En el caso, resulta competente en la presente causa seguida por posible comisión del delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 –incumplimiento de los deberes de asistencia familiar-, el juzgado con turno en el domicilio de la damnificada, y no aquel donde se señala como punto de encuentro pactado para encuentros familiares.
Ello resulta así, y sin ingresar al análisis de la cuestión, ya que el domicilio real resulta probado y adoptar otra posibilidad de “lugar de los hechos” (encuentro familiar) aparece endeble a la luz de todas las imprecisiones expuestas en la denuncia.

En el caso, no corresponde tratar las peticiones efectuadas por la Fiscal de Cámara consistentes en la aplicación de medidas preventivas y la reparación de la víctima, dado que ellas exceden lo expuesto en el escrito de apelación (arts. 279 y 284 del CPPCABA), resultando incluso ajenas a lo analizado en el juicio oral y público.
En efecto, no puede subsanarse en el procedimiento desarrollado en la Alzada el déficit ocurrido en la tramitación de la primera instancia.

El instituto de la suspensión del juicio a prueba no se enraíza sobre estrictos criterios de oportunidad en contraposición o excepción al principio de legalidad procesal, sino que nace del derecho consensual como una solución alternativa para el conflicto penal, como forma de evitar la estigmatización que ocasiona la pena y el abarrotamiento de los tribunales, devolviéndole el conflicto a la víctima que, recordemos, es persona ajena al Ministerio Público Fiscal. Es en estos términos que debe interpretarse el instituto como modelo preferible a la realización del juicio.
Conforme este mismo criterio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Acosta” para consolidar la denominada “tesis amplia” del instituto, se apoyó en la razonabilidad de las interpretaciones del derecho penal, en su concepción como "ultima ratio" y en la plena vigencia de los principios constitucionales (convencionalmente consagrados) "pro homine" y "pro libertate".

Mientras la Convención de Derechos del Niño requiere que los países ajusten su normativa interna a los derechos que allí se estipulan a favor de los niños, otros pactos establecen garantías que se incorporan a las vigentes en torno al debido proceso que corresponde a los imputados en causas penales, por lo que en cada caso habrá de sopesarse el delicado equilibrio entre derechos en pugna de igual jerarquía.
Es obligación del Estado Argentino respetar los pactos y/o tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y ajustar su normativa interna en lo que al caso de los niños se refiere, establecer políticas de prevención efectivas para eliminar las relaciones de violencia dentro del grupo familiar. Todo ello con el fin de hacer visible aquello que una supuesta naturalidad ha mantenido invisible como la validación de la perpetuación de diversos estereotipos y la falta de compromiso social en general para tratar la problemática que da sustento a este tipo de violencia.
Para ello, como señalamos, deben concretarse reformas legales y la capacitación de los operadores del sistema.
Es así que, en general en los casos en que se denuncia violencia contra menores, debe tenerse en cuenta la opinión de profesionales especializados a fin de evaluar la palabra del niño, implementarse medidas concretas que brinden protección efectiva a las víctimas, interpretarse el choque emocional y no revictimizar ni atemorizar al niño, todo lo cual puede conducir a agravar el estado emocional en que aquél se encuentre. La violencia psicológica está relacionada con la intimidación o fuerza moral, entendiéndose como bastante para infundir racionalmente un temor o un sufrimiento grave si no se accede a las pretensiones del sujeto activo a través de la proliferación de frases de carácter intimidatorio.
El insulto reiterado y la expresión amenazante, existiendo o no circunstancias que permitan afirmar el anuncio de un mal emocional, constituyen una violencia psíquica que directamente afecta a la dignidad de la persona que las recibe.
Deben valorarse al abordar un hecho de este tipo los dichos del menor y el cuadro indiciario que permita, en caso de no existir prueba directa corroborante, formar convicción en el juzgador.

La acción típica de la amenaza consiste en cualquier acto por el cual un individuo, sin motivos legítimos y sin pasar por los medios o por el fin de otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro, debiendo ser éste dependiente de la voluntad del sujeto que realiza aquélla.
Es decir, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tenga idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima (Causa Nº 39028-02-CC/08 “DIEZ, María Carolina y CUNDO, Alexis s/inf. art. 149 bis y 183 CP-Apelación”, rta. el 4/9/09).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen Fiscal en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones por el delito de amenazas y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el Fiscal, al disponer el archivo en base al supuesto previsto en el artículo 199 inciso "a" del Código Procesal Penal de la Ciudad, omitió anoticiar de aquella resolución a la presunta víctima, quien no pudo ejercer su derecho a oponerse ante el Fiscal de Cámara, imposibilitándole la revisión de aquélla ante su superior, en incumplimiento de lo dispuesto por el mencionado artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

El cambio de paradigma que introdujo el Código Procesal Penal de la Ciudad se encuentra estrechamente vinculado con el reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la suerte de la acción, que es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto. Asimismo, la participación de la víctima en el proceso de mediación constituye de por sí un reconocimiento de su dignidad e igualdad frente a su agresor, y especialmente de su derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba interpuesta por la Defensa (art. 45 Ley Nº 1472).
En efecto, se evidencia que la víctima no desea la salida alternativa del conflicto (por cuanto de arribarse a ese acuerdo, las conductas, al quedar impunes se podrían reiterar, que necesita que los imputados sean sancionados para que comprendan acabadamente lo que las víctimas tuvieron que pasar). Expresó incluso su necesidad de exponer la situación ante el Juez de la causa para sea él quien ponga fin a esta situación.
Más alla de las manifestaciones de las víctimas en cuanto a que no habría sanción para el hecho denunciado, la persistencia de la contravención de ruidos molestos al momento de resolver (ya que según los dichos de aquellas no han cesado), justifica la oposición fiscal.
De este modo, entiendo perfectamente ajustado a derecho que la Sra. Fiscal se haga eco de la solicitud de la víctima y se oponga a la concesión de la "probation" en estos actuados, por tanto la resolución del "a quo" que rechazó la solicitud de la Defensa ha de ser confirmada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de resarcimiento por daño moral formulado por la actora, en representación de su hijo menor de edad, quien fuera víctima del accidente ocurrido en un hospital público en ocasión en que el pie del niño se atascó en el orificio de la puerta "tijera" del ascensor del referido nosocomio. De igual manera, la actora solicitó un resarcimiento análogo a su favor.
En efecto, en cuanto a los daños sufridos por el menor, considero que sin lugar a dudas ha existido una mortificación disvaliosa susceptible de ser indemnizada; ya que considerando la edad de la víctima –de tan solo tres años de edad-, las lesiones sufridas y el período de inmovilización por el uso del yeso por alrededor de un mes, comenzar el ciclo escolar un mes mas tarde producto del accidente, la cicatriz en su miembro inferior, que resultan apreciables a la luz de las constancias de autos, debe contemplarse en este acápite.
Ahora bien, más allá de la demostrada responsabilidad del Estado local en el caso de autos, existe un impedimento legal que no se puede desatender.
Ello así, el artículo 1078 del Código Civil expresa con claridad que sólo la víctima (el menor) puede ser resarcido por daño moral, por lo que quedaría excluida de este "ítem" resarcitorio su madre.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la audiencia de mediación.
En efecto, la negativa rotunda de las víctimas manifestada, impide la posibilidad de arribar a este método alternativo de solución del conflicto.
Ello así, sólo podrá someterse a mediación aquellos casos en los que se cuente con la voluntad de la víctima, expresada conciente e inteligentemente.
El reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la acción es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto (art. 2 CADH).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la solicitud de mediación opuesta por la Defensa, en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º de la Ley Nº 2303, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13 inc. 3º CCABA).
En efecto, vale enumerar, para mitigar la inconstitucionalidad del referido instituto en la regulación local, los interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular (cual actividad legisferante): el alcance de las facultades del fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Llamados a dar respuesta a esos interrogantes son los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces no podemos ni debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto no hizo lugar a la fijación de una audiencia de mediación solicitada por la Defensa, debiendo procederse a la realización de la misma.
En efecto, en caso de no admitirse la posibilidad de que se arribe a un acuerdo entre las partes mediante una audiencia de mediación, se estaría dejando abierta la vía para una solución más gravosa, tanto para el imputado como para la víctima – la de la suspensión del juicio a prueba-, toda vez que la misma opera incluso frente a la expresa oposición de la víctima. Y ello sucedería pese a que el imputado ha solicitado intentar la solución a través de una mediación, y nadie ha consultado el interés de la presunta víctima, que bien podría ser el que indica la Defensa; por lo que no surge constancia alguna de que el Fiscal se haya opuesto o de que la víctima no tenga intención de arribar a un acuerdo. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto no se hace lugar a la solicitud de que se designe audiencia de mediación formulada por la Defensa.
En efecto, la decisión cuestionada se asienta en indicadores relevados por una profesional del Área Víctimas de Violencia de Género de la Policía Metropolitana relativos a la situación de vulnerabilidad de la denunciante, sumada a la prohibición de acercamiento decretada en sede civil y la negativa Fiscal basada en la opinión de otra profesional que luego de entrevistar a la víctima desaconsejó su participación en una audiencia de mediación. De este modo, el auto recurrido puede apreciarse como razonablemente fundado.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto denegó la solicitud de mediación interpuesta por la Defensa y ordenar la intervención de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo a fin de que dictamine si la vícitma se encontraría en condiciones de mediar con el imputado.
En efecto, tanto el Fiscal como la Magistrada de grado basaron su negativa a que se designe audiencia de mediación en el informe realizado por personal de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo, del que surge que la víctima “…si bien tendría iniciativa propia y motivación en vistas a resolver el conflicto a través de métodos alternativos, se estima que, al momento de la entrevista, no estarían dadas las condiciones para que participe de una audiencia de mediación…” (el destacado me pertenece).
En virtud de ello, entiendo que resulta pertinente a los efectos de evaluar la posibilidad de arribar a un acuerdo entre las partes en estos autos, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el informe mencionado, la realización de una nueva entrevista con la víctima a fin de que ésta se manifieste en relación a la posibilidad de resolver el conflicto mediante una mediación y para que se verifique que están dadas las condiciones para lograrlo. Por lo expuesto, corresponde ordenar nuevamente la intervención de la oficina de Asistencia a la Victima y Testigo, a fin de que se entreviste con la víctima a los fines indicados. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

De acuerdo a la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las victimas de delitos y del abuso de poder, acordado por la Organización Naciones Unidas, la víctima es aquella persona que, individual o colectivamente, haya sufrido daños inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente y deviene una obligación del sistema penal permitir que las opiniones y preocupaciones de las
victimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente.

En el caso, la gravedad de los hechos investigados, en principio, no ameritan el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa. No obstante considero que resulta apropiado citar a la víctima a fin de que ejerza el derecho a ser oída respecto de la suspensión del juicio a prueba solicitada en autos.
En efecto, según surge de las constancias de la causa, la damnificada se encontraba circulando con su vehículo cuando habría sido embestida por un rodado particular conducido por el imputado y al dialogar con el mismo habría notado que emanaba un fuerte aliento etílico, por lo que anotició al personal policial, realizándose el test de alcoholemia que habría dado resultado positivo (1,56 g/l).
En casos como el presente, en donde se trata una presunta contravención que habría ocasionado un perjuicio concreto a otra persona, conforme lo previsto en el artículo 15 de la Ley Nº 12, debe darse oportunidad para que el particular damnificado exprese su voluntad, no sólo respecto de su facultad de solicitar la conciliación o autocomposición, sino su opinión relativa a la suspensión del juicio a prueba, pedido del que debió haber sido informado, aunque no haya sido contemplada en el art. 45 del Código Contravencional su participación en la audiencia (que sí prevé el Código Penal, en cambio). Ello así, dado el compromiso internacional asumido a permitir que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas y la obligación del fiscal de oír a la víctima reglada en el artículo 15 antes citado.

En el caso, la gravedad de los hechos investigados, en principio, no ameritan el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa. No obstante considero que resulta apropiado citar a la víctima a fin de que ejerza el derecho a ser oída respecto de la suspensión del juicio a prueba solicitada en autos.
En efecto, según surge de las constancias de la causa, la damnificada se encontraba circulando con su vehículo cuando habría sido embestida por un rodado particular conducido por el imputado y al dialogar con el mismo habría notado que emanaba un fuerte aliento etílico, por lo que anotició al personal policial, realizándose el test de alcoholemia que habría dado resultado positivo (1,56 g/l).
Ello así, en mi opinión no resulta razonable que en los casos que involucran delitos el imputado y el damnificado tengan la posibilidad de concertar una reparación del daño que se habría producido, circunstancia que, sin ser dirimente, deberá ser ponderada al momento de decidir si corresponde o no otorgar la suspensión de juicio a prueba mientras que en el caso de autos, por tratarse de una cuestión contravencional, la concesión del instituto se decida exclusivamente atendiendo al análisis de los hechos efectuado por el Fiscal, sin que conste que haya oído al respecto y atendido a la opinión de la víctima que, en este caso y, de ser favorable, sólo podría mejorar la situación del imputado.
Asimismo, a partir de la sanción de la ley 4023, publicada en el Boletín Oficial el 13/01/2012, que incorpora la figura de querellante para las contravenciones dependientes de instancia privada, se advierte, además, un impulso legislativo a incorporar al proceso en forma activa a aquellas personas físicas que resultaren directamente afectadas.

El recurso de inconstitucionalidad está expresamente legislado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a partir de lo dispuesto por el artículo 113 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad y la Ley Nº 402 y atento no encontrarse previsto en materia penal, ya que la Ley Nº 2303 omite cualquier referencia como lo hiciera el artículo 61 inciso 3 de la Ley Nº 12, debemos entender que la Ley Nº 402 es la que establece con precisión los supuestos, requisitos adjetivos y la legitimación para interponer el recurso de referencia.
Asimismo, es cierto que la Ley Nº 402, en su artículo 27 y concordantes no hace referencia a los/as legitimados/as para interponer el recurso de inconstitucionalidad, pero siendo un recurso de excepción debemos considerar la naturaleza del tribunal y de las materias que pueden acceder a su órbita.
Una interpretación armónica de la legislación constitucional, aconseja confinar la garantía de tutela judicial efectiva en materia penal, a la posibilidad real de que la víctima pueda acudir a un órgano del Estado a fin de que éste evalúe razonablemente la puesta en marcha de una investigación seria y completa del hecho denunciado, asegurar el cumplimiento de la obligación de informar al/la afectado/a, darle trato digno y adecuado al hecho que haya sufrido, e incluso a recurrir la decisión contraria a sus pretensiones para que sea revisada en una segunda instancia.
Sin embargo, no puede extenderse hasta habilitar la vía extraordinaria aquí intentada, puesto que desvirtuaría su cometido como herramienta procesal para tornar efectiva la garantía de toda persona inculpada de recurrir la resolución condenatoria.