En el caso, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de una niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.
Si bien la ObSBA no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.

Para lograr el respeto a la igualdad en el caso de personas con discapacidad, la consideración de la diferencia es ineludible, ya sea desde la adaptación del entorno para el goce de los derechos más básicos, como así también la posibilidad de legislar medidas de discriminación inversa en los casos en que la integración lo requiera (Agustina Palacios, Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con discapacidad, LL. Suplemento de Derecho constitucional, 7/07/04).
En este sentido nuestra Constitución no ofrece dudas cuando prevé que "la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" (art. 11). De esta forma se respeta el principio normativo de la igualdad en los derechos fundamentales, al mismo tiempo que se establece un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad.
Nuestro sistema legal garantiza la libre afirmación y desarrollo de las personas y no las abandona al juego de la ley del más fuerte, sino que en forma minuciosa regula esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales.
La igualdad de los derechos fundamentales resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada individuo diverso de los otros una persona como todas las demás (ver Ferrajoli L., "Derechos y Garantías. La ley del más débil", ps. 73 y sgts, Madrid 2001).
Las medidas de acción positiva tienen como finalidad conectar la igualdad jurídica con la igualdad real (ver doctrina de esta Sala in re "Kuzis Fernando c/ GCBA s/ amparo", del 23/12/04).

En el caso, la señora juez de grado ordenó al Gobierno de
la Ciudad que arbitre los medios necesarios para posibilitar
la concurrencia a la escuela de un niño con discapacidad con
la asistencia permanente del personal de apoyo
especializado que cumpla con los requisitos que el menor
requiera.
Asimismo hizo saber a la Secretaría de Educación que
debería comunicar la medida a la Directora a fin de
garantizar el inicio del ciclo lectivo.
Ponderando las circunstancias reseñadas en el escrito de
inicio, los elementos de juicio aportados por los
peticionantes y dentro del estrecho marco cognoscitivo de
la precautoria requerida, el derecho invocado en el presente
proceso cautelar luce verosímil.
En efecto, toda vez que se encuentra en juego el derecho a
la educación y a la integración, de indudable rango
constitucional hasta tanto se decida la cuestión de fondo,
corresponde confirmar la sentencia apelada.
Además, el peligro en la demora se configura por la
situación en que se encuentra la solicitante, en tanto se
traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los
derechos que le asisten en materia educativa, que merece
ser protegido en forma preventiva hasta el momento en que
se dicte sentencia definitiva.

Aún antes de la reforma constitucional y de la sanción de nuestra Constitución, la Ley Nº22.431 instituyó un sistema de protección integral de personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con sus derechos, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. La ley se dirigió fundamentalmente a tratar de conceder franquicias y estímulos que en lo posible permitieran neutralizar la desventaja que la discapacidad provoca.
Teniendo en cuenta esa finalidad, el interés superior que se trata de proteger, y la urgencia de encontrar una solución acorde con la grave situación planteada y constantemente agravada por la increíble demora de los órganos ejecutivos en implementar la legislación vigente, no parece razonable la exigencia de una prueba negativa que resulta de muy difícil, o hasta de imposible, producción -en el caso, la prueba de que la Administración hubiera incumplido con el cupo del 5 % y de la existencia de vacantes, ni las necesidades de servicio que requieran de un nombramiento de personal-. Máxime si se tiene presente que el incumplimiento de los cupos fijados por la ley y la Constitución local es un hecho público y notorio y se desprende de los dichos del representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde analizar los distintos elementos
de los expedientes involucrados en esta contienda
negativa de competencia. No se observa que medie entre
los autos en cuestión una identidad de elementos que
permita configurar una excepción a los principios
generales que rigen la materia de competencia. En este
sentido, si bien ambos procesos presentan identidad en
la parte demandada -la OSBA-, difieren respecto de su
actores, objeto y trámite. Es que en las presentes
actuaciones -que tramitan mediante el expedito trámite
del amparo-, se persigue la satisfacción de una específica
pretensión económica relacionada con la prestación
educativa que recibe un menor discapacitado que -a
criterio de los actores- debería correr por cuenta de la
demandada, en tanto que la medida cautelar dictada en
el marco de la primigenia actuación -acción declarativa de
certeza- obliga genéricamente a la OSBA a cubrir "todo
tipo de prestaciones a sus afiliados discapacitados en
términos equivalentes a los previstos por la Ley N°
24.901".
Así, no se observa que la decisión respecto de si
corresponde o no hacer lugar a lo solicitado por la actora,
y en su caso de qué modo y en qué medida, pueda
implicar un caso de sentencias contradictorias. Ello por
cuanto, lo que se decida en la acción declarativa de
certeza en relación a la sujeción o no de la Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) a las disposiciones
de la Ley N° 24.901 constituirá necesariamente -por el
modo en que fue deducida la acción declarativa de certeza
una declaración genérica aplicable a todos los afiliados
discapacitados de dicha entidad sanitaria, en tanto que
en el sub lite se requiere una decisión respecto de un
caso concreto con una problemática especial cuya
solución no parece -al menos a esta altura del proceso
merecer un desplazamiento de competencia que, por otra
parte, no hará más que demorar su trámite.

Conforme lo establecen el artículo 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley Nº 22.431 (modificada por Leyes Nº 24.308 y 25.635), y, más específicamente, el Decreto Nº 1553/GCBA/97 (modificado por Decreto Nº 218/03) que sigue las previsiones del Decreto Nº 795/PEN/94, se estableció una prioridad a favor de las personas discapacitadas que hayan acreditado su condición, respecto de la adjudicación de concesiones para la explotación de espacios para pequeños comercios en el ámbito de la Administración local.

En el precedente “Kuzis Fernando c/GCBA s/Amparo”, Expte: EXP 12987/0, 23/12/04, se señaló que no es posible afirmar, sin hipocresía, que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio, cuando éste no se encuentre adaptado.
En el caso, el participante en un concurso de magistrados, no solicitó al Consejo de la Magistratura que considerase especialmente su situación de haber sufrido una intervención quirúrgica en una de sus piernas, para por ejemplo, tomar el examen en una planta baja, o facilitar el arribo de una silla de ruedas, o cualquier otra medida encaminada a considerar su estado particular. En este sentido, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas. Por el contrario, el Consejo de la Magistratura intentó poner a disposición del postulante al cargo medidas especiales para garantizar su traslado al examen, ofreciendo una ambulancia y espacios adecuados. Pero el concursante, sin dar mayores razones, desechó el ofrecimiento, impidiendo que tales posibilidades pudieran ser evaluadas por el tribunal.
En síntesis, no se advierte en el caso, en esta etapa preliminar, una transgresión nítida o grave del ordenamiento jurídico ni, en particular, que la convocatoria a examen efectuada implique una violación de las disposiciones y principios que rigen el procedimiento de selección de magistrados que justifique la concesión de una medida cautelar tendiente a que se suspenda la convocatoria al concurso.

En el caso, la empresa prestadora del servicio médico prepago omitió informar en términos precisos que la provisión de silla de ruedas peticionada por el consumidor era improcedente por no configurarse un supuesto de rehabilitación conforme lo regula la Ley Nº 24.901 (art. 15) y simplemente se limitó a expresar escuetamente que la cobertura no cubría la petición formulada.
Ello así, corresponde confirmar la Resolución de la autoridad de aplicación a través de la cual le impuso una sanción de apercibimiento por infracción al artículo 4 de la Ley Nº 24.240.

En el caso, la falta de concesión del permiso que regula la Ley Nº 24.308 y su Decreto Reglamentario Nº 795/95, solicitado por el actor en diversas oportunidades ante la administración, ha resultado arbitraria, infundada e ilegítima; máxime si se tiene en cuenta que la verificación de que el peticionante reunía los requisitos exigidos por la ley resultaba una operación simple y fácilmente acreditable.
Por lo tanto, sin que surjan motivos claros y atendibles para justificar la falta de respuesta administrativa frente a los reiterados reclamos del particular, es posible afirmar que ha sido la propia conducta estatal la que ha generado su desalojo fundada en la falta de permiso para ocupar el espacio en el que desarrollaba la venta.
La procedencia de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el accionante se encuentra sustentada en que la falta de diligencia del actuar administrativo ante las presentaciones que el particular incoara. “Se trata, en suma, de la idea objetiva de ‘falta de servicio’ que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria, del artículo 1112 del Código Civil que equipara con los hechos ilícitos del título IX a ‘los derechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas” (Conf. Opinión del Procurador General de la Nación, CS, “L., B. J. y otra c Policía Federal” 25/9/1997, publicado en La Ley, 1998-E-529).

Si bien la ObSBA alega que no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.
En el caso, la demandada pretende no verse alcanzada por el deber de brindar asistencia integral a sus beneficiarios que parezcan discapacidades. La interpretación que propugna importaría en los hechos impedir a aquellos agentes cautivos de la ObSBA adherir a otros sistemas con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura que la legislación vigente asegura, obligándolos a recibir prestaciones aranceladas en casos de discapacidad.
No parece de buena hermenéutica en la situación descripta dejar al afiliado privado de los presupuestos mínimos para preservar su dignidad, pues, de ser así, se encontraría en una situación más desventajosa que quien sólo cuenta con el régimen de asistencia pública, no obstante los aportes económicos que el afiliado se encuentra obligado a realizar a favor de la demandada.
En tales condiciones, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de la niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.

En el caso, en que el actor – contador público discapacitado solicita medidas conducentes para el inmediato cumplimiento de lo establecido en el artículo 43 de la Constitución, acordándole de manera efectiva la posibilidad de acreditar su idoneidad y ocupar un puesto en la Administración Pública de la Ciudad, no es razonable propiciar que acuda a vías ordinarias, con la consiguiente demora de años de privación del ejercicio de sus derechos básicos, cuando por la vía del amparo es posible encontrar una solución acorde a los intereses debatidos.

Es un hecho básico e incontestable que las personas y grupos sociales se hallan en una situación fáctica de desigualdad. Esta situación de desigualdad se encuentra constitucionalmente considerada en el artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional, y en los artículos 42 y 43 de la Constitución de la Ciudad, normas que obligan a los poderes públicos a promover las condiciones para que la igualdad de los individuos sea real y efectiva.
Para lograr el respeto a la igualdad en el caso de personas con discapacidad, la consideración de la diferencia es ineludible, ya sea desde la adaptación del entorno para el goce de los derechos más básicos, como así también la posibilidad de legislar medidas de discriminación inversa en los casos en que la integración lo requiera.

El acceso de las personas con discapacidad al empleo ha sido, y es, una aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida.
No obstante las disposiciones legislativas y reglamentarias, la discriminación opera contra las personas con discapacidad en virtud de los múltiples obstáculos que impiden su inserción.
No se registra una adecuación ni física ni de comunicación que concrete esa posibilidad, a pesar de la previsión contenida en la Ley Nacional Nº 22.431, en relación con subsidios para que los empleadores invirtieran a ese fin.
Cabe recordar que la mencionada ley contempló la reducción de aportes patronales a favor de quienes contraten a personas con discapacidad, pero nunca ha existido una real voluntad integradora en razón de que subsisten pautas culturales adversas respecto a las capacidades remanentes, al eventual rendimiento o a la verdadera eficiencia de los trabajadores con discapacidad.

Para acceder a las condiciones y requisitos para ser considerado persona con capacidades especiales, cabe tener en cuenta que el 22 de mayo de 2001, la Organización Mundial de la Salud aprobó “La Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y la Salud” (conocida como CIF) que complementó la anterior clasificación que databa de 1980 (Clasificación Internacional de Enfermedades). Tal vez pueda acudirse a esa normativa -aceptada por un número importante de países- para establecer un patrón de descripción y medición de la discapacidad, a fin de implementar las medidas concretas de protección de los derechos de estas personas.

La declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución Nacional (y cabe agregar a la de la Ciudad) no sólo importa una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir el Gobierno asumió un compromiso de organizar y cumplir el sistema (confr. doctrina de C.N.A.C.A.F., Sala IV “Viceconte, Mariela C. c. Ministerio de Salud y Acción Social”, del 02/06/1998).

La Administración Pública juega un papel fundamental en la inclusión laboral de las personas con discapacidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico la configura como empleadora directa a través de cupos en materia de empleo público.
Pero pasados 20 años, el sistema de cupos ha resultado poco efectivo para lograr la inserción de los discapacitados en el régimen de empleo público, por la sencilla y desalentadora razón de que los poderes públicos no han creído imperativo su cumplimiento tal como en forma expresa lo manifiesta el representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La integración laboral de las personas con discapacidad -que depende de que el Estado asuma una conducta emblemática en su favor, mediante su incorporación en actividades de interés general- se ve obstaculizada debido a que las previsiones legales sancionadas a ese efecto no son tenidas en cuenta por los órganos de aplicación.

El reconocimiento legal y constitucional de un cupo laboral para discapacitados en la Administración Pública basta para reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado en supuestos en que se advierta su incumplimiento.
La omisión en la reglamentación no puede hacer caer un derecho constitucional y legalmente reconocido. En el caso se debate acerca de un cupo legislado hace más de veinte años, cuyo ejercicio es pertinazmente conculcado por la inacción de los funcionarios responsables.
En el caso, admitir la posición de la demandada –falta de reglamentación- implicaría admitir la constitucionalidad de un veto de hecho, procedimiento mediante el cual el Poder Ejecutivo impide el cumplimiento de una garantía legal o constitucional, postergando lustros o décadas su reglamentación. Esa posibilidad no encuentra cabida en nuestro sistema constitucional, y, verificado el supuesto, el Poder Judicial está plenamente facultado para poner coto a semejante ilegalidad.

En el caso, atento la trascendencia de la cuestión debatida, que se posibilite la permanencia de una menor en primer grado con una maestra integradora corresponde puntualizar que existe un procedimiento utilizado por el Gobierno de la Ciudad para determinar si resulta posible la concurrencia de niños con trastornos generalizados del desarrollo a establecimientos educativos de la Ciudad, el que prima facie no parece irrazonable. En efecto intervienen cuatro equipos interdisciplinarios (Gabinetes Centrales Zonales) cuya opinión, per se, no debe descalificarse sin mas.
Para dilucidar la permanencia de la menor en la escuela en la que ahora se encuentra, concertará las entrevistas pertinentes con los Gabinetes Centrales Zonales, los cuales de seguro no podrán pasar por alto los resultados de la experiencia vivida por la niña a lo largo del ciclo lectivo 2006.

En el caso, hay que confirmar la medida cautelar otorgada por el aquo, a los efectos de asegurar la cobertura integral del tratamiento rehabilitatorio del menor con discapacidad. Este es el criterio que mejor se aviene con el imperativo de proteger debidamente el derecho del menor a la salud integral, a la plena integración social y a un nivel de vida adecuado, y su interés superior. Ello así, toda vez que –dicho esto en este liminar estado de la causa- si bien puede plantearse posibles dudas acerca del alcance de la cobertura que debe conceder la demandada al menor actor, en este estadio del proceso, debe estarse a la interpretación más favorable a la persona con necesidades especiales, sobre todo atendiendo al rango constitucional de los derechos comprometidos y, por lo tanto, ello no puede constituir un impedimento —en esta etapa cautelar— para que el planteo efectuado por la parte actora resulte acogido favorablemente.
La postura sostenida, prima facie, encuentra sustento en las disposiciones de la Ley Nº 24.901, que en su artículo 1º, que instituye un sistema de prestaciones básicas de “atención integral” a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una “cobertura integral” a sus necesidades y requerimientos, artículo 2º que se refiere expresamente a una “cobertura total” de las prestaciones básicas enunciadas por la norma por parte de las obras sociales, y artículos 13 y 39 de la citada ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la magistrada de grado que hizo lugar a una acción de amparo iniciada por una persona discapacitada, a los efectos de que se dé cumplimiento al cupo establecido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ocupar un puesto en la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
No puede sostenerse válidamente que la sentencia haya transgredido el principio de congruencia, toda vez que se ajustó a lo peticionado explícitamente por la accionante que, además, coincide con los términos establecidos por la Ley Nº 1502, reglamentaria del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad.
En consecuencia, no puede alegarse la violación del principio de congruencia, toda vez que si bien se hizo lugar al amparo se concedió menos (infra petita) de lo que la actora pretendía, esto es, la aplicación directa del artículo 43 de la Ley Suprema local –y con ello, el acceso a un empleo público estable-, habiendo sujetado el reconocimiento del derecho a un puesto en la planta transitoria mediante la modalidad de locación de servicio que, como se sabe, no goza de la estabilidad propia del empleo público ya que la mentada estabilidad recién se logrará si se obtiene un lugar preponderante en el concurso sustanciado al respecto.
De la sentencia de grado no se desprende que la accionante –como contratada de la demandada- se encuentre exenta de rendir concurso público y abierto para lograr su estabilidad, hecho que se configurará el día que la demandada convoque a dicho concurso para ingresar a los cuadros de la administración en cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 43 de la Constitución local en cuanto al cupo del 5% y del procedimiento establecido por la Ley Nº 1502 y su Decreto reglamentario Nº 812/GCBA/05, circunstancia que configurará el acatamiento al mandato constitucional de inserción laboral, garantía de igualdad y respeto de los derechos constitucionales y legales de las personas con necesidades especiales.

En ninguna de las disposiciones que se refieren a las personas con discapacidad -esto es, art. 75, inc. 23 CN, arts. 42 y 43 de la CCABA, art. 6 de la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas (1975), arts. 22, 63 y 64 de la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (1993), entre otras, Leyes Nº 25.280, Nº 22.431, y Leyes de la Ciudad Nº 447, Nº 120, Nº 471, Nº 1523, y Nº 1502-, se limita el acceso al cupo del 5% fijado en la Constitución local al hecho de haber accedido en otras oportunidades a diferentes puestos de trabajo o a la demostración de que la persona con necesidades especiales –por dichas circunstancia- se halla al margen del mercado laboral.
No obstante ello, y sólo a mayor abundamiento, es dable observar que el régimen jurídico reseñado ut supra, claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, de allí que, ante una situación de duda, en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales.
Más aún, no debe perderse de vista el interés superior que el ordenamiento vigente reseñado intenta proteger a la luz de la urgencia que amerita la resolución de estas situaciones. Ello así, máxime si se tiene en cuenta la increíble demora y reticencia de los órganos ejecutivos en implementar la legislación vigente.

En el caso, no puede sostenerse válidamente que la magistrada de grado haya invadido la zona de reserva de la Administración al disponer que la amparista discapacitada sea contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante la modalidad de locación de servicios con sustento en la cláusula transitoria de la Ley Nº 1502, reglamentaria del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Más aún, obsérvese que la misión del Poder Judicial es resolver contiendas concretas suscitadas entre partes que se encuentran en conflicto y no puede efectuar meras declaraciones abstractas.
Si –como sostiene la demandada- el Poder Judicial se encontrase inhibido de ordenar a la Administración que proceda a contratar de la demandante, decisión que encuentra sustento en la operatividad de las normas supremas de la Ciudad involucradas -arts. 42 y 43-, sus facultades se encontrarían limitadas a reconocer solamente el derecho pero no a lograr que éste sea efectivo, dejando siempre librada a la voluntad exclusiva de la demandada la eficacia del fallo judicial.

En el caso, el argumento principal de la compañía médica para impugnar la multa impuesta por la Administración, por la infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, en cuanto no cubrió el 100 % del valor de los medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que generó la discapacidad de la denunciante, se centra en que la Ley Nº 24.901 no le es aplicable y, en consecuencia, no tiene a su cargo la cobertura de los medicamentos.
Sin embargo, no puede olvidarse ni omitirse que el artículo 1º de la Ley Nº 24.754 estableció que las empresas de medicina prepaga deberán cubrir en sus planes de cobertura asistencial, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales conforme las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
Así, se ha afirmado con acierto que: “En ese entendimiento, si la Ley Nº 24.754 determinó que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga debían cubrir en sus planes de cobertura médico asistencial, como mínimo, las mismas «prestaciones obligatorias» dispuestas para las obras sociales conforme a lo establecido por las Leyes Nº 23.660, 23.661, 24.455 y sus respectivas reglamentaciones, entre las que [...] obligatoriamente se encuentra la de brindar todas aquellas que requiera la rehabilitación de las personas con discapacidad como también la de asegurar la cobertura de los medicamentos necesarios para esos fines (art. 28 de la ley 23.661), no resulta irrazonable ni tampoco injustificado concluir en que pesa sobre la recurrente, por imperio legal y pese a la ausencia de expresa previsión contractual, la obligación de brindar las prestaciones reclamadas [...]." (CNCiv., Sala C, en autos “A. P., C. M. y otros c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica”, sentencia del 28-12-2004, LL, 25-04-2005, 8; IMP, 2005-7, 1070).
Siendo ello así, no cabe sino rechazar los argumentos de la firma dado que por la integración normativa del artículo 3º de la Ley Nº 24.240, debe confirmarse la infracción al artículo 19 del mismo cuerpo legal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reincorporación de la actora -que padece una discapacidad- a las tareas que desempeñaba hasta su baja.
De las Leyes Nº 471 -artículo 63, modificado por la Ley Nº 1523-, Nº1502 y la reglamentación de esta última por Decreto Nº 812/05 surge que existe una obligación estatal de emplear -como mínimo en el 5% del total de los puestos de trabajo- a personas con necesidades especiales. Más aún, la Ley Nº 1502 determina que la incorporación de aquéllas es obligatoria cuando se trate de cargos de planta permanente en el sector público de la Ciudad. A su vez, la cláusula transitoria de la misma norma dispone que mientras no se realicen los concursos para ingresar a la planta permanente y deban cubrirse los cargos por medio de contratos de locación de servicios, la incorporación de personas con capacidades diferentes es “obligatoria”, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad, hasta cubrir el cupo del 5%.
Así las cosas, cabe aplicar a la especie, por un lado, el principio de no regresividad de modo que, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación particular como la actora -esto es, el reconocimiento de un status jurídico básico de inclusión social-, su vigencia no puede dejarse de lado posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con los mandatos constitucionalmente impuestos y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación.
Ahora bien, sin perjuicio de que la actora debe ser reintegrada a su trabajo; ello no implica por sí mismo reconocer sin más su derecho a la estabilidad.
Así las cosas, el régimen de empleo debe mantenerse vigente -siguiendo la actora revistiendo en planta transitoria- hasta que se convoque al correspondiente concurso público. Esta decisión es la que mejor armoniza las características que pesan sobre la situación en que se encuentra la accionante con las normas constitucionales que regulan toda la materia objeto de estos actuados.
En efecto, esta solución es la forma -que entiendo más razonable- de compatibilizar, por un lado, las reglas constitucionales que establecen el ingreso a la planta permanente de la Administración previo concurso público abierto (artículo 43, CCABA) y, las normas protectorias de las personas con capacidades especiales.
Además, esta decisión importa una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento cabal al cupo laboral del 5% establecido a favor de quienes poseen necesidades especiales, toda vez que al convocar al concurso deberá obligatoriamente destinar un 5% de los cargos a cubrir para asignarlos a los concursantes con necesidades especiales que se encuentren en condiciones de acceder a los mismos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, reconociendo a la accionante el derecho al 50% de la remuneración que percibía. Ello, desde la fecha en que cesó su vínculo con la demandada (31/12/2007) hasta la fecha de su reincorporación.
En este contexto, debe destacarse que la accionante no ha ejercido sus funciones durante el período señalado. Sin embargo, debe advertirse que dicha circunstancia ha sido motivada por una conducta -al menos negligente- de la demandada que, por un lado, contrató a la actora mediante el régimen de locación de servicios para ejercer funciones propias de la planta permanente dadas las características que pesan sobre las tareas de inspección que aquélla llevaba a cabo; y, por el otro, incumplió con sus deberes constitucionales previstos en el artículo 43 de la Constitución local al dar de baja a la accionante que padece una discapacidad sin respetar sus derechos y particularmente el mandato legal sobre el cupo.
Ahora bien, la Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima ––criterio que, a mi entender, no fue modificado en el precedente “Madorrán”––, pero ello no obsta, sin embargo, a que el perjuicio originado en el comportamiento omisivo ilegítimo de la Administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
Así las cosas, considero que se verifica en la especie una relación de causalidad adecuada y suficiente entre el perjuicio económico padecido por la accionante y el cese del vínculo laboral, hecho directamente imputable a la administración local. Ello así porque, de haberse respetado el cupo que beneficia a la actora (en lugar de decidir la no renovación del contrato), aquélla hubiera continuado en su cargo y percibido los haberes correspondientes.
Es más, la prueba del daño sufrido por la actora ––y que justifica la procedencia del resarcimiento–– reside justamente en la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad.

El acceso de las personas con discapacidad al empleo es una aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida y que el Estado tiene un papel fundamental en la inclusión laboral de las personas con discapacidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico la configura como empleadora directa a través de cupos en materia de empleo público (Sala II, en autos, “KUZIS FERNANDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 12987 / 0, sentencia del 23 de diciembre de 2004).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso a la empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, atento a que omitió proveer al denunciante -ante su reclamo- una cobertura adecuada.
La Ley Nº 24.754 (B.O. 02/01/97) determina la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
La Ley Nº 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, al no incorporar ninguna excepción que la distancie de la Ley Nº 24.754, debe interpretarse en el sentido que cuando se refiere a prestaciones a favor de personas discapacitadas respecto de las obras sociales, abarca a las entidades de medicina prepaga en orden al concepto amplio de “planes de cobertura médico asistencial” (artículo 1 de la Ley Nº 24.754).

En el caso, la prestación que se requiere corresponde al campo médico asistencial. La propuesta educativa elaborada por un Instituto Educativo especializado en tratar a personas con discapacidad, la cual propone acompañar en su crecimiento al educando -como es el hijo del denunciante- que presenta problemas en el aprendizaje, brindando atención individualizada y actividades que respondan a los intereses, el ritmo de aprendizaje y las potencialidades propias de cada alumno, están orientadas a trabajar distintos aspectos de quienes concurren, pudiendo ser considerados pacientes, a fin de poder lograr una inserción en el medio que los rodea. Se busca que el menor concurra a un instituto donde va a ser tratado en todas sus falencias en pos de logar una “rehabilitación” dentro de las limitaciones propias de cada tipología.
Por lo tanto, se considera abusiva la posibilidad de excluir dicha protección de las prestaciones efectivamente brindadas por la entidad de medicina prepaga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Jueza a quo en cuanto hizo lugar a la medida cautelar en el marco de una acción de amparo solicitada por el actor -representado por su cónyuge- que padece un cuadro de demencia senil, a fin de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- provea la cobertura inmediata del 100% de la prestación de un acompañante terapéutico durante doce horas diarias, bajo la modalidad y en términos previstos por la Disposición Nº 4/ObSBA/06 y asimismo provea toda la medicación indicada por los médicos y que sea requerida por el afiliado hasta que recaiga en autos sentencia definitiva.
Las discrepancias de la demandada en cuanto a que la cobertura de acompañante terapéutico no se encuentra incluida entre las prestaciones establecidas en la Disposición Nº 4/ObSBA/06 ni es reconocida en normativa alguna, no guarda sustento legal.
En efecto, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución de la Ciudad que garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que se encuentra a su vez correlato en el artículo 42. Asimismo el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, receptado por la Ley Nº 26.378 y la Disposición Nº 4/ObSBA/06 que aprueba el Régimen de Cobertura para Personas que presentan Capacidades Especiales (art. 1), cuya base se encuentra en las Leyes Nº 24.901 (artículos 15, 18, 38 y 39) y Nº 22.431.
Ello así, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires debe cubrir íntegramente el tratamiento que requiere el actor y no media razones legales o lógicas para apartarse de las expresas disposiciones citadas.

En el caso, corresponde revocar el decisorio apelado mediante el cual se dispuso el rechazo “in limine” de la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de las exigencias locales que le imponen la realización de una nueva revisación médica en forma previa a la expedición del Certificado de Discapacidad, debido a que el actor cuenta con una sentencia judicial firme de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social que le reconoce una incapacidad laboral parcial y permanente del 43,41%.
Ello así por cuanto el artículo 7º de la Constitución Nacional impone, en principio, el reconocimiento en el ámbito local de la validez y eficacia jurídica de la decisión adoptada por el Poder Judicial Federal.
En efecto, el posible desconocimiento del artículo 7º de la Ley Suprema en el ámbito local, tornan formalmente admisible la acción de amparo, toda vez que, de
verificarse dicho desconocimiento, estaríamos ante una ilegalidad manifiesta que afectaría los derechos constitucionales del actor.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto que se le otorgue al accionante, de manera preventiva y hasta tanto se resuelva este amparo, el certificado de discapacidad -sin someterse previamente a la revisación médica- a fin de acceder a medicamentos, servicios de rehabilitación y transporte público, con sustento en el reconocimiento -a través de una sentencia dictada en el fuero federal de la seguridad social pasada en autoridad de cosa juzgada- de una incapacidad parcial y permanente del 43,41%.
Cabe advertir que la demandada fijó los mecanismos administrativos que deben, "prima facie", cumplirse para obtener el certificado de discapacidad en el marco de las previsiones establecidas en la Ley Nº 22.431 y su reglamentación (art. 3 de la ley); los cuales, no tienen por objeto únicamente comprobar la existencia y el grado de la discapacidad, sino también otros extremos como —por caso— si el solicitante ya es titular de un certificado de discapacidad vigente, si puede realizar algún tipo de actividad y en tal supuesto cuál, etc.
Y lo cierto es que el accionante no ha aportado razones que —evaluadas en esta etapa inicial de la contienda y con el grado de provisoriedad propio del instituto precautorio— resulten atendibles y suficientes para crear la convicción en este Tribunal de que los recaudos exigidos normativamente resultan, "ab initio", irrazonables o excesivos o que pueden ocasionar al demandante algún tipo de perjuicio.
En consecuencia, no puede tenerse por configurada la verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto que se le otorgue al accionante, de manera preventiva y hasta tanto se resuelva este amparo, el certificado de discapacidad -sin someterse previamente a la revisación médica- a fin de acceder a medicamentos, servicios de rehabilitación y transporte público, con sustento en el reconocimiento -a través de una sentencia dictada en el fuero federal de la seguridad social pasada en autoridad de cosa juzgada- de una incapacidad parcial y permanente del 43,41%.
Esta Alzada advierte que no está configurado el periculum in mora. Ello así, con sustento en las constancias agregadas por el momento a la causa, no puede tenerse por acreditado el peligro en la demora, ya que no surge, dicho esto en el limitado marco de conocimiento propio de las medidas cautelares, la carencia total de ingresos del amparista o el desamparo frente a la provisión de medicamentos y rehabilitación, máxime si se tiene en cuenta que la tutela preventiva peticionada es una cautelar innovativa cuyos elementos deben ser analizados con mayor estrictez.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la resolución apelada y ordenar que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires incorpore al amparista en alguna de las ferias artesanales que mejor se adecue a sus necesidades hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, y sin que ello implique adelantar opinión al respecto. En efecto, el actor padece una discapacidad motora y realiza una actividad artesanal, y conforme la Ley Nº 2176 y la Disposición Nº 67/08 de la Dirección General de Ferias y Mercados regida por la Ordenanza Nº 46075, el Tribunal estima que la tutela preventiva solicitada por el amparista encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a evitar que el actor sea condenado a la indigencia en caso de suprimirse súbitamente su fuente laboral, máxime considerando que sólo percibiría una pensión y que su discapacidad le impediría obtener un empleo formal. Con lo cual, resulta configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a organizar el servicio de transporte escolar para discapacitados.
Si bien ha quedado probado que el Gobierno de la Ciudad implementó un servicio de transporte escolar para trasladar a los menores que habitan en las Villas 31 y 31 bis, lo cierto es que el sistema creado presenta determinadas deficiencias con respecto a las personas de movilidad reducida, toda vez que los vehículos no están adaptados para recibir pasajeros que se desplazan en sillas de ruedas. En el caso particular de los hijos de la actora ello ha tenido como consecuencia numerosas inasistencias, que ponen en riesgo su escolaridad.
Frente a la grave situación descripta, la parte demandada se ha limitado a sostener, de manera dogmática pero sin acreditar de manera alguna sus dichos, que es físicamente imposible efectuar el recorrido solicitado por la actora —en razón de la supuesta existencia de obstáculos en el interior del asentamiento, que impedirían la circulación del rodado— y, a su vez, que las características del lugar hacen imprescindible el ingreso con fuerzas de seguridad.
La eventual necesidad de ingresar a la villa en compañía de fuerzas de seguridad —extremo que tampoco ha sido acreditado— no releva a la parte demandada de su deber de garantizar los derechos afectados en la especie, recurriendo en su caso al ejercicio de sus propias competencias en materia de seguridad (cfr. arts. 129, CN; 1, 104 inc. 14 y cctes., CCBA, y ley 26.288) o bien solicitando la colaboración de la Policía Federal, teniendo en cuenta que las tierras en cuestión —afectadas al O.N.A.B.E.— son de propiedad del Estado Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La acción meramente declarativa incoada busca delimitar el marco jurídico en base al cual se desempeña la codemandada Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -Obsba-, en su carácter de prestadora de la Ley Nº 24.901, y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de comitente y creador del sistema de salud que asiste al grupo afectado -personas con discapacidad-.
En este orden, la naturaleza de la sentencia declarativa que se persigue en autos no podría ser útilmente pronunciada de no traerse al proceso al Gobierno de la Ciudad, ya que el litigio de autos constituye una acción declarativa de certeza de carácter colectivo, porque el universo de afectados por sus efectos es la totalidad de los afiliados de la obra social demandada con discapacidad, y no constituye, por ende, un caso donde se persiga una sentencia de condena de carácter individual.
No soslayo que la posición de esta Sala en casos de reclamos individuales de prestaciones médicas ha sido limitar la intervención del GCBA, en tanto la ObSBA ostenta personería jurídica propia y responde por su servicio con su propio patrimonio.
Sin embargo, en tanto (i) nos encontramos frente a una pretensión declarativa y no de condena, que (ii) comprende al universo de los afiliados a la prestadora; y que (iii) lo que se busca delimitar con tal acción es precisamente el régimen legal bajo el cual debe organizarse el sistema de salud de los empleados del Gobierno con necesidades especiales, entiendo que no podrá dictarse sentencia útil en estos actuados sin la previa intervención de este último.
Lo expuesto precedentemente encuentra su fundamento, asimismo, en que el Estado Local es el garante de la salud de sus ciudadanos, ya que posee el deber constitucional de asegurar el derecho a la salud integral de sus ciudadanos (conf. art. 20 CCABA), y que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (conf. art. 20 CCABA), por lo que el GCBA no puede, sin más, desentenderse de los alcances del presente pleito, y, por ende, de la población con necesidades especiales afiliada a la obra social, -esto es, sus propios dependientes y sus grupos familiares- ya que si, eventualmente, la obra social demandada no pudiera cubrir las prestaciones solicitadas, el Estado Local deberá suplir tal omisión ilegítima y asegurar las cobertura integral de los afiliados con discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En atención a que en la presente acción meramente declarativa se trata la problemática que rodea el alcance de las prestaciones que brinda la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -Obsba- a las personas con discapacidad, según Ley Nº 24.901 -cuyos afiliados son los propios dependientes del GCBA y sus grupos familiares-, y en virtud de que la normativa en la materia le exige al Estado Local la realización de acciones positivas -o sea, un deber de hacer-, con independencia del vínculo existente entre la ObSBA y sus afiliados, no cabe duda que también existe un deber impostergable del Estado en materia de salud respecto de los ciudadanos, que generará, eventualmente, un deber a su cargo si la obra social demandada no cubre con las prestaciones solicitadas en forma oportuna (conf. art. 20, CCABA y ley 447).

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Ello así porque, de sostener la tesitura contraria, se consagraría una manifiesta desigualdad entre los afiliados de la ObSBA y los afiliados de las obras sociales del Sistema Nacional de Seguro de Salud, quienes se encuentran obligadas por ley a cubrir las prestaciones de la Ley Nº 24.901, ya que éstos últimos recibirían las prestaciones establecidas en aquélla ley, mientras que los afiliados a la obra social accionada sólo recibirían las prestaciones previstas en la normativa interna del organismo, aún en los casos en que la normativa nacional previera prestaciones más beneficiosas. Entiendo que tal postura resultaría, a su vez, regresiva en materia de salud.

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Por lo tanto, de sostenerse el criterio esbozado por la obra social demandada, se llegaría a la ilógica conclusión de permitir que el derecho constitucional a la salud fuera vulnerado mediante su reglamentación infraconstitucional -disposición ObSBA 4/06-. Entiendo que tal temperamento resulta inadmisible, ya que, en los casos en que la Ley Nº 24.901 prevea prestaciones más beneficiosas para el universo de afiliados a la ObSBA con discapacidad, no cabe duda de que debe estarse a ésta última, porque debe aplicarse la normativa más beneficiosa para el afiliado, de manera de no frustrar el principio de progresividad de los derechos humanos en materia en salud.
Asimismo, la sanción de la Ley Nº 24.901 importó la fijación de un standard mínimo en materia de prestaciones para las personas con discapacidad, por lo que la Disposición ObSBA Nº 4/06 no puede vulnerar derechos que ya han sido reconocidos a todos los habitantes de la Nación.

La finalidad de la Ley Nº 24.901 es, evidentemente, que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, ya que se prevé su obligatoriedad tanto para las obras sociales, como para el Estado mismo. La única cuestión a dilucidar en cada caso será quién deberá cubrir la prestación, mas no así la obligatoriedad de su cobertura.
Ello sentado, parece a todas luces irrazonable y contrario a la finalidad de la normativa tutelar en materia de discapacidad, entender que, por no encontrarse una obra social adherida al Sistema Nacional de Seguro de Salud, no se encuentra obligada a cubrir las prestaciones básicas en materia de discapacidad, ya que incluso una persona sin ninguna cobertura social tiene derecho a recibirla. De sostener la tesitura contraria, se llegaría a la ilógica conclusión de que una persona con discapacidad que no se encuentre afiliada a ninguna obra social se hallaría en mejores condiciones que un afiliado de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso una sanción pecuniaria a la empresa de medicina prepaga, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240.
Uno de los argumentos principales de la compañía médica se centra en que la Ley Nº 24.901, que instituyó el sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, no le es aplicable y, en consecuencia, no tiene a su cargo la cobertura del 100 % del valor de los audífonos y el 50% del FM complementario recomendados, terapia de rehabilitación –con sus correspondientes traslados–, tratamiento psicológico y reembolso de lo abonado en concepto de arreglo del aparato auditivo en uso.
Sin embargo, no puede olvidarse ni omitirse que el artículo 1º de la Ley Nº 24.754 estableció que las empresas de medicina prepaga deberán cubrir en sus planes de cobertura asistencial, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales conforme las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
Así, se ha afirmado con acierto que: “En ese entendimiento, si la Ley Nº 24.754 determinó que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga debían cubrir en sus planes de cobertura médico asistencial, como mínimo, las mismas «prestaciones obligatorias» dispuestas para las obras sociales conforme a lo establecido por las Leyes Nº 23.660, 23.661, 24.455 y sus respectivas reglamentaciones, entre las que [...] obligatoriamente se encuentra la de brindar todas aquellas que requiera la rehabilitación de las personas con discapacidad como también la de asegurar la cobertura de los medicamentos necesarios para esos fines (art. 28 de la ley 23.661), no resulta irrazonable ni tampoco injustificado concluir en que pesa sobre la recurrente, por imperio legal y pese a la ausencia de expresa previsión contractual, la obligación de brindar las prestaciones reclamadas [...]." (CNCiv., Sala C, en autos “A. P., C. M. y otros c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica”, sentencia del 28-12-2004, LL, 25-04-2005, 8; IMP, 2005-7, 1070).

En el caso, corresponde confirmar la sanción adminstrativa impuesta a la empresa de medicina prepaga, por considerar que la Institución está obligada a brindar a sus afiliados con discapacidad, las prestaciones dispuestas por la Ley Nº 24.901 y muy especialmente por advertir que la recurrente tenía pleno conocimiento de las obligaciones a su cargo, cuanto menos desde el precedente dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación autos “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007, de fecha anterior a la Disposición que se recurre.
La normativa referida precedentemente tiene dos finalidades trascendentales. Una de ellas, es que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, y la otra es que también las empresas de medicina prepaga, quedan obligadas a asegurar a sus afiliados discapacitados las prestaciones que establece la Ley referida, dada la remisión expresa al artículo 1º de la Ley Nº 23660 que la norma realiza.
En esta tesitura propuesta por los Tratados y Pactos Internacionales, en el ámbito infraconstitucional, aún antes de la reforma de 1994 de nuestra Carta Magna, la Ley Nº 22.431 instituyó un sistema de protección integral de personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con sus derechos, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. La ley se dirigió fundamentalmente a tratar de conceder franquicias y estímulos que en lo posible permitieran neutralizar la desventaja que la discapacidad provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579 y “Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado Nacional”, del 15/06/04).
En este contexto fue que el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 24.901, que implementó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindar una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, disponiendo que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley y que, además, el Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con necesidades especiales no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los servicios que allí se enumeran, fijando un standard mínimo en materia de prestaciones para las personas con discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandado junto con la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto, la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, el Estado Local es el garante de la salud de sus ciudadanos, ya que posee el deber constitucional de asegurar el derecho a la salud integral de sus ciudadanos (conf. art. 20 CCABA), y que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (conf. art. 20 CCABA), por lo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede, sin más, desentenderse de los alcances del presente pleito, y, por ende, de la población con necesidades especiales afiliada a la obra social, -esto es, sus propios dependientes y sus grupos familiares- ya que si, eventualmente, la obra social demandada no pudiera cubrir las prestaciones solicitadas, el Estado Local deberá suplir tal omisión ilegítima y asegurar las cobertura integral de los afiliados con discapacidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandada junto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto, la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, si bien este Tribunal se ha expedido con criterio diferente en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 5348/0, fecha de sentencia 06/04/2010, lo cierto es que, en aquella oportunidad, se perseguía una declaración de certeza colectiva y no de condena individual, como sucede en la presente causa, y comprendía, además, al universo de los afiliados a la prestadora. Asimismo, se buscó en dicho precedente delimitar, a través de la acción, el régimen legal bajo el cual debía organizarse el sistema de salud de los empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con necesidades especiales.
Aclarado ello, y considerando que en autos se trata de una pretensión de condena, corresponde hacer lugar al remedio procesal intentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandado junto con la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto,la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, la sanción de la Ley Nº 24.901 importó la fijación de un standard mínimo en materia de prestaciones para personas con discapacidad, cuya finalidad es, evidentemente, que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, ya que se prevé su obligatoriedad tanto para las obras sociales, como para el Estado mismo.
La única cuestión a dilucidar en cada caso será quién deberá cubrir la prestación, mas no así la obligatoriedad de su cobertura. Ello sentado, parece a todas luces irrazonable y contrario a la finalidad de la normativa tutelar en materia de discapacidad, entender que, por no encontrarse una obra social adherida al Sistema Nacional de Seguro de Salud, no se encuentra obligada a cubrir las prestaciones básicas en materia de discapacidad, ya que incluso una persona sin ninguna cobertura social tiene derecho a recibirla. De sostener la tesitura contraria, se llegaría a la ilógica conclusión de que una persona con discapacidad que no se encuentre afiliada a ninguna obra social se hallaría en mejores condiciones que un afiliado de la obra social demandada.
En consecuencia, cabe rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que el Gobierno de la Ciudad debe responder subsidiariamente en el caso de que la obra social demandada no pueda hacer frente a la obligación dineraria. En estas condiciones, ninguna sentencia útil podría dictarse en la causa de no integrarse la litis con la excepcionante.

En el caso, corresponde confirmar la disposición de la Administración que impuso a la empresa de medicina prepaga una multa por infracción al artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, por no suministrar a una menor que sufre hipoacusia y posee certificado de discapacidad, la cobertura del 100% sobre las pilas requeridas para el funcionamiento de los audífonos necesarios en el marco de un tratamiento de rehabilitación fonoaudiológica indicado por los médicos.
Ello así, atento a que la provisión de pilas para el funcionamiento de audífonos está incluída en la cobertura prevista por ley y es una prestación médico asistencial.
En este sentido, cabe señalar que las empresas de medicina prepaga deben cumplir idénticas obligaciones que las de las obras sociales de conformidad con las prestaciones obligatorias previstas en la Ley N° 24.901. Cabe recordar que el artículo 1° de la normativa mencionada establece un sistema de prestaciones con el objeto de brindar cobertura integral a las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.
En este contexto, resulta claro que a la menor afectada de hipoacusia debe brindársele una cobertura integral y que el informe del Departamento de Auditoría y Fiscalización de la Gerencia de Control Prestacional de la Superintendencia de Servicios de Salud que obra en el expediente, señala que “la cobertura de las pilas es de carácter obligatorio por parte de la empresa de medicina prepaga”.

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada y disponer la inmediata restitución el inmueble a su titular registral.
En efecto, entendió el Fiscal que, si bien la Jueza dispuso la restitución del inmueble en los términos del artículo 29 inciso 1° del Código Penal, supeditó dicha la operatividad de dicha decisión al momento en el que la sentencia adquiriera firmeza, contraviniendo la letra del artículo 335 del Código Procesal Penal, destacando asimismo que, más allá de la verosimilitud en el derecho que resulta evidente, el peligro en la demora surge prístino del extremo que el titular del inmueble quien posee una discapacidad declarada civilmente se encuentra en una situación de vida precaria, crítica, que bien puede resolverse con la entrega inmediata del inmueble, haciéndose cesar los efectos del delito que la sentencia de condena tuvo por acreditado.
Asimismo planteó el pedido en la letra de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuanto promueve, protege y segura el goce pleno de los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, máxime si se encuentran en situación de riesgo.
Ello así, he de coincidir con la recurrente en que deviene necesario restituir en forma inmediata el inmueble a su legítimo dueño – lo cual no ha sido controvertido-, máxime si éste posee una discapacidad declarada civilmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que impuso al encausado las medidas restrictivas consistentes en la prohibición de acercamiento respecto de los denunciantes y de abandono de domicilio impuestas al encartado.
En efecto, la Fiscal solicitó la implementación de las medidas (prohibición de acercamiento y abandono del domicilio) siendo el imputado hermano y cuñado de las víctimas quienes conviven todos en el mismo domicilio. Remarcó que la situación de violencia es cíclica y dependiente de la salud del imputado, como consecuencia de la ingesta de alcohol, aunado a la vulnerabilidad de las víctimas, siendo que algunos padecen dolencias físicas y mentales atento que dos hermanos del imputado padecen discapacidades cognitivas que coadyuvan a una mayor vulnerabilidad y, asimismo, carecen de ingresos suficientes como para abandonar la finca en cuestión. Asimismo hay menores, sobrinos del imputado, por lo que el cuadro ameritaba la implementación de la medida.
El cuadro de situación referido permite sostener fundadamente que las medidas impuestas
resultan razonables para proteger la integridad psicofísica del grupo familiar afectado, ya que el encartado habría tenido varios episodios violentos contra el grupo familiar.
Ello así, el fundamento de las medidas adoptadas, esto es el de intentar evitar toda exposición de violencia durante el proceso y proteger a las víctimas (directas e indirectas) de esas situaciones perturbadoras ha sido satisfecho mediante la imposición de aquéllas.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que presente, en el plazo que indique el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora un alojamiento que reúna las condiciones adecuadas, de conformidad con su situación de discapacidad y hasta tanto quede adjudicado el alojamiento o satisfecho el derecho a acceder a uno en las condiciones expresadas, mantenerla en el programa creado por el Decreto N° 690/06 y sus modificatorios.
El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSJCABA), en el precedente “K. M. P. c/GCBA y otros s/amparo, expte N° 9.205/12, del 21/03/14” ha admitido que la definición de persona con discapacidad no excluye a quienes no cuenten con un certificado de discapacidad, pero acrediten los padecimientos o limitaciones indicadas en el artículo 23 de la Ley N° 4.036 (considerando 11 y 11.1 del voto de los jueces Lozano y Conde y considerando 8 del voto del juez Casás). Ahora bien –y en ese orden de ideas–, el Tribunal entiende que los casos de personas que padecen ciertas enfermedades que no representan, estrictamente, una discapacidad conforme lo establecido en la Ley Nº 4.036, pero que implican –por diversos motivos– una restricción grave y duradera para su empleabilidad, dadas las circunstancias actuales del mercado laboral, deben ser asimilados a los de personas con discapacidad. En ese sentido, los tres jueces que integraron la mayoría coincidieron en que la obligación del GCBA de brindar alojamiento a las personas con discapacidad –es decir, la ratio legis del tratamiento diferenciado de esos casos y los de los adultos mayores de 60 años– tenía como fundamento la voluntad del legislador de “…asistir de manera, en principio, permanente a quien está en una situación de vulnerabilidad que presumiblemente se va a ir profundizando…” (considerando 6 del voto de los jueces Conde y Lozano) o, en otras palabras, “…procurar una asistencia especial para estos universos de personas que, por sus características, presumiblemente sea difícil que su situación de vulnerabilidad pueda variar con el tiempo” (considerando 8 del voto del juez Casás).
Por lo tanto, la equiparación de los casos de personas que, por las enfermedades que padecen, no están –ni estarán probablemente en el futuro– en condiciones de autosustentarse económicamente, obedece –además de a razones de igualdad, en la medida en que dichas enfermedades producen, respecto de la situación de vulnerabilidad frente al ejercicio del derecho a la vivienda, efectos prácticos similares a los de una discapacidad– a la necesidad de maximizar la realización de la finalidad de la ley, tal y como ha sido interpretada por el TSJCABA.
En consecuencia, dado que la amparista se encuentra dentro de la condición prevista en el artículo 23 de la Ley N° 4036 corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado y, por razones de economía procesal, adecuarla al criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la categoría en la que se encuentra incluida la actora.

En el caso, corresponde adecuar la sentencia de grado de acuerdo a lo indicado por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSJCABA) y en consecuencia, ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que adopte los recaudos necesarios para presentar en el plazo de treinta (30) días y ante el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora un alojamiento que reúna las condiciones adecuadas, de conformidad con su situación de víctima de violencia doméstica y discapacidad.
El TSJCABA, en el precedente “K. M. P. c/GCBA y otros s/amparo, expte N° 9.205/12, del 21/03/14” ha admitido que la definición de persona con discapacidad no excluye a quienes no cuenten con un certificado de discapacidad, pero acrediten los padecimientos o limitaciones indicadas en el artículo 23 de la Ley N° 4.036 (considerando 11 y 11.1 del voto de los jueces Lozano y Conde y considerando 8° del voto del juez Casás). Ahora bien –y en ese orden de ideas–, el Tribunal entiende que los casos de personas que padecen ciertas enfermedades que no representan, estrictamente, una discapacidad conforme lo establecido en la Ley Nº 4.036, pero que implican –por diversos motivos– una restricción grave y duradera para su empleabilidad, dadas las circunstancias actuales del mercado laboral, deben ser asimilados a los de personas con discapacidad.
En ese sentido, los tres jueces que integraron la mayoría coincidieron en que la obligación del GCBA de brindar alojamiento a las personas con discapacidad –es decir, la ratio legis del tratamiento diferenciado de esos casos y los de los adultos mayores de 60 años– tenía como fundamento la voluntad del legislador de “…asistir de manera, en principio, permanente a quien está en una situación de vulnerabilidad que presumiblemente se va a ir profundizando…” (considerando 6 del voto de los jueces Conde y Lozano) o, en otras palabras, “…procurar una asistencia especial para estos universos de personas que, por sus características, presumiblemente sea difícil que su situación de vulnerabilidad pueda variar con el tiempo” (considerando 8 del voto del juez Casás). Por lo tanto, la equiparación de los casos de personas que, por las enfermedades que padecen, no están –ni estarán probablemente en el futuro– en condiciones de autosustentarse económicamente, obedece –además de a razones de igualdad, en la medida en que dichas enfermedades producen, respecto de la situación de vulnerabilidad frente al ejercicio del derecho a la vivienda, efectos prácticos similares a los de una discapacidad– a la necesidad de maximizar la realización de la finalidad de la ley, tal y como ha sido interpretada por el TSJCABA.
Dado que la actora está amparada tanto en su condición de persona sometida a una situación de violencia doméstica –en situación de vulnerabilidad social-, así como su estado de salud que la iguala a las personas con discapacidad corresponde adecuar la sentencia de grado a lo ordenado por el TSJCABA.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reincorporarlo en su puesto de trabajo.
En efecto, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) –aprobada por la ley 26378 (B.O.: 9/6/08) y dotada de jerarquía constitucional mediante la ley 27044 (B.O.: 22/12/14), del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley N° 1502, artículo 63 de la Ley N° 471, según la Ley N° 1523, surge que el Estado local se halla obligado a: a) emplear a personas con discapacidad en el sector público, deber que corresponde tener por reglamentado por la Ley N° 1502; b) cubrir con personas discapacitadas un porcentaje –el cinco por ciento– de los cargos de planta permanente; c) designar prioritariamente a personas discapacitadas hasta alcanzar el cinco por ciento de la totalidad del personal, hasta tanto se realicen los concursos que permitan el acceso a la planta permanente. Como puede verse, ninguna de estas prescripciones importa para la Administración la obligación de renovar el contrato del actor o de mantenerlo en su puesto. Máxime, cuando el demandante no ha invocado ni probado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hubiera incumplido con el cupo previsto en la Ley N° 1502, ni que se encontrara incluido en un orden de prioridades que hubiera sido ignorado por la Administración.
Para decirlo en otros términos: las normas citadas no implican que el actor tenga derecho automáticamente a la renovación de su contrato de locación de servicios una vez expirado su plazo.
Las consideraciones vertidas llevan a concluir –con la cognición limitada inherente a la tutela cautelar– que el requisito de verosimilitud en el derecho no se halla configurado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, el recurrente refirió que el imputado nunca se sustrajo de cumplir sus obligaciones, sino que las satisfizo en la medida de sus posibilidades, dado que siempre abonó la cuota de la obra social de su hijo y agregó que no se ha comprobado una actitud reticente del encausado, quien cumple mediante débito automático en la medida de sus posibilidades con su obligación y abona la obra social del niño.
Considerando que la conducta que se le atribuyó al encartado consistió en el haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, omisión traducida en concepto de aporte dinerario, alimentos, vestimenta, educación y otros, se han acreditado en autos los elementos objetivo y subjetivo del tipo analizado.
Si bien el término “subsistencia” puede resultar ambiguo, la situación relatada por la madre del menor denota una notable afectación al desarrollo necesario de un niño que padece una discapacidad.
La obra social que el encausado abona cubre los gastos de algunos tratamientos y de educación especial, pero no la totalidad de los mismos.
En autos, debe tenerse en cuenta la importancia que para un niño con discapacidad representa la realización de todas aquellas terapias y actividades estimulantes y recreativas que estén a su alcance y concluirse que ello repercute directamente en su calidad de vida y, de tal modo, guarda íntima relación con su subsistencia.
La satisfacción parcial de la obligación por parte del imputado mediante el pago de la obra social no excluye el tipo penal del artículo 1 de la Ley N° 13.944. Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que el pago de la obra social no responde a un gesto caritativo del imputado , sino que tal como se desprende de la sentencia de primera instancia en sede civil, la erogación en cuestión le fue impuesta como parte de la resolución que fijó la prestación alimentaria.
Ello así, el pago de una obligación impuesta por una sentecia no puede alegarse como prueba de la voluntad y buena predisposición del imputado.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, si bien gran parte de la doctrina y la jurisprudencia interpretan que el delito endilgado como de peligro abstracto, en este caso existe un peligro concreto debido a la discapacidad que sufre el niño hijo del condenado.
Debe tenerse presente que en autos se encuentran en juego algunas cuestiones que exigen una tutela por demás exhaustiva del bien jurídico tutelado por el tipo en cuestión, a saber, que se trata de un niño y que padece una discapacidad , por lo que se requieren cuidados especiales toda vez que este tipo de casos no sólo encuentra tutela en la legislación nacional sino que gozan de protección a nivel internacional a través de dos convenciones con jerarquía constitucional como lo son la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Un cumplimiento parcial o “en la medida de lo posible” como pretende la Defensa no pueda ser considerado suficiente y menos aún una causal para considerar que no existe omisión típica o que no se corrobora el elemento subjetivo del tipo.
En este supuesto se da una situación en la que debe ponderarse la capacidad económica del padre con las necesidades de su hijo menor y discapacitado.
Si bien aquella labor intelectual resulta difícil de llevar a cabo en la mayoría de los casos, no lo es en el presente pues no se ha comprobado la incapacidad económica del imputado pero sí se ha verificado la sustracción de cumplir con su obligación respecto a su hijo. Es por ello que, tal como he mencionado anteriormente, debe siempre primar el interés superior del niño. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado a la pena de prisión de cumplimiento en suspenso y costas por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto,si bien la pena de prisión en este caso no resulta favorable en aras a la solución del conflicto, no es menos cierto que el tipo penal prevé una pena disyuntiva de prisión (de un mes a dos años) o de multa (de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos).
Ello así, el Magistrado se encuentra facultado a elegir entre alguna de esas penas de acuerdo a las características del caso.
La pena impuesta resulta adecuada atento la valoración como atenuante de la carencia de antecedentes por parte del imputado y las constancias del informe socio ambiental; y, como agravante la particular situación del niño debido a su discapacidad lo que requiere un mayor grado de compromiso en cuanto a la conducta exigida al condenado.
No debe dejar de advertirse que la pena impuesta ha sido dejada en suspenso y que sólo se aparta por un mes del mínimo previsto por el tipo en estudio.
Ello así, la pena impuesta guarda conformidad con los artículos 40 y 41 incisos 1 y 2 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó la devolución de las actuaciones a la Fiscalía a efectos de cumplir con las condiciones impuestas por el Juez previo a librar la orden de allanamiento requerida.
La condición a la que el Magistrado supeditó el allanamiento y la restitución del inmueble fue consentida por el Ministerio Público Fiscal y en consecuencia la Fiscalía realizó acciones tendientes a cumplir con tal imposición.
En efecto, las diligencias efectuadas no fueron suficientes ni arrojaron los resultados requeridos por el Juez.
No se identificó a los habitantes del inmueble y no se garantizó que no se separaran los grupos familiares que lo ocupaban; se omitió efectuar el censo de las personas a desalojar.
No se solicitó la intervención de la Dirección General de la Niñez y Adolescencia ni del Ministerio de Salud a fin de conseguir el alojamiento para un menor discapacitado.
Ninguno de los organismos requeridos dio una respuesta concreta de alojamiento disponible para las personas imputadas ni aseguraron poder mantener junto al grupo familiar.
Por el contrario, los informes producidos dan muestra de una actividad profusa llevada a cabo por la Fiscalía tendiente a cumplir lo requerido por el Magistrado pero sin obtener los resultados esperados.
Ello así, atento que la condición impuesta del Magistrado se encuentra consentida por la Fiscalía, más allá de la voluntad de cumplimiento no se ha logrado determinar las condiciones que habiliten el dictado de la orden de allanamiento y restitución solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, otorgar el pago del subsidio respecto de cada grupo familiar, distinguiendo entre quienes deben tener garantizado su derecho (arts. 18 y 25 inc. 3, ley 4036), quienes poseen prioridad para acceder a él (art. 6, ley 4036) y quienes encontrándose también en situación de vulnerabilidad social no ostentan tal prioridad.
En efecto, el Juez de grado entendió que al tratarse de una medida de desalojo, el Estado debía garantizar el derecho constitucional de acceso a la vivienda digna (cfr. art. 31 CCABA). En virtud de ello, dispuso que debía otorgarse un subsidio a las familias afectadas que así lo requieran, “el cual estará destinado al pago total de la estadía en los hoteles” a los cuales las mismas serían trasladadas luego del desalojo de la propiedad y que se prolongaría hasta tanto se otorgue alguna de las líneas de créditos previsto por los organismos del Gobierno de esta Ciudad, que permitan la obtención definitiva de una vivienda.
Así las cosas, no comparto la resolución atacada, en tanto se las beneficia arbitrariamente por sobre otros grupos familiares que podrían reunir los requisitos exigidos por la ley para acceder a ellos prioritariamente, más sí considero que le corresponde al Estado brindar una solución al problema habitacional de los grupos afectados, por lo que el decisorio dictado por el A-Quo deberá modificarse. Para ello, resulta fundamental traer a colación la composición de cada uno de los grupos familiares y su problemática concreta, pues no es posible brindar una única respuesta para ofrecer soluciones a las distintas circunstancias particulares.
Dicho esto, y a los efectos de brindar una solución personalizada que se ajuste a la normativa vigente (cfr. leyes nro. 3.706, 4.036 y 4.042 de la CABA) corresponde traer a colación la integración de los grupos familiares que fueron desalojados del inmueble en cuestión.
Ello así, del caso se destacan dos familias a las cuales la legislación les aseguró el acceso a un alojamiento, en virtud del artículo 25, inciso 3°, de la Ley N° 4036: aquellas integradas con personas con discapacidad. Así, el grupo familiar denominado como "N° 1” y "N° 3" merecen ser distinguidos de las demás, en tanto en su seno radican dos menores de edad con estas características (una de las niñas padecería síndrome de down y otra autismo con trastorno mental).
Por tanto, y habiendo descartado la procedencia de la obligación en cabeza del Gobierno local de otorgar una línea de crédito hipotecario, corresponde que los grupos familiares mencionados continúen percibiendo el subsidio mediante el “pago tutelado”, hasta tanto el Poder Ejecutivo de la Ciudad presente una solución que se ajuste a la obligación de brindarles un alojamiento que garantice el derecho a la vivienda que los asiste (cfr. art. 25 inc. 3 de la Ley N° 4036) u otro medio razonable que disponga que no sea parador ni hogar (cfr. art. 2 inc. “a” de la Ley N° 3706).