El hecho de que el señor magistrado de primer grado haya ordenado que el expediente sea remitido a la justicia penal a fin de que se investigue la posible existencia de un ilícito, consistente en el cobro simultáneo -por parte del actor-, del haber jubilatorio y del salario que le corresponde por su desempeño en el Hospital de Odontología, no ocasiona gravamen per se al recurrente, dado que sólo se trata del envío de los antecedentes al tribunal competente a fin de que este último investigue la cuestión (esta Sala, in re "Garnica, Roxana Patricia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo" EXP nº 3000).

La mera extracción de testimonios de las presentes actuaciones para su remisión a la jurisdicción nacional en aras de que se investigue la posible infracción a los artículos 71 y 72 de la Ley 11.723 en modo alguno constituye un pronunciamiento definitivo como tampoco equiparable a él, puesto que no genera el gravamen irreparable requerido para declarar admisible el recurso de apelación interpuesto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la designación del abogado defensor de unos de los imputados, la nulidad de la audiencia ante el fiscal y del requerimiento de juicio, atento a la existencia de intereses contrapuestos con otro imputado al cual también asistía como defensor
En efecto, al declarar el intendente de una sede social de un club sobre la violación de una clausura impuesta al establecimiento a su cargo, asistido por su defensor en la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, manifestó ser un empleado y cumplir órdenes del presidente de obra de la institución. Ante esta manifestación el Fiscal cita a dicho presidente y al comparecer a la audiencia ante el fiscal (41 LPC), designa al mismo defensor que el intendente y manifiesta que no ha violado ninguna clausura y responsabiliza al intendente.
Así las cosas, se evidencia la existencia de intereses contrapuestos que lleva a anular todo lo actuado a partir de la designación del mismo letrado como defensor del segundo (presidente de obra del club), pues ello ha afectado su derecho de defensa en juicio, por lo que corresponde designar Defensor Oficial que le asista hasta tanto se proponga un abogado de su confianza y remitir testimonio de la actuación del profesional apartado al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados a efecto de que tome conocimiento de su actuación profesional , en atención a lo previsto en el artículo 10 a) de la Ley Nº 2.3187, que prohíbe expresamente la posibilidad de representar intereses contrapuestos en una misma causa.

La Ley Nº 23.098 en su artículo 17 “in fine” dispone que el juez en su decisorio establecerá la existencia de delitos de acción pública y mandará sacar testimonios si se hubieren detectado los hechos para tenerlos por configurados.
En el caso, no corresponde la extracción de testimonios en la presente causa, puesto que la práctica denunciada como ilegal por los presentantes -que que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal sean alojados en sedes policiales-, y sin perjuicio de resultar lesiva de derechos del colectivo protegido, se ha naturalizado por causa de diversos factores, entre ellos la reciente transferencia de competencias penales de la Nación a la Ciudad, la entrada en vigencia de la ley penal procesal juvenil, el dictado del novísimo Código Procesal Penal de la Ciudad y quizás la inexistencia de un fuero especializado de niños, niñas y adolescentes, razón por la cual no se encuentra responsabilidad penal que deba denunciar en el accionar de los funcionarios actuantes.
Lo expuesto, hace que no exista una responsabilidad funcional de todos y cada uno de los agentes del Poder Judicial, sino un estado de cosas estructural que debe ser objeto de una adecuación en miras a la elevación del estándar de protección especial de la niñez y juventud en la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso corresponde revocar la resolución en crisis en cuanto dispuso el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los imputados y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del Defensor Oficial, ello debido a que la Jueza “a quo” entendió que los imputados se encontraban en un estado de indefensión.
En efecto, la discrepancia con la estrategia defensista – acordar un avenimiento conjuntamente con sus asistidos y el Sr. Fiscal-, no configura necesariamente un estado de indefensión que justifique el apartamiento del Defensor interviniente, considerando que la ley la faculta a rechazar dicha petición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso corresponde revocar la resolución en crisis en cuanto dispuso el apartamiento formal del Defensor Oficial y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del Defensor Oficial.
En efecto, la Magistrada se ha excedido en sus facultades legalmente conferidas ya que esa decisión basada en el estado de indefensión ha quedado sin sustento debido a que la discrepancia con la estrategia defensista no configura dicho estado, más aún teniendo en cuenta que la imputada no manifestó en momento alguno su intención de sustituir el abogado defensor.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación de acuerdo de avenimiento efectuado por los imputados, el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los mismos en orden al delito de abandono de persona (artículo 160 del Código Penal) y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del defensor oficial.
En efecto, es claro que las afirmaciones de la Juez “a quo” respecto a los motivos que originaron el presunto abandono del niño, no se apoyan en las constancias de la causa sino en una impresión personal, que carece de fundamentación suficiente.
La Magistrada de grado valoró en forma arbitraria la prueba, se excedió en el límite de sus facultades respecto a la cuestión traída a su conocimiento e incurrió en una clara autocontradicción al afirmar que la conducta resultaría atípica sin disponer el sobreseimiento de los imputados e ignoró constancias obrantes en la causa. Los vicios enumerados demuestran que el pronunciamiento recurrido es arbitrario y violatorio de los derechos de defensa en juicio y debido proceso consagrados constitucionalmente (artículo 18 de la Constitución Nacional y 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La Judicante dio preeminencia a sus consideraciones respecto del contexto social en el que se encontraba la imputada, descartando sin fundamento alguno los informes médicos y del preventor (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez ).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia y la extracción de testimonios a fin de investigar la posible comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal.
En efecto, las disposiciones establecidas en los artículos 81 de la Ley Nº 1472 y 129 del Código Penal tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza y poseen momentos consumativos distintos. Así, la norma contravencional en cuestión protege el uso del espacio público, y veda la oferta y demanda de sexo en el mismo de manera ostensible y específicamente en determinados sitios (claúsula transitoria de la Ley Nº 1472), resulta una contravención cuya consumación se produce con la oferta de servicios sexuales de manera ostensible. El delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal, tutela “… el derecho de la persona adulta a no ser confrontada con el acto sexual de otro sin su voluntad, procurando de esta forma evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de cada uno …” (“Código Penal de la Nación- Comentado y anotado-Tomo II”, Andrés José D’Alessio- director y Mauro A. Divito- Coordinador; La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs.As. 2009, pág 290) y establece una sanción para quien ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas por terceros, y se consuma con la realización del acto obsceno -independientemente de que haya sido visto efectivamente por otras personas.
Si bien en la causa hay identidad de persona, pues tanto la contravención por la que fuera absuelto el encartado (decisión que se encuentra firme) como el delito cuya investigación dispuso el Magistrado son atribuidos al mismo imputado, no se encuentran cumplidos los restantes requisitos para tener por configurada la violación al "ne bis in idem", identidad de causa y objeto de persecución.

En el caso, corresponde revocar la extracción de testimonios ordenada por la Juez de grado en cuanto dispuso remitir a la Justicia Criminal y Correccional de la Nación a los fines de investigar el presunto delito de incumplimiento de los deberes de funcionarios público en los que hubieren incurrido los fiscales intervinientes en la etapa de investigación.
Resulta absolutamente improcedentes las extracciones de testimonios ordenadas por la magistrada de grado, dado que las decisiones que ha tomado al respecto carecen de sustento. Ello así, una medida de este tenor no puede ser fundada inconsistentemente, sino todo lo contrario ya que debe contener una análisis de las circunstancias que suponen la sospecha de que se ha incurrido en omisiones de tal magnitud que amerite la investigación de la comisión de un posible delito, además de establecer las obligaciones que le competen a los funcionarios y que fueran omitidas y que estos incumplimientos se hayan realizado de manera deliberada.
En efecto, si bien de la causa no queda demostrado una labor minuciosa de la Fiscalía al momento de recolectar los elementos a partir de los cuales intentó probar en juicio la responsabilidad penal del imputado, ello no resulta suficiente para proponer la extracción de testimonios solicitada.
No obstante ello, y teniendo en cuenta la especial problemática social a que se refiere este expediente ( violencia doméstica y de género) demanda la necesidad de no ahorrar esfuerzo alguno en la investigación y consecuentemente ofrecer al menos la totalidad de la prueba conocida que permita un mejor esclarecimiento de los hechos, lo que no se vio reflejado en la investigación.
Ello así, corresponde poner en conocimiento al Sr. Fiscal General de esta Ciudad dicha situación, a fin de que evalué un método que conlleve una mejora en la instrucción de las causas para el futuro, lo que solo pueda aparejar una mejora en la prestación del servicio de justicia.