En el caso el esfuerzo argumental del recusante se dirige directamente a cuestionar el fondo de la decisión adoptada por la titular del Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, por la cual dispuso la remisión de las actuaciones a la fiscalía interviniente, pero cuando de ello deduce que entonces la juez abandonó la imparcialidad al sumarse al rol del acusador al advertirle sus omisiones, existiendo una duda razonable que conduce a presumir su parcialidad e impone su apartamiento, introduce una consecuencia que cree lógica y cierta, mas en rigor no constituye una derivación necesaria ni contigente de lo actuado en el expediente ni del contenido de la resolución criticada y es aquí donde se advierte la falla en la articulación desarrollada, la que puede resumirse sosteniendo que no ha logrado demostrar la asistencia técnica que exista siquiera una mínima sospecha de parcialidad en la actuación de la Magistrada ni de qué manera lo decidido puede poner en tela de juicio su futura objetividad.-
De este modo no se aprecia, aún extremando la prudencia y el rigor intelectual en el análisis en miras al resguardo de la trascendental garantía de la imparcialidad del juez, que pudiera existir alguna sospecha sobre aquella, ponderando también el carácter excepcional de estas cuestiones ya que tampoco puede desconocerse que mediante la inhibición “el magistrado queda sustraido y liberado de la obligación que le da el carácter a la función para la que fue designado, que no es otra que la de administrar justicia en todos los casos sometidos a su decisión.” (CNCrim, S. IV, c. 15.573, “Vigliecca, María”, Rta. 8/3/01, citado en la causa n° 047-02-05, caratulada “Incidente de recusación en Lemes, Mauro Ismael s/inf. art. 189 bis CP”, del registro de esta Sala).-

No se satisface en la presentación de la defensa el requisito previsto en el artículo 58 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto establece que “Las partes, sus defensores o mandatarios, podrán recusar al juez sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55”, pues no se han denunciado cuestiones que permitan configurar lo acontecido en el proceso en alguna de las causales legalmente previstas para el funcionamiento del instituto invocado (artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación). Y si bien es sabido que tales causas no pueden interpretarse en forma rígida y ritual, la alegación de un motivo distinto al de los allí enunciados -y especialmente el de “sospecha de parcialidad”-, obliga a meritar con suma prudencia la razonabilidad y solidez del planteo, examen que no logra sortear el libelo recusatorio.

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

No es equivalente la tutela jurisdiccional -acceso o legitimación activa- de las personas como sujetos propios de derecho que la de los órganos del Estado, meramente competentes y como tales subyugados a obligaciones y deberes funcionales vinculados a su rol institucional en la dinámica jurídico-política, que por supuesto se orienta a la plena vigencia de los valores republicano-democráticos a través de leyes y actos válidos -en forma y sustancia-. La consecuencia relevante es que mientras a unos se les reconoce ampliamente la garantía de defensa de sus intereses ante la judicatura, a los otros se les concede restrictivamente de acuerdo a sus competencias predeterminadas normativamente, de modo que todo reclamo -aún sea de interés o de reserva de competencia (en función de la representatividad del interés público)- exigirá su canalización institucional por el órgano facultado por mandato legal expreso, pero siempre en el marco de los presupuestos procesales objetivos y subjetivos toda vez que el pre-establecimiento y división orgánico-funcional del poder público, genera límites al mismo.
Entiende esta alzada que el -potencialmente- legítimo reclamo en nombre del interés general -buena gestión del presupuesto público para la eficiente administración de justicia- articulado ante la judicatura -a través de un recurso de apelación- por el representante del Consejo de la Magistratura, no convierte a este último en el órgano competente para interponerlo, puesto que para tal tarea eventualmente está constituido el Ministerio Público Fiscal como parte interviniente en el proceso jurisdiccional en trámite, en defensa de la legalidad de acuerdo con los intereses generales de la sociedad.

El “interés social” frente a la jurisdicción es representado por el Ministerio Público Fiscal quien debe atender tanto a la constitución de la acusación con prueba que la sustente, cuanto la razonable regulación de los honorarios de los peritos intervinientes. Tal problemática se vio reflejada en el precedente de esta sala caratulado “Incidente de regulación de honorarios en causa Espinoza de Martinez, Teodora s/infracc. art. 72 CC-apelación” en el cual el por entonces Fiscal General Dr. Mandalunis se agravió porque el resolutorio de primera instancia le imponía el afronte del pago de honorarios del perito actuante sin contar -operativamente- el órgano que representaba, con la mentada autarquía financiera para hacerlo. Entendió este Tribunal en esa ocasión, sin ahondar en los alcances de la autonomía del Ministerio Público Fiscal, que el encargado de administrar y ejecutar la totalidad del presupuesto otorgado por ley al Poder Judicial -excluido el correspondiente al Tribunal Superior de Justicia- era el Consejo de la Magistratura y que de acuerdo a la Ley Nº 7 los cuerpos técnicos auxiliares eran designados por él y se encontraban bajo su superintendencia (art. 51), lo cual sugería que el referido órgano era a quien competía la regulación de todas las cuestiones que hacen a la intervención de aquellos -control administrativo y reglamentario pero no jurisdiccional (RES. C.M N° 152/99)-. La nueva ley orgánica del Ministerio Público -con reservas de competencia y consiguientes limitaciones a las funciones del CMCABA- viene a completar el cuadro normativo al reconocer su autarquía financiera.
En el presente proceso, el Ministerio Público es el órgano competente para procurar el interés social ante la jurisdicción, a este respecto debe destacarse que lograda la operatividad de la autarquía financiera, es el Ministerio Público Fiscal quien administra y ejecuta el presupuesto, y quien defiende el interés público respecto a éste último ante la judicatura. El Consejo de la Magistratura representa también a ese interés pero sus competencias para ello son distintas e incompatibles con la jurisdicción.

El estar bajo poder de disposición de un arma cargada en un lugar público se acerca mucho más a la posibilidad de afectación de los bienes jurídicos que el legislador se propone proteger que el hecho de transportarla descargada o simplemente tenerla. De allí que la conducta esté en principio prohibida y que las autorizaciones que eventualmente desactivarían la configuración de la figura penal sean de carácter excepcional, con expresas y estrictas justificaciones para obtener su emisión.

Por ser la conducción vehicular una actividad riesgosa, se impone la necesidad de que los conductores se mantengan alertas frente a cualquier eventualidad que pueda suceder (v. gr. emergencias médicas, bomberos, policías, etc.). En este sentido, el artículo 39 de la Ley Nº 24.449 establece que los conductores deben “en la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo... teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”.
Siendo así, la circunstancia de utilizar un teléfono celular, aunque lo sea frente a un semáforo, es un comportamiento apto para disminuir la atención reclamada por el obrar prudente, pues estrecha la capacidad de reacción de los automovilistas y puede generar un peligro para la seguridad vial, aumentando el riesgo que el tránsito rodado implica.

El artículo 122 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que las decisiones del tribunal serán dadas por sentencia, auto o decreto. Dictará sentencia para poner término al proceso, después de su integral tramitación; auto para resolver un incidente o artículo del proceso o cuando el Código lo exija; decreto en los demás casos o cuando esta forma sea especialmente prescripta.
Lo que a una resolución atribuye esencialmente la categoría de auto o decreto, no es la forma que le haya dado el Juez que la dictó, sino la sustancia de la cuestión resuelta. Los decretos son las resoluciones referidas al simple trámite del proceso (vgr. las que disponen notificaciones, citaciones o vistas, las que resuelven la inadmisibilidad de un acto o la caducidad de un término o derecho, las que disponen medidas de prueba, etc.) (-Núñez, Ricardo, Jurisprudencia, t. XXII, p. CXXXVII, nota al caso nro. 128, cit. por el mismo autor en Código Procesal Penal. Anotando por Ricardo C. Núñez, segunda ed. Actualizada, 1986, p.122-).

Si bien el artículo 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y publicidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación. A la luz de tales circunstancias, no puede soslayarse que el principio rector del procedimiento oral es que solo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso juzgado, caso contrario se vulneraría el principio de inmediación que no tolera que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate (T.S. “Gordillo, Agustín A. C/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, rta. 1/9/03).

La postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005).

El artículo 47 del Código Contravencional (actual artículo 73, Ley Nº 1472) reprime la conducta de quien viola una clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa, habiéndose entendido que ello consiste “en abrir lo que estaba cerrado” (Tribunal Superior de Justicia, expte. 312/00 “Arias de Alvarez, Lidia s/ art. 47 s/ rec. de inconstitucionalidad”, rta. 19/4/00), sin que resulte necesario el despliegue de la actividad interdicta dentro del lugar. Por lo tanto, toda vez que en la presente causa existió una clausura sobre el local en cuestión impuesta por la autoridad administrativa, ninguna actividad se podría desplegar allí validamente por el inculpado, salvo que mediase expresa autorización con carácter previo que permitiera el levantamiento de la clausura impuesta o, al menos, el retiro provisorio de las respectivas fajas.

La sanción accesoria de comiso es susceptible de ser impuesta únicamente sobre los bienes con los cuales se cometió la contravención (artículos 23 inciso 3 y 35 Ley Nº 1472) de modo que la medida precautoria de secuestro, que tiende a conjurar el peligro de que dicha sanción devenga de imposible realización, no puede mantenerse sobre bienes manifiestamente ajenos a la contravención. No obstante, la discusión acerca de si algunos bienes en particular son manifiestamente ajenos a la infracción investigada debe ser planteada, en forma individual y discriminada, y por elementales razones de orden, ante los estrados de primera instancia. En efecto, este Tribunal, no debe entender en forma originaria en dicha cuestión, ello importaría desdibujar su función de Cámara de Apelaciones.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, coincido con el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

En el caso, no se advierte la presencia de una “evidente” desproporción en la resolución del juez que confirma el secuestro preventivo de los efectos incautados, teniendo en cuenta que, por la naturaleza de los mismos, puede afirmarse prima facie que no concurre el carácter excepcional que prevé el tercer párrafo del artículo 35 del Código Contravencional, sin perjuicio de lo que en la etapa procesal oportuna se disponga con carácter definitivo. Corresponde a esta Alzada considerar esta desproporción alegada únicamente en el supuesto de ser manifiesta y ostensible, de modo que en una causa donde no se verifique este extremo, como en la presente, no puede prosperar.

El requisito de la verificación de la contravención que dispone el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional debe ser correctamente interpretado, ya que de la redacción literal podría entenderse que la comisión de la contravención debe estar plenamente acreditada al momento del dictado de la medida cautelar; esta interpretación haría desaparecer toda diferencia entre la clausura como medida cautelar -artículos18 inciso b y 29 de la citada ley- y como pena -artículo 11 inciso 6º del Código Contravencional-, lo que evidentemente no es la intención del ordenamiento jurídico; además, y conforme el artículo 6 del Código Contravencional, aquélla télesis impediría en forma absoluta la adopción de la medida cautelar de clausura.
En consecuencia, debe considerarse que la verificación a realizarse debe reunir determinados elementos de juicio que permitan acreditar “prima facie” la posible comisión del ilícito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva.

El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene una ley al tipificar esa conducta, esto es, prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas (c. “Martínez, Marcelo Héctor s/ inf. art. 74 CC- Apelación” rta. 22/6/04-).
Asimismo, el peligro cierto exigido por el artículo 1 de la Ley Nº10 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluido.

Una vez escogida la ley aplicable -que fue considerada “más benigna”- aquella es la que debe regir en el proceso.
En este sentido, cabe destacar que la legislación más beneficiosa para el imputado debe ser seleccionada como consecuencia de un análisis global y completo de ambas normativas y de ninguna manera segmentándolas al tomar la Ley Nº 1472 para suspender el juicio a prueba y la Ley Nº 10 para decidir acerca de la prescripción de la acción contravencional.
Siendo así, si el Magistrado de Grado decidió, tal como fuera solicitado por la defensa, aplicar la Ley Nº 1472 al conceder la “probation” al imputado, aquella debe ser la normativa a la luz de la cual corresponde resolver la posible prescripción de la acción contravencional.

La Ley de Procedimiento Penal establece en su artículo 61, tres únicos supuestos en los cuales el recurso de apelación es admisible; limitando de este modo la labor revisora de esta Alzada respecto de la valoración de las pruebas realizada por el sentenciante, y estableciendo un recurso innominado contra la sentencia, asimilable a un recurso de casación.

Los testigos manifestaron haber presenciado el hecho investigado en la especie, lo cual supone un caso de flagrancia que habilita la detención al tratarse de un delito de acción pública (art. 285 CPPN), sin que ese conocimiento de lo sucedido dependa de la comunicación de un tercero que lo haya percibido.

El Tribunal Superior de la causa frente a cada pretensión de inconstitucionalidad de una norma local en la que se señala lo irrazonable o desproporcionado de su pena, no debe –sí y siempre- conceder el recurso pues sólo se lograría distraer la exclusiva y extraordinaria competencia revisora del Tribunal Superior de Justicia con asuntos construidos en base a meras comparaciones sin demostrar suficientemente la razón de la desproporcionalidad que se alega.

La excarcelación deberá concederse bajo caución, la que deberá ser determinada por el a quo a los efectos de preservar la doble instancia y el consecuente derecho a recurrir del afectado (CCC, Sala VI, causa 3003 “Terrazas”, rta. 16/05/95) y suficiente para garantizar que el encausado no habrá de infringir sus obligaciones procesales.

Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en reconocer rango constitucional al instituto de la prisión preventiva (CSJN, Fallos 280:297; 290:393; 308:1631, entre otros).
A tal punto esto es así que incluso en materia contravencional, el constituyente admite expresamente una excepción a la regla general de libertad. En el inciso 11 del artículo 13 señala que “en materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso de hecho que produzca daño o peligro que hiciere necesaria la aprehensión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el juez competente”.
Verificadas entonces las circunstancias excepcionales, el artículo 24 de la ley 12 establece un proceso sumarísimo que obliga al Juez a sustanciar la audiencia y dictar sentencia dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, manteniéndose durante ese plazo máximo la privación de la libertad del acusado.
Ahora, en materia penal, por el contrario, la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc. 1º )autoriza la privación de libertad de una persona por orden judicial y, en caso de flagrancia, admite su carencia pero impone la obligación de comunicar inmediatamente al Juez; ello en línea con las previsiones del artículo 18 de la Constitución Nacional, que fuera sindicado como fuente de la legitimación constitucional de las medidas coercitivas de seguridad durante el proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado la legalidad de la prisión preventiva, aún bajo el prisma de los instrumentos internacionales vigentes, en tanto y en cuanto tenga el carácter de medida cautelar no punitiva.
“El fundamento constitucional del encarcelamiento preventivo se encuentra en el principio que los derechos reconocidos por la Constitución no son absolutos, sino que deben ser reglamentados, y esta reglamentación debe conciliar el interés individual por la libertad con el interés estatal por la realización del derecho” (Abalos, Raúl “Derecho Procesal Penal” T I, página 141).

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
Entiende este Tribunal, en la inteligencia de no dejar sin protección a los ciudadanos que habitan y transitan el territorio de esta Ciudad, que uno de los caminos para aprehender la noción de espacio público es a partir de su antagónico, es decir de aquél otro ámbito donde se pueden ejercer las acciones privadas que, sin perjudicar a terceros, quedan exentas de la autoridad estatal. Entonces el espacio público de esta Ciudad esta constituido por el complejo y diferenciado ámbito común en el cual los ciudadanos y transeúntes ponen en juego, por voluntad propia, la difícil tarea de convivir.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
“El espacio público urbano está conformado y poblado por aquellos que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y de desencuentros, lugar de expresión, de reunión, de manifestaciones existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un escenario conflictivo no es homogéneo. Es complejo y diferenciado, atravesado por códigos culturales, múltiples tradiciones históricas, religiosas, artísticas, por estilos de vida y concepciones no coincidentes, de difícil articulación si se intenta preservar un modelo democrático. El uso del espacio público en una gran ciudad está sometido a una intensidad y a una diversidad de reclamos, demandas y exigencias difíciles de satisfacer pero que no pueden ser ignorados” (TSJ, voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, cons. 6, in re “León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC)”, Expte. n° 245/00, del 24/10/2000).

La competencia desleal a que alude el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención- y que ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio, sustentado, por ej. en el desvío de clientela. La norma aludida (artículo 83) exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta. La verosímil afirmación del encausado en cuanto a que, en el caso, no hay desvío de clientela sino, tan sólo, clientela diferenciada impide afirmar la existencia de competencia desleal.

Esta Sala ha sostenido en otros precedentes que para que sea revisada una decisión bajo el pretexto de su potencial capacidad de causar un “gravamen irreparable” el recurrente no puede limitarse a afirmar que corresponde equiparar la decisión a una sentencia definitiva que le produce un perjuicio de imposible reparación ulterior, sino que debe, además, fundar tal afirmación en las circunstancias del caso (CAUSA Nº 0023-00-CC/2004. “RICHERI, José Eduardo s/ Ley 255- APELACIÓN” rta. el 24 de febrero de 2004, entre otras).
Es jurisprudencia de este Tribunal que no son recurribles las decisiones que se limitan a “confirmar” o no, medidas cautelares de secuestro (en este sentido han sido resueltas las causas “Rojas, Juan Erasmo s/infracción art. 41 C.C. – Apelación”, rta. 20/04/2004, “Waigandt, María Elena s/infracción art. 41 C.C. - Medida Cautelar- Apelación” rta. 20/04/2004, “Palacios, Norma s/infracción art. 40 C.C. - Apelación” rta. 27/10/2004, “Incidente de Apelación en autos Rojas Obando s/ infracción art. 83 C.C.” rta. 29/03/2005, “Incidente de Apelación en autos Bravo Suárez, Evelly Anllely s/infracción art. 83 C.C.” rta. 31/03/2005, entre muchas otras).

Tanto la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad (LPABA) en su artículo 7 inciso e, como la Ley especial de Procedimientos de Faltas en su artículo 21 exigen que todo acto de la administración sea adecuadamente motivado (como ocurre con cualquier acto de emitido por algún órgano del poder público).
Este Tribunal consideró en causas precedentes que dicho defecto no provoca el dictado de la nulidad de la decisión administrativa; ello, cuando los hechos aludidos por la decisión cuestionada encuentran sustento suficiente en las restantes probanzas incorporadas a la causa o en la prueba producida en el debate oral realizado en sede judicial, y estos son recogidos por la sentencia judicial como sustento de la decisión (“TEB SRL, s/ Falta de permiso de cartel”, causa Nº 267-00-CC/2005, rta. el 16/9/2005).

Resulta a todas luces improcedente la declaración de nulidad por la nulidad mis ma, instituto al que sólo debe acudirse cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, en atención a que las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado.
Lo contrario, importaría un exceso ritual manifiesto no compatible con el buen servicio de justicia, pues la nulidad se adoptaría en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros); que por otra parte no se ha visto quebrantada.

El recurso de apelación implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho que llevó al dictado de una resolución por parte del juez de grado (Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, T I, ed. Ediar,Bs. As., 1966, p. 487).
Se trata de un recurso amplio, pues por su intermedio es posible impugnar una resolución que contenga errores sobre la reconstrucción histórica del hecho objeto de análisis o que contenga un vicio en la actividad desarrollada por el juez de conformidad con la normativa procesal; o que exista una errónea aplicación de la norma jurídica en la resolución del caso.
Asimismo es ordinario, ya que a través de él se impugnan resoluciones que no adquirieron firmeza (Maier, Julio, La Ordenanza Procesal Alemana, vol II, ed. Depalma, Bs. As., 1982, p. 256, cit. por Berdichevsky, Adrián, “Reposición y apelación” en Recursos en el procedimiento Penal, Julio Maier comp., ed. del Puerto, Bs.As. 1999).

El alcance que ordinariamente posee el recurso de apelación debe ser relacionado y armonizado con el procedimiento previsto para las contravenciones por la Ley Nº 12 y con los principios contenidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, por un lado, el artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad expresa que, entre otros, rigen los principios de doble instancia, inmediatez y publicidad; y por otro, la Ley de Procedimiento Contravencional prevé el juicio oral y público para juzgar las contravenciones.
El principio rector del procedimiento oral es que solo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso juzgado.
No es dable admitir en el procedimiento contravencional la amplitud inherente al recurso de apelación, pues ello implicaría la realización de una revaloración de la prueba, lo que no resulta factible en relación a aquella que, en atención al principio de inmediación, requiere haberla presenciado. Y, en tal sentido, no podría alegarse que mediante el acta de debate se accede a dicha prueba porque la Ley Nº 12 no exige una transcripción textual de lo declarado por un testigo y porque, aunque así lo hiciera, existen circunstancias que solo pueden ser percibidas presenciando la declaración y de las que es imposible dejar constancia en actas.
Si se admitiera que la Cámara pudiera revisar estas cuestiones, perdería sentido el sistema de juicio oral previsto por la Ley Nº 12, pues se culminaría decidiendo el caso en base a los registros escritos -que contienen la percepción que el Actuario ha tenido de la prueba producida en la audiencia-, lo que resulta contrario al principio de inmediación que no tolera que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate (T.S. “Gordillo, Agustín A. C/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, rta. 1/9/03).
Por ello y sin perjuicio de que la Ley Nº 12 prevé esta vía impugnativa, existen limitaciones que surgen del propio procedimiento previsto en aquélla que impiden otorgarle la amplitud propia de su naturaleza.

Respecto al Recurso de Apelación, no puede soslayarse que el principio rector del procedimiento oral es que solo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso. Sin embargo, no todo lo relacionado con la inmediación es incontrolable a través de este recurso.
En tal sentido, cabe distinguir, siguiendo a Bacigalupo (La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1994, p.29/30), dos niveles diversos en materia de valoración probatoria.
El primer nivel consiste en la formación, sobre la base de lo percibido (visto y oído) en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoración de la prueba; aquí entran en consideración, fundamentalmente, las conclusiones del tribunal de mérito acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testimoniales; aspecto éste que está condicionado por la inmediación.
En esta fase existen a su vez dos aspectos a considerar de modo independiente: por un lado, la percepción que tiene lugar en el juicio oral y, por otro, la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en dicho juicio; pues en relación a esto último puede haber, en principio, control mediante el recurso de apelación. El juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control, aunque cabe tener en cuenta que la credibilidad posee aspectos que son inexplicables aún para quien juzga por cuanto dependen de la impresión que el órgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y por ende imposibles de reflejar en la motivación (Díaz Cantón Fernando, “El control judicial de la motivación de la sentencia”, p. 87).
En el segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- (Bacigalupo, ob. cit., p. 29), revisable mediante este recurso.

La declaración de nulidad de un acto en el proceso, aparece como un remedio de naturaleza extrema y de interpretación limitada, ello así porque el proceso tiende a preservarse y no a derrumbarse por cuestiones de mera forma que no impliquen una afectación real de las reglas del debido proceso.

La invocación de nulidad de actos procesales hace necesario demostrar el perjuicio provocado y por respeto al principio de trascendencia en materia de nulidades, es imperioso, para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño y que éste no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad. En suma, señalar el concreto perjuicio que pudo inferir el vicio de procedimiento y la solución distinta que pudo alcanzarse si no hubiese existido ese defecto.

El artículo 74 del Código Contravencional (Ley Nº 10) no especifica que la única manera de probar el estado de intoxicación alcohólica sea la práctica de un dosaje que demuestre el exceso del parámetro establecido en la Ley Nacional de Tránsito.
Sin perjuicio de que la prueba de dosaje de alcohol en sangre sea la forma ideal de probar el exceso en dicho parámetro, ello no implica per se que acreditada esta última circunstancia haya de sostenerse sin admitir prueba en contrario el estado de intoxicación alcohólica, o que, omitida, no pueda fundarse la responsabilidad del sujeto sobre la base de otros elementos.

Para que la existencia de una ilegalidad se proyecte a otros actos y diligencias de la investigación posterior, esos actos y diligencias deben haber sido cumplidos a partir de aquella ilegalidad.
Si desde su inicio, una aprehensión es nula, también revestirán tal carácter los actos que son su consecuencia, pues serían el producto de aquella primigenia ilegitimidad
Sin embargo, si la ilegalidad de la detención deviene por haberse excedido el plazo de 10 horas fijado por el artículo 36 bis de la Ley Nº 12; no se advierte que dicha ilegitimidad impida la consecución del procedimento y del trámite de las actuaciones, pues tales actos procesales no se relacionan con la actuación ilegal. Ello así porque si bien son consecuencia de la detención en sí –válida-, son independientes de la continuación de dicha aprehensión, es decir de la ilegalidad producida. La continuación del procedimiento no es el fruto de una ilegalidad y tampoco consecuencia del acto ilegal.

La libertad de una persona es un derecho que no puede recibir un tratamiento distinto que el de la intimidad del domicilio o el de la voluntariedad de la declaración del imputado.

En el supuesto de considerar que la nulidad de un acto alcanza también a actos anteriores, estos deben especificarse adecuándose a lo establecido en el artículo 172 Código Procesal Penal de la Nación, aplicable supletoriamente por el artículo 6 de la Ley Nº 12.

Si el funcionamiento del comercio no es uno de aquellos previstos estrictamente por el artículo 61 de la Ley Nº 1472, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos.

Se encuentra prohibido realizar una interpretación analógica in malam partem de las normas que regulan la prescripción. Por ello, conforme lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley Nº 10, la prescripción de la acción es una de las causales a través de las cuales se extingue la acción contravencional; y la ley de faltas por su parte, adopta igual temperamento en su artículo 14, inciso 2.

El artículo 49 de la Ley de Procedimiento Contravencional dispone que la sentencia se notifica en el acta de audiencia. Concordantemente, el artículo 400 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria, también establece la obligatoriedad de la lectura de la sentencia en la Sala de Audiencias y, bajo pena de nulidad, dispone que dicha “lectura valdrá en todo caso como notificación para los que hubieran intervenido en el debate” (últ. párr.); de donde se desprende claramente que el acto de lectura importa su notificación. Dicha circunstancia no puede variar por el hecho de que el Secretario del Juzgado haya decidido, librar cédulas a las partes, pues a la fecha en que ellas fueron recepcionadas la notificación ya se había producido. En otras palabras, una duplicidad de notificación del mismo acto no puede hacer variar el momento a partir del cual se computa el plazo para interponer el recurso que siempre se contabilizará desde la primera de ellas. No puede pretenderse hacer un desdoblamiento indebido de un solo y único acto: la lectura de aquella pieza es ya su notificación.
Y si bien es cierto que el sobreabundante libramiento de cédulas comunicando un acto procesal ya notificado puede generar cierta confusión en el trámite del proceso, frente al claro texto de la ley que expresamente identifica lectura con notificación, no resulta viable admitir que el error incurrido puede ampliar un plazo que posee carácter perentorio (art. 163 CPPN), razón por la cual su mero vencimiento produce la caducidad de la facultad procesal otorgada.

En el cotejo de dos legislaciones, no es posible dividir la antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de ninguna de ellas. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene.

Respecto al principio de ley penal mas benigna, el concepto de ley penal comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva (CSJN Fallos: 287:76). Las variaciones del derecho, en sentido amplio, también deben considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley más favorable.

La expresión “conducir con celular - Infringe Ley Nº 451” que obra preimpresa en los formularios de actas de comprobación remite claramente a una de las dos conductas descriptas en el tipo infraccional del artículo 6.1.26 del Régimen de Faltas (Ley Nº 451), esto es, “conducir un vehículo manipulando teléfonos celulares”. Ninguna duda cabe albergar en cuanto a la determinación de la acción antijurídica por la que se responsabiliza a la infractora, pues la vinculación con la Ley Nº 451 sólo puede darse en orden a la conducta de “conducir un vehículo manipulando”, única en toda la normativa que establece una conexión entre la circulación vial y el teléfono celular.

La retribución mínima que corresponde al letrado por su actuación en procesos de ejecución es de trescientos pesos -artículo 8º Ley Nº 21.839, modificada por Ley Nº 24.432-, debiendo considerarse que el derecho a tal estimación básica se obtiene luego de haber participado el profesional en las dos etapas en que se divide el procedimiento a estos efectos: la primera, hasta el dictado de la sentencia; la segunda, abarcativa de “las actuaciones posteriores hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva” -conf. artículo 40-.
A la luz estas disposiciones -presididas por los criterios de apreciación estipulados en el artículo 6º de la misma norma, que fueron tenidos en cuenta por la sentenciante-, y en virtud del anormal modo de conclusión del proceso (caducidad de instancia), no aparece desproporcionada la suma fijada por la Juez de grado (

Sólo puede exigirse un único pago en concepto total y fijo de tasa de justicia por el proceso.-
No se desprende de la legislación vigente en el ámbito local que, como consecuencia de planteos introducidos en diversas instancias, el monto pueda componerse sumando en cada caso ( etapa o planteo introducido), el importe previsto por la ley como total en dicho carácter, por lo que tal interpretación, huérfana de apoyo normativo expreso, configura agravio suficiente que amerita la revocación del fallo, ya que, al ser la tasa de justicia única por cada proceso que se sustancie, la postura que se rechaza implicaría gravar doblemente el mismo hecho imponible.

La Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba – infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

Para compatibilizar la doble instancia con los principios que rigen el juicio oral sólo deberían quedar excluidas de la órbita del remedio aquellas cuestiones que resultan materialmente imposibles de revisar: la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.
Por ello, en caso de que la parte alegue que el Juez escuchó o vio mal, “No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre –no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta)”.

Si bien no hay dudas de que el imputado debe conocer cuales son los hechos que se le atribuyen y las pruebas en que ellos se fundan, para estar en condiciones de defenderse, el argumento genéricoconsistente en la falta de valoración de elementos que a entender del imputado, resultan fundamentales, no basta para afirmar la nulidad del requerimiento ni acarrea ningún perjuicio en este estado del proceso cual es la etapa previa al debate, toda vez que reviste un carácter provisorio.

Esta Sala considera que, tomando en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a las resoluciones equiparables a sentencias definitivas como objeto del recurso extraordinario, que el gravamen al que alude el artículo 449 del Código Procesal Penal de la Nación se verifica: 1) Ante la ausencia de otra etapa idónea para obtener el amparo del derecho que se trate; 2) Teniendo en cuenta la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3) Atendiendo a las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar.
En consecuencia, en el caso traído a estudio resulta claro que la decisión atacada -remisión de testimonios a sede administrativa- no constituye materia cuya apelación se encuentre expresamente prevista; tampoco el pronunciamiento en crisis pone fin a la cuestión sometida a consideración, y, por último, no se ha demostrado que irrogue a la defensa agravio alguno de imposible reparación ulterior.

El informe o examen técnico realizado por los funcionarios de policía, quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares a modo de actos cautelares, no constituye una pericia sino simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquellas en el Código Procesal Penal de la Nación. Nada impide que estos actos sean reeditados en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes.

La libertad de una persona puede ser restringida cuando racionalmente se funde en que de disponerse su libertad ello entorpecerá el curso de la investigación o determinará su fuga para evitar el cumplimiento de la pena lo que de manera alguna puede interpretarse como la aplicación de una pena anticipada.

Sin perjuicio de las objeciones constitucionales que ha merecido el instituto del juicio abreviado por parte de la doctrina y jurisprudencia, admitida la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones (causas Nº 356-00-CC/2004 y Nº 283-00-CC/2004, ambas rtas. por esta sala). Precisamente, dicho criterio ha sido acogido en el capítulo XIV de la Ley Nº 12, texto según modificaciones operadas por Leyes Nº 1287 y 1330 (conf. art. 60), receptando la tendencia jurisprudencial actual dominante.

Las inspecciones de rutina realizadas por el órgano ejecutivo no son más que la práctica usual del ejercicio del poder de policía del Ejecutivo de la Ciudad (arts. 7, 104, inc. 11 y 105, inc. 6 de la CCABA) y no constituye materia propia de la acción amparo que se intenta “...la de imponer la vigilancia de los jueces sobre el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor preventivo, por parte de los primeros, del acierto o error de la actividad que llevan adelante los segundos. El bien común exige el control de la administración por la justicia, pero no admite a los jueces como tales en función de administradores...” (c/nº 425-00-CC/2004, 17/12/04).

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional -ruidos de carácter molesto- no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o la seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas.

La titularidad de una licencia de taxi implica que deben respetarse las normas administrativas locales que regulan la prestación del servicio correspondiente, por lo que la omisión en su cumplimiento constatada al momento del labrado del acta y las medidas tomadas en el expediente derivadas de dicho acto, secuestro y posterior devolución del vehículo en carácter de depositario, poniendo un limite a su dominio hasta el momento del dictado de sentencia, se encuentran entre las restricciones previstas en las leyes locales y en modo alguno significan violentar el derecho de propiedad.

En relación al principio de lesividad del artículo 1 del Código Contravencional no debe entenderse fuera de la estructura republicana de modo de entender que la jurisdicción cuenta con la competencia de integrar -extensivamente- los tipos contravencionales con criterios de afectación a bienes ajenos a los delineados por la legalidad estricta desdibujando las prohibiciones, sino que resulta imperativo desandar la vía legislativa -que parte del bien jurídico- recorriendo el camino inverso: ley, norma, bien jurídico, puesto que de lo contrario se concedería a la judicatura, potestad constitutiva de las desviaciones punibles en vez de meramente recognoscitiva del derecho aplicable y cognoscitiva de los hechos objeto de proceso como lo manda la norma suprema -jurisdiccionalidad estricta-.

El deber de confidencialidad recae exactamente sobre los sujetos ajenos al conflicto, designados como conciliadores o mediadores por el juez a los efectos de facilitar el acuerdo entre las partes o bien sobre el amigable componedor propuestas por éstas, y no sobre el que debe emitir una opinión técnica en base a su especialidad profesional. La obligación de guardar secreto sobre lo acontecido durante la deliberación o discusión entre el autor de la contravención y el damnificado, se debe a efectos de favorecer el diálogo mas distendido con el objeto de lograr su meta específica. Dicha circunstancia no se advierte, en el caso traído a conocimiento a esta Alzada, en la que las partes interesadas acordaron la intervención de la perito ingeniera en el marco de una audiencia de conciliación que por regla general es pública, y mucho menos al difundir la perito sus conclusiones en un informe por escrito agregado a las actuaciones.

DATOS: C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 392-00-CC/05 -Rizo, María s/Inf. art. 82 Ley Nº 1472 - Apelación- Sala I. Diciembre 19 de 2005. Sentencia Nº -05.

En el caso y en cuanto a la vulneración de lo normado en el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, es importante destacar que si al momento de convenirse la realización de la pericia sobre ruidos molestos, contravencion que se discute en el mismo, se hallaban presentes la imputada y su letrado defensor, quienes posteriormente fueron notificados de la fecha en que iba llevarse a cabo tal medida, de la designación de la perito ingeniera y del resultado obtenido, mediante cédulas agregadas al expediente.
De ello se colige que fue la propia defensa quien prestó conformidad para la realización de la medida cuestionada, y tuvo la posibilidad de establecer puntos de pericia y presentar un perito de parte. En razón de ello, no se advierte gravamen alguno que amerite la declaración de invalidez de la prueba mencionada y menos aún un vicio de carácter absoluto por no verse afectada ninguna garantía constitucional.

DATOS: C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 392-00-CC/05 -Rizo, María s/Inf. art. 82 Ley Nº 1472 - Apelación- Sala I. Diciembre 19 de 2005. Sentencia Nº -05.

El cuestionamiento del accionante relativo a que se le habría colocado una “mala nota” por parte del director de la unidad carcelaria en virtud de su negativa a realizar las tareas de limpieza que le competían y su solicitud de que la misma le sea quitada, resulta insusceptible de habilitar la procedencia de la acción de hábeas corpus intentada en los términos del artículo 3° de la Ley 23.098, por no resultar en principio la vía adecuada para embatir y eventualmente modificar decisiones de tales características, ni constituir una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, máxime cuando el propio requirente manifiesta ignorar si la situación que pretende atacar efectivamente tuvo lugar.

Con relación a la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad –que, además de la constatación de los recaudos formales, exige la verificación de la presencia de agravios constitucionales reales y no aparentes- se impone discriminar la mera invocación genérica de preceptos, principios, derechos y garantías o la reiteración de argumentos ya tratados, de una concreta impugnación constitucional del fallo (conf. TSJ, expte. 2212, Ministerio Público – Defensoría en lo Contravencional Nº 1 – s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Feng Chen Chih s/ art. 40 – Apelación”, rto. 11/6/03).

Certificada la comisión de nuevo delito mediante condena firme, la fecha que se computa a los efectos interruptivos no es la de la sentencia sino la de la comisión del segundo hecho ilícito. Al respecto, se ha sostenido que: “cometido el otro delito, el curso de la prescripción que viene corriendo a favor del autor, se borra y comienza uno nuevo a partir de la medianoche del día de su comisión. Este término corre independientemente del que se interrumpió y se reinicia (Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal, Tomo II”, Buenos Aires, 1978, ediciones Lerner, pg. 187). Por lo tanto, toda vez que el hecho, objeto de estos actuados tuvo lugar el día 26/2/2002, y que el evento por el cual fue condenado D´Elia por sentencia firme, dictada el 8 de julio de 2004, data del día 26 de junio de 2003, -fecha que debe computarse a los efectos interruptivos del curso de la prescripción- resulta claramente que al día de la fecha no ha operado el plazo de tres años (según arts. 62 inc 2º y 189 bis, tercer párrafo, CP -texto según ley 25.086-) como para considerar que la acción penal se encuentra extinguida.

El artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a) puede darse en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38). De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el art. 61 leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

La segunda instancia, como bien entiende el profesor Perfecto Andrés Ibañez, es un enjuiciamiento pleno del juicio de primera instancia, lo que implica un juicio de verdad sobre el objeto del primero y sobre el tipo de juicio y la sentencia que se decidió. Obviamente, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria (conferencia “Enjuiciar el juicio. Notas sobre la segunda instancia en materia penal” En: IIº Congreso Internacional de la AABA. Buenos Aires, 25/27 de abril de 2000).

El derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita no es un derecho de todos los habitantes para todos los empleos, oficios o profesiones, ya que independientemente de las restricciones económicas a la demanda de trabajo, se suman las "razonables limitacio nes jurídicas" que establecen condiciones, exigen aptitudes, imponen recaudos e incluso, contemplan exclusiones, las cuales serán válidas en tanto no estén inspiradas, en subal ternas motivaciones de persecución, o indebido privilegio, carentes de respaldo constitucional.

El debido proceso sustantivo (examen de razonabilidad), exige que toda interpretación que se realice respecto de la libertad del individuo que resiste el embate de la persecución penal, no altere el espíritu del derecho a la libertad durante el proceso y el principio de inocencia. No traspasará el umbral indicado toda interpretación que tienda, encubiertamente, a cumplir con fines ajenos a los del proceso: averiguación de la verdad y actuación de la ley material. Las únicas circunstancias que pueden ponerlo en peligro y que harían viable la aplicación de la prisión preventiva – la que, importante es resaltarlo, debe ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.) - es el peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación (art. 280 del C.P.P.N.).

Para valorar la eventual concurrencia del peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación al que alude el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación, el legislador, en el artículo 319 ha brindado algunas pautas objetivas que no deben ser entendidas como presunciones “iuris et de iure”, tal como recientemente lo expuso la Cámara Criminal y Correccional de la Nación in re: “Barbará Rodrigo Ruy”, rta. el 10/11/03.

El Recurso de Aclaratoria está destinado a rectificar cualquier error u omisión material contenido en una resolución, siempre que ello no importe una modificación esencial de ella (artículo 126 Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria).

El bien jurídico tutelado por el artículo 72 del Código Contravencional, ruidos de carácter molesto, no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas y más aún, sin exigir la existencia de lesión concreta.

Las medidas dirigidas a asegurar la prueba deben ser de duración y magnitud limitada, a fin de no incurrir en violaciones de derechos constitucionales; especialmente, cuando el funcionario actuante puede utilizar otros medios para probar la contravención imputada –como puede ser tomar fotografías y/o peritar los objetos secuestrados y devolverlos, si no se da el caso de riesgo o peligro para las personas-.

Con el objetivo de contribuir a la protección de neutralidad en el servicio de justicia, además de las causales objetivas y expresas que habilitan facultad excusatoria de los jueces, existen hipótesis que indefectiblemente cada magistrado deberá valorar subjetivamente, en función de su propia conciencia. La Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que la facultad excusatoria de los jueces, deber ser entendida “...como un derecho, al par que un deber...” (SCJPBA, causa “Rodolfo Gonzalez, Carman y otros”, del 9-10-56).

El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo, que para nada requiere el conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que sólo interesan al error de prohibición como exclusión de la culpabilidad. El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo abarcados por el conocimiento del dolo.
El error de prohibición impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto, impide comprender la antijuridicidad, sin afectar los elementos requeridos en el tipo objetivo.

Para meritar las sanciones a imponer, se debe tener en cuenta las limitaciones impuestas por el artículo 23 y 24 in fine del Código Contravencional, como también la naturaleza de las respectivas acciones, los medios empleados para cometer las contravenciones, la edad, educación, costumbres y demás antecedentes y condiciones personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, modo, ocasión y lugar.

En el caso, la circunstancia de que el encargado del local donde funcionaban las máquinas tragamonedas, fuera quien se desempeñaba como ofertante de los juegos cuyas máquinas se secuestraron, son indicios que coadyuvan a afirmar que tenía el dominio del hecho y la presencia de dolo en el actuar, motivos por los cuales corresponde reconocer su calidad de autor directo de la contravención prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 255. A tal efecto, carece de relevancia si el imputado era o no representante de la persona jurídica en los términos del artículo 27 del Código Contravencional.

En el caso, la orden de allanamiento dictada contra todo el inmueble, teniendo en cuenta que se trataba de una explotación comercial que abarcaba varias plantas, no es una medida irrazonable que viole la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Ello así, por que si bien el salón de juegos se encontraba en el primer piso, dado que la investigación recién se iniciaba, no podía descartarse de antemano que hubiera otras maquinas en otros lugares o cualquier otra prueba que resultara útil a la investigación.

No basta con alegar la falta de circunstanciación de los hechos imputados, sino que debe acreditarse que ello afectó el derecho de defensa, sea por desconocimiento del evento en relación al cual ejercerla, o que, por cualquier otra razón se hubiera visto afectado su ejercicio causando algún perjuicio.

El error de prohibición elimina la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, elemento integrante de la culpabilidad, e impide la comprensión del carácter de injusto del acto. A su vez, el dolo directo contiene dos vertientes: el desconocimiento de la norma o el conocimiento de la norma, pero desconociendo que su conducta choca con ella por efecto de un error de interpretación.
Para poder ser invocado como causal de exclusión de la culpabilidad debe existir de modo concomitante a la acción típica y su presencia debe valorarse conforme al sujeto concreto, grado de instrucción, medio cultural, profesión, actividad habitual y circunstancias del hecho.

Para que el error de prohibición pueda excluir la culpabilidad de la contravención, debe tener el carácter de invencible. A fin de deslindar la evitabilidad de la inevitabilidad del error, se ha propiciado como baremo el mismo que se maneja para la imprudencia en relación al deber de examen del autor.
En tal sentido, sostiene Stratenwerth que el error es inevitable cuando las dudas podían despejarse mediante reflexión o información. Puede existir una razón suficiente para cerciorarse de la juridicidad del propio comportamiento, cuando conscientemente ha sabido o creído en la posibilidad de que su comportamiento se desarrolla en un ámbito regulado por prescripciones jurídicas (Derecho Penal. Parte General. El hecho unible, Edersa, Madrid, 1982, p. 185; en sentido concordante se expide Bacigalupo en Derecho Penal. Parte General, ed. renovada y ampliada, Hammurabi, 1999, p. 440, respectivamente).
En tal sentido no existiría error de prohibición si se obra con una conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir si se actuara sin tener clara la situación jurídica, considerando probable que su conducta estuviera permitida, pero contando con la posibilidad de que estuviera prohibida, pues quien posee la representación de que posiblemente comete algo injusto y asume esa posibilidad posee conciencia de la antijuridicidad; o, en otras palabras, si existen dudas sobre el carácter antijurídico del hecho se conforma el injusto culpable (Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. T I, ed. Civitas, 1997; Stratenwerth, Gunter, ob. cit., p.578).

El artículo 8 de la Ley Nº 255 dispone que no son punibles las prácticas que por su insignificancia o por hallarse incorporadas por la costumbre o la tradición no importen peligro para la convivencia ni para el patrimonio de las personas. Recoge así tanto aquellas conductas que importan una mínima afectación del bien jurídico como aquellas que han sido denominadas como “socialmente adecuadas” (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Parte General, ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 84/6). Quiere evitar así que, aferrándose a una tipicidad formal, se impongan penas a aquellas conductas que deben quedar fuera del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, resulta necesario dejar en claro cuáles son los fines tenidos en mira para dejar fuera de punición –nótese que la ley no toma posición en relación a qué categoría dogmática o elemento del delito resulta excluido- las conductas insignificantes.
Para determinar la insignificancia de un comportamiento, sostiene Hirsch que el pequeño disvalor de resultado deberá necesariamente corresponderse con un pequeño disvalor de acción, de manera que la reacción sancionatoria sea proporcionada; a lo que agrega Vitale que lo que excluye la ilicitud es la acción insignificante, no el mero resultado insignificante, el que eventualmente podrá ser un medio demostrativo de la existencia de una conducta nimia (Principio de insignificancia y error -sobre la base de casos-, ed. Universidad Nacional de Comahue, Neuquen, 1988, p 55).
Otro referente para la determinación de la insignificancia es el que surge de la pena prevista en abstracto para el correspondiente supuesto de hecho, en atención al principio de proporcionalidad para lo cual la afectación del bien jurídico debe tener una cierta relevancia (García Vitor, Enrique U., La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela, ed. Hammurabi, 2000, p. 66/7). En efecto, las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica y, por ende, deben guardar una cierta proporción con la magnitud de la afectación al bien; cuando ésta es muy ínfima se quiebra esa necesaria proporcionalidad, revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar esas conductas.

El alcance del recurso de apelación lo da el límite de lo posible, más allá del carácter amplio del recurso previsto en la Ley de Procedimiento Contravencional.
Sólo puede, entonces, revisarse el razonamiento implícito o explícito de la sentencia, que no depende de la percepción visual o auditiva directa de la prueba producida durante la audiencia, aspecto subjetivo de la valoración que sólo puede llevar a cabo el juez de grado. Es el soporte racional al juicio realizado sobre la prueba, aquello que habrá de escrutar la Alzada para salvaguardar la supremacía de la Constitución.

En el caso, se propone una solución alternativa para declarar admisible el Recurso de Inconstitucionalidad articulado por el defensor relacionado al contenido y alcances que este Tribunal ha sentado en relación al artículo 68 de la Ley Nº 10 –lo que produjo la primer condena de su defendido en la causa-. La admisibilidad del recurso no debe ser enfocada a través de la lente estricta del artículo 27 de la Ley Nº 402 sino como el objeto del ejercicio de un derecho constitucional del que está investido el justiciable: la proposición, a un órgano revisor, de una intelección distinta de una norma a aquélla en la que se fundó su condena y por ende, la pretensión de que ésta sea revocada. De allí que tampoco quepa exigir la reserva del caso constitucional relativo a la doble instancia, por cuanto, conforme con esta relectura, aquella lesión se podría configurar recién en caso de que esta alzada negara al imputado la posibilidad de obtener la revisión de su condena. En este orden de ideas, entonces, el momento procesal idóneo sería recién aquel de la interposición del recurso que ahora nos ocupa.
Contra este razonamiento podría oponerse el argumento de que, en última instancia, se estaría convirtiendo al tribunal superior en un órgano de mérito, función que institucionalmente le es ajena. Sin embargo, desde que la Ley de Procedimiento Contravencional no hace especificación alguna acerca de la facultad del fiscal de recurrir en los términos del artículo 50, que el artículo 51 no prohíbe al Tribunal expedirse sobre el fondo del tema, y que, sin perjuicio de ello, no se han conformado los lineamientos institucionales a los efectos de garantizar para este caso el derecho a la doble instancia - la propuesta de esta Sala para salvar aquella deficiencia no ha encontrado el soporte necesario -, es que, por aplicación directa de la Constitución ante cláusulas self-executing corresponde conceder el remedio interpuesto más allá de la ordinarización que en supuestos como el sub-lite, corresponde realizar.

El juicio de tipicidad se debe circunscribir a la efectiva constatación de la existencia de los requisitos legislados en el artículo 41 del Código Contravencional y es precisamente en este examen donde debe probarse la presencia de circulación de personas por la vía pública, al momento del labrado del acta contravencional.
El bien jurídico protegido -libertad de circulación- surge de comprobar la presencia de personas transitando en el lugar donde se halla el puesto de venta. Y ello así, independientemente de las dimensiones de éste, puesto que no se trata de cuantificar el perjuicio efectivo al bien jurídico sino, antes bien, de verificar la existencia misma de éste.

La Ley de Procedimiento de Faltas, dispone expresamente en su artículo 29 que “No es obligatorio el patrocinio letrado. El/La presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el art. 28, inc. b) de la Ley Nº 21”, y esta última norma establece justamente los casos en los cuales deben intervenir los defensores oficiales de primera instancia.
No más que ello es lo que realizó el Defensor General, dentro del área de su competencia en la Resolución Nº 04/DG/04, al fijar pautas, debidamente fundamentadas, para la apropiada distribución del trabajo, instrumentándolas mediante normas generales conforme a las atribuciones que le otorga el artículo 24 inciso 2 de la Ley Nº 21 en el marco de las obligaciones que le impone el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad, y en defensa, precisamente, del ejercicio efectivo de la defensa pública. Esas pautas, además exhiben suficiente flexibilidad como para que cada defensor, en el ámbito de su autonomía funcional y de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pueda decidir su intervención de resultar ello necesario para resguardar el derecho de defensa en juicio, lo cual surge palmario de los fundamentos de la resolución en estudio.
La calificación realizada por el magistrado, que declara la inconstitucionalidad del punto III de dicha Resolución, no resulta sustentada en argumentos convincentes pues no llega a explicar por qué el derecho a la asistencia jurídica gratuita debe ser acordado obligatoriamente a todos sin excepción por el Estado, ni por qué ello constituiría el presupuesto de un sistema judicial organizado sobre principios democráticos.

Cierto es que la Constitución local dispone en su artículo 12, inciso 6º, que la Ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes, derecho que en ningún caso puede ser limitado por razones económicas, y que la ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos, explicitando así uno de los derechos implícitos en el artículo 33 de la Constitución Nacional, que también registran numerosos Tratados Internacionales y leyes nacionales y locales.
Ahora bien, también es sabido que los derechos contemplados en los ordenamientos recién referidos no son absolutos sino que, por el contrario, su alcance está acotado en virtud de la correlación con otros principios constitucionales, por ejemplo, el de “legalidad”, según el cual los derechos se gozan conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 C.N.).
La mentada regla de “legalidad”, encuentra a su vez contrapartida en la de “razonabilidad”, que prohíbe la alteración de los principios, derechos y garantías consagrados en la Carta Magna por las leyes que los reglamentan (art. 28 C.N.), pues ello implica un ejercicio irrazonable de esa potestad estatal.

El alcance del Recurso de Apelación lo da el límite de lo posible. Sólo puede revisarse el razonamiento implícito o explícito de la sentencia, que no depende de la percepción visual o auditiva directa de la prueba producida durante la audiencia, aspecto subjetivo de la valoración que sólo puede llevar a cabo el juez de grado. Es el soporte racional al juicio realizado sobre la prueba, aquello que habrá de escrutar la Alzada para salvaguardar la supremacía de la Constitución.
En línea con lo expuesto, y para clarificar aún más “no es posible un control de los aspectos del juicio de valoración de la prueba que dependen en forma directa de la inmediación. Pero nada impide el control en la casación de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio” (Bacigalupo, Enrique “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Ad-hoc, 1994, página 33). Y este control se verifica en tres aspectos diferentes, el respeto de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. No empece la denominación, entonces, del recurso legalmente previsto, sino de la observancia de determinados principios indispensables para el respeto del debido proceso, lo que impone este alcance de la labor revisora.

La inmediatez que posee el Magistrado al momento de diligenciarse la prueba en la audiencia exige un esfuerzo complejo que, para ser contrariado, reclama la demostración que el Tribunal de instancia ha infringido las reglas de la lógica, por ejemplo deduciendo incorrectamente la conclusión, que se ha apartado de la experiencia o ignorado conocimientos científicos, incurriendo paralelamente en arbitrariedad.

El principio de culpabilidad significa que la pena puede basarse únicamente en la constatación de que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho. Este principio rector junto con el de legalidad, se erige en límite del ius puniendi y tiene recepción constitucional en el artículo 13 inciso 3 -“proporcionalidad”- de la Constitución de la Ciudad y en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

No es posible restringir el alcance del artículo 20 de la Ley Nº 12 para las contravenciones de tránsito, dado que dicho artículo no sólo no realiza distingo alguno (habla de “persona incursa en una presunta contravención”) sino que responde a un fin tutelar –que los agentes de seguridad ejecutan en su función de policía de seguridad –. Por lo que elegir determinado tipo de infracción para limitar el ámbito protector de la disposición sería irrazonable.

Para tener por configurado el estado de intoxicación alcohólica como elemento del tipo objetivo del artículo 74 del Código Contravencional, éste debe responder a la máxima taxatividad interpretativa -y por ello a la estricta legalidad- y al principio de culpabilidad.
Ello así, esta Sala ha dicho que “...como regla general, puede presumirse que quien conduce con un porcentaje mayor a 500 miligramos de alcohol por cada litro de sangre lo hace en estado de intoxicación etílica y con ello se configura el riesgo (concreto) respecto de otros bienes jurídicos cuya concreción quiere evitar el legislador...” y que “...La utilidad entonces de la adopción del parámetro, radica en que...obligará al juzgador, en caso de darse alguno de los casos especiales imaginados, a fundar su apartamiento de aquella guía interpretativa so pena de tacha de arbitrariedad”. (Causa Nº 067-00-CC/2004, “Sung Joon Park s/ art. 74 CC – Apelación”, rta. 27/5/04).
Oponerse a la intelección del mentado artículo 74, atento a un ínfimo exceso a la medida de 0,5 mg/l establecido en el artículo 48 de la Ley Nº 24.449 (en el caso, por 0,7mg) resulta confundir el alcance del parámetro objetivo. En efecto, el dato para dejar a un lado dicha medida no puede residir en la cantidad de alcohol en sangre pues el cálculo correspondiente ya ha sido realizado en el baremo como vía para la máxima taxatividad interpretativa.
En el antecedente mencionado se mencionó casos excepcionales que, dadas las circunstancias -contextura física del sujeto, costumbre u otros factores–, podían no verificarse (pese a un porcentual mayor) el peligro que el artículo 74 quiere evitar. Es en razón del eventual apartamiento, que el juez debe dar expresamente las razones de tal temperamento.
Sin embargo, en autos se ha acreditado la ingesta de alcohol por sobre el límite permitido sin que surjan otros datos de peso que la magistrada haya omitido ameritar para abandonar dicho parámetro objetivo.

El requisito de la verificación de la contravención, establecido por el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional, debe ser correctamente interpretado, ya que de la redacción literal podría entenderse que la comisión de la contravención debe estar plenamente acreditada al momento del dictado de la medida cautelar; esta interpretación haría desaparecer toda diferencia entre la clausura como medida cautelar -arts.18 inc. b) y 29 de la Ley de Proc. Contr.- y como pena -art. 11 inc. 6º del Cód. Contr.-, lo que evidentemente no es la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico; además, y conforme el artículo 6 del Código Contravencional, aquélla télesis impediría en forma absoluta la adopción de la medida cautelar de clausura.

El recurso previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 12 (versión Leyes Nº 1.287 y 1.330) para sentencias definitivas, o cualquier auto equiparable, no es una vía amplia de revisión de lo resuelto, sino que se establecen supuestos específicos de procedencia, que entre los cuales se encuentra: “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”.
Dicho supuesto puede darse en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso se trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo, de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lexis Nexis, Depalma, 2000, p. 38)
De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto a los hechos fijados en la sentencia; le está vedado penetrar a la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada; es decir, que el recurso debe respetar los hechos de la causa fijados por el tribunal de juicio, ateniéndose a ellos, dado que sólo procede sobre la base de la situación de hecho establecida por la sentencia (Ob. Cit., p. 42/43), salvo el caso de arbitrariedad, ya que en este supuesto es posible revalorar aquella prueba que no depende de la inmediación y revisar el juicio de valor efectuado en la sentencia en relación a aquellas que sí la requieren.
Cabe aclarar que la inobservancia o errónea interpretación debe versar sobre la ley sustantiva, es decir la reguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea como objeto particular de un artículo suyo (Núñez, Ricardo C, El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la vía de la casació, en Temas de derecho penal y derecho procesal penal, ed. EJEA, Bs.As.; 1958, p. 31) ; por lo que comprende también a las normas sustantivas no norma penal (CNCP Sala II, “No cito, Julio s/rec. De casación”, del 16/12/97).

Al analizar el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), la determinación de que lo vendido sean “baratijas” y de que la conducta realizada responda a la necesidad de subsistencia, depende de innumerables factores sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al contar sus casos.

En cuanto a la extensión del Recurso de Apelación del artículo 50 de la Ley Nº 12 y el alcance de la jurisdicción de esta Alzada, si bien dicho recurso satisface en mejor medida la garantía de la doble instancia del artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad que el de casación previsto en el ordenamiento procesal nacional, precisamente por su amplitud es necesario que sea compatibilizado con los principios del juicio oral, de modo que quedan fuera de su ámbito las cuestiones acerca de las cuales el Tribunal revisor no se encuentra en una situación de par conditio respecto del juez de mérito, especialmente en lo que se refiere a la apreciación directa de la prueba. En cambio, habrá de revisarse el análisis lógico y razonado que habría conducido al fallo impugnado, sin la exigencia de que el error alegado sea de tal magnitud que torne arbitraria la sentencia e imponga su descalificación como acto jurisdiccional válido.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

Es tarea de este Tribunal revisar los pasos seguidos por el decisor al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que aquél le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Lo mismo sucede al evaluar la petición fiscal.

Si bien el artículo 51 de la Ley Nº 12 permite a este Tribunal resolver “con arreglo a derecho” al anular la sentencia, consideramos que para garantizar el derecho a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral –teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas- corresponde el reenvío de las actuaciones a la instancia anterior para que falle conforme a derecho, solución que por lo demás prevé el artículo 471 del Código Procesal Penal de la Nación para los vicios “in procedendo”.
Esta tesitura no se opone al ne bis in idem según la doctrina de la CSJN in re: “Polak” (Recurso de hecho en `Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes de funcionario público s/ casación – causa Nº 174 – 4/95 –“, rta. 15/10/98), por cuanto en el legajo no se observaron los pasos esenciales del debido proceso adjetivo al resultar inválida la sentencia. De ello también se colige que, al carecer de todo efecto, la decisión que ha de tomarse no implicará una nueva por el mismo hecho, sino que tomará el lugar de la descalificada. Su dictado, además, no responde a una renovación de la pretensión punitiva.

No constituye materia propia de la acción de amparo, la de imponer la vigilancia de los jueces sobre el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor preventivo, por parte los primeros, del acierto o error de la actividad que llevan adelante los segundos. El bien común exige el control de la administración por la justicia, pero no admite a los jueces como tales en función de administradores.

El artículo 47 de la Ley Nº 12 dispone expresamente que el acta de la audiencia “...contiene las partes sustanciales de la prueba diligenciada y de la intervención de las partes...” y ello guarda estrecha correspondencia con la amplitud del recurso de apelación contra la sentencia regulado en el artículo 50 de la Ley Nº 12, a diferencia de lo que ocurre en el sistema procesal nacional respecto de los requisitos establecidos para el acta de debate –art. 394- y las restricciones propias de la naturaleza del recurso de casación contra la sentencia.

Conforme el artículo 12 de la L.P.A.B.A. la fuerza ejecutoria del acto administrativo –la facultad de la administración de ejecutarlo por sí misma- cede en supuestos de excepción como en el caso que se ordene la demolición de obras pues es claramente necesario utilizar la coacción contra los bienes de un administrado; aquí reside la explicación de por qué es necesaria la intervención judicial.
Sin embargo, como se desprende de lo manifestado, la intervención judicial para autorizar el allanamiento de domicilio para demoler obras no autorizadas por la administración no tiene por finalidad examinar en profundidad la legalidad del acto administrativo, cuya ejecución la autoridad administrativa busca, pues ello tan solo es posible cuando algún interesado ponga en funcionamiento los mecanismos de control, administrativos o judiciales, pertinentes.

La posibilidad de que al sentenciar se disponga que la modalidad de ejecución de la condena sea en suspenso surge de la ley como una alternativa quedando sujeta a la sana discrecionalidad del juzgador su adopción.

El labrado del acta constituye la regla en aquellos casos en que la actividad de verificación sea llevada a cabo por el órgano administrativo en ejercicio del poder de policía que ejerza el respectivo contralor, y que sólo cuando éste, por normas específicas, sea desempeñado de un modo diverso o alternativo respecto de la normativa procedimental de base -esto es, en los casos en que corresponda-, de esa forma será exigible el accionar de los preventores, y sobre ese sustento se examinarán las constancias del legajo a fin de expedirse sobre su validez.

Para el mantenimiento de las medidas precautorias y la consecuente negativa a devolver los efectos, el recurso al artículo 35 del Código Contravencional no responde a un ilegal adelantamiento de pena sino a una herramienta de interpretación para evaluar la razonabilidad de la medida de coerción procesal (no material). Si el comiso es una sanción accesoria (artículo 23, inciso 3 del Código Contravencional) y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para cometer el hecho (artículo 35, 1º párrafo del Código Contravencional), tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar. La razonabilidad de las medidas coercitivas ha de evaluarse a la luz de los fines del proceso (arts. 14 y 28 CN).

La prescripción en materia contravencional es un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (en el año 1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297 :215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de los jueces Petracchi y Boggiano en Fallos: 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo ha señalado que debe ser declarada en cualquier instancia (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (Fallos: 311:2205).-

El artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales-, si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado (CNCP, Sala I, causa nro. 27, reg. 27, “Freire, Roberto A. s/ley 23.737”, rta. el 11/8/93; causa nro. 186, reg. 274, “Terramagra, Juan I. s/rec. de casación”, rta. 25/8/94; causa nro. 102, reg. 147, “Aguilera, Oscar s/rec. de casación”, rta. el 23/3/94). Además los preceptos legales sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica (CNCP, Sala III, causa nro. 302, “Ausili, Gustavo M. y otro s/rec. de casación”, rta. 22/6/95, reg. 128; “Alvarez, Domingo Vicente s/rec. de casación”, reg. 100 bis, del 30/3/94; “Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación”, reg. 122, del 19/4/94 y “Malaguarnera, Josefa del Carmen”, reg. 133 del 27/4/94, entre otras).

Este Tribunal ha sostenido con anterioridad que para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas, conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluarse desde un punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio el encuadre legal de la conducta.

Ante la celebración de un acuerdo de juicio abreviado corresponde al Magistrado de Grado efectuar un análisis a priori del material probatorio antes de homologarlo o para llamar a la audiencia de juicio - artículo 46 Ley de Procedimiento Contravencional- si éste considera que para dictar sentencia requiere un mejor conocimiento de los hechos -artículo 43 Ley de Procedimiento Contravencional-, facultad que no contraviene derecho fundamental alguno ( T. S. J., del voto del Dr. Maier, causa nro.3358/04 “Ministerio Público – Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nro. 4 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Enriquez, Rafaela s/inf. art. 68 CC- nulidad- apelación, rta. 23/2/05).

Tanto el auto que rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía como el que dispone su declaración no constituyen providencias pasibles de ser revisadas por recurso de apelación.De esta manera, no se advierte que tales restricciones afecten la defensa en juicio, ya que el primer resguardo de ese derecho es la presencia del imputado en el proceso.

Ante el reenvío del expediente a primer instancia para el dictado de una nueva sentencia, debido a la anulación de la misma en segunda instancia, los artículos 471 y 173 del Código Procesal Penal de la Nación disponen que podrá ser distinto al juez que falló defectuosamente, en cuyo caso se deberá realizar un nuevo juicio.
Esto último responde al respeto de los principios que lo rigen y a los motivos por los cuales la sentencia resulta arbitraria. Es decir, si ella está viciada por nulidades anteriores, su tacha deberá retrotraer su virtualidad a los actos precedentes que la generaron hasta la citación a juicio inclusive. De allí la necesidad de provocar un nuevo debate en el que ellos no se tengan en cuenta. Como podría existir una sospecha objetiva de parcialidad respecto de quien los valoró, cabe su apartamiento (Vid., en ese sentido, De la Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Ed. LexisNexis-Depalma, Lexis Nº 5301/001711).

En el caso, atento a que la sentencia condenatoria presenta vicios inherentes al pronunciamiento en sí -afectación al principio de correlación entre la acusación y la sentencia-, y que la audiencia se realizó en legal forma (acusación, defensa y producción de prueba con control de las partes e inmediación del juzgador; en actos continuos y concentrados), su nulidad no afectará a los actos precedentes (conf. causa Nº 266-01-CC/2004 caratulada: “Farray, Jorge Luis s/ art. 47 - Apelación”, Sala II, rta. 14/12/04).
Por lo que corresponde su reenvío al juez a quo sin que pueda verse implicada su imparcialidad, por cuanto se han señalado los errores en los que incurrió el juez, sin señalar aunque sea implícitamente la dirección que ha de tomar su convicción al dictar nueva sentencia.

El objeto del recurso de apelación -reservado a la defensa en determinadas causales- no tiene por fin una revisión de todos los pormenores acaecidos durante el debate, lo que queda a exclusiva ponderación de las partes, una vez concluido el mismo y en oportunidad de los alegatos, y posteriormente al juez de juicio al momento de dictar sentencia.
De modo que queda vedado a esta Cámara efectuar un re-examen de todas aquellas cuestiones de hecho y prueba, susceptibles sólo de evaluación por el sentenciante y que por razones materiales posibilitan una mayor inmediatez con el objeto probatorio. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad y función de los jueces de juicio que al respecto detentan su señorío.

Con el fin de compatibilizar la garantía del doble conforme con los principios que rigen el juicio oral, sólo deben quedar excluidas de la órbita del recurso aquellas cuestiones que resultan materialmente imposible de revisar: la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.
Lo expuesto no excluye la posibilidad de que la parte alegue que el juez escuchó o vio mal, en cuyo caso “...No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre –no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa , un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta...”(Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto SRL, 2º Edición, 2º reimpresión, Buenos Aires, 2002, T.I “Fundamentos”. ps 722/723).

En el caso, en lo que respecta al daño emergente, deben rechazarse los agravios respecto de que la accionante no ha probado los gastos efectuados. Ello porque aún habiendo acudido a un hospital público que presta un servicio esencialmente gratuito, también deben afrontarse erogaciones que no son cubiertas totalmente, verbigracia los medicamentos o implementos con los que no siempre cuentan los establecimientos. La necesidad de efectuar esos desembolsos constituye un hecho público y notorio, de tal modo que la pretensión debe admitirse aún en defecto de la prueba, valorando razonablemente la entidad de los gastos en función del tratamiento de la afección.

Si bien esta Sala en los autos "G.C.B.A c/Fodino Elida Iris s/Ejecución Fiscal" (Expte. N° EJF 20870) con fecha del 4/2/03, sostuvo la improcedencia de la declaración de la caducidad de la instancia una vez que el ejecutado fue intimado de pago y no opuso excepciones dentro del plazo legal; esa conclusión no resulta aplicable al caso de autos atento no resultar análogo el supuesto de hecho considerado. Ello por cuanto, al haberse dirigido la demandada contra un codemandado genérico (y/o quien resulte propietario) era carga del actor desistir del mencionado, o de integrar con otro demandado la litis, previo al dictado de la sentencia.
Es decir, atendiendo al estado de la causa, la actividad procesal pendiente sólo le era exigible al actor, pues el Tribunal en modo alguno podía dictar la sentencia cuando la actora no había delimitado al sujeto demandado.

El alcance que debe otorgársele a la expresión "ejecutoriadas" contenida en el artículo 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en cuanto prescribe que la vía de la ejecución fiscal procede contra las multas ejecutoriadas, no puede diferir del que el propio legislador le ha otorgado en otros artículos del mismo código adjetivo (ver arts. 61, 93, 286, 392 y 409), comprensivo de aquellas decisiones que se encuentran firmes, ya sea por no haber sido cuestionadas o por haber sido confirmadas tras la pertinente impugnación.

En el caso, el revalúo inmobiliario tiene como causa una ampliación que data del año 1950, es decir 21 años antes de que el aquí actor fuera propietario del inmueble revaluado. En estas circunstancias, no resulta exigible al accionante la denuncia de las ampliaciones realizadas ya que no fueron introducidas ni surge que hubieran sido conocidas por su persona. En forma coincidente, cabe destacar que las mismas no fueron de dimensiones tales como para alegar mala fe del propietario.
A mayor abundamiento, cabe destacar que los pagos efectuados por la actora lo fueron en razón de la valuación y liquidación practicada por la propia Administración, por lo que no puede exigírsele al contribuyente que conozca el error de empadronamiento por una construcción efectuada con anterioridad a que adquiriera la propiedad. En este sentido, cabe recordar que "no es función ni obligación de los particulares fiscalizar, controlar o apercibir al Estado por el descuido o ineficacia de los encargados de organizar la buena percepción de la renta cuando ello no afecta sus derechos "(Fallos 209:213).
En atención a ello, cabe concluir que la actora ha dado cumplimiento a sus obligaciones fiscales, por lo que debe otorgarse a los pagos por ella efectuados, en las condiciones mencionadas, efectos cancelatorios y, por ende, liberatorios de la obligación.
De allí que no pueda exigirse suma alguna por el mismo impuesto con carácter retroactivo.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).

El artículo 48 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1998), resiste la tacha de inconstitucionalidad, cuando se la analiza a la luz del artículo 198 bis de la normativa fiscal(t.o. 1999). Es que de ser posible dirimir la controversia, por ejemplo, mediante una interpretación armonizadora, debe evitarse el remedio último de la tacha de inconstitucionalidad.
La cuestión encuentra solución realizando una interpretación conjunta de los artículos 198 bis del Código Fiscal y 3º del Código Civil.
En efecto, la normativa anterior había suscitado, además de aversión por parte de los contribuyentes de la Ciudad de Buenos Aires, una gran cantidad de reclamos judiciales. En esta especial situación se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "Bernasconi" y "Guerrero de Louge". Resulta de este modo evidente que el artículo 198 bis (t.o. 1999) recoge esta acertada jurisprudencia con ánimo de interpretar el alcance del régimen impositivo anterior. Es, por su naturaleza, retroactiva. Este efecto retroactivo deben serle reconocidos por lo menos dos límites, no pudiendo afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada ni las garantías constitucionales".
Por lo demás, "para que la ley interpretativa sea considerada tal, no necesita que el legislador manifieste expresamente este carácter de la ley; como tampoco ha de ser decisivo el hecho de que el legislador haya hecho tal manifestación. El carácter de la ley como normativa interpretativa deriva del fin que el legislador se propone" (Busso,Eduardo B.;op.cit.,p.38).(Dra.Nélida M. Daniele, en disidencia parcial).

Lo ilegítimo del revalúo inmobiliario no es el revalúo en sí, pues no puede desconocerse la atribución de la Administración de modificar hacia el futuro las valuaciones y por ende las contribuciones calculadas sobre tal base, sino que la violación del orden jurídico se produce cuando se pretende otorgar a esas modificaciones efecto hacia el pasado, atentando contra principios elementales como el de buena fe. Siendo ello así, cuando la diferencia entre el impuesto oblado y el debido de acuerdo a la nueva liquidación practicada por el Fisco obedece a la ocultación por parte del contribuyente de la información que según la ley impositiva vigente tenía la obligación de suministrar, el administrado queda excluido del manto de protección que otorga el efecto extintivo del pago y la tutela de seguridad jurídica requerida por la garantía constitucional de la propiedad porque habría actuado con mala fe. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la recategorización del inmueble se debe -según los dichos de la Administración- a la existencia de servicio central de aclimatación, que ocasiona el cambio de categoría. A criterio del perito actuante no corresponde el cambio de categoría por el rubro aclimatación ya que el estado de mantenimiento y abandono de las torres de enfriamiento, al momento de su inspección, indica que está en desuso desde hace bastante tiempo por lo que técnicamente, según el perito, no correspondería considerar que exista tal servicio de aire acondicionado central.
No obstante ello, lo relevante para decidir sobre la recategorización del inmueble no es determinar si corresponde computar el rubro aclimatación aun cuando no funcione, sino que lo que realmente importa es dilucidar por qué no se computó tal rubro al momento del empadronamiento original. En caso de no haberse adicionado debido a una circunstancia atribuible al contribuyente (por ejemplo, si el equipo fuera posterior al empadronamiento primitivo y el administrado no hubiera declarado su instalación), el revaluo sería procedente retroactivamente. En cambio, si no se lo tuvo en cuenta debido a un error de la Administración, no resulta procedente hacerlo ahora con efectos hacia el pasado.
Toda vez que la Administración no ha demostrado la culpa grave o dolo del contribuyente en autos, no corresponde otorgarle efecto retroactivo al revaluo efectuado al inmueble y que es a ella a quien incumbe la acreditación de tal extremo. La buena fe siempre se presume (conf. art. 4008 del Código Civil). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 7 inciso e) del Decreto- ley N° 19459/72 (al igual que el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos) establece como uno de los requisitos esenciales del acto administrativo la motivación.
La necesidad legal de fundar el acto administrativo no constituye una exigencia vacía de contenido ya que el propósito de la norma radica en garantizar el derecho de los administrados haciendo que sea factible conocer las razones que indujeron a emitir el acto.
Ello es así por cuanto los principios republicanos imponen la obligación a la Administración de dar cuenta de sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes vean afectados sus derechos.

No cumple los requisitos de una motivación válida del acto administrativo cualquier frase o conjuntos de frases, carentes de contenido, expresiones de manifiesta generalidad, o la sola mención de todas las ordenanzas, no corresponde tampoco tomar como fundamentación los informes técnicos por cuanto para ello deberán haber sido comunicados al interesado juntamente con el pretendido acto. Se requiere el análisis de los hechos y el derecho aplicable al caso concreto, además debe existir un nexo lógico entre el supuesto fáctico y la decisión que se adopta. Admitir o convalidar un proceder contrario de la administración importaría una falta de compromiso con el Estado de Derecho.

El debido proceso en sede administrativa importa que el administrado ha de tener noticia y conocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento y obtener decisión fundada.
El procedimiento es el cauce formal de la función administrativa que se materializa a través del dictado de actos administrativos conforme a los mecanismos de control de la juridicidad y de la oportunidad de éstos, y constituye un instrumento protector tanto de las prerrogativas estatales como de las garantías individuales, confluye así en el equilibrio de prerrogativa-garantía, base de todo el derecho administrativo. (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

La administración se halla vinculada a la legalidad entendida como el ordenamiento jurídico todo.
Este principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración. Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

Ha sido la propia administración quien al reglamentar el régimen de disponibilidad del personal municipal (art. 2 inc. a del Anexo del Decreto N° 3837/90 (modificado por el Decreto N° 4188/1991) se ha autoexigido una debida fundamentación de la decisión de incluir a un agente en dicho régimen.
Dicho requisito debe ser estrictamente observado a efectos de plasmar al caso concreto el indeterminado concepto "razones de mejor servicio" y aventar la posibilidad de procederes arbitrarios.
El inciso en cuestión impone la explicitación clara y concreta de los diversos supuestos que forman la convicción del funcionario respecto a la necesidad de la medida adoptada y de qué modo redundará en una mejora del servicio a su cargo.
Aconseja también una estricta observancia del requisito de fundamentación adecuada la circunstancia de que en el artículo 57 de la Ley N° 471 no se haya incluido como causal de inclusión en el régimen de disponibilidad a las "razones de mejor servicio" y sólo se hayan previsto tres supuestos objetivos como son razones de reestructuración, calificación de desempeño negativa o suspensión o traslado vinculados a sumarios disciplinarios.
Sin entrar en consideraciones respecto a la derogación del régimen del Decreto N° 3837/90 por la Ley N° 471, lo cierto y concreto es que desde la sanción del Capítulo XIII "Del régimen de Disponibilidad" de la mencionada ley, la interpretación de todo lo
vinculado a la materia no puede efectuarse sin tener presente sus disposiciones.

En el caso, si el pase a disponibilidad del agente obedeció a "razones de mejor servicio", éstas no fueron debidamente fundamentadas, tal como lo establece el artículo 2 inciso a) del Anexo del Decreto N° 3837/90 (modificado por el Decreto N° 4188/1991) que regula el régimen de disponibilidad del personal municipal. Si, por otro lado, respondieron a una reestructuración, reducción o supresión de estructuras, no se alegó ni se acreditó su efectiva existencia o su alcance. Y por último, si las razones hubiesen sido las que explicita el interventor (haber cometido errores administrativos inexcusables conforme su responsabilidad funcional, así como también haberse negado a acatar directivas), las mismas no fueron invocadas en la fundamentación de los actos administrativos que dispusieron su disponibilidad, y además no conforman uno de los presupuestos que las normas prevén como causal de inclusión en dicho régimen, sino que parecerían constituir hechos con entidad para ventilarse en el marco de un procedimiento disciplinario.
De allí que sólo reste concluir en la nulidad de los actos impugnados por violación a las facultades regladas de la administración, en cuanto a la obligación de motivar adecuadamente el acto que genéricamente le impone el articulo 7, inciso "e" de la Ley de Procedimientos Administrativos y en forma particular el inciso "a" del artículo 2 del Decreto N° 3837-MCBA-1990.

La legitimación para obrar del Asesor Tutelar se relaciona íntimamente con el instituto de la patria potestad, pues los padres ejercen la representación de sus hijos menores no emancipados (artículo 57, Código Civil), y a ellos les está conferida en primer lugar su representación en juicio (artículo 274, Código Civil). El análisis de la forma en que la materia es regulada en el Código Civil cobra todo su sentido a poco que se repare que todo lo relativo a la patria potestad y al régimen de la capacidad e incapacidad civil es materia reservada por el constituyente al legislador nacional (artículo 75 inc. 12, Constitución Nacional). De allí que la eventual atribución a la Asesoría Tutelar de facultades autónomas de representación de los menores por la ley local, más allá de lo previsto en el Código Civil, importaría un indebido avance del legislador local sobre materias reguladas por la ley de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El análisis de la Ley N° 21 permite colegir que, concordantemente con lo establecido en el Código Civil, ese cuerpo normativo establece el carácter promiscuo de la representación que ejerce el Asesor Tutelar (artículo 34 inciso 2). La actuación del Asesor Tutelar en orden a requerir las medidas que establece la norma requiere como necesario presupuesto la carencia de representación legal de los menores, incapaces o inhabilitados, o la inacción de sus representantes legales o personas que los tuvieren a su cargo, o bien, por último, la necesidad de controlar la gestión de las personas mencionadas.
La expresa remisión que el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21 efectúa al artículo 59 del Código Civil deja pocas dudas en el sentido de que la representación de los incapaces por parte del Asesor Tutelar tiene carácter promiscuo, y que la actuación autónoma del funcionario debe limitarse a los casos en los que aquéllos carezcan de representantes legales, o bien cuando existiere inacción por parte de éstos y razones de urgencia impidieran aguardar a su previa remoción y reemplazo.
Asimismo, en el orden nacional se han interpretado en igual sentido las disposiciones contenidas en la Ley N° 24.946, que guardan, por lo demás, sustancial coincidencia con los preceptos en análisis.
No cabe interpretar que la referencia a la posibilidad de que el Asesor despliegue una actuación autónoma en representación de los incapaces, que efectúa el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21, tenga por efecto facultarlo a hacerlo fuera de las situaciones en que aquélla se encuentra expresamente habilitada por las leyes de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La competencia para conocer acerca del recurso de apelación se encuentra distribuida entre el órgano judicial que dictó la resolución impugnada y el órgano superior en grado de la siguiente manera: al primero le corresponde pronunciarse acerca de la admisibilidad y al segundo sobre la fundabilidad del recurso.
Sin embargo, la decisión dictada por el órgano de primera instancia no reviste carácter definitivo ni vincula al órgano superior, quien se encuentra facultado para rever y eventualmente modificar, inclusive de oficio, el primer juicio de admisibilidad. Vale decir,que en nuestro sistema procesal, existe un doble juicio de procedencia respecto del recurso de apelación, el primero por el a quo que puede calificarse de restringido y provisorio y el segundo por el tribunal ad quem, que es pleno y definitivo.

Si lo principal es inapelable, lo resuelto sobre costas también es inapelable por aplicación del principio general del derecho que dice: accesorium sequitur principale (Fassi, Código Procesal, t. II, p. 183); y ello porque no se puede determinar la justicia de la decisión sobre la costas sin revisar lo resuelto sobre lo principal (CNCiv., Sala E, 27/5/82, LL 1983-B-767, nº 4857).

El artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario - aplicable a los incidentes en virtud de lo dispuesto por su artículo 63- consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de costas. Estas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho y deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa.
De este modo, la condena en costas es la regla y su dispensa la excepción, de modo que el apartamiento a tal principio sólo debe acordarse cuando median razones muy fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo.
La circunstancia que la defensa opuesta por el demandado se encuentra prevista en el ordenamiento de forma, no lo exime -como regla- del deber de soportar las costas, en el supuesto que aquélla resulte rechazada.

La índole de ciertos procesos impone la necesidad de las resoluciones judiciales que en ellos se dicten, sea sin la previa audiencia de la parte a quien afectan. Así, tanto razones de urgencia como obvios imperativos de efectividad requieren que las medidas cautelares se decreten inaudita parte. Pero en este caso no media una derogación del principio de contradicción (art. 18 CN) sino un aplazamiento o postergación de la facultad de ser oído.
En efecto, las medidas cautelares pueden ser cuestionadas mediante el recurso de apelación, una vez llevadas a cabo.

En autos, una vez otorgado al ejecutado el plan de facilidades de pago de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley N° 671 y reconocido por éste, el mandatario requirió el dictado de la sentencia en cumplimiento con el ordenamiento legal vigente para la materia, a lo que el juez hizo lugar, dictando sentencia, supeditando su ejecución al cumplimiento del plan.
En esa decisión, no aparece comprometido el ejercicio del derecho de defensa del ejecutado, en tanto que, en caso de producirse el incumplimiento del plan de facilidades y por tal motivo, llevarse adelante la ejecución de la sentencia, podría hacer valer las defensas previstas por el artículo 405 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Por otra parte cabe señalar que el apelante al adherirse al plan de facilidades declaró bajo juramento estar de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley N° 671, de manera que en esta instancia no puede invocar la violación de su derecho de defensa, siendo que, voluntariamente se allanó y reconoció su deuda con el Fisco, acordando luego una forma de pago y por tanto, sometiéndose al régimen previsto para su otorgamiento.

Respecto a la prescripción de la acción por cobro de expensas, cabe poner de manifiesto que se encuentra fuera de discusión el hecho de que el plazo aplicable es el quinquenal establecido en el artículo 4027, inciso 3º, del Código Civil, restando sólo determinar cuál será el punto de partida de dicho cómputo.
Así las cosas, resulta adecuado recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 3986 del Código Civil "La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio..."; y que si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en considerar que la palabra "demanda" debe ser tomada en un sentido que excede el de "acción judicial", lo cierto es que para que algún acto tenga la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción, debe reunir ciertas características.
En tal sentido, es necesario que se trate de un acto realizado por el propio acreedor o deudor, y que si bien no es indispensable que quien lo realiza manifieste expresamente que lo hace con el propósito de interrumpir la prescripción, debe tratarse de un hecho categórico, no dudoso, pues la interrupción no puede fundarse en actos equívocos, de sentido discutible, dado el efecto adquisitivo o destructivo que ejerce.(Dr. Esteban Centanaro en disidencia).

La Comisión Municipal de la Vivienda no puede pretender hacer valer potestades exorbitantes -como el régimen de ejecución de sentencias contempladas en los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario- cuando, en el caso, ha sido traída a este juicio en virtud del incumplimiento de las obligaciones que posee como propietario de una unidad funcional de un edificio de propiedad horizontal. En tales circunstancias, lo que debe prevalecer es la letra del reglamento de copropiedad (que, no está demás recordarlo, no sólo suscribió sino que también redactó) y, por lo tanto, debe quedar sometida -al igual que cualquier copropietario moroso- a sufrir el embargo y potencial subasta del inmueble en su caso.

En el caso de autos, más allá de las importantes restricciones a la autonomía de la voluntad que puedan surgir de un reglamento de copropiedad y de su especial naturaleza jurídica, cierto es que habiendo sido la propia deudora quien redactó e impuso las cláusulas
que hacen aplicable al caso la vía ejecutiva, no sería jurídicamente valioso pretender sustraer a la Comisión Municipal de la Vivienda de las estipulaciones que ella misma incluyera en el reglamento.
Esta posición por lo demás es acorde a la uniforme jurisprudencia en la materia que en términos generales ha considerado que el reglamento de copropiedad es ley de las partes integrantes del consorcio, al que éstas deben ajustarse en el cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de sus derechos (CCCiv. Sala B, noviembre 30 de 1966, LL, 125- 370; CCCiv, sala B, octubre 10-1967, LL 128-1004; Sala E, agosto 1-968, LL, 133-429; Sala C, febrero 25-969; LL. 135-1224; Sala E, febrero 24, 970, L.L., 140, 766; entre muchos otros).

En el caso, si bien el reglamento de copropiedad contiene una forma ad solemnitaten convencional (artículo 1196 del C.C.) referente a la necesidad de notificación por telegrama colacionado al deudor como requisito de preparación de la vía ejecutiva (ver art. 13, fs. 26 y vta.), y en el sub examine no se desprende del expediente que tal requisito haya sido cumplido, la jurisprudencia ha resuelto al respecto que "La exigencia formal del reglamento de copropiedad de notificar telegráficamente al deudor moroso de las expensas antes de iniciar el juicio, no constituye requisito esencial, desde que el requerimiento queda cumplido con la intimación de pago y citación de remate, pues no debe olvidarse que en el régimen creado por la ley 13.512 debe pagarse con puntualidad la contribución para sufragar los gastos comunes del consorcio y resulta absurdo que quienes lo integran deban esperar para hacerle un telegrama colacionado del administrador o una demanda judicial" (CNCiv, Sala F, ED, 48, f. 22.375; íd, ED, 40, f, 382; íd, Sala C, ED, 16-313; sala A, ED, 39, f. 18.942; íd ED, 50, f. 23.407, cit. por Mariani de Vidal, Curso de Derechos Reales, Tomo 2, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1991).

A fin de determinar si el régimen del Impuesto sobre los Ingresos Brutos grava la actividad desarrollada -por sus características- en forma diferencial o si, por el contrario, corresponde aplicar la tasa general del 3%, es menester, por un lado elucidar el significado del concepto de "intermediación" ya que el mismo es utilizado en el inciso 3° del artículo 35 de la Ordenanza Tarifaria 1994 como condicionante de la aplicación de la alícuota del 4,9% sobre una base especial, y por el otro analizar la normativa en su conjunto.
Para determinar si la actividad desarrollada cae bajo el significado del concepto "intermediación", conviene recordar la definición de la Real Academia Española que define a "intermediario" como "que media entre dos o más personas". En el caso, surge del expediente que la "intermediación" realizada por el contribuyente se hace mediante el manejo de fondos acercando acreedores y deudores, por lo que cabe concluir que dicha intermediación adquiere el carácter de financiera. Los pagos efectuados por las empresas oficiadas a la actora, no son sumas fijas abonadas por el "servicio de administración", sino montos variables, establecidos en porcentajes sobre las diferentes sumas operadas por la contribuyente. Asimismo, más allá de la descripción que hace la contribuyente, su operatoria incluye préstamos de dinero ajeno sobre los cuales percibe una comisión.
El inciso 3° del artículo 35° de la Ordenanza Tarifaria 1994, al establecer la alícuota del 4,9% para los préstamos de dinero, no distingue si se efectúa por cuenta propia, o de terceros como así tampoco si el origen de los fondos es propio o ajeno. De la actividad desarrollada por la contribuyente se evidencia que no sólo administra sino que "intermedia" entre aquéllos y que dicha circunstancia encuadra en la aplicación de la alícuota especial del 4,9 % que establece el citado artículo.

La ley exige que "para establecer la verdadera naturaleza del hecho imponible se deberá atender a los actos, situaciones y relaciones económicas efectivamente realizados, perseguidos, o concretados por los contribuyentes" y agrega la norma que: "Las formas, estructuras jurídicas escogidas por aquéllos son irrelevantes para establecer la improcedencia de los tributos o aplicación de ordenanzas (art. 9°, Cód. Fiscal 1994 y conc. con las Ordenanzas Fiscales que lo precedieron).
Igual criterio sienta la normativa aludida al fijar la regla de interpretación para la determinación del hecho imponible en materia de Impuesto sobre los Ingresos Brutos. En efecto el artículo 86° establece que a tal fin "debe atenderse a la naturaleza específica de la actividad desarrollada".
Para Jarach el principio de la realidad económica resulta un instrumento sumamente valioso para la interpretación de las normas tributarias, toda vez que asegura el principio de igualdad, considerando que la capacidad contributiva es fundamento del impuesto o del hecho imponible.

Si el contribuyente liquida el impuesto conforme a la alícuota del 3%, debe hacerlo sobre el total de sus ingresos. Ello así pues el artículo 135° de la Ordenanza Tarifaria 1994, determina el gravamen sobre la base de los ingresos brutos devengados, durante el período fiscal, por el ejercicio de la actividad gravada, salvo disposición en contrario, mientras que el artículo 35°, O.T. 1994, establece la alícuota del 4,9% para los "Préstamos de dinero (con garantía hipotecaria, con garantía prendaria o sin garantía real) y descuentos de documentos de terceros, excluidas las actividades regidas por la ley de entidades financieras" (inc. 3°), como así también para la "Intermediación en operaciones sobre acciones, títulos, letras, bonos, obligaciones y demás papeles emitidos o que se emitan en el futuro por la nación, las provincias y las municipalidades y sus entidades autárquicas y descentralizadas" (inc. 8°) y, por último el artículo 122° O.T. 1994 indica que la base imponible, entre otros, para mandatarios y cualquier otro tipo de intermediarios o en cualquier otro tipo de operaciones de naturaleza análoga, está dada por la diferencia entre los ingresos y los importes que corresponde transferir a los comitentes por las operaciones realizadas durante el período fiscal.
Ahora bien, si el contribuyente abona sobre la diferencia entre los ingresos y los importes que transfirió por la actividad desarrollada durante el período en ajuste, en ambos casos más allá de cualquier denominación, no puede justificar la utilización de la alícuota del 3%.

El artículo, 73° del Código Fiscal de 1999 prescribe una multa del 50% al 100% del total del impuesto omitido, el artículo 83º determina como causales de justificación el error u omisión excusable de hecho o de derecho.
Si está configurada la materialidad de la infracción requerida por el tipo legal consistente en la omisión de ingresar el tributo en su justa medida, resta pronunciarse sobre el elemento subjetivo del tipo, atento al principio establecido en forma constante por nuestro Máximo Tribunal en el sentido de que no hay pena sin culpa.
El error resulta excusable cuando el mismo se produce pese al obrar diligente del imputado y, para apreciarlo, no es ajeno el hecho de la capacidad operativa y de asesoramiento con que cuenta el contribuyente.
Como tiene dicho esta Sala "... la invocación de tal circunstancia (la existencia de error excusable) exige la apreciación de cada caso particular y, desde luego, según el criterio del funcionario llamado a juzgar la situación planteada: es decir entonces que el juzgador -funcionario administrativo o judicial- debe apreciar las características del caso,la conducta del infractor y la verosimilitud de los argumentos que este invoque en su descargo. Si algo se pudiera decir con carácter general es únicamente, que el error excusable requiere un comportamiento normal y razonable del sujeto frente al evento en que se halló; si la persona procedió con la prudencia que exigía la situación y pese a ello incurrió en omisión, no se la puede condenar". (in re "Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para fines determinados c/GCBA - Dirección General de Rentas - Resol. 3087- DGR-2000 s/Recurso de Apelación Judicial c/Decisiones de DGR, sentencia del 12/7/2001).

No resulta irrazonable que la Administración ante el estado de deterioro en que se encontraba el Parque Rivadavia y a fin de realizar las obras necesarias para su puesta en valor, se haya dispuesto su cierre. Por lo tanto, no se vislumbra falta de adecuación entre el fin declarado y el medio utilizado.
Sin duda que la excesiva prolongación del cierre del parque sin la realización de las obras podría resultar irrazonable y tal vez lesiva de un derecho de incidencia colectiva, pero lo cierto es que esa circunstancia no se verifica en autos.
De este modo, no se advierte arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el accionar de la administración.

Conforme a las previsiones del artículo 27 inciso 5º, apartado "d", del Código Contencioso Administrativo y Tributario, es deber de los jueces prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y fuena fe.
Ese precepto, a su vez, debe interpretarse en armonía con lo dispuesto por el artículo 39 del mismo cuerpo legal según el cual, cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez puede imponer una multa a la parte vencida. Sin embargo, si estima que alguno de los abogados ha obrado con temeridad o malicia, debe remitir las piezas pertinentes al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados para su juzgamiento disciplinario.
En consecuencia, toda vez que en el sub lite el magistrado de grado -dando cumplimiento al procedimiento precedentemente descripto- ha dispuesto la remisión de las piezas pertinentes al Colegio Público de Abogados por cuanto estimó reprochable la conducta de la letrada (y no la de la parte demandada), corresponde concluir en que la imposición de la multa efectuada a la letrada por el a quo excedió el marco de las facultades previstas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

Con relación a la causal de preguzgamiento prevista en el inciso 6º del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se ha señalado que "...sólo se configura por la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes que aún no se encuentran en estado de ser resueltas" (Fassi-Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 233).

El instituto de la recusación no puede ser utilizado, por su carácter excepcional, ante meras disconformidades con el desarrollo de los procesos judiciales atento que para tales supuestos la solución viene dada por los remedios procesales que al efecto se regulan en los ordenamientos jurídicos pertinentes. En consecuencia, no es la recusación la manera de cuestionar la habilitación de días y horas inhábiles o la providencia por la que se hace saber las normas que regirían causa.

Si lo principal es inapelable, lo resuelto sobre costas por aplicación del principio general del derecho que dice: accesorium sequitur principale también lo es; y ello porque no se puede determinar la justicia de la decisión sobre la costas sin revisar lo resuelto sobre lo principal (CNCiv., Sala E, 27/5/82, LL 1983-B-767, nº 4857).

La circunstancia que en una misma resolución el a quo haya rechazado el planteo de caducidad de la instancia y dictado sentencia de trance y remate no puede implicar que por una aplicación extensiva del artículo 456 del Código Contencioso Administrativo y Tributario se concluya en la apelabilidad de esa decisión en su totalidad, cuando existe una norma específica (art. 267 del citado ordenamiento) que establece la irrecurribilidad de la resolución que rechaza el incidente de perención de la instancia.
Tampoco modifica esa conclusión la circunstancia que el argumento central de esa petición se asiente en la inconstitucionalidad de una resolución del Consejo de la
Magistratura, cuando se trató de un planteo que fue analizado en la instancia anterior, es decir que fue objeto de tratamiento y decisión.
Por consiguiente, en la medida que no resulta apelable la resolución que desestima el planteo de perención de la instancia, el análisis del recuso se limitará a la consideración de los restantes agravios.

No es viable la pretensión de reclamar el pago de contribuciones nacidas cuando ya abandonó la calidad de titular registral, con el solo pretexto de que no solicitó la baja fiscal (argumento artículo 230, primer párrafo, del Código Fiscal), pues ello implicaría extender los supuestos de imposición que la norma establece.

Las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios a fin de convencer al juez que los hechos sucedieron en la forma que se alega, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicioconforme los hechos.

Si bien no se ha puesto en tela de juicio la atribución de modificar hacia el futuro las valuaciones y por ende las contribuciones calculadas sobre tal base, atentaría contra principios elementales como el de buena fe pretender realizar dichas modificaciones con efecto hacia el pasado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (doctrina de Fallos 258:208, 259:382, 261:188, 264:124, 279:265, 284:232, 305:283, 302:1051, entre otros, reiterada en "Bernasconi" y en "Guerrero de Louge").
Distinta sería la solución si la diferencia entre el impuesto oblado y el debido de acuerdo a la nueva liquidación practicada por el Fisco se debiera a la ocultación por parte del contribuyente de la información que según la ley impositiva vigente tenía la obligación de suministrar. En este supuesto, el contribuyente se encontraría excluido del manto de protección que otorga el efecto extintivo del pago y la tutela de seguridad jurídica requerida por la garantía constitucional de la propiedad porque habría actuado con mala fe.

De acuerdo a lo normado por el artículo 725 del Código Civil, el pago es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, sea que se trate de una obligación de hacer o de una obligación de dar.
El pago realiza la obligación en toda su plenitud y por ello la liquida y extingue, operando simultáneamente respecto del crédito del acreedor y la obligación del deudor, luego de lo cual el vínculo obligacional deja ya de surtir efectos. O sea que el pago importa una cancelación definitiva del débito y la liberación con idéntica característica del deudor.
Es decir, que roto el nexo queda exonerado el deudor de su responsabilidad. La extinción del crédito en razón del pago liquida definitivamente los poderes del deudor para cobrar.
El efecto esencial del pago es la liberación del deudor. Se extingue no sólo la deuda principal sino también los accesorios, fijándose de manera irrevocable la situación de las partes. La liberación del deudor tiene igualmente carácter definitivo constituyendo para éste un derecho adquirido que está incorporado a su patrimonio y del cual no podrá ya ser privado sin afectarse la garantía constitucional de la propiedad.
Admitir lo contrario importaría desconocer de plano la letra del artículo 17 de la Constitución Nacional en cuanto prescribe que la propiedad es inviolable.

Toda vez que la presente acción meramente declarativa no tiene por objeto la impugnación de un acto administrativo sino "hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica", (cfr. Art. 177, CCAyT),resulta improcedente expedirse sobre el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos con relación al revalúo del inmueble.

La intervención de terceros es de carácter restrictivo y sólo debe admitirse en circunstancias excepcionales, esto es, cuando realmente existe un interés jurídico de proteger y la intervención fuera la única vía para hacerlo.

La interrupción de un servicio -en especial, el de salud- sin siquiera anoticiar a quien lo utilizaba es contraria al principio de buena fe que debe primar en la interpretación y ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con la pauta que sienta el artículo 1198 del Código Civil. No empece lo dicho la circunstancia de que quien utilice el servicio sea parte en el contrato o un mero beneficiario.

Cuando no se puede concluir razonablemente si existe o no una actuación pendiente por el tribunal, no se debe tener por operada la caducidad de instancia (art. 263, CCAyT).

El artículo 8° de la Ley N° 24.240 comprende entre los medios de publicidad, con carácter no taxativo, los anuncios, prospectos, circulares e inclusive, con un criterio amplio y abarcativo, cualquier otro medio de difusión. Ninguna duda cabe que el precio en la góndola del supermercado tiene por objeto informar por parte de la empresa a los consumidores las condiciones de venta del producto.

El artículo 7° de la Ley 24.240 de defensa del consumidor establece como principio general la obligación de consignar en la oferta una serie de datos, entre ellos, la modalidad y condiciones de la oferta que como tales integran el concepto de información que el consumidor tiene derecho a recibir y que, a su vez, el vendedor debe suministrar. No cabe duda alguna que dentro de tales "referencias" se encuentra el "precio" de la cosa y que la falta de cumplimiento del precio pactado o su modificación durante la vigencia de la oferta por parte del vendedor configura una infracción al artículo 8° de la norma citada.

La circunstancia de que el organismo administrativo encargado por las normas de policía en materia de habilitación no haya ejercido aún sus atribuciones no constituye razón para prohibir que las ejerza en lo sucesivo, y si eventualmente las ejerciera de un modo irrazonable o arbitrario, resultará demandable ante los jueces competentes para entender en la materia.
Ello así, dado que la posibilidad de obtener la tutela judicial se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo. Dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, o en su caso el demandado, sin la declaración requerida sufrirá un daño de modo que la intervención de los magistrados se presente como un medio necesario para evitarlo.

Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso,pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. De este modo, el proceso cautelar tiene por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la litis hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo.
Particularmente, el artículo 189 Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé que las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución de un acto cuando se encuentre presente al menos uno de los recaudos normados. Así, la medida procede cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio par el interés público, o cuando el hecho, acto o contrato ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
A su vez, contempla in fine el citado artículo que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: audiatur et altera pars.
Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal.
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos.
Tal garantía forma parte sustancial del derecho al debido proceso adjetivo, el que se ha afirmado, asegura al demandado su "día en la corte" con la razonable oportunidad de ser escuchado.
En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable.

Resulta innecesario intentar una calificación jurídica determinada cuando pueden deducirse del contrato claramente las obligaciones recíprocas de las partes y puede establecerse cuál ha sido su voluntad al contratar.
Es que más allá de las clasificaciones que pudiesen esbozarse lo cierto es que el régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e individualizado, interpretado claro está conforme a los principios generales del derecho.
En consecuencia, debe emplearse como primera pauta de interpretación contractual la declaración expresa de las partes, por cuanto tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho público el contrato es la ley de las partes, cuya ejecución debe efectuarse de buena fe.

El contrato de cobrador fiscal tiene elementos propios del contrato de concesión de servicios públicos, como por ejemplo, el hecho de que el encargo esté referido a un servicio de cobro para facilitar la recaudación que forma el patrimonio de la Ciudad. Además hay una especie de tasa o tarifa que es propia de la concesión.
Sin embargo, al estar ausentes las notas esenciales de este contrato, como son la continuidad del servicio, la regularidad, la igualdad y la obligatoriedad de la prestación de la actividad, entiendo que no corresponde calificarlo de esa manera.
El contrato que se está analizando tiene una serie de prestaciones que impiden considerarlo un mandato, pese a la denominación dada por las partes (Decreto N° 2237/93); bien podría ser considerado como de servicios profesionales, y en tal supuesto es conveniente recordar la profunda diferencia de opiniones existentes con respecto a la naturaleza jurídica de aquéllos.
Nos encontramos ante un contrato atípico al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clásicas. La relación jurídica que se ventila en esta litis es un factoring de gestión de la cartera de deudores, que es en nuestro país un contrato con tipicidad social, pero innominado y atípico. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del perito y tiene la obligación de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solución distinta a la propiciada por el experto deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen.

Para determinar la competencia se ha de estar de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda.
Ello, no es competencia de esta Sala entender en el sub lite, ya que según resulta de los términos del escrito de demanda y demás presentaciones, el actor no habría deducido el recurso directo previsto en los artículos 464 y 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, sino que interpuso recursos administrativos y una acción de amparo con fundamento en los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por considerar que se han violado sus derechos garantizados en las citadas cartas fundamentales.
Como se advierte, el actor optó por una vía específica para cuestionar el desarrollo del sumario administrativo y el acto de cesantía, que difiere de la ordinaria prevista por el ordenamiento de forma, y respecto de la cual habrá de estarse por ende a sus especiales requisitos, alcances y características. Ello hace que por ser distinta la naturaleza jurídica de ambos procesos, corresponda a la instancia anterior continuar entendiendo en esta acción de amparo (conf. esta Sala in re "Romeo Juan José contra G.C.B.A. sobre Amparo [Art. 14 CCABA ], Expte: EXP 7902/0, resuelta el 30 de diciembre de 2003).

En el caso, no corresponde conceder al amparo los efectos de cosa juzgada formal y material, a las cuestiones planteadas por el actor en su demanda, orientadas a cuestionar el desarrollo y la resolución del concurso convocado por resolución 1829-SED-2001, ya que dichas cuestiones fueron introducidos en forma sucesiva en el trámite del amparo como denuncias de hechos nuevos y ampliación de demanda, y, si bien se corrió traslado de cada uno de ellos a la demandada, el modo y la oportunidad en que tales cuestiones se incorporaron al legajo veda sostener que a su respecto haya podido mediar un "debate pleno".
No obstante haberse requerido numerosas actuaciones administrativas, no se dispuso de la totalidad de los expedientes administrativos en el marco de los cuales se dictaron los actos cuya declaración de nulidad aquí persigue el actor al momento de resolver en los autos por el que tramitó la acción de amparo.

Lo sustancial a la hora de decidir si la sentencia de amparo hace cosa juzgada material o formal será que la cuestión haya tenido o no pleno debate previamente, independientemente del cauce procesal por el que haya tramitado.
En el caso, las impugnaciones deducidas contra las resoluciones de la Secretaría de Educación del G.C.B.A., por las que se aprobó un nuevo reglamento de concursos para los CENT y se convocó a concurso en el CENT Nº 8, han gozado de un debate pleno. Es que, tales cuestiones versan -en lo sustancial- sobre las facultades de las autoridades del Gobierno de la Ciudad en relación a los establecimientos educativos transferidos desde la órbita nacional y, a su respecto, se ha dispuesto de los elementos de convicción necesarios para que sobre la decisión adoptada, en el marco del anterior proceso de amparo, recaigan los efectos de la cosa juzgada formal y material.

La motivación de un acto administrativo consiste, en resumidas cuentas, en hacer públicas las razones de hecho y de derecho que lo sustentan. Tal motivación ha de ser suficiente, esto es, debe dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión.

Si en el caso existió una clausura dispuesta por la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro (Disposición 1387 -DGFOC-2003) por aplicación del artículo 2.4.5 del Código de Edificación, que dispone la paralización o clausura de la obra cuando el propietario ejecute trabajos que requieren permiso de obra, sin haberlo obtenido, se aplicó, en definitiva, una sanción como consecuencia del ejercicio del poder de policía de la administración. Tal resolución es un acto administrativo que, como tal, puede ser sometido a control tanto en sede administrativa como judicial y, en este último caso, resulta competente la justicia contencioso administrativa (arts. 2 y 3, CCAyT).
Si en cambio, las clausuras son dispuestas por las infracciones tipificadas en el régimen de penalidades de faltas (ord. 39.874, AD 140.2 y ord. 50.292), corresponde la intervención de los jueces contravencionales.

El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral", Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).
Para ser resarcible debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probablidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual.

Constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) [...] Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, tomo 2.a., pag. 554/5). De estas apreciaciones se desprende que el daño psíquico forma parte del daño moral pero no se reduce al mismo, sino que lo excede.

En cuanto a la prueba del daño moral, si bien el mismo debe ser probado al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad civil, "dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que en el caso del daño patrimonial.

La "correspectividad de larga duración" adquiere vital relevancia en los contratos de medicina prepaga ya que como contrato de larga duración se diferencia de otros como los de distribución puesto que mientras en éstos, la duración resulta beneficiosa para ambas partes, en el contrato de medicina prepaga la duración favorece a uno y dificulta la ecuación económica de otro.
Dentro de este contexto, un aumento de cuota puede ser asimilado a una resolución unilateral, ya que de no poder ser afrontado por el consumidor, se verá obligado a desasociarse. Ello resulta reprochable, ya que si se tiene en cuenta la edad avanzada de los consumidores (80 y 76 años al momento de la denuncia) son bajas las posibilidades con que cuentan de ser aceptados en otra empresa de medicina prepaga.
Lo expuesto no debe entenderse como la negación a toda posibilidad de modificar la cuota, sino que en todo caso esta facultad deberá ejercerse de acuerdo a lo convenido, sobre la base de parámetros claros y prefijados y siempre que su ejercicio no resulte abusivo en atención a las circunstancias del caso.
A todo evento, cabe destacar que si bien no hay normas específicas referidas a los contratos de medicina prepaga, su objeto tiene una proyección social que las diferencia de otras empresa comerciales. Un desentendimiento tan grande de valores como la salud y la vida resultan contrarios a la actividad que desarrolla la empresa de medicina prepaga, reñida con su importante función.

Los contratos de medicina prepaga son aquellos en los que una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica a una persona o grupo de ellas, recibiendo como contraprestación, el pago de una suma de dinero que generalmente es periódico. Estos contratos, que suelen ser celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, no están contemplados dentro de ninguna de las figuras previstas por los códigos de fondo o leyes especiales, siendo en consecuencia innominados y atípicos. La característica principal de estos negocios jurídicos es que, a través del ahorro consistente en pagos anticipados verificados en el transcurso del tiempo, los pacientes se protegen de riesgos futuros en su vida o salud.
Es decir, el beneficiario se asegura de que si necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no tenga certeza de cuándo ni en qué cantidad, pudiendo ocurrir inclusive que nunca los requiera, en cuyo caso el gasto realizado se traducirá únicamente en la tranquilidad que le dio la cobertura durante todo ese tiempo.

Los contratos de medicina prepaga aparecen definidos, entre otros rasgos, por lo que la doctrina ha denominado "correspectividad de larga duración", la que determina que a través de pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos futuros en su salud. La duración del convenio es su nota relevante ya que la satisfacción de la finalidad perseguida dependerá de la continuidad de la asistencia médica. Desde el punto de mira económico, en cambio, es una actividad que se apoya substancialmente en el ahorro de los clientes, es decir, en el empleo del capital anticipado por éstos.
A su vez, la curva de utilidad marginal que atañe a las partes es inversa, puesto que las empresas de medicina prepaga obtienen mayores réditos en los comienzos de la relación, en que los pacientes pagan, por lo general, con bajo nivel de consumo de servicios -lo que se ve garantizado, a su turno, por la exclusión de patologías previas y períodos de carencia- y más con el transcurso del tiempo, dado el natural envejecimiento y las enfermedades (conf. dictamen del Procurador General de la Nación en autos "E., R.E. c/Omint SA", 13/03/2001).

El contrato de servicio de medicina prepaga es un contrato de consumo, por lo que queda comprendido dentro del marco regulatorio de la Ley Nº 24.240.
Los contratos de medicina prepaga son aquellos en los que una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica a un persona o grupo de ellas recibiendo, como contraprestación, el pago de una suma de dinero que generalmente es periódico. Estos contratos, que suelen ser celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, no están contemplados dentro de ninguna de las figuras previstas por los códigos de fondo o leyes especiales, siendo en consecuencia innominados y atípicos. La característica principal de estos negocios jurídicos es que, a través del ahorro consistente en pagos anticipados verificados en el transcurso del tiempo, los pacientes se protegen de riesgos futuros en su vida o salud.
Es decir, el beneficiario se asegura de que si necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no tenga certeza de cuándo ni en qué cantidad; puede ocurrir inclusive que nunca los requiera, en cuyo caso el gasto realizado se traducirá únicamente en la tranquilidad que le dio la cobertura durante todo ese tiempo.
En esta línea argumental, se puede concluir que el contrato de marras se caracteriza por ser uno de adhesión, de consumo y de larga duración.

Los contratos de adhesión, que circunscriben la autonomía de la voluntad a una expresión casi mínima, no permiten participación alguno de los clientes en su confección. Tal situación importa extremar ciertos deberes accesorios del contrato relativos a la convivencia entre las partes durante su cumplimiento.

El deber de información no consiste en la mera comunicación precontractual de las características del producto a adquirir, sino que se extiende a todo el tiempo de ejecución del contrato, incluido cualquier tipo de contingencia que surja a la luz de la relación que vincula a las partes. Además, adelanto también, que el deber de información importa una cierta exigencia de conducta.

El deber de información tiene que ser cumplido tanto en la etapa pre-contractual, como al momento de prestar el consentimiento por parte de consumidor o usuario y, además, extenderse durante todo el tiempo que dure la relación contractual.

Es pertinente señalar que, la Ley Nº 24.240 no impone la obligación de brindar la información de modo escrito. Lo que la ley prescribe es la obligación del empresario de proporcionar al consumidor información que reúna los caracteres de certeza, objetividad, veracidad, eficacia y suficiencia y, en todo caso, quedará a cargo de éste -el empresario- la carga de la prueba de que la información suministrada es acorde a las exigencias de la ley.

Hace claramente al deber de información el trato dispensado a la clientela al momento de resolver un problema que, se trate tanto de inconvenientes en la calidad del servicio de televisión por cable, como en el sistema de cobranzas, afecta a la contratación. Pues en las relaciones contractuales el trato correcto, amplio y suficiente, no es fuente de amabilidad, sino de debida información ante cualquier reclamo o avatar que tenga lugar. Entendido y ampliado de este modo el deber de información, como un conjunto de deberes de conducta anejos al desarrollo del contrato suscripto, que "...no apuntan tanto al ensanchamiento del contenido de la obligación y del objeto de la prestación cuanto a la forma, modo o cualidad de mejor cooperación o facilitación para que la misma se realice como lo entendieran las partes y lo condicionan las exigencias actuales del tráfico dominados por el principio de buena fe" (cf. Morello, Indemnización del daño contractual, citado por Juan M. Farina en Defensa del consumidor y del usuario, ed. Astrea, pág. 109).

Uno de los deberes que la ley impone al predisponente es el de informar. Aquí el deber de información deviene en instrumento de tutela del consentimiento, en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato.
En autos, si la denunciada no ha acreditado haber dado a la consumidora información suficiente sobre las características del servicio de medicina contratado, se verifica la infracción a este deber. Ello es así a tal punto, que al momento de serle requerida una copia del Reglamento General del Plan Médico del Hospital Alemán suscripto por la actora, la demandada manifestó que no obraban en su poder versión alguna del reglamento vigente al momento de su asociación y en reemplazo, adjuntó el vigente al momento del requerimiento. Es decir que, no sólo no pudo probar haber informado a la denunciante acerca de las condiciones de contratación sino que tampoco logró plasmar en este expediente cuáles eran esas condiciones.

El derecho a la vida, el derecho a la salud, y, en especial, el de las personas con necesidades especiales,han sido reconocidos por distintos instrumentos internacionales, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por leyes federales y locales.
En virtud de la contundencia del régimen jurídico que claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, considero que ante una situación de duda en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales. En el caso, ello significa afirmar la responsabilidad primaria de la obra social, sin perjuicio de las obligaciones de fondo del Estado como tal.
Esta lectura resulta acorde al criterio hermenéutico general que ya indiqué en la causa "Ruiz, María Antonieta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobros de pesos", expediente nº 684/0, sentencia del 2/4/2004, según el cual las reglas jurídicas, en caso de duda, deben interpretarse a favor de la parte más débil.

La Ley Nº 22.431, en el marco de una política relativa a la protección de las personas con necesidades especiales (cfr. el vocabulario utilizado en el art. 43 de la CCABA), creó el Sistema de protección integral de los discapacitados. Este artículo, a mi entender de forma clara, les impuso a todas las obras sociales, entre ellas al IMOS, los citados servicios, que desde entonces forman parte de sus prestaciones obligatorias. Es decir, al conjunto de prestaciones obligatorias genéricas, se les sumó las establecidas por la Ley Nº 22.431.
Esta obligación primaria debe, no obstante, ser asumida por el Estado si ella es incumplida por las obras sociales en situaciones en las cuales no puedan afrontar tales gastos.
Si bien la Ley Nº 24.091 -que creó el Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad- modificó el artículo 4 de la Ley Nº 22.431 y su alcance puede resultar equívoco, considero que no es una interpretación razonable sostener que, a la luz del nuevo sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661, lo dispuesto por la Ley Nº 24.901 haya eliminado la obligación impuesta a la O.S.B.A. de brindar protección integral de los discapacitados de conformidad con la versión original del citado artículo 4 de la ley 22.431.
Cabe señalar que del análisis del marco jurídico reseñado en el punto anterior surge que: a) las personas con necesidades especiales que se encuentran afiliadas a las obras sociales del sistema nacional tienen derecho a una "cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (cfr. art. 1, ley 24.901); b) las personas con necesidades especiales que carecen de cobertura de obra social también tienen derecho a las mismas prestaciones, a cargo del Estado (cfr. art. 4, ley 24.901).
Sería irrazonable interpretar que, en virtud del reordenamiento del sistema en 1989, la Ley Nº 24.901, creadora de un Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, hubiese generado, en la práctica, efectos disvaliosos para aquellos individuos que justamente se propone proteger.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º como una democracia participativa.
El artículo 9 de la Ley 70 "garantiza la participación de la población ... a través de foros temáticos y zonales". En esa línea el Reglamento del Presupuesto Participativo establece que "la participación de los ciudadanos en el Presupuesto Participativo es de carácter directa y voluntaria y privilegia el espacio local y de proximidad" por lo que contempla "ciclos de asambleas barriales con sus correspondientes comisiones temáticas"
Se adscribe así a la tendencia por la cual se considera al espacio local -por su cercanía con el vecino- como un ámbito muy adecuado para las experiencias participativas, así como para las reformas e innovaciones de determinadas políticas públicas, considerándolo un "permanente laboratorio democrático" (en este sentido Rodríguez Arana, Jaime, "El espacio local", Buenos Aires, Lexis Nexis JA, 2001 - IV, p. 1316).
Es con esa intención que se han definido cincuenta y un áreas barriales en las que se debaten las respectivas prioridades presupuestarias y se elige -por cada una de ellas- un consejero barrial titular y un suplente. Se privilegia de este modo el conocimiento de la zona por parte de sus habitantes y su interés por las inversiones que el estado desarrollará en el área de su residencia o actividad.

Si bien en el presente se cuestiona la conducta de determinados agentes de la administración, el objeto de la demanda incoada radica en la declaración de "nulidad e inconstitucionalidad de la Asamblea de Cierre del Área Barrial Caballito del CGP Nº6" . Esto es, no se persigue privar de sus efectos a una decisión de la administración, sino a la del conjunto de vecinos reunidos en el plenario de cierre del área barrial Caballito, en el marco de un espacio público no estatal como el que genera el instituto en cuestión, caracterizado a priori por la presencia de fuertes rasgos de autonomía frente al poder central del Estado.
Por tal razón deben extremarse los recaudos para que, en principio, las eventuales controversias que pudieran generarse en el ámbito de este novedoso procedimiento encuentren una adecuada composición en el seno de las instancias de dicho espacio.

En el caso, el rechazo de la pretensión de incorporar al listado de participantes del plenario de cierre del Presupuesto Participativo, el padrón completo de socios del Club Ferrocarril Oeste, efectuada minutos antes de la expiración del plazo respectivo, no resulta en modo alguno viciado de arbitrariedad o ilegalidad.
Es que, como quedara señalado, podrían participar del Plenario de Cierre del Presupuesto Participativo, las personas que desarrollen su actividad de interés en la zona, de lo cual debía expedir constancia la entidad en que tal actividad se cumpliese.
En consecuencia, salta a la vista que la indiscriminada presentación del padrón de socios del Club Ferrocarril Oeste no se condice con el espíritu ni con la letra de la mentada disposición reglamentaria (art. 4.3.4.1 del Reglamento de Presupuesto Participativo). Es que, la sola condición de socio del Club Ferrocarril Oeste no acredita per se que se desarrolle una actividad de interés en la zona en los términos que prevé el reglamento. Por el contrario, la incorporación in totum de un listado de más de cinco mil quinientas personas), sin que conste que desarrollan alguna actividad de interés en la zona -o cumplan las otras condiciones exigidas para participar en el plenario- desvirtuaría el carácter que se ha pretendido asignarle a las asambleas barriales, esto es el debate entre vecinos y personas que tienen un interés real y concreto en la determinación de la asignaciones presupuestarias del área barrial.
No resulta verosímil que todos los socios de Ferrocarril Oeste desarrollen allí actividades de interés en los términos que requiere la norma.

El artículo 4.3.4.1 del Reglamento del Presupuesto Participativo dispone que se encuentran habilitados para votar en el plenario de cierre, oportunidad en que -tras un proceso previo- se votan las prioridades del área barrial y se elige a su consejero titular y suplente, "todos aquellos participantes que, habiéndose registrado previamente, residan, trabajen o desarrollen su actividad de interés en el área barrial correspondiente a la Asamblea" .
De este modo, y en sintonía con la declamada necesidad de privilegiar el espacio local y la proximidad, se legitima para votar las prioridades presupuestarias de la zona y elegir a sus representantes ante el Consejo del Presupuesto Participativo a quienes, de un modo u otro realizan actividades en ella: sus residentes, quienes tienen allí el asiento de sus tareas laborales y aquellos que desarrollan actividades de interés en el área barrial a través de una entidad de la zona.

El principio "in dubio pro operario" forma parte de una tendencia que cruza transversalmente todo el derecho, y que puede apreciarse en diversos ámbitos jurídicos. Esta tendencia lleva a construir conceptos doctrinarios y principios con el objetivo de eliminar las desigualdades en el ejercicio de los derechos individuales y se expresa, por lo general, en disposiciones legales de protección al más débil o vulnerable.
Una de tales herramientas es la regla hermenéutica que impone seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación más desfavorecida.

El principio pro operario, que constituye una directiva dada al juez o al intérprete de un texto jurídico para que opte por el sentido normativo más favorable para el trabajador, es aplicable al régimen jurídico del empleo público, puesto que no encuentro razones ostensibles del régimen del derecho administrativo que impidan hacerlo. Es clara la relación de desigualdad que existe entre el Estado (empleador) y el agente laboral (trabajador), de ahí que, dado que una de las funciones del derecho laboral consiste en intentar equilibrar la desigualdad existente entre las partes de la relación de trabajo, procede la aplicación del principio "in dubio pro operario" al caso examinado.
Este principio se expresa en el artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo y la dogmática laboral ha sostenido, al respecto, que "El principio pro operario (protectorio) debe orientar al intérprete en caso de duda sobre el sentido de la norma laboral, sin perjuicio de armonizar la solución con el resto del ordenamiento. En todo caso debe buscarse la interpretación más valiosa de acuerdo con la finalidad protegida, y cuando surja una duda insuperable sobre el alcance de una disposición legal (...) debe elegirse aquella solución que sea más favorable al trabajador (art. 9, LCT)." (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos: "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo I, La Ley, Buenos Aires, p. 166).
Esta regla del derecho laboral encuadra en forma armónica con los principios, que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Nº 471 (Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), son aplicables al régimen jurídico de empleo público local.

El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se refiere a la protección del trabajo, tanto en el ámbito privado como público y debe interpretarse como un intento constituyente de aplicar al ámbito del derecho administrativo (empleo público) los principios del derecho laboral, en la medida en que ellos resulten compatibles con las características propias del derecho administrativo, en particular, con el régimen jurídico del personal del Estado.
La idea subyacente de la Constitución es que la relación de empleo público también configura una relación laboral, de ahí la justificación de trasladar principios propios del derecho del trabajo al derecho administrativo, siempre que resulte lógico y razonable.
Complementario de esta visión es el juicio derivado de la experiencia, según el cual el Estado, como empleador y ajeno a toda idea de ejemplariedad, reproduce las prácticas abusivas que, lamentablemente, han prosperado en el ámbito privado y ante las cuales el derecho laboral ofrece soluciones y respuestas, en principio aplicables al derecho administrativo.
No se me escapa que esta tarea de integración es difícil. Se trata, al fin, de un desafío constitucional, pero que tiene una base posible de concreción en los conceptos prima facie comunes a ambas ramas, así el concepto de "remuneración".

La remuneración se proyecta en el ámbito jurídico del sistema jubilatorio. De esta manera surge el
concepto de "salario previsional" , que es aquél que se toma como base a los efectos de establecer los aportes al
sistema de jubilaciones y pensiones.
Para determinar cuál es la remuneración a los efectos previsionales, es necesario remitir al régimen jurídico específico de esa materia. Al respecto, el artículo 11 de la Ley Nº 18037 (aplicable en el ámbito de la Ciudad, cfr. Decreto 1645/78), que establecía el anterior régimen de jubilaciones y pensiones, define como remuneración a "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinario prestados en relación de dependencia".

El SIMUPA consiste en un ordenamiento de alcance general, que reemplazó una multiplicidad de disposiciones en materia de empleo público que regían los diversos sectores de la Administración local por un nuevo sistema unificado.
El decreto 3544/91 y sus reglamentaciones posteriores articularon un nuevo sistema para los empleados públicos locales que afectó, entre otras cuestiones, al régimen salarial. Este ordenamiento, que alcanzó a la totalidad de los agentes municipales, dispuso un agrupamiento general, dividido en seis niveles, que se subdividen a su vez en grados. Dichas divisiones y subdivisiones se ordenan de acuerdo con la complejidad, responsabilidad y requisitos de capacitación propios de las funciones respectivas.
En cuanto al salario, el SIMUPA, entre otras consecuencias, significó: un nuevo método para determinar la remuneración (basado en "unidades retributivas"); la creación de suplementos no remunerativos por productividad (arts. 5 y 6, decreto 670/92); y, lo que es relevante para esta causa, la derogación genérica de todas las remuneraciones o compensaciones que no hubieran sido contempladas expresamente en el nuevo sistema (cfr. el citado art. 15, decreto 670/92).

Una expropiación se considera irregular cuando el expropiado acciona contra el sujeto expropiante a fin de que éste, en cumplimiento de la voluntad legislativa, adquiera el bien calificado de utilidad pública (cfr. Maiorano, Jorge L., La expropiación en la ley 21.499, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p.167).
A diferencia del proceso contencioso de expropiación "regular", donde el accionante es el propio Estado, quien inicia el juicio al no haberse llegado a un acuerdo en sede administrativa (cesión amistosa o avenimiento, cfr. artículo 18 de la ley), en la expropiación "irregular" es el expropiado quien inicia la acción, ante diversas situaciones que la habilitan.
Estas situaciones se encuentran previstas en el artículo 51 de la ley, donde se admiten tres supuestos de admisibilidad, a saber: "a) cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública de un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización; b) cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulta indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales; c) cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad."
El primer inciso requiere que el Estado haya tomado posesión del bien.

Los intereses compensatorios se calcularán en base a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/09/02 en que deberán calcularse en base a la tasa activa que publica el B.N.A.

La propia naturaleza de los juicios ejecutivos torna improcedente la aplicación en este ámbito del instituto
de la citación de terceros, pues a diferencia de lo que sucede en los juicios de conocimiento, los procesos de
ejecución no tienen por objeto la declaración de derechos dudosos o controvertidos , ni es posible discutir en ellos
la causa de la obligación.
En la acción ejecutiva, la citación de terceros por controversia común -esto es, cuando existe una
eventual acción de regreso contra el tercero- resulta inadmisible, pues en caso de llevarse adelante con
posterioridad una acción de repetición, éste no podría oponer contra el demandado en autos la excepción mali
processus, pues esta defensa se funda en los perjuicios que pudiera ocasionar al tercero el efecto de cosa
juzgada material de la sentencia anterior, situación que no se presenta en el juicio ejecutivo.

Si el título base de la ejecución ha sido extendido concretamente con relación a un único deudor -a quien se identificó con expresión de su nombre y apellido sin mencionarse otros demandados determinados o determinables -codemandado genérico- que revistan la condición de sujeto pasivo de la obligación, no corresponde tener por enderezada la demanda contra otros sujetos, que en forma manifiesta no resultan alcanzados por la habilidad ejecutiva del título.

La ley interpretativa es aquella mediante la cual el legislador se propone aclarar el sentido dudoso, obscuro o controvertido de una ley anterior" (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944, Tomo I, p. 38) . Es, por su naturaleza, retroactiva. Una disposición es interpretativa en cuanto forma parte de la norma interpretada y debe aplicarse a los hechos acaecidos durante la vigencia de esta norma. Por lo demás, "para que la ley interpretativa sea considerada tal, no necesita que el legislador manifieste expresamente este carácter de la ley; como tampoco ha de ser decisivo el hecho de que el legislador haya hecho tal manifestación. El carácter de la ley como norma interpretativa deriva del fin que el legislador se propone" (Busso, Eduardo B, op. cit, p. 38).
Es importante destacar que a este efecto retroactivo deben serle reconocidos por lo menos dos límites, no pudiendo afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada ni las garantías constitucionales (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,Tomo I, p.161).

Si las ordenanzas cuestionadas tienen naturaleza materialmente legislativa, la medida contemplada en el artículo N° 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario - suspensión de la ejecución de un hecho, acto o contrato administrativo- no resulta de aplicación, y la suspensión de aquellas puede realizarse mediante el dictado de una medida cautelar innovativa en los términos del artículo 177 del código citado.

Si bien es cierto que el acto atacado no parece ostentar una ilegitimidad manifiesta, también lo es que resulta indudable la posibilidad para el recurrente de sufrir graves daños en caso de no hacerse lugar a la medida (art. 189, CCAyT), toda vez que el procedimiento que se encuentra en marcha podría conducir a la clausura del local en el que explota su actividad comercial.
Así las cosas, y dado que se requerirá, necesariamente, de la realización de una nueva inspección en el inmueble, a efectos de constatar -como paso previo a la eventual clausura- si se ha cumplido con lo ordenado acerca de la disminución del nivel de ruido allí existente, el Tribunal considera pertinente, para mayor recaudo de los derechos del apelante, disponer que dicha inspección se lleve a cabo en condiciones tales que permitan a la actora controlar la forma en que se efectúan las mediciones correspondientes. Ello así, en el entendimiento de que tal temperamento no enerva en el caso, la posibilidad para la administración de ejercer regularmente sus facultades de policía administrativa, al tiempo que permite a la actora ejercer el control que pretende, sin necesidad de privar de efectos a un acto que, prima facie, no aparece como manifiestamente irregular.

Con relación al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que aprobó la liquidación de astreintes, si bien he tenido oportunidad de destacar en numerosos precedentes que tales sanciones resultan procedentes sólo a pedido concreta de la parte (crf. sentencias de la Sala II del Fuero in re "Berdier, Marcelo Tristán c/G.C.B.A. y otros s/ cobro de pesos", de fecha 20/2/02 y "Lorenzo, Rosa del Carmen c/G.C.B.A. s/amparo" de fecha 28/5/01, entre otros), la circunstancia de encontrarse apelada únicamente su liquidación -en tanto la providencia que ordenó el requerimiento, la que impuso el apercibimiento y la que lo hizo efectivo no fueron apeladas oportunamente- obstan al tratamiento de los agravios vertidos contra la sentencia.

En razón de su provisoriedad, las astreintes no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada y pueden ser revisadas y aún ser dejadas sin efecto si el deudor justifica total o parcialmente su proceder. Pero la viabilidad de estas alternativas sólo puede ser examinada con motivo u ocasión del cumplimiento de la obligación a la cual acceden (cfr. "De Tomasco de Aisen, Alicia I. C/ Aisen, Eduardo S/ ejecución de sentencia", CNCIV -Sala I - nº de recurso: I015689 - Fecha: 26-8-1997).

La perención de instancia es un instituto procesal que no debe funcionar con prodigalidad y la jurisprudencia es rica en precedentes acerca de la interpretación restrictiva y razonable que rige para su otorgamiento, debiendo optarse en caso de disyuntiva o de duda, por la solución que mantenga vivo el litigio.
Empero, la interpretación apuntada resulta viable cuando existen dudas razonables sobre el estado de abandono en el trámite del proceso, pero no cuando tal situación no aparece configurada en el caso, ni cuando resulta claro que el término de la caducidad ha transcurrido.

Para que el acto procesal interrumpa el curso de la perención, debe resultar idóneo y específico a los fines de activar el proceso, remontarlo y hacerlo avanzar de una etapa a otra, hacia su culminación natural (la sentencia).
De tal modo, para resultar interruptiva, la actuación debe estar teleológicamente dirigida al desenvolvimiento de la relación jurídico-procesal. Debe tender a la constitución, conservación, desenvolvimiento, modificación o disolución del vínculo procesal, es decir innovar con relación a lo ya actuado.
En ese sentido, enseña Podetti que el acto debe servir para que el proceso dé un paso adelante, para que lo urja o inste. Esta idoneidad es específica y difiere de la idoneidad general de los actos procesales. Su especificidad es la de servir para que la causa avance hacia su fin natural (Tratado de los actos procesales, T. II, p. 366 y 188). Las diligencias o peticiones que no hacen avanzar la causa, que no la sacan del estancamiento en que puede hallarse sumida, que no sirven para que el proceso se dinamice, no son actos interruptivos del plazo de la caducidad de la instancia.

El recurso de nulidad tiende a invalidar una resolución judicial que adolece de vicios o defectos de forma o construcción, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley.
La admisibilidad del recurso mencionado queda reservada a las impugnaciones correspondiente a los vicios procesales que pudieren afectar a alguna resolución judicial en sí misma, quedando por lo tanto excluidas de su ámbito, aquellas irregularidades de que adolezcan los actos procesales que precedieron a su pronunciamiento (errores in procedendo). Tales vicios de procedimiento deben ser atacados en la instancia en que se produjeron y por medio del incidente de nulidad, legislado por el artículo 169 y as. del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 152 y ss. del CCAyT), que es la única vía apta para hacerlo.

Las decisiones judiciales no pueden limitarse a determinar el justo alcance de las facultades de la administración involucradas en el caso, sino que, teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran con una faz de hecho y una de derecho, el control judicial de lo decidido por la administración debe penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial que no puede dejarse relegado a su exclusiva órbita.

La obligatoriedad constituye un efecto natural de toda sentencia definitiva firme. En efecto, la función judicial determina la necesidad de asegurar no solo la inimpugnabilidad que es propia de las sentencias firmes, sino también el hecho de dotarlas de un atributo en cuya virtud su contenido no pueda ser alterado en ningún otro proceso ulterior. De tal modo, se vuelve inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones ya decididas, con carácter firme, en el anterior proceso.
Este atributo recibe la designación de cosa juzgada, y puede definírsela, en general, como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva, cuando no procede contra ella ningún recurso -ordinario o extraordinario- susceptible de modificarla. Se trata, por lo tanto, de una cualidad que la ley confiere a la sentencia a fin de acrecentar su estabilidad. En otras palabras, dado que la finalidad del proceso judicial consiste en satisfacer una pretensión, y teniendo en cuenta que este resultado fue obtenido a través del dictado una sentencia inimpugnable -que la admitió o la denegó-, la posibilidad de reeditar el debate y una nueva decisión acerca del objeto de dicho proceso atentaría contra la seguridad jurídica y comprometería la actividad jurisdiccional (Palacio, ob. cit., p. 501).

El fundamento de la cosa juzgada reside en valoraciones de seguridad jurídica que aconsejan la estabilidad de las decisiones judiciales. Su sentido no consiste tanto en impedir la apertura de nuevos procesos, cuanto que en estos no se desconozca lo resuelto en otro, o, dicho de otra manera, procura evitar que en una nueva causa se decida de un modo contrario a como se ha fallado antes. Se trata, en definitiva, de impedir que la jurisdicción se vea expuesta a la posibilidad de contradicción, lo cual evidentemente podría ocurrir si se sometiera a juicio dos veces la misma pretensión.
No es más que la perduración de la vigencia del contenido jurídico de las sentencias, en tanto decisiones, originada en la prohibición -impuesta a los órganos del Estado- de modificarlas por medio de otras disposiciones jurídicas posteriores.
Ahora bien, las afirmaciones incidentales -tanto del juez como de las partes-, no constituyen cosa juzgada, pues no apuntan al objeto tenido en mira al promover la acción y, en su caso, solo sirven para aclarar circunstancias de hecho. Aquello que al adquirir firmeza constituye cosa juzgada es la declaración de la consecuencia jurídica contenida en la sentencia (Morello, ob. cit., p. 232; CNCiv., Sala D, ED 87-613, nº 105).

La aplicación de la Ley Nº 327 - de tasa de justicia- a las causas judiciales que se transfieran a los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra sujeta a dos condiciones: 1) que corresponda el pago fraccionado que autoriza el artículo 12 y 2) que no haya sido satisfecho su equivalente en la jurisdicción anterior.
Con excepción de los juicios no susceptibles de apreciación pecuniaria, en los restantes supuestos- monto determinado e indeterminado- el cincuenta por ciento de la tasa se abona en el acto de iniciación y el saldo en el momento de solicitar que se dicte sentencia.
Ello sin lugar a dudas guarda relación con el hecho imponible definido por la ley que exige no solo el inicio de las actuaciones judiciales sino además su trámite.
La otra condición a la que se supedita la aplicación del dispositivo es "que no haya sido satisfecho su equivalente en la jurisdicción anterior". "Equivalente" es, según el Diccionario de la Real Academia Española, un adjetivo que en su primer acepción es definido como "que equivale a otra cosa". A su vez, "equivaler" dicho respecto de una cosa implica "ser igual en la estimación, valor o eficacia".
Por ello, esa condición debe ser interpretada en el sentido que la aplicación de la ley local exige que no haya sido abonada la tasa prevista por la ley nacional para la clase de juicio que se trate. Para ello debe estarse- en su caso-al juicio de adecuación realizado por el funcionario entonces competente.

Si en una causa promovida ante la Justicia Nacional en lo Civil y luego transferida a este fuero, durante la tramitación del expediente en sede nacional se consideró que el requisito del pago de la tasa de justicia se encontraba suficientemente cumplido, ha de estarse a tal decisión, sin que quepa válidamente volver sobre una cuestión ya resuelta en autos.
No cabe efectuar un nuevo examen del encuadre realizado por el funcionario entonces competente ni tampoco investigar si lo abonado cubre la exigencia legal, cuando aquél estimó que la tasa de justicia se encontraba satisfecha.

El reglamento de copropiedad es una forma instrumental configurada por una estructura legal y jurídica.
Esto quiere decir que contiene en su redacción las condiciones de su existencia (arts. 1º, 2º y 9º de la Ley 13512) o cláusulas constitutivas, las cuales responden a los requisitos prescriptos por el artículo 3º del artículo del decreto 18734, y a las cláusulas reglamentarias. Y estas cláusulas son de cumplimiento necesario para quien pretenda incorporar un inmueble al régimen de la Ley 13.512 y tiene como base el plano que la ley prescribe y debe responder a la estructura y edificación del inmueble. Estas cláusulas no son estrictamente de naturaleza contractual, sino de cumplimiento requerido para la división del inmueble en propiedad horizontal.
El reglamento de copropiedad y administración tiene particularidades que lo distinguen de la clásica figura contractual fundamentalmente porque puede ser modificado por un sistema de mayorías que, en principio es de dos tercios.
En todo caso podría tal vez admitirse que nos hallamos ante una especie de contrato por adhesión, en el que la autonomía de la voluntad ha sido fuertemente limitada.
O también sería atinado considerar en el caso de autos donde una de las partes suscribe el total de las cláusulas del reglamento, que nos encontramos ante una oferta que solo cobra virtualidad contractual al momento de ser aceptada por los sucesivos adquirentes de las unidades funcionales.

Pese a que el apelante omitió cumplir, dentro del plazo previsto, la carga procesal de acompañar copia de la totalidad del expediente, se considera que la declaración de deserción del recurso de apelación, traduciría un excesivo formulismo al margen del espíritu que anima a la norma legal (226, inc. 3º, CCAyT) y que, por ende,podría llegar a atentar contra el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio.
En efecto, en el sub examine no se trata del incumplimiento total de la citada carga, lo que permitiría inferir desidia o bien un mero afán obstruccionista del recurrente, sino tan solo la omisión de acompañar una pocas copias que además no resultarían decisivas para la consideración del tema propuesto a la alzada.
Nótese que la mayoría de esas copias son el reverso de distintas fojas del expediente que contienen sellos de recepción de distintos órganos de la administración y que pese a que dos de ellas contienen providencias firmadas, en un caso, por el a quo y, en otro, por un funcionario de esta Cámara, puede en forma razonable presumirse que no resultarían importantes para el examen del recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar.

Constituye requisito elemental para la procedencia del recurso de apelación la existencia de un agravio en cabeza del peticionario que no pueda ser subsanado en la sentencia definitiva (art. 219, inc. 3º, del CCAyT), debiendo entenderse por tal, la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso.
La posibilidad de obtener la tutela judicial se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo. Es doctrina corriente que dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, o en su caso el demandado, sin la declaración requerida sufrirá un daño, de modo que la intervención de los magistrados se presente como un medio necesario para evitarlo. Ausente tal interés concreto y sustancial en cabeza del apelante no hay agravio que determine la modificación de la decidido en la instancia de grado.

Existen algunas normas particulares que, por vía de excepción, prevén que el acceso a la justicia se efectivice a través de "recursos". Se trata de acciones abreviadas que se interponen directamente ante los tribunales de segunda instancia, respecto de actos que en algunos casos pueden ser aquéllos que cierta parte de la doctrina denomina "jurisdiccionales" o "materialmente jurisdiccionales", dictados por órganos administrativos- supuestamente independientes, imparciales y neutrales- diferentes de los órganos que dictan los actos impugnados y entre los cuales no existe relación jerárquica (Rejtaman Farah, Mario; Impugnación judicial de la actividad administrativa, p. 6).
Sin embargo esos "recursos" no son en modo alguno de apelación. Mal puede serlo si la Administración no ejerce jurisdicción ni la Justicia es alzada de los otros dos poderes. Se trata simplemente de vías abreviadas para solicitar la intervención y tutela judicial ordinaria contra actos decisiorios dictados en sede administrativa y por tanto actos administrativos no diferenciados de cualesquiera otros.

Aun en aquellos casos donde la norma pueda expresamente utilizar términos como "apelación judicial" y/o "recurso judicial" contra la decisión dictada en sede administrativa, no cabe inferir de ello que se trate de una apelación o que el órgano judicial actúa como tribunal de alzada en tanto no existe entre la Administración pública y el Poder Judicial relación jerárquica, ni ejercer la primera función jurisdiccional alguna entendiendo por tal la decisión con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes por un órgano imparcial e independiente. Se concluye, pues que la Administración no es en ningún caso tribunal de primera instancia y que no existe relación alguna jerárquica ni funcional entre el órgano administrativo y el tribunal judicial que resolverá la cuestión, no por vía judicial, sino a través de este proceso autónomo a veces denominado "recurso".
Ello así, el plazo de caducidad aplicable es el de seis meses previsto para la "primera instancia" y no el de tres meses establecido para "segunda o ulterior instancia".

Si en la póliza de seguro se establece que "queda igualmente cubierta la responsabilidad civil emergente de: a) caída de objetos", es evidente que, en el caso de autos -en que se cayó un matafuegos sobre el pie de una alumna de un colegio dependiente de la Ciudad de Buenos Aires- aún cuando el perjuicio haya ocurrido en el contexto de una relación de naturaleza contractual entre la víctima y el asegurado, de todas formas corresponde su cobertura. Ello así porque se ha incluido en la póliza una cláusula específica que extiende el deber de indemnidad a cargo de la compañía aseguradora de todo perjuicio que se derive de la caída de objetos, sin que corresponda distinguir, en este caso, si el perjuicio se originó en el marco de una relación contractual o extracontractual.
Por su especificidad, esta cláusula desplaza la limitación genérica que restringe el ámbito de aplicación del contrato de seguro a la órbita extracontractual. Es necesario tener en cuenta, asimismo, que si prosperase la interpretación que postula limitar la responsabilidad del asegurador a los daños originados en vínculos extracontractuales, el universo de riesgos asegurados por la póliza analizada sería prácticamente insignificante, puesto que no se encontrarían cubiertos en ningún caso los perjuicios que pudieran sufrir los alumnos mientras se encuentran realizando actividades escolares toda vez que, en tales casos, se encontraría comprometida la responsabilidad contractual de la Ciudad. Tal interpretación, que evidentemente desnaturaliza la finalidad perseguida con la celebración del contrato de seguro, no puede prosperar.

Las determinaciones tributarias de contribución de alumbrado, barrido, y limpieza, territorial y de pavimentos y aceras tienen un tratamiento particularizado como consecuencia de la diferencia que caracteriza la aplicación del tributo en cuestión, al compararse con los restantes tributos. Mientras que en la mayoría de los tributos su aplicación se efectúa sobre la base de las declaraciones juradas que deben presentar los contribuyentes, quienes así colaboran con la administración tributaria -ver, al nivel federal, la regulación general contenida en el artículo 11, ley 11.683 y, al nivel local, el artículo 128 y su complementario artículo 129, Código Fiscal 2002, referido al impuesto sobre los ingresos brutos-, en el impuesto inmobiliario la aplicación está a cargo del Fisco, quien la hace a partir de información propia o suministrada por el contribuyente.
Se trata de "determinaciones de oficio", pero no por ser impugnaciones de las declaraciones juradas presentadas por el contribuyente (situación que se verifica en el impuesto sobre los ingresos brutos), sino por la propia forma de aplicación del tributo, donde, en definitiva, recae en el acreedor de la deuda tributaria determinar la obligación que al deudor le cabe cumplir. Como es el acreedor (la Administración) quien hace la determinación, él mismo puede, si la ley lo habilita de forma constitucionalmente legítima, modificar las determinaciones de las obligaciones correspondientes a períodos fiscales pasados.

Si bien a las vulgarmente denominadas "boletas" en los textos legales tributarios, se las califica de "liquidaciones", ellas exceden una operación de mero cálculo, de carácter mecánica. No se trata, al menos en este caso, de efectuar una operación aritmética, sin sustancia jurídica, sino, por el contrario, de tener en cuenta una situación fáctica que modifica la valuación fiscal del inmueble (ampliación, cfr. en rigor lo autoriza el artículo 175, ordenanza para 1998, hoy artículo 196, Código Fiscal 2002, no modificado en el 2003), que debe ser acreditada y, a la vez, del ejercicio, permitido por la ley entonces vigente, de la potestad administrativa de modificar las determinaciones tributarias pasadas, por razones que también es preciso acreditar, por ejemplo: no cumplir con deberes formales (cfr. arts. 48, 183 y 184, ordenanza fiscal para 1998, sistema hoy modificado, cfr. arts. 59, 205, 206 y 208, Código Fiscal 2002, no modificado en el 2003).
En la medida que las llamadas liquidaciones exceden un mero cálculo, requieren explicitar sus antecedentes fácticos y las razones jurídicas que las justifican. Es decir, es necesario que expresen con claridad su motivación y su causa.
Además, la notificación de las llamadas liquidaciones debe informar los recursos que puede interponerse, su plazo y si agotan la instancia administrativa.
En suma, en cuanto exceden la mera operación material de cálculo, las decisiones de la Administración tributaria dejan de ser "liquidaciones" y se convierten, como en el caso, en genuinas determinaciones de la obligación tributaria.

La necesidad de expresar con claridad la motivación y causa de la determinación de la obligación tributaria se encuentra reforzada al advertirse que, de acuerdo a las sucesivas ordenanzas y códigos fiscales, la Administración puede efectuar nuevas valuaciones e, incluso, modificar las determinaciones sobre períodos anteriores, sin que se prevea, de forma expresa, la intervención del contribuyente para exponer su punto de vista.
De acuerdo a los referidos regímenes legales, el contribuyente recién interviene al interponer un reclamo, cfr. artículo 185, ordenanza fiscal para 1998 (hoy art 207, Código Fiscal 2002, no modificado en 2003), que debe entenderse de forma amplia y comprender tanto la nueva valuación como sus efectos -determinaciones de la obligación presente y modificación de las pasadas no prescriptas-.
En tales condiciones, para poder efectuar un reclamo se debe poner en conocimiento del contribuyente los antecedentes fácticos y las razones jurídicas que justifican la decisión. De lo contrario, éstas surgirían, en caso de existir, con posterioridad a la decisión, situación que no se compadece con un procedimiento administrativo que asegure la defensa, incluso mínima, del administrado.

Si bien es cierto que la ley no contempla una enumeración taxativa de qué se entiende por conducta negligente en el marco del amparo, lo cierto es que el término no es en modo alguno ajeno al conocimiento jurídico.
En principio se entiende por negligencia o culpa in omittendo, una desatención o descuido, a veces un olvido, de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario a derecho ( Carlos Echevesti, La culpa, Hamurabi, Buenos Aires, 1997, p. 108 y sgts.).
En términos sencillos se ha expresado que la negligencia importa hacer menos de lo que se debe (Código Civil y leyes complementarias, T. 2, p. 512, especialmente notas, 109 y 110, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987).
En derecho procesal, el concepto ha sido recogido en materia probatoria. Nació como creación pretoriana la "teoría de la negligencia en la producción de la prueba" a consecuencia de la acción u omisión imputable al litigante que ocasiona una demora perjudicial o injustificada en el trámite del proceso.

El simple conocimiento de un hecho no importa, de forma automática, que se conozcan de manera adecuada sus diferentes, y a veces sutiles, efectos jurídicos. Hay que tener en cuenta, de forma complementaria, que el sentido de condicionar la revocación administrativa por ilegitimidad al conocimiento del vicio por parte de interesado, consiste en agravar, o castigar, la situación del interesado de mala fe. Es dicha mala fe la que se comprueba, mediatamente, a través del conocimiento del vicio.
Por lo tanto, considero que lo que la norma exige es el conocimiento en concreto de la significación jurídica de ciertos hechos, conocimiento que surgirá, o no, a partir de la valoración particularizada de las circunstancias y pruebas de cada causa.

Los débitos automáticos destinados al pago de servicios privados -tales como los servicios financieros (por caso, los contratos de mutuo, como los invocados por la demandante en la especie- se encuentran alcanzados por el régimen jurídico instaurado por el Sistema Nacional de Pagos, que permite la compensación electrónica de los débitos, cualquiera sea su origen y destino, dentro del territorio nacional, para el pago de impuestos, facturas de servicios públicos y privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. (cfr. comunicación BCRA 'A' nº 2559, arts. 1, 2 y 2.4; comunicación BCRA 'A' nº 3336, Sección I, art. 1.10, primer párrafo, y demás normas cctes.).
Por lo demás, la enumeración contenida en el artículo 1.10, comunicación BCRA 'A' nº 3336, no es taxativa sino meramente enunciativa, tal como lo prueba la inclusión de la locución "etc.".

La tarjeta de crédito, si bien es un contrato, no es uno simple, sino que abarca todo un sistema. El contrato de tarjeta de crédito se complementa con otras relaciones contractuales, todas las cuales implican un negocio jurídico complejo e ingresan en la actualmente analizada categoría de los contratos conexos.
Pero lo más importante no es la tarjeta en sí sino las relaciones con su expedición y funcionamiento, lo que nos pone a la vista el sistema de la tarjeta de crédito.
Debe destacarse que del artículo 1 de la ley de tarjetas de crédito queda claro que no se habla de un contrato sino de un conjunto de ellos, unidos por una finalidad, todo lo cual nos lleva a referirnos a la categoría de los "contratos conexos".

Todo daño debe ser probado, sea patrimonial o extrapatrimonial. El método y el objeto sobre que recae la prueba será diferente según la clase de daño.
En este sentido lo que se debe probar no es el daño moral en sí mismo, sino los hechos que han generado ese padecimiento o lesión al equilibrio espiritual.
Dicho de otro modo, el hecho generador de la responsabilidad equivale al incumplimiento del deudor en sentido amplio.
Es decir, si conforme a la índole del hecho generador y demás circunstancias, surge que ha habido un perjuicio extrapatrimonial, el juez está obligado a conceder la indemnización (Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos) pág. 186, Ed. Depalma, 1993).

En el caso, si bien es cierto que el Banco Ciudad de Buenos Aires carece de posibilidades de controlar el cajero propiedad de otra entidad bancaria -donde se realizara la operación defectuosa- no puede sin más entenderse que esta imposibilidad deja al cliente librado a su suerte cuando la falla parece no provenir directamente del sistema de red. De lo contrario, el deber de información prescrito por la ley quedaría, en este tipo de casos, reducido a una mera fiscalización interna del reclamo, sin mayores indagaciones.
Así, conjugando las dificultades probatorias en que el sistema de extracción de dinero mediante el uso de cajeros automáticos coloca al denunciante y, por el otro lado, la escasa respuesta e información brindada ante el problema planteado por la contratista, cabe hacer jugar la presunción favorable al consumidor que consigna el artículo 3º, in fine, de la Ley Nº 24.240.

La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda es objeto de protección de la Ley de Defensa del Consumidor (conf. art. 1 inc. c), ley 24.240). La adquisición inmobiliaria tutelada por la Ley Nº 24240 comprende una serie de actos diferentes vinculados entre sí estrechamente, que se manifiestan mediante distintas relaciones contractuales. Debe entenderse incluido en la tutela a aquel inmueble nuevo a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado (conf. art. 1 inc. c) del decreto 1798/94).
El conjunto de normas que configuran el sistema de defensa del consumidor determina un régimen especial a aplicar a los denominados contratos de consumo y, estando incluida la contratación inmobiliaria en dicho régimen, resultan operativas las normas de protección previstas por la legislación.

Ante cualquier reclamo o consulta de un consumidor, efectuada en el transcurso de la ejecución contractual, quien presta el servicio tiene el deber de responder ese pedido con los alcances que el propio artículo 4 de la Ley Nº 24.240 establece, esto es, brindando de forma cierta y objetiva, una información veraz, detallada, eficaz y suficiente.

En el caso, para la hipótesis que el contrato hubiere sido firmado en tiempo oportuno por el denunciante, sería bastante improbable que el cliente hubiese podido leerlo en razón del tamaño sumamente reducido de la escritura utilizada. De este proceder, no puede deducirse la buena fe del banco y mucho menos que haya cumplido adecuadamente con el deber de brindar información cierta, objetiva, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del servicio.

En el caso, el deber de información a cargo de la entidad bancaria no quedó cumplido al contestar los reclamos de los denunciantes porque ello no hace al deber de información previsto por la ley de rito, que implica una comunicación originaria tanto de las modalidades de la contratación como de posteriores modificaciones que ella sufra.

No puede desconocerse el carácter de continuidad y larga duración de los contratos de medicina prepaga que hacen que las obligaciones exigidas por la ley de defensa del consumidor deban ser respetadas aún con posterioridad al perfeccionamiento del contrato.

Dado que el deber de información no se agota con la suscripción del contrato sino que "comprende las tres etapas del íter negocial", en un contrato de tarjeta de crédito, no puede tenerse por cumplida la obligación de información en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley Nº 24.240 con la sola inclusión, en una cláusula del contrato, del procedimiento a seguir en caso de impugnar consumos.
Tampoco resulta suficiente -aunque sí debe ser considerado como de buena práctica- incluir en el resumen de cuenta mensual una leyenda con el texto "***Ud. dispone de 30 días para cuestionar su resumen de cuenta desde su recepción***". Nótese que en este caso sólo se indicaba el plazo para realizar la impugnación, mas no el procedimiento que se debe seguir.

Si la entidad bancaria debitó erróneamente una factura, revistiendo los intereses el carácter de accesorios del capital que había sido debitado, debieron haber sido acreditados por la entidad bancaria en la oportunidad en que le fue reintegrada la suma correspondiente al débito erróneo.

La información referida al monto del crédito y las cuotas a pagar constituyen condiciones sustanciales del contrato celebrado por lo que su conocimiento o desconocimiento pueden tener incidencia directa en la celebración del mismo. La prestadora de servicios tiene carácter profesional y lucra mediante la actividad que desarrolla, por lo que en tal carácter se le exige mayor diligencia y el deber de información que se impone constituye una forma de equilibrar las diferencias existentes entre las partes involucradas.

Con respecto al valor que tiene la solicitud de reserva en relación con el deber de información, cuadra apuntar que si bien no se trata de un contrato, la información que se plasme en la solicitud (verbigracia: el monto de la cuota y su composición, tasa de interés a aplicar, etc) resulta vital para el consumidor ya que es sobre esa base que comienza el íter negocial.

La finalidad, la teleología, la política, en definitiva, de la Ley Nº 24.240, se expresa en una necesidad de protección de las personas que, así como en otro tiempo merecieron las calificaciones, de cazador o recolector, en estos tiempos no pueden ser separadas de una actividad constante de consumo. Esta vocalía suscribe a la voluntad de abocarse a casos como el presente teniendo siempre en cuenta esta línea protectora que emerge a través de todo el articulado de la ley aplicable.
Tal inteligencia parece, a todas luces, animar también la actividad de la Dirección de Defensa del Consumidor. Sin embargo, la afirmación de tales fines no debe acarrear un desmedro en la fundamentación de cualquier acción que emane de los aparatos del Estado.

Si bien las empresas de medicina prepaga, a diferencia de las obras sociales, pueden negarse a incorporar como socia a determinada persona, una vez que ella fue admitida están obligadas a cubrir todas las prestaciones a las que la legislación vigente en la materia las obligue. Es decir, estaría, en todo caso, a cargo de la empresa averiguar cuáles son las llamadas "enfermedades preexistentes" y evaluar si, a su criterio, resulta conveniente para la entidad incorporarla como socia. Lo que no puede hacer una empresa de medicina prepaga bajo ningún concepto es admitir a un socio nuevo, percibir las cuotas durante casi ocho años, como en este caso, y luego negarle atención médica alegando una presunta falsedad en la declaración de antecedentes médicos.

Hay un conjunto de prestaciones mínimas obligatorias establecidas en la resolución 247/1996, cuya extensión se ha visto modificada por las resoluciones 939/2000 y 201/2002, que tanto las obras sociales del sistema de las Leyes Nº 23.660 y 23.661 como las empresas de medicina prepaga están obligadas brindar. Es decir que ninguna empresa de medicina prepaga podrá eximirse de dar la cobertura que debe brindar, alegando cláusulas insertas en sus contratos o reglamentos. Asimismo, tampoco podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en el PMO.

En el caso, no se trata de debatir el criterio de legitimación de la actividad administrativa con facultad de sancionar, sino de advertir que la escasez en el fundamento en la actividad puntual y concreta del Estado se constituye, cual balanza, en un exceso en el ejercicio de la prerrogativa que supone la capacidad de aplicar sanciones. Son esos momentos cuya línea -sumamente delgada- de separación, convierte el ejercicio específico de una potestad en el producto de una orden y no de un razonamiento expreso, a la vez que expresado. Cabe alertar sobre las falencias del actuar de la Administración, en lo que hace a la tarea jurídicamente relevante de argüir con propiedad y profundidad su derecho.
Máxime, sabiendo que esta exigencia no es dudada ni morigerada cuando se orienta a la actuación de los particulares o administrados.

La categorización de la posición de la entidad bancaria en el mercado -a los fines de determinar el monto de la sanción- puede responder, en casos como el presente, a la relevancia que en el circuito comercial poseen las entidades bancarias, como también la extensa difusión de sus servicios, merced al significativo movimiento de capital que tienen la capacidad de ejercer al momento de ofertar sus productos en el mercado. Esta definición resulta atendible, aunque no deja de ser parcial. Ello, así pues, la "posición frente al mercado" conlleva inevitablemente una cierta noción de temporalidad. Conceptualizar de este modo la posición de los bancos en el mercado no es erróneo, pero refiere sólo un tiempo abstracto, promoviendo un conocimiento ajeno a la historicidad de tales entidades. Que los bancos ocupen una posición económicamente diferencial en el circuito comercial y financiero, remite a una posición fija de su carácter. Sin dejar de ser cierta, postula una posición de poder cronológicamente constante.

Toda vez que la disposición de la Administración que impuso una sanción a la entidad bancaria en el marco de una infracción a la ley de defensa al consumidor, hizo alusión a la reincidencia y no anexó nómina alguna que permita conocer los antecedentes en la materia que pudiera poseer la recurrente, debe presumirse la falta de antecedentes de la entidad bancaria. Ello lleva a colegir que en el presente caso se ha entendido por reincidencia la conducta ilícita del banco respecto de un número significativo de clientes, al punto de merecer la acumulación de actuaciones. Pero es obvio, aunque necesario, afirmar que la reincidencia refiere ilícitos del pasado, no vinculados a los que se encuentran en examen.
El hecho de que la conducta de la recurrente controvierta los artículos 4º y 19 de la Ley Nº 24.240, respecto de un amplio número de consumidores, hace al quantum de la sanción, pero no la constituye en reincidente. Pues la reincidencia remite a actuaciones del pasado que ya fueron juzgadas; es decir, independientes de la causa bajo análisis en tiempo presente.

El "desarrollo desigual" de los diferentes aspectos del derecho sancionador ha conducido, a mi juicio, a ubicar en una situación de desprotección relativa al agente estatal con respecto a otros sujetos susceptibles de incurrir en ilícitos administrativos, tal el caso de los contribuyentes (frente a las llamadas "infracciones tributarias"), o de las entidades financieras (frente a la potestad sancionatoria del Banco Central de la República Argentina).

Entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Claro que, como consecuencia de las características históricas de desarrollo del derecho liberal de los dos siglos pasados, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal (un subsector del derecho sancionatorio). Esto ha conducido a tomar a este subsector como "modelo" o "punto de referencia" de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador "con matices" (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho
Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994). Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle el mentado derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada subsector.

Debe reconocerse la forma peculiar que tienen de plasmarse, en el ámbito sancionador, los principios, correlativos, de legalidad y de tipicidad.
Entre otros rasgos singulares, es preciso admitir, como morigeración de una estricta legalidad, la utilización integradora de los reglamentos, en cuanto medio para precisar los términos de la conducta debida (ver lo dicho por la Corte Federal, con respecto a la integración del artículo 44, Ley Nº 11.683, con resoluciones de la autoridad administrativa encargada de la recaudación tributaria, en "Neli Adela Buombicci", Fallos: 316:1190, en particular el considerando 6) y, como flexibilización de un exigente mandato de tipificación, el uso de los llamados "conceptos jurídicos indeterminados".

Las empresas de medicina prepaga deben respetar no sólo las obligaciones que surjan del contrato, sino también todas las de origen legal y reglamentario que establezca el Estado.
Esto es así porque las empresas de medicina prepaga "adquieren un compromiso social con sus usuarios que impide que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas" (dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo, en la causa "S/N c.Omint Sociedad Anónima y Servicios").

Las empresas de medicina prepaga deben cumplir con las prestaciones que les impone la Ley Nº 24.754 y sus posteriores reglamentaciones.
La idea básica del sistema creado por las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.754 consiste en garantizar un conjunto de prestaciones mínimas que deben cumplir tanto los agentes naturales del sistema de salud (23.660 y 23.661), como las empresas de medicina prepaga (cfr. la citada ley 24.754).
La ley 24.754 se remite a un sistema legal (el de los agentes del Seguro Nacional de Salud) pero también, y en forma expresa, a sus posteriores reglamentaciones y modificaciones. De esta manera, se trata de un sistema dinámico, donde las instituciones, tanto públicas como privadas, deben garantizar, en todo momento, las mismas prestaciones mínimas obligatorias por imperativo legal y sin ninguna clase de distinción En suma: el objeto del sistema que conforman las leyes 23.660, 23.661, sus modificatorias y reglamentaciones consiste en especificar el "contenido esencial" del derecho a la salud, que es aquel correlativo a las obligaciones mínimas que todo derecho implica --sobre "la obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos" consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constitucionalizado cfr. art. 75, inc. 22, CN, ver: a) lo dicho por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su Observación General nº 3 1990), punto 10; b) Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en particular el punto 9, y c) lo señalado por esta Sala en la causa "Barragán José Pedro c/Autopistas Urbanas S.A.- Gustavo Cima y otros s/amparo (art. 14 CCABA)" , Expte. 3059/0, sentencia del 30/10/03.

Si el Programa Médico Obligatorio es modificado por un nuevo, éste altera las prestaciones que tenían las partes.
En consecuencia, a la luz de la Ley Nº 24.754 - que determinó la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones- el CEMIC estaba obligado, al momento en que el consumidor le solicitó información sobre la cobertura de medicamentos, a cubrir las prestaciones mínimas incluidas en el Programa Médico Obligatorio impuesto por la resolución general 939/2000 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación.

El artículo 7.5 del Plan Médico Obligatorio de Emergencia establece que "Se mantiene a cargo de los Agentes del Seguro la cobertura de medicamentos establecida en otras normativas vigentes: Res. 301/99 MsyAS. Cobertura de insulina (100%), antidiabéticos orales (70%) y tirillas reactivas (400 anuales)".
De esta manera, resulta evidente que, el dictado del PMOE no modificó la obligación impuesta de cumplir con las prestaciones mínimas de medicamentos para diabéticos que establecía la mencionada resolución 939/00.

La Constitución de la Ciudad en su artículo 106 atribuye al Poder Judicial "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución", a la vez que garantiza "la defensa en juicio" (art. 13, inc. 3 CCABA) de sus habitantes. Tales premisas no encuentran en todo el articulado de la norma fundamental, excepciones o restricciones de ninguna clase para determinada categoría de actos o situaciones. De allí, que la pretensión de la existencia en el ámbito de la Ciudad de los denominados "actos de gobierno", "actos institucionales" o "cuestiones políticas no justiciables", carece de todo asidero constitucional e implica una concepción autocrática del ejercicio del poder que repugna a los principios republicanos que inspiran a las instituciones de la Ciudad y la Nación.

Más allá de que la postura sostenida por la demanda según la cual "la Legislatura era la única autoridad competente para evaluar cuáles eran las necesidades de servicio para la integración de los fueros" se contradice con la conducta adoptada por ese órgano para la conformación del fuero contencioso administrativo y tributario. Tampoco parece razonable una interpretación de la norma por la cual la Legislatura se faculte a sí misma a disponer o no la integración paulatina del fuero (redacción original de la cláusula transitoria tercera) y en caso de la conformación gradual fija un número mínimo de tribunales, guardando silencio por largos años frente a la sustanciación de los concursos respectivos ante el Consejo de la Magistratura.
Por otra parte, la Legislatura confirmó lo actuado por el Consejo al continuar el procedimiento de designación de los doce jueces de Cámara, convocando y realizando incluso la audiencia pública que prevé el artículo 120 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires respecto de los doce jueces, lo que da por tierra con el argumento conforme al cual la Ley Nº 591 ya había reducido el número de integrantes de la Cámara.

Debe declararse inconstitucional el artículo 1º de la Ley Nº 935, dado que las disposiciones contempladas en dicho artículo, ponen en cabeza del legislador la posibilidad de extender el plazo previsto por el constituyente en el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura dispondría desde la recepción del pliego de sesenta días hábiles, no ya para aprobar o rechazar la propuesta, sino para iniciar el procedimiento previsto en el Capítulo VI de la ley 6, que tiene - conforme la norma impugnada- efecto interruptivo del plazo constitucional. De este modo, al finalizar el procedimiento de audiencia pública, la Legislatura dispondría de otros sesenta días hábiles. A ello cabe agregar que de los preceptos de la Ley Nº 6 no surge un plazo máximo de extensión para la totalidad del procedimiento, con lo que la discrecionalidad del legislador para ampliar el término durante el cual se considera un pliego de candidato a juez o jueza se proyecta aún más, sin un tope claramente definido. Nada más alejado de la voluntad del constituyente.

No es procedente la declaración de inconstitucionalidad del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad dado que la norma en cuestión, en ningún modo sustrae de la voluntad de los legisladores la designación de los jueces, toda vez que el instituto adquiere operatividad sólo ante la mora del órgano legislativo. Al respecto adviértase que el trámite de designación de jueces sólo prevé la realización de una audiencia pública y se limita al estudio de un candidato por cargo, a la diferencia del sistema nacional que prevé la elevación al Senado de ternas de candidatos. De allí, que resulte -a juicio del constituyente- injustificable una dilatación de dicho procedimiento más allá del plazo de sesenta días hábiles, para aceptar o rechazar una propuesta. Así, la designación ficta pretende ofrecer un reaseguro de integridad del Poder Judicial, en aras de la regular prestación del servicio de justicia.
Por otra parte no se trata del único supuesto en la Constitución de silencio en sentido afirmativo, a la promulgación de hecho (art. 86 CCABA), cabe agregar la facultad de la Legislatura de convocar a elecciones cuando el Poder Ejecutivo no lo hace en tiempo debido (art. 80, inc. 22 CCABA). Se trata, en síntesis, de nuevos mecanismos que vienen a perfeccionar el sistema de frenos y contrapesos, y que en modo alguno afectan la división de poderes, sino que tienden a corregir algunos de los defectos que la historia institucional de la República ha venido a señalar.

La denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se trata de una garantía incluida respecto al proceso de aprobación legislativa de las propuestas de magistrados que persigue asegurar la transparencia y celeridad del proceso, en aras de la consecución de un Poder Judicial altamente calificado e independiente y de no dilatar la conformación de sus tribunales o la suplencia de eventuales vacantes, ante el evidente y grave perjuicio que importa en el marco de un sistema republicano la minusvalía- siquiera transitoria- de los órganos encargados de custodiar los derechos que la Constitución acuerda a los habitantes de la Ciudad. Hace también al ejercicio responsable de los mandatos que la ciudadanía confía a sus representantes.
Esta Sala ha sostenido que "la teleología de este instituto radica en enviar la innecesaria dilatación legislativa en el tratamiento de los pliegos remitidos por el Consejo de la Magistratura. En tal sentido, debe interpretarse que sus disposiciones contienen un tope temporal que se expresa en la inactividad legislativa y, lo que es lo mismo, a través de ésta se computa" (autos "Spisso, Rodolfo Roque c/G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales", resueltos el 13 de septiembre de 2002).

El principio de razonabilidad resulta de ineludible aplicación por parte de todos los órganos de poder en el Estado de derecho, y será irrazonable- es decir, arbitrario- lo carente de sustento- o que deriva sólo de la voluntad de quien produce el acto-, por lo que una ley, reglamento o sentencia lo serán cuando no estén motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron ni fundados en el derecho vigente.

Una vez cumplida la condena impuesta en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podría eventualmente promover el ordinario posterior. Éste podrá hacer valer toda defensa o excepción que por ley no haya sido admisible en el juicio ejecutivo.
Ahora bien, respecto de las cuestiones precluídas, si bien rige el principio por el cual "el ejecutado que no opuso excepciones respecto de las que legalmente podría haber deducido en un juicio ejecutivo estaría inhabilitado para articular las mismas defensas en un juicio ordinario posterior", pero esto no debe ser interpretado con carácter absoluto (conf. CNAT, Sala II, 31/8/94, DT. 1994-B-2331).

Los deberes de decoro y lealtad que deben observar los empleados públicos están íntimamente ligados al lugar donde se desempeñen y al tipo de funciones que realicen (pues, desde ya, no se trata de entrometerse o juzgar la vida privada de los empleados y funcionarios, cfr. art. 19, CN). No puede soslayarse que todo empleado que desarrolla tareas en la Dirección General de Rentas -organismo que tiene a su cargo la recaudación de los recursos fiscales, indispensables para el efectivo goce de los derechos constitucionales- debe cumplir rigurosamente los deberes legales, ya que en el desarrollo de sus funciones se encuentra comprometida una materia muy sensible, esto es, la renta pública. Asimismo, esta situación se agrava en el caso de la actora ya que, según sus afirmaciones, se desempeñaba como inspectora, es decir, una de las funciones más delicadas, pues debe fiscalizar a los contribuyentes a efectos de verificar que cumplan acabadamente con el deber constitucional de contribuir (art. XXXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, constitucionalizada por el art. 75, inc. 22, CN).

En ese contexto, entiendo que bajo ninguna circunstancia una inspectora debía mantener, en forma privada, una conversación con un presunto contribuyente -aunque, según la actora, se haya generado durante la entrevista- sobre asuntos tributarios personales. Con mayor razón, no podía brindarle asesoramiento de ninguna índole, ni contactarlo con otros empleados públicos, a esos efectos, de la forma en que lo hizo.
Los comportamientos descriptos, importaron un exceso en las tareas para las que fue designada y un incumplimiento de los deberes a su cargo, ya que no era su función asesorar a los contribuyentes, menos en un ámbito ajeno a su trabajo.

Si bien opino que el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo público es el Derecho Administrativo -que posee principios y reglas propias que lo diferencian claramente del régimen aplicable a las relaciones de empleo privado- , de todas formas resulta de aplicación al vínculo entablado entre las actoras y la Administración el principio "in dubio pro operario", toda vez que, por expresa previsión constitucional, se trata de un principio vigente en relación a ambas ramas del Derecho (artículo 43 in fine de la CCABA). Este principio postula que, en caso de ocurrir en el contexto de una relación laboral una situación dudosa, que admita más de una interpretación posible, debe primar aquella que resulte más favorable a los derechos del trabajador.

El artículo 2 de la Ley Nº 930 define como su objeto "la prestación de servicios preventivos, asistenciales y recuperatorios de salud de carácter igualitario y solidario destinado a la totalidad de los legisladores, empleados, su grupo familiar primario y los adherentes..."(el destacado es propio).
Por su parte, el artículo 18 prevé la posibilidad de que los jubilados y pensionados sean adherentes cuando hubieran concluido su etapa activa en la Legislatura con un mínimo de ocho años de funciones en ella. Así, no es posible concluir que éstos sean los únicos posibles adherentes.
No puede otorgarse al artículo 18, efectos restrictivos sobre el artículo 2, dado que cuando el artículo 18 de la Ley Nº 930 hace alusión a los jubilados y pensionados como posibles adherentes, lo hace al efecto de determinar cuáles podrán serlo y en qué condiciones, pero no hay razón para realizar una interpretación restrictiva de tales normas.

Al agente que revista en una determinada categoría le corresponde un nivel por el que percibe la correspondiente asignación. De esta manera, el total de la asignación correspondiente a su categoría de revista comprende todos los conceptos previstos en la ley, los que, a su vez, constituyen la retribución del agente (cfr. el régimen del SIMUPA).

En el marco de un juicio de expropiación, no puede derivarse, de la afectación jurídica la existencia de una posesión fáctica.

La Administración cuenta con la posibilidad de desplegar su facultad de contralor por medio de la intervención, pero ello no obsta a que la Administración deba cumplir acabadamente con las obligaciones que derivan de la relación de contrato de empleo público que une a las partes.
La facultad reconocida a la Administración para designar un interventor o delegado normalizador, encuentra límites en cuanto a las circunstancias que deben verificarse para ello y en los derechos subjetivos que pueda afectar, no impidiendo tal figura, sino respondiendo por las consecuencias dañosas que la puesta en marcha de ese instituto pueda provocar.

Sin perjuicio de la legitimidad de desplegar el poder de contralor que tiene la Administración en el ámbito de su función, recurriendo al instituto de la intervención; como así también de disponer la instrucción de un sumario administrativo ante hechos que prima facie permiten sospechar algún grado de responsabilidad por la conducta que sus agentes lleven adelante en el desempeño de sus funciones, lo cierto es que una vez llevada a cabo esa actividad y, no pudiendo concluirse en ningún reproche a quien protagonizara esas situaciones, la Administración tiene el deber de responder por las consecuencias de todo ese despliegue, pues ese es justamente el límite de su responsabilidad, que impide cualquier tipo de práctica autoritaria por parte de quienes tienen a su cargo la gestión de las cuestiones públicas.

El ejercicio del poder de policía por parte de la Ciudad de Buenos Aires es una función irrenunciable (artículo 44 CCABA), a cuyo fin la Ley Nº 265 estableció las funciones y atribuciones que debe desarrollar la autoridad administrativa del trabajo, en ejercicio del poder de policía conferido por el artículo 44 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 1).

Corresponde suspender los puntos II, III (párrafos 3º, 4º y 5º), IV y VIII de la Resolución Nº 71/03 de la Asesoría General toda vez que el artículo 6 de la Ley Nº 21 con la reforma de la Ley Nº 316, es clara en lo relativo a que la actuación de los integrantes del Ministerio Público no está sujeta a ninguna instrucción particular. Tampoco cabe admitir una aparente instrucción general que en los hechos parece traducirse en la posibilidad de dictar directivas particulares para cada una de las causas iniciadas o a iniciarse.
En efecto, la lectura de la resolución 72/03 de la Asesoría Tutelar General parece indicar la instauración de un sistema de autorizaciones previas al inicio de casos particulares a prestarse por la Asesoría General, lo que podría contrariar los principios a que está sometida la actuación de los integrantes del Ministerio Público.
En el acotado margen de las medidas cautelares tampoco parece conveniente impedir o condicionar las facultades investigativas del Sr. Asesor Tutelar, previstas tanto en la Ley Nº 104, como en la Ley Nº 21, ni filtrar, interferir o condicionar los vínculos que deba entablar con institución alguna en el marco de sus labores.

Corresponde suspender la Resolución Nº 71/03 de la Asesoría General - en tanto dispone: a) la intervención por ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Asesoría General Tutelar en todos los recursos de apelación que habiliten la apertura de la segunda instancia y que hubieran sido interpuestos por la Asesoría Tutelar de Primera Instancia contra las decisiones de los jueces de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario; b) la intervención de los Asesores Generales Adjuntos en los recursos de inconstitucionalidad, de queja por denegación del recurso y en instancia ordinaria de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, previstos en los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; c) el cese de la intervención del Asesor Tutelar de Primera Instancia con la interposición del recurso de apelación, debiendo los Asesores Generales Adjuntos intervenir en la actuación ante la segunda instancia y emitir opinión fundada;- toda vez que el texto del artículo 34 ter de la Ley Nº 21 con la reforma de la Ley Nº 316, parece indicar que para la actuación de cada uno de los Asesores Tutelares de primera instancia no se dividirán las instancias sino que ambos actuarían ante la primera y la segunda.

El hecho de que la actora haya interpuesto los recursos pese a no haber podido consultar las actuaciones, no le permite a la Administración afirmar que éstas resultaban innecesarias para recurrir. Tal como lo sostuvo la accionante, al contestar el traslado del memorial, la ley no autoriza a la administración a efectuar un juicio de valor acerca de la necesidad de la vista, y mucho menos a negarla con ese fundamento. En palabras de la señora Fiscal de Cámara, "...tal valoración es propia del interesado en la vista" (fs. 143 vta.).
Si el particular de todos modos interpuso el recurso ello solo comprueba que, ante la reticencia de la autoridad administrativa, finalmente decidió prescindir de las actuaciones no consultadas, pero esta circunstancia no le quita al pedido de vista el efecto suspensivo.

A criterio del tribunal, las limitaciones previstas en los artículos 242 y 247 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no inhiben las amplias facultades instructorias previstas en el artículos 29 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. La trascendencia de una decisión contraria en materia de habilitación de la instancia, así como el deber puesto en cabeza de los jueces de darle un tratamiento previo aún antes de ser planteado por la demandada, impone un profundo examen que posibilite su pleno convencimiento.
No puede perderse de vista que lo que se decide en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia y no el resultado del pleito o los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse (CNFed. Cont. Adm Sala II, 18/7/95 "Calzar S.A. c/ Estado nacional, LL. 1996-A-634). Restringir el alcance del recaudo de la vía administrativa previa no importa tomar partido a favor ni en contra de la posición de los actores ni del Gobierno demandado.

El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: audiatur et altera pars. Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal (Eduardo J. Couture, Estudios del Derecho Procesal Civil, Depalma, T. 1, p. 46; CSJN, Fallos: 316:1545, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi).
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos.
Tal garantía forma parte sustancial del derecho al debido proceso adjetivo, el que se ha afirmado, asegura al demandado su "día en la corte" con la razonable oportunidad de ser escuchado (v. Eduardo J. Couture, Introducción al Estudio del Proceso Civil, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 39).
En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

El inciso 9 del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé como causa de recusación el hecho de que el juez tenga con respecto al litigante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. Tal animaversión debe manifestarse claramente por actos directos y externos que le han dado estado público.

En punto al factor de imputación de responsabilidad del estado, cuadra señalar que los preceptos contenidos en la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721 no excluyen la responsabilidad del Gobierno de su deber original, como dueño de la acera y en razón de que tiene que controlar la vía pública para que las personas puedan transitar en ellas sin peligro, por su obligación de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes.
En el presente caso, no hay constancia de que el Gobierno de la Ciudad haya tomado ninguna medida que permita eximirlo de responder. Es decir, no ha intimado al propietario a efectuar reparaciones, a pesar de tener facultades para hacerlo, menos aún ha intentado efectuarlas por sí a costa del propietario (posibilidad recogida en la Ley Nº 11.545).
Tampoco ha verificado si es que acaso la rotura de la vereda se ha efectuado a causa de alguna obra por empresa prestataria de servicio público (que es un tercero por el que no debe responder). Es decir no ha cumplido su obligación de contralor de las condiciones de transitabilidad de la vía pública de ninguna forma.

Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas Municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley Nº 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. Este precepto tiene su excepción en los casos en que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos debiendo las mismas y la Municipalidad, entregar al propietario frentista constancia del deterioro ocasionado, pudiendo acreditar de ese modo que está exento de responsabilidades ante cualquier circunstancia en que se le formularan imputaciones. En el artículo 17 de la ordenanza antes mencionada, se establece que en los casos que la acera presente desperfectos por obras de los servicios públicos, el frentista deberá formular la denuncia ante la autoridad de aplicación.
La Ley Nº 11.545 en su artículo 2º establece que cuando la vereda se vea afectada por obras de empresas de servicios públicos, tanto éstas como la Municipalidad entregarán al propietario frentista una constancia del deterioro ocasionada, Esa misma ley en su artículo 17, inc a) y c) estipula que en el hipotético caso de incumplimiento de la entrega del comprobante, el propietario frentista deberá efectuar la denuncia correspondiente ante la autoridad de aplicación aportando todos los datos para la identificación del causante.

No obstante efectuar el Gobierno una delegación al frentista, la Comuna resulta ser propietaria de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Más aún, del ejercicio del poder de policía resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo. De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del
Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.