal acto procesal por la sola circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no la menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal.
Por otro lado, rechazo la interpretación que reduce su actividad a los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de los actos procesales desarrollados sin la efectiva participación del Asesor Tutelar, conforme el artículo 71, párrafo 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, ya que se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación.
En efecto, el reintegro provisorio de un inmueble (art. 335 CPPCABA) llevado a cabo sin la previa intervención del mentado funcionario, resulta en detrimento al interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días proceda a retirar la publicación y circulación de todo medio gráfico o digital del Anexo del Decreto Nº 360/09, publicado en el Boletín Oficial.
En el "sub examine", no se trata de excluir de la publicidad de los actos de Gobierno al Decreto Nº 360/09, cuyo objeto es la creación del Programa Piloto de Externación subsidiada para la resocialización, destinado a brindar asistencia a las familias que acepten hacerse responsables de los pacientes que sean externados del Hospital Borda. La pretensión del Sr. Asesor Tutelar se limita a requerir que no se publiquen los datos de las personas en condiciones de ser externadas que se detallaban en el anexo, objetivo que encuentra acabado sustento en lo dispuesto en la Ley Nº 448, y los artículos 19 de Constitución Nacional y artículo 12, inciso 3 de la Constitución local.
En tal sentido resta señalar que el artículo 12 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consagra el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana.
El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin ingerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros y, en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral público, ni perjudique a otros personas.
En cuanto al peligro en la demora, baste señalar que el daño que le causa a la imagen y al honor a las personas cuyos nombres se encuentran publicados en razón de ser o haber sido enfermos psiquiátricos, impone una urgente remediación.

En el caso, corresponde denegar la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar, en el marco de una medida autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que de manera inmediata procediese a retirar la publicación y circulación, ya sea de todo medio gráfico o digital, el Anexo del Decreto Nº 360/09.
El anexo del referido decreto identifica cada uno de sus destinatarios y en, consecuencia, al delitimar un número determinado de sujetos no exhibe las características de un derecho de incidencia colectiva. Antes bien, se trata de la lesión, eventualmente, del derecho subjetivo a la privacidad de un conjunto delimitado de personas.
En consecuencia, en el caso de autos nos encontraríamos ante un supuesto de afectación del derecho a la intimidad de cada uno de los sujetos involucrados. Así por tratarse de un derecho personalísimo su defensa se halla en cabeza exclusivamente de su titular no resultando posible, por ello, su defensa por quien no sea su representante legal o claro está el afectado.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la pretensión de la actora resultaría improcedente, en la medida en que no podría pretenderse la modificación de una publicación oficial cuya circulación masiva se ha concretado con anterioridad a la interposición de la demanda. En pocas palabras, la imposible ejecución de la medida pretendida habría tornado improponible la acción intentada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta por los actores, en representación de su hijo menor de edad, contra la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de las prestaciones que especifican vinculadas con el diagnóstico de Síndrome de Down que padece el menor.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos del menor. Es por ello, entonces, que luego del segundo pedido de aclaración, y previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres actora y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquellos, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores –en este caso el Asesor Tutelar–, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar impetrado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Ministerio Público Tutelar y del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2451 establece específicamente que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años. Esas normas resultan suficientes para concluir positivamente acerca de su facultad impugnatoria (este Tribunal en el Incidente de nulidad en autos “O., J. P. s/infr. art. 95 -CP”, Causa Nº 27160-01-CC/09 del 23/09/2009).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación impetrado por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. Por ello, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada (en ambas reglas la alusión al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad de la decisión del fiscal de desistir la acción y ordenar el inmediato archivo de la causa.
En efecto, la resolución atacada al invocar la ausencia de intervención jurisdiccional como causal de nulidad, no está ni más ni menos que utilizando el sistema de garantías procesales en contra de las imputadas, cuando bajo el pretexto de tutela provoca un innecesario retardo en la conclusión del proceso y desvinculación definitiva de las mismas. El criterio adoptado por el Juez de grado importa un trato más perjudicial para las imputadas por el sólo hecho de ser menores de edad, ya que a un imputado adulto posiblemente le hubiese bastado con la decisión del Ministerio Público Fiscal que desiste de ejercer la acción.
No toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante y menos aún si su pretendida utilización representa un perjuicio directo para el imputado.

La intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 49 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la información relacionada con los datos del abogado que otorga asistencia al joven y con la constancia de la notificación de la medida de protección especial de derechos adoptada, al adolescente y a su abogado dentro de un plazo de cinco dias a partir de la notificación de la presente.
En efecto, conforme lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Nº 1903, los magistrados del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares.
En ese marco de actuación, el Decreto Nº 1527/03 ha establecido, en su artículo 1º, que será la Asesoría General Tutelar la autoridad judicial competente a la que deberá notificarse todo ingreso de un niño, niña o adolescente en una institución de albergue cuando ello se produzca en los términos de lo normado por el artíuclo 73 de la Ley Nº 114, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Aquél mismo decreto dispone, además, que las entidades, públicas o privadas, que presten alojamiento a niños, niñas o adolescentes, en los términos del citado artículo, deberán notificar dicha circunstancia, así como los eventuales cambios producidos en las instituciones que presten alojamiento, al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y a la Asesoría General Tutelar, en el plazo de doce (12) horas de producido el ingreso (arts. 2º y 3º). Finalmente, el artículo 4º exige al mencionado Consejo así como a la Asesoría General Tutelar, dar intervención a la Defensoría Zonal correspondiente, a fin de evitar que el alojamiento se transforme en una institucionalización y coordinar las acciones necesarias tendientes a evaluar la efectividad de las medidas adoptadas.

En el caso, corresponde reconocer la legitimidad procesal del Asesor Tutelar.
En efecto, a fin de disipar dudas acerca de la facultad legalmente asignada al mismo acerca de la posibilidad de efectuar planteos como ser el pedido de archivo de las actuaciones, se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal (estamos precisamente en presencia de un ejemplo), formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen. De hecho, las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que esta autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 del Régimen Procesal Penal Juvenil).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por violación al derecho a la información, y en virtud de las facultades de investigación que el artículo 20 de la Ley Nº 1903 otorga a los integrantes del Ministerio Público, estableciendo que los mismos pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadores de servicios públicos y a los particulares.
De las constancias obrantes en autos puede concluirse que el ingreso del niño a la Fundación donde se encuentra alojado se habría resuelto de hecho, sin que existiera acto administrativo alguno que dictase la medida de protección de derechos, ni la comunicación pertinente a la autoridad de aplicación (AGT); más aún, ese acto, exigido expresamente por la normativa aplicable (artículos 44 y 73 de la Ley Nº 114 y 33 de la Ley Nº 26.061), todavía estaba pendiente de confección un año después de efectivizada la medida.
Como evidente consecuencia de ese incumplimiento, la información requerida por la Asesoría General Tutelar y relacionada con los datos del abogado que otorgaba asistencia al joven y con la constancia de notificación de la medida, tampoco aparece cubierta por las piezas acompañadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, corresponde ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la medida en cuestión dentro de un plazo de cinco (5) días a partir de la notificación de la presente.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).
Los hechos ventilados se adecuan a lo dispuesto en los artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la decisión de reintegrar provisoriamente el inmueble se llevó a cabo sin la previa intervención del Asesor Tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.
En efecto, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (Dra. Marcela De Langhe en disidencia).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indicrecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada.
Asmimismo, del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso. El artículo 10 excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor). El artículo 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren ascusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículos 48, 58, 62 y 75.
Finalmente en el artículo 49 la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir "opinión" o "juicio", y a requerimiento.
No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

Aún cuando los imputados tuvieran al momento del hecho investigado 16 y 17 años de edad, la intervención del Ministerio Público Tutelar no está prevista ya que se encuentra defendiendo sus derechos el Ministerio Público de la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, debe reconocerse legitimidad al Asesor Tutelar para realizar los planteos y defensas que considere necesarios y eficaces para el resguardo de los derechos e intereses del menor, pues la inacción de su defensa resulta palmaria según surge de las presentes actuaciones.
En efecto la asistencia técnica luego de la aceptación del cargo no contestó ninguna vista que le fuera conferida frente al planteo efectuado por el Asesor Tutelar en beneficio de los intereses de su asistido. Por ello, la ausencia de una actividad positiva del defensor particular permite dar curso a la oportuna intervención del Asesor con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado.
En este sentido, es menester señalar que siendo que el Ministerio Público “tiene por misión primordial “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 1903, modificada por la Ley Nº 2386), sobre el asesor tutelar pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado menor de edad a través de la solicitud de archivo por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria, por lo que aceptaré su legitimidad procesal en favor del imputado menor.