En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Al analizar el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional corresponde entender por “mera subsistencia” a las situaciones en que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
Entiende este Tribunal, en la inteligencia de no dejar sin protección a los ciudadanos que habitan y transitan el territorio de esta Ciudad, que uno de los caminos para aprehender la noción de espacio público es a partir de su antagónico, es decir de aquél otro ámbito donde se pueden ejercer las acciones privadas que, sin perjudicar a terceros, quedan exentas de la autoridad estatal. Entonces el espacio público de esta Ciudad esta constituido por el complejo y diferenciado ámbito común en el cual los ciudadanos y transeúntes ponen en juego, por voluntad propia, la difícil tarea de convivir.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
“El espacio público urbano está conformado y poblado por aquellos que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y de desencuentros, lugar de expresión, de reunión, de manifestaciones existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un escenario conflictivo no es homogéneo. Es complejo y diferenciado, atravesado por códigos culturales, múltiples tradiciones históricas, religiosas, artísticas, por estilos de vida y concepciones no coincidentes, de difícil articulación si se intenta preservar un modelo democrático. El uso del espacio público en una gran ciudad está sometido a una intensidad y a una diversidad de reclamos, demandas y exigencias difíciles de satisfacer pero que no pueden ser ignorados” (TSJ, voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, cons. 6, in re “León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC)”, Expte. n° 245/00, del 24/10/2000).

La postura jurisprudencial fijada por este Tribunal establece que, cuando el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) alude al término “mera subsistencia”, se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad sólo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.

La competencia desleal a que alude el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención- y que ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio, sustentado, por ej. en el desvío de clientela. La norma aludida (artículo 83) exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta. La verosímil afirmación del encausado en cuanto a que, en el caso, no hay desvío de clientela sino, tan sólo, clientela diferenciada impide afirmar la existencia de competencia desleal.

En el caso, atento que ya se resolviera absolver en otra causa al imputado y su mujer, por la misma contravención que en la presente - artículo 83 de la Ley Nº 1472-, con fundamento en que se encuentran enfermos de sida y cáncer respectivamente, no poseen subsidio alguno por parte del gobierno y no tienen trabajo y por ello se dedican a la venta ambulante, permiten presumir que los efectos que le fueran oportunamente incautados no serán objeto de comiso.
Teniendo en cuenta las causales que motivaron la decisión judicial en la otra causa, que la situación personal de él y su familia no se ha modificado hasta el presente, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, existen indicios suficientes para afirmar que la conducta endilgada podría encuadrar en el supuesto de venta de mera subsistencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley Nº 1.472 no constituiría contravención, por lo que corresponde la restitución de los objetos que le fueran secuestrados.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Si bien la obstrucción del paso peatonal por la vereda se encuentra actualmente desincriminada (artículo 41 de la Ley Nº 10), ello no implica que los legisladores no hayan penado la venta no autorizada en la vía pública -como en el supuesto de autos, de frutas y verduras-. Así, el artículo 83 de la Ley Nº 1472 sanciona la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Sin embargo en el caso, no es posible imputar o condenar por dicha conducta puesto que al resultar diferentes los requisitos típicos exigidos normativamente para la configuración de la misma, la solución contraria implicaría no sólo una clara violación al principio de legalidad (art. 4 Ley Nº 1.472, art. 18 CN), sino también al principio de non bis in idem (art. 8 Ley Nº 1.472), en razón de que el encartado ya ha sido juzgado y condenado por el hecho en cuestión.

No resulta admisible el mantenimiento de una clausura preventiva impuesta sobre un inmueble sólo sobre la base de la carencia de habilitación, en el marco de un proceso judicial contravencional, cuando el reproche tiene por objeto la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, desaparece la posibilidad de vincular la medida cautelar con el objeto del proceso con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad; más aún atento que el artículo 33 del Código Contravencional prevé la posibilidad de imponer la pena accesoria de clausura del establecimiento donde se comete la contravención.

En el hipotético caso de que hubiera una condena por violación al artículo 83 del Código Contravencional, según lo dispuesto en el artículo 35 de la citada ley, también cabría la pena accesoria de “...comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho.”, razón por la cual la devolución de los objetos podría tornar ilusorio el cumplimiento de lo prescripto en dicho artículo.

Al analizar el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), la determinación de que lo vendido sean “baratijas” y de que la conducta realizada responda a la necesidad de subsistencia, depende de innumerables factores sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al contar sus casos.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

La cuestión debatida resulta de exclusiva competencia del Fuero Contravencional y de Faltas en tanto se refiere, de manera específica, a la materia cuyo conocimiento y decisión ha sido legalmente atribuido a los magistrados de ese fuero, si el único objeto procesal de esta causa consiste en determinar si el artículo 83 del Código Contravencional resulta aplicable o no a los amparistas - no poseen habilitación y que desde hace varios años trabajan en tales condiciones- y, en consecuencia, analizar si existen circunstancias objetivas que implicarían que desapareciera la tipicidad de la conducta reprochada y en su caso, resolver sobre la inconstitucionalidad de las normas invocada teniendo en consideración los derechos invocados por los amparistas y el bien jurídico protegido por la norma impugnada: uso del espacio público y la libertad de circulación.

Si un juez del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario dictase sentencia en este juicio interpretando el sentido y alcance del artículo 83 del Código Contravencional, aquél vería condicionada la norma con respecto al imputado, en razón de la interpretación establecida en este proceso por un magistrado incompetente en razón de la materia. En consecuencia, dado que, en el caso, una de las Fiscalías en lo Contravencional, ya inició una causa relacionada a la presunta infracción al citado artículo 83 del Código Contravencional, ése será el Fuero que dilucidará la situación de los imputados en el marco de las normas contravencionales y en el expediente de faltas iniciado a tal fin.

El uso del espacio público es el bien jurídico principal cuya afectación exige la figura del artículo 83 del Código Contravencional, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Así, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

La instalación en la vía pública de un carro metálico destinado a la venta de panchos y bebidas, alimentos carentes de todo control de higiene y calidad que no pueden ser asimilados a baratijas, pues su venta podría poner en riesgo la salubridad pública.

En el caso, de la resolución del juez a quo que no convalida el secuestro que se practicara, atento la presunta comisión de la conducta contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional por venta de productos alimenticios, se desprende que su fundamentación ha sido contradictoria puesto que en los considerandos se decreta la atipicidad de la conducta que no haría posible su continuación en el fuero contravencional, y su eventual remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, mientras que en la decisión final resuelve solamente no convalidar la medida cautelar y restituir los efectos sin expedirse sobre el destino de las actuaciones o resolver sobre la situación procesal del contraventor.
De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 123, 166 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación, es dable afirmar que el defecto antes apuntado implica una invalidez de carácter absoluto por defectos de logicidad (o decreta su archivo si considera que no existe contravención ni violación al régimen de faltas -art. 39 de la LPC y art. 195 segundo párrafo del CPPN, conforme art. 6 LPC-, poniéndole fin definitivamente a la causa -si correspondiere-; o reordena el proceso y lo remite a la Unidad Administrativa de Control de Faltas) , por lo que corresponde declarar su nulidad, y devolver las actuaciones a fin de que se dicte una resolución de acuerdo a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, de la resolución del juez a quo que no convalida el secuestro que se practicara y devuelve dichos efectos, atento la presunta comisión de la conducta contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional por venta de productos alimenticios, se desprende que su fundamentación ha sido contradictoria puesto que en los considerandos se decreta la atipicidad de la conducta que no haría posible su continuación en el fuero contravencional, y su eventual remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, mientras que en la decisión final resuelve solamente no convalidar la medida cautelar y restituir los efectos sin expedirse sobre el destino de las actuaciones o resolver sobre la situación procesal del contraventor.
De la lectura de la decisión recurrida se desprende de sus considerandos que la magistrada ha entendido que el hecho no conforma una contravención sino eventualmente una falta y que por ello corresponde la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pese a lo cual omite incluirlo en la parte dispositiva, razón por la cual y asistiendo razón a la Sra. Jueza en este último punto, así debe disponerse.
Es por ello que no corresponde la nulidad de la resolución.

Son distintos los bienes jurídicos protegidos en los casos de los artículos 41, 40 (Ley Nº 10) y artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), por lo cual nada empece a que, de verificarse la concurrencia de elementos de los dos primeros, ambas prohibiciones concursen en forma ideal y, en relación al último, con el actual artículo 54 (Ley Nº 1472) .

En el caso, resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

Resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

En el caso, la juez a quo a ha efectuado un adelanto de opinión en cuanto a la cuestión de fondo al resolver desincriminar la conducta endilgada al imputado pues al definir la mercancía incautada como “de bagatela” no lo ha hecho precedido mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como “cosa de poca sustancia y valor”, de allí la necesidad de la previa determinación de esta cualidad respecto de los efectos incautados.
Tampoco es posible aseverar sin hesitación que se trata de una venta de mera subsistencia, ante la ausencia de elemento probatorio contundente que permita sostener tal extremo desincriminatorio del tipo contravencional en análisis (v.g. un informe socioambiental del imputado).
Es por lo que corresponde su apartamiento por haber sentado opinión, ya que se expidió categóricamente sobre la inexistencia de contravención en términos del artículo 83 párrafo 3º del Código Contravencional.

En el caso sometido a conocimiento de la Cámara, es claro que la actividad lucrativa cuyo desarrollo implicó el uso indebido del espacio público precisamente consistió en la venta o exhibición para la venta de copias ilegítimas de discos compactos, configurándose así sin lugar a dudas un supuesto de concurso ideal, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan, sino que reclaman aplicación conjunta para que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto.
No obstante ello, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional, que impone necesariamente el desplazamiento de la acción contravencional hacia el fuero penal competente.

En el caso, los planteos defensistas encaminados a demostrar que la conducta del encartado sobre la presunta contravención al artículo 83 del Código Contravencional, resultaría una venta ambulatoria, de mera subsistencia y que la misma no implicaría competencia desleal para el comercio establecido, no pueden aseverarse a partir de las constancias obrantes en la causa puesto que se trata de cuestiones de hecho y prueba que deberán ser ponderadas y acreditadas en el debate. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en la etapa previa a la audiencia de juicio.

La venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer dicha circunstancia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal y económico social en la que se encuentra, configurando una causal de exclusión de la culpabilidad. Asimismo, se vincula con las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Todo ello deberá ser objeto de estudio en la etapa de debate.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
Entiende este Tribunal, en la inteligencia de no dejar sin protección a los ciudadanos que habitan y transitan el territorio de esta Ciudad, que uno de los caminos para aprehender la noción de espacio público es a partir de su antagónico, es decir de aquél otro ámbito donde se pueden ejercer las acciones privadas que, sin perjudicar a terceros, quedan exentas de la autoridad estatal. Entonces el espacio público de esta Ciudad esta constituido por el complejo y diferenciado ámbito común en el cual los ciudadanos y transeúntes ponen en juego, por voluntad propia, la difícil tarea de convivir.

Este Tribunal entendió que el supuesto de mera subsistencia no puede asimilarse con el estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal. Por ello resulta, al menos exagerado, sostener, que la venta debe reflejar una necesidad imprevista para poder ser considerada como de mera subsistencia.
Asimismo este Tribunal consideró que la habitualidad de la venta no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).
Así las cosas, cabe dejar constancia que la postura jurisprudencial fijada por este Tribunal establece que, cuando el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) alude al término “mera subsistencia”, se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad sólo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.

La competencia desleal a que alude el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención- y que ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio, sustentado, por ej. en el desvío de clientela. La norma exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta.

En el caso, el juez a quo resolvió absolver al imputado de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, de acuerdo al principio in dubio pro reo al albergar dudas que la actividad cuestionada -venta de frutas sin autorización- se haya desarrollado en el espacio público, pues entendió que los cajones de frutas colocados sobre una pared cercana a la estación de ferrocarril, sin sobresalir hacia la acera no afecta la vía pública pues ésta comienza a partir de la línea municipal de edificación.
Asimismo señaló que la mayoría de los testigos declararon que la venta no se hacía del lado de la pared que daba hacia la acera, sino del lado interno, que resultaría propiedad del Estado Nacional y cuyo uso fue concesionado, lo que hace que la misma tenga en todo ese predio, que no estuviese destinado al ascenso y descenso de pasajeros, la posibilidad de restringir a terceros el acceso, teniendo el derecho de exclusión.
Resulta indudable que la conducta desplegada por el imputado tuvo lugar en un lugar del ejido urbano donde transitan y conviven los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires.
Adviértase que la conclusión no puede ser otra desde el momento en que, desde la perspectiva de la decisión en crisis, la pared trunca cercana a la estación de Ferrocarril, donde ocurrieron los hechos, puede ser un reducto donde, por ejemplo, quienes se dediquen a la oferta de servicios sexuales podrían desplegar su actividad lícitamente por no tratarse, a criterio del Juez a quo, de un espacio público (artículo 81 Ley Nº 1472). Queda demostrado, por vía del absurdo, que el criterio en que se sustenta la decisión absolutoria resulta insostenible y este Tribunal posee la convicción de que la conducta reprochada se realizó en la vía pública.

La naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella, bajo la luz del principio de insignificancia, y no hacerlo según otros criterios. Y es así, que en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (art. 19 C.N.). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma.

En el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Más allá de la técnica legislativa empleada, resulta claro que el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero –actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.
El mentado párrafo integra la tipicidad objetiva impidiendo que se desnaturalice la prohibición mediante el establecimiento de límites claros en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas en consonancia con los principios de más alto rango.

Los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indican claramente que no se trata de causales de ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de ésta, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse. En efecto, las excusas absolutorias no afectan la existencia de la contravención.

Es importante distinguir el último supuesto del tercer parrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) de los restantes, en la medida en que en ese no se exige contraprestación pecuniaria. Por otro lado, y con relación a la primer parte de la disposición citada, es dable afirmar que establece supuestos diferentes.
En razón de ello, una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda, con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en el artículo 83, 3º párrafo del Código Contravencional le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir.
Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.

La venta de mera subsistencia constituye una situación excepcional que incide en la autodeterminación del sujeto. En el caso, teniendo en cuenta la situación social y económica de la imputada, que tanto ella como su familia conviviente cuentan con otros ingresos es dable concluir que la actividad lucrativa realizada no resulta de mera subsistencia.

El bien jurídico protegido en la figura del artículo 83 del Código Contravencional es el uso del espacio público, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Aclarado ello, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

La venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento.

La causal de exculpación por mera subsistencia, a la que se refiere el artículo 83 del Código Contravencional, es una causal autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

Para determinar que constituyen “baratijas o artículos similares” de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 del Código Contravencional, cabe aclarar que , el diccionario de la Real Academia Española lo define en su única excepción como “...cosa menuda y de poco valor”. Es decir, se refiere claramente a un objeto pequeño y de poco monto, es decir por el que se paga una escasa suma de dinero.
En el caso,y si bien los bienes secuestrados son pequeños, por su valor monetario que según los dichos del propio imputado oscilaban entre los tres (3) y dieciocho (18) pesos no puede considerarse que se trate de baratijas en los términos del artículo 83 del Código Contravencional.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

La causal de inculpabilidad por venta de mera subsistencia a la que se refiere el 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional exige también que la actividad llevada a cabo por el encartado no haya implicado una competencia desleal para el comercio establecido.

La competencia desleal a la que alude el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional no puede ser interpretada a la luz de lo dispuesto por el artículo 159 del Código Penal, que exige la presencia de fraude a través de las maniobras allí descriptas, puesto que en tal supuesto la contravención se vería desplazada por el delito.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

Las características propias de cada caso de lo que constituye el objeto de la contravención prevista en el Artículo 83 del Código Contravencional tercer párrafo -es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares- inciden en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, y económico-social en la que se encuentra el autor. Así, mientras la ausencia de ilícito impide un juicio negativo sobre el hecho, la configuración de una causal de exclusión de la culpabilidad solo prohíbe un juicio similar sobre el autor.

Corresponde considerar a las causales de exclusión del artículo 83 del párrafo 3º del Código Contravencional como pertenecientes al estrato de la tipicidad objetiva partiendo del carácter delimitativo de la materia prohibida, no puede entenderse atípica una conducta en función de las condiciones personales del sujeto activo (no tratándose en la especie de una figura de autor calificado).

Los alimentos no se consideran incluídos en la descripción del artículo 83 del párrafo 3º del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

El carácter delimitador -y como tal fuente de mayor precisión- de la materia prohibida del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, en relación específica al bien jurídico protegido y en el marco dogmático interpretativo del principio de insignificancia, restringe el tipo de modo coherente y consecuente con el principio de lesividad plasmado en el artículo 1 del Código Contravencional. La exigencia de éste conlleva un mandato para el juez, y en modo alguno quita la obligación de excluir de las individualizaciones típicas a aquellas conductas que no acarreen afectación significante a los bienes jurídicos como delimitación de competencia en tanto válvula de cierre y no de apertura.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero -actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.

En el caso, el sentenciante, al absolver por la venta de alimentos en la vía publica sin permiso -investigada a la luz de la contravención sobre uso indebido del espacio público (artículo 83 del Código Contravencional)- incluyó en la materialidad objetiva típica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con elementos pertenecientes a la culpabilidad.
Si bien el encartado cometió un injusto contravencional, los fundamentos esgrimidos por el juzgador para absolver, encuentran ubicación en el estrato de la culpabilidad configurando una situación reductora de la libre autodeterminación, atento a que la limitada posición en que se encontraba el imputado determina la menor autonomía para la realización del injusto, debiendo considerarse a tal fin “...los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su posición dentro de la escala social” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 654). Y con tal salvedad, la resolución corresponde ser confirmada.
En efecto, para valorar acabadamente la situación personal en que se encontraba el imputado al momento de realizar la conducta contravencional endilgada, conforme se acredita en el caso corresponde considerar que su marginalidad socio económica y la exclusión de toda posibilidad de inserción laboral fue el resultado de un paulatino proceso de desmoronamiento de las condiciones de trabajo con la consecuente desintegración familiar.
La situación descripta determina la existencia de una limitación del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, neutralizándose la posibilidad de reproche.

La “realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la Ley Nº 1166 -regulatoria de este tipo de actividades-” no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".
En efecto, la alusión normativa a la “mera subsistencia” constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante –cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.
Ello así no puede incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 y reglamentada por el Decreto Nº 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

A fin de analizar si un hecho investigado se encuentra comprendido en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, pues sólo así cobra sentido la previsión legislativa establecida como segundo requisito: que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. En efecto, el sentido integral del párrafo orienta a concluir en que el legislador ha resguardado la figura del comerciante establecido en la zona y sólo la venta de una mercadería que se acomode a las particularidades indicadas, eventualmente no implicará competencia desleal para aquel. Mas aún, obsérvese que incluso tratándose de tales productos si su actividad lucrativa importa -implica- competencia desleal efectiva, no resulta aplicable el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El primer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional delimita la modalidad genérica de la conducta prohibida -actividad lucrativa en el espacio público sin permiso de la administración-; el segundo establece una figura agravada -organización de dichas actividades en volúmenes y modalidades similares al comercio establecido- y el tercero excluye a “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria”. Parece claro que el legislador, interpretando el artículo 27 de la Constitución de la Ciudad, ha considerado lesivo el uso apropiatorio y abusivo del espacio público que conlleva la actividad comercial ejercida sin los permisos respectivos, cuya libre e igualitaria accesibilidad debe garantizar por mandato constitucional.
Es en ese sentido, que cada una de las modalidades de comisión se define según el parámetro de lesividad del bien jurídico inspirador de la norma plasmada en el artículo legal específico. Si bien la primera parte se muestra -en principio- incompleta en su carácter genérico en cuanto alude a un conjunto abierto de conductas, la segunda, al describir la figura agravada, claramente establece como requisito típico un grado cierto de lesividad al exigir para el encuadre contravencional que se trate de “volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido”. Precisamente, el tercer párrafo viene a cerrar aquel conjunto denotado en el primero, excluyendo de la materialidad infraccionaria a una determinada categoría de productos que por su insignificancia no importa afectación relevante del bien jurídico.
Centrado el análisis en el nivel más elemental de la descripción de las conductas contravencionalmente relevantes, por ende prohibidas y reprimidas por ese ordenamiento material, no cabe duda que la naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella.

La propuesta que secciona del 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional el enunciado la venta de mera subsistencia transformándola en una hipótesis independiente de la tipicidad de la conducta y por tanto autónoma, otorgándole una diversa naturaleza jurídica desvinculada de las características del hecho configuradoras del ilícito y sólo sujeta a las condiciones personales del autor, debe necesariamente afirmar primero con éxito la subsunción -desvalor del hecho- y luego concluir eventualmente en la inculpabilidad del sujeto.
Para esta última hipótesis, el análisis relativo a la presencia o ausencia de la causal de exculpación -venta de mera subsistencia- deberá no sólo considerar las condiciones personales del autor sino incluir también en dicho juicio y como pertenecientes a él, aquellas características del hecho previamente desvaloradas. Vale decir, se atomiza para luego rejuntar -en un estrato posterior- mezclando los niveles de la estructura analítica de la teoría del delito. De esta forma se confunde el contenido de los escalones valorativos, puesto que una cosa es tamizar la conducta a la luz de la total descripción legal para afirmar/excluir su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y otra distinta es transformar una única descripción típica en dos previsiones de diversa naturaleza, considerando parte de la materialidad infraccionaria como correspondiente al nivel típico y parte al de la culpabilidad.

El Artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1472), prohíbe realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público dejando expresamente claro que no constituye contravención la venta de artesanías, en las condiciones allí previstas.
A los efectos de una correcta interpretación de la norma en cuestión puede resultar útil recurrir al debate parlamentario que precedió a la sanción de la prohibición en cuestión. En la 29a. sesión parlamentaria ordinaria del 2004, llevada a cabo el 23 de septiembre, se han escuchado voces que hoy, desde su constancia en las actas de debate, nos permiten indagar en la intención del legislador. Allí, se ha dicho que “(...) Estamos tratando de proteger a esas decenas de miles de comerciantes que pagan los Ingresos Brutos, que sostienen la recaudación de la Ciudad de Buenos Aires, y que permiten que en esa recaudación se destinen cientos de millones de pesos en programas sociales de diversas áreas (...)” pues “(...) existe una queja legítima de una inmensa masa de pequeños comerciantes que, además de estar sufriendo el asedio de los grandes shoppings, centros comerciales e hipermercados que los están matando día a día, están sufriendo el ataque de la competencia minorista en la vereda de sus propios negocios (...)” (opinión del diputado Rebot). “(...) no es la idea de perseguir a un trabajador que quizás no tiene otra salida más que la de vender una artesanía o algo que él mismo está fabricando o haciendo en su casa (...)”, la norma en cuestión “ (...) persigue a quienes se aprovechan de otros ciudadanos en malas condiciones y hacen de ello un negocio propio e ilegal que no contribuye a la ciudad y que, además, va en contra de los pequeños comerciantes que todos los meses deben pagar los impuestos (...)” (opinión de la diputada Ferrero).
De las opiniones expuestas, es dable advertir quién ha sido el destinatario de la norma, surgiendo claro que resulta, prima facie, ajena a ella el artesano que vende sus manufacturas, en las circunstancias indicadas en la norma legal.
A mayor abundamiento es dable señalar que la Ordenanza Nº 46075/92 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, declaró de interés Municipal la actividad artesanal en la Ciudad (art. 1) y estableció que se considera artesano a todo trabajador que, de acuerdo a su oficio, sentimiento e ingenio, se dedique personalmente a la elaboración de un objeto utilizando la habilidad de sus manos o técnicas materiales y herramientas que el medio le provee (art. 4) determinando emplazamiento para las ferias artesanales (art. 5 inc. 3).

La enumeración efectuada por el legislador en el artículo 83 del Código Contravencional -baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia- alude a una categoría de productos que debe ser evaluada conforme los parámetros del principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, operando como máxima de interpretación restrictiva del tipo (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal Parte General”, Ediar Buenos Aires, Argentina, 2000, p.471).
En consecuencia debe examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de la naturaleza de los mismos- no exceden los parámetros de insignificancia, pues sólo así cobra sentido la previsión legislativa establecida como segundo requisito: que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En efecto, el sentido integral del párrafo orienta a concluir en que el legislador ha resguardado la figura del comerciante establecido en la zona y sólo la venta de una mercadería que se acomode a la naturaleza indicada, eventualmente no implicará competencia desleal para aquél. Mas aún, obsérvese que incluso tratándose de tales productos, si su actividad lucrativa importa -implica- competencia desleal efectiva, no resultaría aplicable el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.
No puede interpretarse la enumeración típica como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni entenderse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, éste último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme al marco fáctico que caracteriza la realidad socio-económica del contraventor -en todo caso, reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional ha legislado un supuesto de atipicidad por cuanto la misma letra de la ley así lo indica: “No constituye contravención...”. Tal terminología no es casual ni azarosa, puesto que si se hubiera querido reconocer una naturaleza diversa, el legislador habría recurrido a otras expresiones. A tal fin, no puede obviarse que el último párrafo del artículo 26 del Código Contravencional -graduación de la sanción- sí establece que: “No son punibles las conductas que no resultan significativas para ocasionar daño o peligro cierto para los bienes jurídicos...”, previsión ésta que refuerza el criterio dogmático que postulamos en torno a las diversas naturalezas de las normas referidas, por cuanto el artículo 26 del Código Contravencional recepta el principio de insignificancia en forma concordante con el de lesividad del artículo 1 del Código Contravencional, como baremo general de interpretación de las contravenciones en especial. Mientras que, por el contrario el tercer párrafo del artículo 83 del mismo cuerpo restringe la cuestión a un problema de tipicidad que debe, por tanto, encontrar solución en ese estrato y, por supuesto conforme a las pautas generales del artículo 26 del Código Contravencional.

Sólo la mercancía de bagatela no importará una afectación de entidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional -uso del espacio público- a los fines de la tipicidad objetiva, y no implicará -en principio- competencia desleal para el comerciante establecido en la zona.

Pese a las críticas que puede merecer la técnica legislativa empleada, se impone primero afirmar la tipicidad de la conducta en el marco del primer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional y sólo luego, en segundo término, negar la tipicidad mediante la constatación de la concurrencia de los requisitos del párrafo tercero de idéntica norma, a la manera en que operaría la teoría de los elementos negativos del tipo propuesta por los partidarios de la antijuridicidad material.

Es improcedente independizar la “mera subsistencia” como causal diversa de la categoría de los productos ofrecidos a la venta, pues tal interpretación torna en letra muerta el límite de la atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional y, consecuentemente, también de la tipicidad acuñada en los restantes supuestos del artículo mencionado. De esta forma, se trastocaría la letra de la ley considerando atípica toda actividad lucrativa no autorizada en el espacio público cuando se tratare de venta de mera subsistencia (sea que opere como estado de necesidad justificante-permisión- o exculpante-disculpa-).
Como derivación de lo anterior, si el stock de productos excede los parámetros indicados, su actividad lucrativa conlleva competencia desleal efectiva cuando se hubiere probado la existencia de comercios establecidos en la zona, que vendan similares artículos. No corresponde evaluar la existencia de competencia desleal a la que alude la figura con los requerimientos típicos de los respectivos ilícitos penales, pues de constatarse su presencia operaría el desplazamiento de la contravención en función del principio establecido en el artículo 15 del Código Contravencional. Desde esta perspectiva, tampoco tendría razón de ser la norma contravencional en trato.

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

En relación a la existencia o no de una actividad de mera subsistencia a los efectos probatorios, cabe tener en cuenta que la oralidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación, pero ello no impide controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba, analizando la fundamentación de la sentencia conforme las leyes de la lógica y los principios de la experiencia, en las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- (Causas “Vagni, Marcelo E. s/inf. art. 72”, rta. 6/2/04; nro. 1592-00/CC/03 “Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39”, rta. 8/3/04; nro. 1602-00/2003 “Roldán, Hugo Daniel s/art. 72 s/apelación”, rta. 11/3/04, entre otras).

En el primer supuesto del último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - son las características propias de cada caso lo que constituye el objeto de la contravención, es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares, lo que incide en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia (segundo supuesto del art. 83 CC) se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

La competencia desleal, no se conforma por la sola circunstancia de que existan comercios cerca del lugar donde se realiza la actividad de venta ambulante de mera subsistencia.
En primer lugar y si bien la competencia desleal a que alude la norma no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artIículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención-, ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio (ver debate parlamentario, 8va sesión especial, cont, 27/9/04, pág. 107), sustentado, por ejemplo en el desvío de clientela. Nótese en tal sentido que la norma exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta.

En el caso, la circunstancia de que hubiese dos comercios que vendieran productos similares a los secuestrados por la presunta contravención prevista en el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional, no implica la existencia de competencia desleal efectiva toda vez que nada indica que existieran identidad de productos entre ambos lugares; tampoco que hubiese una disminución de venta respecto de esos artículos en los comercios en cuestión, ni que hubiera ocasionado un perjuicio para los comercios aledaños.

Si bien el artículo 83 del Código Contravencional prohíbe realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, deja expresamente claro que no constituye contravención la venta ambulatoria de artesanías que no implique competencia desleal efectiva para el comercio establecido, es por ello que el artesano que vende sus manufacturas en las condiciones establecidas en la norma legal no se encuentra alcanzado por la prohibición allí estipulada.

Para entender el concepto de artesanía, contemplado en el artículo 83 del Código Contravencional, resultan esclarecedoras las pautas de la Ordenanza 46075/92 que declaró de interés Municipal la actividad artesanal en la Ciudad de Buenos Aires (art. 1) y estableció que se considerarán artesanías “(t)odo objeto utilitario o decorativo para la vida cotidiana del hombre, producido en forma independiente, utilizando materiales en su estado natural y/o procesados industrialmente, utilizando instrumentos y máquinas en las que la destreza manual del hombre sea imprescindible y fundamental para imprimir al objeto una característica artística que refleje la personalidad del artesano” (art. 4).

La calidad de un puesto ambulante no lo da la persona, según se esté moviendo o no, sino el carácter mismo del puesto.
En tal sentido, esta Sala ha expresado anteriormente que el hecho de que un puesto sea desmontable lo hace esencialmente ambulatorios (Causa Nº 051-03-CC/2005, del 08/09/05).

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

Se entenderá por “mera subsistencia” a las situaciones en las que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo. Así, el legislador al momento del dictado de la norma en cuestión ha expresado que “Hemos hecho una distinción para que quede absolutamente claro que la venta ligada a la subsistencia individual, no constituye contravención, no es la idea de perseguir a un trabajador que quizás no tiene otra salida más que la de vender una artesanía o algo que él mismo esta fabricando o haciendo en sus casa quien, en definitiva, por una simple razón de exclusión, como consecuencia de la crisis social, que nadie puede negar, se ve obligado para poder mantenerse él, su familia y sus hijos, a recurrir a esta metodología de trabajo, siendo que, probablemente, en una situación de normalidad no lo haría o no escogería este tipo de actividad.” (Debate Parlamentario, 8ª sesión, del 23/9/2005, págs. 105/129).

El último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, lo que significa que en el caso debe provocar algún daño al comercio establecido, el que no aparece configurado si no surge de la causa la existencia de negocios en la zona afectados por la actividad de la encartada.
Este es el concepto que se infiere del debate parlamentario, en el cual los legisladores han expresado “(l)o que nosotros estamos haciendo es nada más que elevar al rango de contravención a ciertas actividades lucrativas no autorizadas que entran en conflicto directo y, además, provocan un daño muy importante al comerciante que paga impuestos, que paga alguileres, que paga sueldos y tiene empleados. Se trata de combatir esa venta, esas irregularidades en las que incurren, compitiendo con comerciantes formalmente instalados, eludiendo el pago de tasas y tributos, ofreciendo mercancías de dudosa procedencia y generando una importante evasión”. (Debate Parlamentario, 8ª sesión especial, del 23/9/2004, págs. 105/129).

En relación a la existencia o no de una actividad de mera subsistencia a los efectos probatorios, cabe tener en cuenta que la oralidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación, pero ello no impide controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba, analizando la fundamentación de la sentencia conforme las leyes de la lógica y los principios de la experiencia, en las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- (Causas “Vagni, Marcelo E. s/inf. art. 72”, rta. 6/2/04; nro. 1592-00/CC/03 “Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39”, rta. 8/3/04; nro. 1602-00/2003 “Roldán, Hugo Daniel s/art. 72 s/apelación”, rta. 11/3/04, entre otras).

En el primer supuesto del último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - son las características propias de cada caso lo que constituye el objeto de la contravención, es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares, lo que incide en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia (segundo supuesto del art. 83 CC) se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

La competencia desleal, no se conforma por la sola circunstancia de que existan comercios cerca del lugar donde se realiza la actividad de venta ambulante de mera subsistencia.
En primer lugar y si bien la competencia desleal a que alude la norma no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artIículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención-, ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio (ver debate parlamentario, 8va sesión especial, cont, 27/9/04, pág. 107), sustentado, por ejemplo en el desvío de clientela. Nótese en tal sentido que la norma exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta.

En el caso, la circunstancia de que hubiese dos comercios que vendieran productos similares a los secuestrados por la presunta contravención prevista en el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional, no implica la existencia de competencia desleal efectiva toda vez que nada indica que existieran identidad de productos entre ambos lugares; tampoco que hubiese una disminución de venta respecto de esos artículos en los comercios en cuestión, ni que hubiera ocasionado un perjuicio para los comercios aledaños.

A fin de resolver sobre la restitución de los bienes secuestrados, no pueden dejar de ponderarse las circunstancias objetivas particulares de cada caso con el objeto de establecer si es probable la no aplicación de la pena accesoria de comiso.
En el caso, de las constancias obrantes en la causa se desprende que la imputada tiene 74 años de edad y al momento del labrado del acta se encontraba presuntamente vendiendo prendas de vestir en la vía pública, actividad que de acuerdo a lo informado por los preventores no afectaría la venta de los comercios de la zona.
Tales circunstancias, permiten presumir que una persona de esa edad que se encuentre vendiendo en la vía pública lo hace para generar su ingreso diario, es decir su subsistencia, máxime si, tal como surge de las constancias de la causa, su actividad no implicaría una competencia desleal efectiva para el comercio aledaño al lugar del hecho.
Son las circunstancias objetivas antes reseñadas las que permiten presumir, al menos por el momento, que los efectos incautados no serán objeto de comiso.
Por lo expuesto y sin perjuicio de la convalidación de la medida cautelar efectuada por la Magistrada, corresponde disponer la restitución de los objetos secuestrados

Respecto al secuestro de mercadería dentro de un automóvil en la vía publica, originado en la investigación por el supuesto uso indebido de la vía pública con fines de lucro (art. 83 C.C. Ley Nº 1.472), la Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de expedirse sobre el tema consideró válido un procedimiento que culminó con el secuestro de una cédula de identificación del automotor por el personal policial en tanto entendió no aplicables las reglas procesales referentes al registro domiciliario y a la requisa personal a la inspección del automóvil (“Fabro, Pedro H. y otro s/ falsificación de documento público”, F. 147, XIII, sentencia del 26/02/93).
En otro caso similar convalidó la incautación por parte de la prevención de un documento nacional de identidad del interior del baúl de un automóvil estacionado en la cochera de un hotel sin orden judicial previa, cuya ilegítima tenencia se le atribuyó a su propietario, por comprender que no existía menoscabo alguno a la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional en lo que hace a la inviolabilidad del domicilio (CS, “Aguirre, Cristina M. y otros s/ falsificación de
Ello es producto de que la corte ha adherido a la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica llamada de la “excepción de los automotores” .

Este Tribunal interpreta el tercer párrafo del artículo 83 de la Ley Nº 1472 bajo la luz del principio de insignificancia dado que, en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (artículo 19 de la Constitución Nacional). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma. De este modo, la interpretación estricta debe estar orientada teleológicamente según el marco de legitimidad provisto por el Bien Jurídico restringiéndose por esa vía los amplios márgenes del lenguaje natural -de la mera literalidad- (producto de la vaguedad ineludible de aquel). La secuencia lógico dogmática y analítica ideada para estructurar una teoría del delito o contravención racional y acorde con los principios republicanos impone relacionar desde el estrato más primario de la definición típica los términos de la ley con el bien jurídico que ella busca proteger. Como colofón, allí donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas utilizando las referencias típicas aquí analizadas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos. Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico -más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición. (Causa Nº 298-00/2005, Sala II, Caratulada “Obando Jorge Jonny s/inf. art. 83 y 84 CC Ley 1472 -Apelación”, rta. el 4/11/05).

Con relación al tercer párrafo del artículo 83 de la Ley Nº 1472, es criterio de esta Sala que las condiciones personales del autor no pueden suministrar la extensión de la prohibición legal con alcance general -tipicidad-. Resultaría innecesario valorar las condiciones personales del presunto autor del hecho si su conducta se encuentra ya excluida desde la definición más primaria de la infracción a raíz de su insignificancia, toda vez que no importa afectación relevante del bien jurídico.
La referencia normativa venta de mera subsistencia no implica que la judicatura deje de tener en cuenta las condiciones personales del autor en el estrato de análisis que corresponde.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del a quo respecto a la no devolución de los elementos secuestrados que sean alimentos, atento a que, por su naturaleza no procede encuadrarlos “en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria-venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público-ambos en sentido económico-“ (causa 50-00/CC/05 -Coultas, Juan Domingo s/inf. art. 83-Apelación- Sala II, octubre 17 de 2005).

Para resolver sobre la responsabilidad del imputado en orden a la contravención acuñada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, se impone diferenciar el análisis de los requisitos que habilitarían la eventual procedencia del estado de necesidad justificante -artículo 34, inciso 3º, Código Penal- de aquellos que demanda el estado de necesidad exculpante -artículo 34, inciso 2º, última parte, Código Penal-. Ello así por cuanto en el primero es determinante para el juicio de su procedencia -entre otros- la objetiva valoración de ausencia de alternativas diversas a la comisión del ilícito, es decir, que no haya existido otra forma de paliar la crítica situación. Mientras que a nivel de la culpabilidad, la situación disculpante requiere el examen de la individual valoración de la concreta situación constelacional en que se hallaba el autor al momento de obrar, con remisión a la constatación de la existencia de ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática psicológicamente en la cual el sujeto sólo se represente una única vía de solucionar el mal, que denota la reducción en la autodeterminación en la toma de decisión.
En tal sentido, si bien una situación genérica de pobreza, miseria y penurias económicas puede resultar insuficiente a la luz de los requisitos demandados por la justificante, es lo cierto que, en el contexto de la culpabilidad individual, tales circunstancias deben ser abordadas desde una perspectiva diversa; desde el ámbito de plena libertad con que el autor se ha decidido por la vulneración a un bien jurídico, como baremo fundante de la exigibilidad.
Por ello, en el convencimiento de que opera en el caso una concreta reducción de la libertad que limitó el ámbito de autodeterminación del imputado, en grado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, voto por absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, toda vez que la Defensa ha planteado un estado de necesidad justificante respecto del obrar reprochado a su pupilo –uso indebido del espacio público, artículo 83 del Código Contravencional- y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conducta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3º del art. 34 CP resultando evidente que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el citado artículo, en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante.
Para tal análisis ha de partirse en el caso de la naturaleza al menos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -Titulo III “Protección del uso del espacio público o privado”, Capítulo II “Uso del espacio público y privado”, artículo 83: “Usar indebidamente el espacio público”-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamente valiosos para el imputado, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como inferior al preservado, la hipótesis justificante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por el imputado -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputarse como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada.
Por el contrario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en función de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuanto el imputado obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesaria para la obtención del fin propuesto. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro.
Así, el estado de necesidad exculpante que subsume la situación descripta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inminente y grave- respecto de bienes jurídicos altamente valiosos como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivienda, salud). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

La crisis económico-social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados.
Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días.
Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio-económico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que esa no ha sido la finalidad del instituto disculpante del artículo 34 inciso 2º del Código Penal cuya aplicación es restrictiva.
Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes jurídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción determinada.
En el caso concreto, nos encontramos con la confrontación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por una lado “el uso del espacio público” y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la vivienda digna, entre otros.
De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes jurídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente valor y significancia.

En el caso, concluimos en que a pesar del contexto socio-económico en que obró el imputado, no puede encuadrarse su conducta -tipificada en el artículo 83 del Código Contravencional- en los supuestos disculpantes o justificantes del artículo 34 del Código Penal, toda vez que no se hallan reunidos los requisitos propios de ambas figuras y que, en su consecuencia, es susceptible de reproche punitivo.
La difícil situación económica por la que atravesaba el imputado junto a su familia, no son otra cosa que circunstancias de atenuación de la pena, que fueron sopesadas adecuadamente por la juez a quo en su resolución.

En el caso, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon al suceso investigado, es claro que la actividad lucrativa no autorizada que realizó el imputado implicó un uso indebido del espacio público precisamente mediante la venta o exhibición para la venta de copias presuntamente ilegítimas o apócrifas de discos compactos y películas en DVD, configurándose sin lugar a dudas un supuesto de concurso ideal de un delito y una contravención, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan (concurso aparente), sino que reclaman aplicación conjunta para que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto.
La solución para supuestos como el suscitado en autos -concurrencia ideal entre delito y contravención- se encuentra en el artículo 15 del Código Contravencional que impone el desplazamiento de la acción contravencional, razón por la cual habrá de declararse la incompetencia de este fuero en lo contravencional y de faltas para entender en el proceso.

El tránsito y convivencia de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires en ciertos espacios compartidos por el uso común, por el simple hecho de habitar el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedan sometidos a la regulación que garantiza esa libertad, igualdad y seguridad en el acceso, y por ello merecen la predicación de “públicos”. El poder público local conserva la función de policía sobre todo el ambiente urbano, público y privado (art. 27 CCABA). El artículo 83 del Código Contravencional exige para el encuadramiento, que la actividad sea llevada a cabo en el espacio público, cuya característica definitoria es el uso común, y ninguna concesión o regulación de transporte podría quitar ese carácter a los andenes de los ferrocarriles como tampoco el pago de un boleto o pasaje que habilite la circulación que se da en ellos para acceder a los medios de transporte -utilidad pública-. Los andenes del ferrocarril son espacios de uso común que al encontrarse dentro del territorio de la Ciudad y quedan sujetos al poder de policía local (art. 104 inc. 11 CCABA).

No han de considerarse incluidos en la descripción del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, los alimentos, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en espacios públicos, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).
La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los alimentos impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro (cfr. causas Nº 166-00-CC/2005, 089-00-CC/2005 y, en particular, Nº 50-00-CC/2005, rta. 17/10/05).

La falta de acreditación de competencia desleal no es significativa en la venta de alimentos en la vía pública sin debida autorización legal, debido a que el peligro introducido por la conducta mencionada, no guarda ninguna relación con el uso apropiatorio del espacio público en sentido económico -razón por la cual la cantidad y el valor de la mercadería ofertada tampoco tiene incidencia en el caso, en cuanto a la verificación de lesividad-, sino estrictamente con el resguardo de la seguridad, vinculado a la exigencia de control por parte del poder de policía local, en el libre uso (e igualitario acceso) del espacio público por parte de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -garantidos-, dada la naturaleza específica -alimenticia- de los productos ofertados en el caso, sensiblemente proclives de afectar la salud.

Siendo evidente la relación de especialidad existente entre el artículo 84 del Código Contravencional y el tipo contravencional del artículo 83 no puede producir afectación alguna al derecho de defensa de la imputada un ulterior cambio de la calificación que se efectuó en el inicio del proceso hacia la figura genérica señalada debido a la provisionalidad de dicha calificación legal.
En este sentido, “(C)uando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generalis) si abarca las mismas características que el otro, agregando, además, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en el general”.(Zaffaroni/Slokar, “Derecho Penal, Parte General”, Sociedad Anónima Editora, pág.832).
Si bien la calificación que en definitiva se escoja va a ser el producto de la exclusión de uno de los tipos contravencionales seleccionados, tal circunstancia no implica la afectación del principio de congruencia si la intimación de los hechos ha sido efectuada de forma tal que excluye toda sorpresa para la defensa, permitiéndole su correcto ejercicio.
La correlación fáctica entre las piezas procesales fundamentales debe versar sobre el hecho y debe exigirse respecto de los elementos materiales del delito coincidiendo la acción u omisión y el resultado imputados, las condiciones de lugar y tiempo al igual que el elemento subjetivo. De dicha correlación, que debe verificarse entre los términos en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la sentencia, surge la formulación del principio de congruencia.
En definitiva, lo únicamente valioso para la actividad defensiva es que la futura sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de intimación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente (Cfr. Velez Mariconde, Alfredo "Derecho Procesal Penal", Tomo II, pág. 236 citado en la causa N° 206 "Fernández Analía s/ recurso de casación" rta. 18/11/94 Reg. 314 Sala II C.N.C.P.).

En el caso, si se constatara la ilicitud de los bienes puestos a la venta podríamos encontrarnos ante la presencia de algunos de los delitos de acción pública tipificados en la Ley Nº 11723. En tal situación, nos encontraríamos ante un hecho (la venta material) que podría encuadrar al mismo tiempo en el artículo 83 del Código Contraevncional y en alguna de las figuras penales de la norma mencionada en el párrafo precedente. Ello pondría en funcionamiento la disposición del artículo 15 del Código Contravencional, por lo que el juez en lo Contravencional y de Faltas resultaría incompetente, debido a que la acción penal desplaza a la acción contravencional.
Ante lo expuesto resulta adecuado que se tome las medidas probatorias necesarias a fin de encuadrar el caso en la figura que corresponda, y subsumido el hecho en un tipo penal o contravencional, en su caso, declarar la incompetencia.

No encontrándose acreditado que la mercadería sea apócrifa, y si la escueta mención que surge de las constancias de la causa es claramente insuficiente a los fines de individualizar la figura penal aplicable, corresponde remitir las actuaciones al juez que previno a fin de que éste, en primer lugar, colecte la prueba necesaria para saber si es competente o no para entender en la causa.

En el caso, teniendo en cuenta que no se ha acreditado en autos que la mercadería secuestrada -discos compactos y DVD- sea apócrifa, la declaración de incompetencia postulada por el Ministerio Público resulta prematura.

Resulta adecuado que el Juez, antes de confirmar la medida de secuestro, realice un control de la tipicidad de la conducta a la luz de la ley contravencional, pues si considerara que ella es atípica, no procedería la convalidación en virtud de que tampoco cabría continuar con el procedimiento.
Desde este ángulo el Juez, en los casos del artículo 83 del Código Contravencional (Ley 1.472), puede evaluar si se trata de un supuesto de bagatela para afirmar, a partir de allí, la atipicidad de la conducta, si ella apareciera de modo ostensible.

En el caso sometido a conocimiento de la Cámara, es claro que la actividad lucrativa cuyo desarrollo implicó el uso indebido del espacio público precisamente consistió en la venta o exhibición para la venta de copias ilegítimas de discos compactos y películas en DVD, configurándose así sin lugar a dudas un supuesto de concurso ideal, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan (concurso aparente), sino que reclaman aplicación conjunta para que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto.
No obstante ello, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional, que impone necesariamente el desplazamiento de la acción contravencional hacia el fuero penal competente.

Si bien la defensa pretende con anterioridad a la audiencia de debate que se decrete la atipicidad de la conducta llevada a cabo por su asistido con respecto a la presunta contravención del artículo 83 del Código Contravencional sobre uso indebido del espacio público, a partir de determinadas circunstancias (vgr. tipo de actividad comercial que se le atribuye al imputado, entidad de los efectos secuestrados, ausencia de existencia de comercios cercanos potencialmente damnificados y la conciencia acerca de la realidad social y económica que vive el país) no se advierte una palmaria atipicidad de la conducta, pues la actividad desarrollada por el imputado consistió en la instalación, en la vía pública, de un carro de su propiedad, destinado a la venta de alimentos, que en este estado del proceso, no pueden ser asimilados a “baratijas”; término específicamente aplicado a calificar a una “... cosa menuda y de poco valor” según el diccionario de la Real Academia Española.
De este modo, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa previa al debate.

En el caso la convalidación del secuestro efectuado en el marco de un procedimiento contravencional y la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas ordenada por el a quo –ante la posible existencia de una falta- conlleva la puesta a disposición de la instancia administrativa de los efectos secuestrados, por cuanto el artículo 7° de la Ley de Procedimiento de Faltas (Ley Nº 1217) contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida precautoria.
Debemos sumar a ello que la subsunción del hecho como venta en la vía pública sin autorización, implica abrir la posibilidad de la aplicación como sanción del decomiso de las mercaderías, es decir, el resultado podrá ser la pérdida de las cosas sobre las que recae (artículo 24, Ley Nº 451).

En el caso, las espigas y estampitas con la figura de San Cayetano secuestradas al presunta infractor, se ubican de modo indudable dentro de la categoría de elementos de la que habla el artículo 83 del Código Contravencional en su párrafo tercero. Es decir, que se evidencia que son cosas de escaso valor comercial que no constituyen de manera alguna competencia desleal para el comercio establecido.
De allí que es posible sostener que se trata de baratijas, cuya comercialización se encuentra despenalizada expresamente.
Por lo que, consideramos que no constituye un “daño o peligro cierto” para el bien jurídico “uso indebido del espacio público” en los términos del artículo 1 de la Ley Nº 1472, que amerite la intervención estatal a efectos de sancionar la conducta incriminada (arts. 13, inc. 9 CCABA y 19 CN).

Disentimos con el razonamiento de la defensa que sostiene que "...si el Sr. Juez entendió que no existe contravención, correspondía sin mas sobreseer en las actuaciones...ordenando la devolución de los efectos secuestrados", ya que si bien el a quo en el liminar análisis efectuado-subsunción legal de los hechos-ha considerado que no constituye una contravención y ordena la convalidación del secuestro efectuado y la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, ello no es obstáculo para que intervenga la autoridad administrativa si aquel estima que en el caso subsiste la posible infracción a la normativa de faltas. Es más, contrariamente a lo afirmado por el accionante, si se sobreseyera en orden a la contravención como lo pretende y se continuare el trámite del legajo por la eventual falta, ello sí podría importar eventualmente una violación al principio constitucional que prohíbe la doble persecución por una misma conducta.

Este Tribunal ha decidido que la circunstancia de que el Juez advierta que la subsunción legal es inadecuada en su primera intervención y declara atípica la conducta debido a que ha afectado en forma nimia el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional, no lo exime de dar tratamiento a las medidas precautorias adoptadas -art. 21 de la Ley Nº 12-. En este sentido, esta Sala ha sostenido que “(c)orresponde cumplir con el trámite previsto por el art. 21 de la ley 12 antes de disponer la remisión de las actuaciones a la UACF... debiendo darse a la misma el trámite previsto en el articulo 21 de la ley Nº 12, es decir no solo la comunicación inmediata al representante del ministerio público sino también la debida intervención al juez de garantías, para el caso que la medida fuera confirmada...” (causas Nros. 18614-00-CC/06 “Muscia, Rubén Darío s/ inf. art. 83 CC- Apelación” rta. el 08/09/06; 143-01-CC/2004 Incidente de apelación en autos “Arrelucea Castillo, Víctor s/ infracción art. 41 CC” rta. el 06/07/2004; Nº 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar , Benedicto s/ inf.. art. 40 CC- Apelación”, del 23/03/2005).
Esta decisión se sustenta en la necesidad de garantizar los derechos del imputado, pues sin dicha intervención las actuaciones podrían ser remitidas por el fiscal junto con los efectos secuestrados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas , sin que mediara un contralor judicial de la medida adoptada.

Si el juez a quo considera atípica la conducta del imputado en orden a la contravención tutelada por el artículo 83 del Código Contravencional y ordena la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por entender que podría constituir una falta, existiendo identidad de sujeto, objeto y causa no corresponde el dictado de una decisión de mérito en relación a la contravención, pues ello podría impedir la continuación de toda tramitación en orden al mismo hecho y a la luz del ordenamiento de Faltas, que prevé expresamente la imposibilidad de una doble sanción (y por ende doble persecución) sobre la base de ambos sistemas. Ello así, toda vez que la garantía constitucional aludida (ne bis in idem) no sólo tutela al imputado frente al dictado de dos condenas sino también frente a la multiplicidad de decisiones de mérito (en el caso sobreseimiento y la que se dicte en el otro ámbito) siempre que se den las identidades apuntadas.

En el caso la consideración que realiza el magistrado sobre la insignificancia de los elementos secuestrados al imputado -una bolsa con panes- , impide que se descarte la contravención en razón de resultar atípica la conducta, puesto que “el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del tercer párrafo del articulo 83 pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.” (conf. causa 50-00-CC/2005 caratulada “Coultas Juan Domingo s/inf. art. 83, Apelación”, rta. 17/10/05).

En torno a la interpretación del concepto “actividad lucrativa” contenido en el tipo previsto por el artículo 83 del Código Contravencional. Se advierte que el legislador no solo ha tenido en mira para la configuración de dicho tipo la venta en sí, sino en general la actividad comercial desarrollada sin autorización en el espacio público, que incluye el ofrecimiento de productos para la venta. De este modo, del debate parlamentario se desprende que “se trata de combatir la venta en la vía pública de aquellos que compiten con comerciantes formalmente instalados, eludiendo el pago de tasas y tributos, ofreciendo mercancías de dudosa procedencia y generando una importante evasión ( 8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/04, pág 118).

La prohibición establecida en el artículo 83 del Código Contravencional protege el correcto uso del espacio público, con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él. De este modo, el conjunto de operaciones destinadas a la venta de productos en la vía pública incluye no solo la transacción comercial en sí sino todas las actividades tendientes a obtener ese fin último que es la venta.
En este sentido y en el caso sub examine, abarca la colocación del puesto con la exhibición o promoción de la mercadería y su ofrecimiento a los fines de la venta en sí, entre otras actividades que tiendan a la obtención de la utilidad y lucro; actividades que acreditado su desarrollo en el espacio público sin autorización configura la contravencion, sin necesidad de que se verifique “in fraganti” una transacción comercial.

Deben darse dos condiciones simultáneamente para que se cumpla el tercer párrafo del articulo 83 del Código Contravencional, esto es que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

En el caso el Sr. Fiscal impugna la resolución del juez de grado mediante la cual no obstante convalidar el secuestro efectuado resolvió remitir las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas que por turno corresponda, entendiendo que la conducta endilgada al encartado no constituye una contravención en los términos del art. 83 del Código Contravencional y que la misma constituiría una falta.
Al haber señalado el juez de grado que la conducta reprochada al imputado no constituía una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena.
De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar no debió ser convalidada.
Resulta, entonces, que la resolución recurrida es autocontradictoria, ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal (contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472).
Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto por el Sr. Juez a quo.

Las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional.
Es por ello que, frente a esta perspectiva, cabe cuestionarse si la decisión adoptada en el caso teniendo en cuenta que en ella, el juez a quo consideró que la conducta atribuida al encartado no podía ser considerada constitutiva de la contravención tipificada por el artículo 83 del Código Contravencional relativa al uso indebido del espacio público, atento a la cantidad de los efectos secuestrados.
Como sostuviera este tribunal in re Acosta Riveros, Debora Soledad s/ inf. art. 83, ley 1472, Apelación, Causa Nº 8710/CC/2006, falta entonces uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, el “fumus bonis iuris” del Derecho Romano (el humo del buen derecho), esto es, la demostración de un grado, más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado.
Resulta, entonces, que la resolución recurrida es autocontradictoria, ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal (contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472). Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto por el Sr. Juez a quo.

En el caso y sin perjuicio de que se declare la nulidad de la a resolución recurrida por ser autocontradictoria. ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención (prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472) y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal, el Ministerio Público Fiscal no ha prestado su conformidad a la desincriminación efectuada por el juez de grado por falta de tipicidad.
El juez a quo fundamenta su decisión en“...que de la cantidad de los elementos secuestrados se desprende su insignificante afectación del bien jurídico tutelado en el artículo 83 del Código Contravencional, esto es el uso del espacio público”
Pero cabe resaltar que la consideración de la mercancía incautada como “de bagatela”, que surge de la resolución impugnada no ha estado precedida mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como “cosa de poca sustancia y valor”, de allí la necesidad de la previa determinación cierta de esta cualidad respecto de los efectos incautados, para poder afirmar sin hesitación su carácter bagatelar.
Conforme lo sostenido en los autos “Blanco” causa nº 15692-00/CC/2006, rta. 10/08/06 “...El juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro en esta etapa del proceso efectuar una declaración de atipicidad toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico...”.
Ello así, el magistrado de grado ha emitido opinión sobre la cuestión de fondo y por lo tanto debe ser apartado de la presente causa, conforme fuera solicitado por el titular de la acción.
El juicio emitido no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -convalidación de una medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, que permite concluir respecto del concreto destino de la causa. Es evidente entonces que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes, de allí entonces que corresponde ordenar el apartamiento del Magistrado interviniente.

En el caso, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos - por parte del personal preventor- la medida cautelar debió ser dejada sin efecto por el juez a quo.
Según lo dispuesto en los artículos 123 y 404 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación y conforme lo expuesto, la resolución impugnada exhibe una motivación aparente, pues es contradictoria ya que, por un lado, afirma la inexistencia de contravención y, por otro, confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho tipificado en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto en este aspecto (arts. 166 y cctes. del CPPN y 6 LPC).
La otra consecuencia que se desprende del criterio sustentado por el juez de grado en la resolución apelada (inexistencia de contravención) es que debió haber cerrado formalmente la persecución contravencional que se cernía sobre el encartado (art. 39, inc. 1 de la L.P.C.), aspecto éste que será resuelto por el Tribunal, ya que es tarea subsanar y resolver definitivamente la situación procesal del imputado, máxime cuando el fiscal de grado consintió la resolución desincriminante. Ello así, corresponde el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez a quo de declinar la competencia a la justicia federal por entender que la conducta investigada encuadraría, en principio, en el artículo 31 inciso d) de la Ley Nº 22.362 de Marcas, que reprime al que “ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada”,
En efecto, se trata "prima facie" de la presunta comisión de un ilícito contra la propiedad de marcas, relativa a la venta de un producto con marca registrada o fraudulentamente imitada, y la comisión del acto constitutivo de tal posible delito se llevó a cabo mediante un comportamiento que implicó a la vez el uso indebido del espacio público al que se refiere el artículo 83 del Código Contravencional, por lo que se colige que el objeto de este proceso lo constituye un único comportamiento susceptible de ser subsumido en dos tipos legales.
Resulta claro que la actividad lucrativa cuyo desarrollo implicó el uso indebido del espacio público precisamente consistió en la venta o exhibición para ese fin de una remera con inscripciones de una marca, configurándose sin lugar a dudas un supuesto de concurso ideal, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan, sino que reclaman aplicación conjunta para que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto.
No obstante ello, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional, que impone necesariamente el desplazamiento de la acción contravencional, por lo que corresponde declinar la competencia al Fuero Federal (conf. art. 33 Ley Nº 22.362).

En el caso, es competente este fuero para entender en un proceso con el objeto de obtener el dictado de una medida autosatisfactiva que ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por su intermedio, a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar la venta de artesanías y artículos de escaso valor, que llevan a cabo en las adyacencias de la Plaza Cortázar, ubicada en el barrio de Palermo, hasta tanto se concluya la mediación convocada por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional,con participación de los artesanos, vecinos, funcionarios del gobierno, legisladores y funcionarios de la Defensoría General.
En supuestos que presentaban algunas notas análogas a esta causa se ha considerado que resulta relevante para la determinación del fuero competente el hecho de que la pretensión se encuentre relacionada o no con la formación de algún expediente de faltas (ver, al respecto,voto del Dr. Balbín en la causa "Almeida, Marcelo y otros c/ G.C.B.A. S/ Amparo, EXP nº 15.760). Ahora bien, en sede contravencional se encuentra radicado un expediente en el cual es parte uno de los aquí accionantes, donde se investiga la posible infracción a las previsiones del artículo 83 del Código Contravencional. Pero la singularidad de este caso es, por un lado, que en la causa promovida ante este fuero Contencioso Administrativo y Tributario también son parte actora, además del imputado, todos los demás artesanos que han comparecido a fin de obtener la tutela jurisdiccional de los derechos que alegan conculcados, y con respecto a ellos no se ha invocado la existencia de causa en trámite ante el fuero Contravencional y de Faltas.
Así las cosas, no se advierte superposición entre los objetos procesales de ambas causas —circunstancia que impide que se configure un supuesto de invasión de la competencia de otro magistrado, o bien la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias— y tampoco se advierte la posibilidad de que la decisión a dictarse en esta causa pudiese interferir el proceso de mediación que se halla en curso.
Por las razones expuestas, ponderando la urgencia invocada por los accionantes y las singularidades que presenta el caso, esta causa debe permanecer radicada en este fuero, es decir, ante los estrados del juzgado que previno; pues, en principio, tal temperamento es el que mejor se aviene con la posibilidad de decidir el caso con la celeridad que prima facie exigen las circunstancias.

En el caso, resulta errada la afirmación en la sentencia al afirmar que se tiene por probado el hecho imputado (infracción al artículo 83 del Código Contravencional) pero se duda acerca de si se realizó en el andén ferroviario o en las formaciones, y que de haberse realizado en éstas no estaría abarcado por la norma contravencional, ello atento a que en ambos supuestos la previsión normativa es aplicable.
El tipo contravencional exige que la conducta reprochada se realice en el espacio público, que se define por el uso común que de él realiza la comunidad y el concesionario.
El concesionario no puede haber recibido una facultad que no corresponde a la Nación, por lo que no tiene sustento jurídico postular la atipicidad de la conducta si se realiza en el tren detenido en la estación ferroviaria.

La circunstancia de que todos los magistrados actuantes en un proceso contravencional, coincidan en valorar el hecho investigado como atípico desde el punto de vista contravencional, en base a lo dispuesto por el artículo 83 párrafo tercero del Código Contravencional, impone la necesidad de clausurar definitivamente la investigación contravencional, sin perjuicio de que eventualmente se prosiga con un sumario de faltas.
En efecto, una vez iniciado el procedimiento contravencional y al advertirse la atipicidad de la conducta investigada, éste debe expirar por la vías procesales previstas en la ley rituaria, en virtud de que no puede quedar abierta y viva una acción considerada inviable, ya que provoca injustificadamente un estado de incertidumbre en contra del imputado, circunstancia que, sin lugar a dudas en modo alguno se ajusta a derecho.
La conclusión en este sentido es clara: cuando no hay contravención, corresponde archivar las actuaciones, tal como lo exige el artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional, lo cual no resulta obstáculo para que eventualmente se lleve adelante una persecusión por una falta.

El artículo 83 de la Ley Nº 1472, párrafo tercero, es claro en su redacción al establecer que “no constituye contravención en general, la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido..”
De acuerdo con lo expuesto, para que se apliquen las disposiciones del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, deben darse dos condiciones simultáneamente: que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “la mera subsistencia es un parámetro objetivo que indica que quién incurre en la venta en la vía pública sin autorización puede hacerlo siempre que de ello no extraiga ganancias mayores aplicables a solventar a sus necesidades básicas. Además, el tercer párrafo del artículo 83 requiere que la conducta, no implique una competencia desleal (...)” (TSJ. expte. nº 4852 “Ministerio Público Defensoria Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 S/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “ Avalos, Evaristo s/inf. art 83 del C.C, del voto del Dr. Luis F. Lozano)

En el caso, el titular de la acción debió haber cerrado formalmente la persecución contravencional que se cernía sobre el imputado (artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional) al haber considerado que la conducta atribuida al imputado no constituía el tipo previsto por el artículo 83 del Código Contravencional, esto es, un uso indebido del espacio público
En efecto, el principio de subordinación del procedimiento administrativo al judicial penal como medio de evitar la superposición de castigos, confirma la necesidad -o quizás la obligatoriedad- de clausurar definitivamente la presente investigación contravencional, circunstancia que, no afecta el principio "ne bis in idem", pues ello no bloquea las posteriores actuaciones administrativas, ya que no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismo hechos, sino de dos sanciones (confr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2ª edición ampliada, Madrid, España, 1993, págs 422/434)

En el caso, los efectos secuestrados, esto es dos gorras, se ubican de modo ineludible dentro de la categoría de elementos de la que habla el artículo 83 del Código Contravencional en su tercer párrafo en cuanto se refiere a baratijas o artículos similares. Y si bien es cierto que no obra agregado en autos un informe acerca del valor de los elementos secuestrados, aplicando el sentido común surge de modo palmario que son cosas de escaso valor comercial, lo que aunado a su limitada cantidad, evidencia que no constituyen de manera alguna competencia desleal para el comercio establecido.
Dicha circunstancia es demostrativa de la inexistencia de daño o peligro cierto para el bien jurídico uso indebido del espacio público en los terminos del artículo 1 de la Ley 1472, que amerite la intervención estatal a efectos de sancionar la conducta incriminada (arts 13, inciso 9 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 19 de la Constitución Nacional)

Resulta innecesario individualizar comprador alguno a los efectos de encuadrar la conducta del artículo 83 del Código Contravencional. La mera oferta onerosa de un bien o servicio entraña una actividad indebidamente dirigida a la obtención de lucro. De modo que para la configuración del tipo contravencional resulta irrelevante la concreción de operación alguna entre el vendedor y un posible comprador.

Los alimentos no han de considerarse dentro de las hipótesis de atipicidad prevista en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio –ejercicio de actividad comercial en torno a ellos– en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía .

La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los productos ofrecidos en venta –alimentos– impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria –venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia–, pues el desvalor típico –en el caso– se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público –ambos en sentido económico–, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

En el caso, la índole de la mercadería ofrecida a la venta por el encausado (alimentos) impide que su comportamiento sea considerado conforme a los parámetros de insignificancia establecidos en el artículo 83 del Código Contravencional, lo que conduce a descartar la atipicidad de conducta objetado por la defensa

En el caso, la conducta que se reprocha, venta de alimentos en un puesto en la vía pública sin habilitación, no puede imputarse al tipo subjetivo. Ello es así desde que, por una parte, no se ha probado que el imputado fuera el titular o encargado del establecimiento, y por la otra, tampoco se ha desacreditado que se desempeñaba como empleado, razón por la cual desconocía la necesidad de tramitar la autorización legal que prevé la Ley Nº 1166, para que se le conceda el permiso para el uso del espacio público, ya que al momento de contratarlo le manifestaron que la documentación se encontraba en regla.

En el caso, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor, la medida cautelar debió ser dejada sin efecto.
Conforme lo expuesto y según lo dispuesto en el artículo 42, 2º segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la resolución impugnada exhibe una motivación aparente, pues es contradictoria ya que, por un lado, afirma la inexistencia de contravención y, por otro, confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho tipificado en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto en este aspecto (artículos 71 y cctes. del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional.).
La otra consecuencia que se desprende del criterio sustentado por el juez de grado en la resolución apelada (inexistencia de contravención) es que debió haber cerrado formalmente la persecución contravencional que se cernía sobre el imputado (artículo 39, inciso 1º de la Ley de Procedimiento Contravencional.), aspecto éste que será resuelto por el Tribunal, ya que es tarea subsanar y resolver definitivamente la situación procesal del imputado, máxime cuando el fiscal de grado consintió la resolución desincriminante

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto al requisito de la verosimilitud en el derecho -fumus bonis iuris-, cabe adelantar que se encuentra configurado en la especie.
El sometimiento voluntario al proceso de mediación como método alternativo de resolución de conflictos supone la existencia de voluntad -en ambas partes del pleito- para arribar a una solución conciliatoria, máxime si ésta se prolonga más allá de la primera audiencia.
Así pues, la tutela cautelar dispuesta por el a quo tiene como sustento justamente -dicho esto con el grado de provisionalidad propia de este tipo de medidas- resguardar ese ámbito de entendimiento que debe primar entre las partes en la resolución extrajudicial de su conflicto, al menos, hasta que el juez de grado esté en condiciones de resolver la medida cautelar requerida por los accionantes en la presente causa.
Más aún, la verosimilitud en el derecho también encontraría asidero en la propia actitud asumida por la recurrente, quien al someterse al proceso de mediación y continuar participando del mismo, ha patentizado su voluntad de intentar componer su relación con los aquí demandantes. Por ello, recurrir la sentencia de grado en cuanto ordena no innovar sobre las actividades de los actores hasta tanto se resuelva la medida cautelar solicitada en esta causa atenta, en principio, la doctrina de los actos propios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto al requisito del peligro en la demora, debe adelantarse que se encuentra configurado. En efecto, aquél tiene sustento en la necesidad de que el tiempo que insuma al magistrado dictar resolución sobre el fondo de esta causa no frustre los derechos de los accionantes. Es decir, el periculum in mora, ab initio, se basa en la necesidad de mantener un status quo respecto de la relación laboral de la parte actora, teniendo en consideración que ello hace, por un lado, a su derecho alimentario y, por el otro, a la vigencia de la mediación en la que tanto los accionantes como la demandada están participando y tienen expectativas de acuerdo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto a la afectación del interés público, debe señalarse que reside -entre otras cosas- en el mantenimiento de la paz social, en el respeto de los derechos y en la realización plena de los individuos. Así pues, la medida adoptada por el a quo -limitada al tiempo que le insuma decidir sobre la tutela preventiva requerida y teniendo en consideración el proceso de conciliación que se está llevando a cabo- es la que mejor resguarda los derechos señalados.
Nótese que una solución distinta, es decir, permitir a la demandada interferir -mientras se sustancia esta causa- en la actividad laboral de los actores, no sólo podría hacer fracasar el proceso de conciliación, sino también podría causar graves daños de diversa índole a los demandantes y sus familias, ello en relación al interés público comprometido; máxime si se tiene en cuenta que la situación de los actores subsiste desde hace más de ocho años -en algunos casos-, sin que hasta el momento se hayan adoptado decisiones definitivas sobre la materia objeto de estos actuados.

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, la conducta “prima facie” endilgada al encartado tal como se desprende de la copia del acta contravencional consistiría en que se habría encontrado realizando una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso -alimentos- hecho que resulta subsumible en la Ley de Faltas.
Ahora bien, de la lectura del decisorio cuestionado se advierte que el análisis efectuado por la Judicante resulta incompleto puesto que no analizó en forma alguna si a pesar de ser atípica contravencionalmente, la conducta resultaba subsumible en la normativa faltas, puesto que en ese caso no correspondía disponer el archivo de las actuaciones, sino su continuación y la remisión para la investigación de una posible infracción al régimen de faltas.
En este sentido, cabe recordar que la Ley Nº 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612- en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio publico de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública. La infracción a dicha normativa está sancionada en la falta tipificada en el artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451.
Por ello, corresponde reordenar el proceso y remitir los presentes actuados a la Unidad administrativa de Control de Faltas para que se investigue la posible infracción a dicho régimen.

Una adecuada interpretación del inciso 3º del artículo 83 del Código Contravencional indica que el mismo preve dos supuestos independientes y autónomos, por un lado, la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías y, por otro, la venta de mera subsistencia, que en ambos casos no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En este sentido, los supestos allí previstos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las caracterísiticas propias del hecho, que pueden ser merituadas al inicio de las actuaciones o al momento de decidir acerca de una medida cautelar, tal como sucedió en la presente, siempre que no requieran la producción de medidas probatorias, puesto que se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del tipo; mientras que el segundo se liga, principlamente, con las condiciones personales del autor, y que deben ser objeto de prueba. Por ello debe analizarse el primer caso, a la luz del juicio de tipicidad y el segundo a la luz del de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Mauracha-Zipf, “Derecho Penal. Parte General, I”, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

En su oportunidad, este tribunal señaló que “organizar” significa, entre otras cosas “establecer o reformar algo para lograr un fin coordinando las personas y los medios” (causa nº 307-00CC/2005, “Gelabert, Sergio; Spangenberg, Hugo Hernán y otros s/inf. arts. 116 y 117 CC (Suipacha 845) - Apelación”, rta. el 3/11/2006). Desde el uso común del lenguaje no resulta difícil concluir que organiza una determinada actividad quien ordena en situación conveniente los medios necesarios para que ella pueda ser realizada, conectando metódicamente medios materiales y esfuerzos humanos.

Por otra parte cabe señalar que el concepto de “organizador” debe determinarse conforme al caso concreto, a las características del mismo y de acuerdo a los elementos probatorios existentes en el expediente, resultando oportuno resaltar que no constituye condición necesaria, a los fines de calificar al imputado como organizador de una determinada actividad, que éste dirija cada uno de los movimientos de las personas que integran una organización, sino que basta con que realice los aportes esenciales que lo constituyan en el coordinador de los medios y de las personas integrantes de dicha organización

En el caso, corresponde indagar si el imputado en las presentes actuaciones, conectó los medios necesarios y el esfuerzo de un grupo humano a efectos de que se realicen, sin la debida autorización, actividades lucrativas en el espacio público.

Este Tribunal considera que de la lectura de las declaraciones testimoniales de la presente causa, se debe inferir que en el caso existió una organización, encabezada por el imputado, destinada al comercio de infusiones en la vía pública sin la correspondiente autorización legal.

Para afirmar ello, cabe tener presente que el imputado ordenó en situación conveniente inmuebles, insumos, carros, termos, materiales y personas para ejercer la venta ambulante no autorizada en la vía pública. Es decir, que coordinó las personas y los medios adecuados para que los vendedores llevaran a cabo la venta ambulante en la vía pública, para la cual no estaba habilitado, toda vez que la habilitación del local le permitía ejercer el comercio en dicho lugar (cosa que, tal como queda acreditado, no ocurría) mas no en la vía pública, constituyéndose en un verdadero organizador de la actividad endilgada.

Por último, cabe señalar que para concluir que el imputado cumplió el rol de “organizador” de las actividades lucrativas desarrolladas en el espacio público sin la debida autorización, no resulta necesario, ni constituye condición sine qua non, que el mismo haya emitido órdenes precisas respecto del recorrido de venta, ya que ello sería sobreabundante - cuando no perjudicial a sus ingresos y estrategias de venta-, pues nada resulta más idóneo que el propio vendedor para testear y determinar la zona de venta potencialmente más conveniente, por lo que los argumentos plasmados por la Magistrada de grado, para desechar la configuración de la figura típica en cuestión, resultan en el caso de extremado rigor.

Más allá de la cantidad del material secuestrado, en virtud a una posible violación al artículo 83 del Código Contravencional, el hecho de que se trate de decodificadores de canales prepagos, implicaría una competencia desleal para el comercio legalmente establecido, razón por la cual deja de ser palmario que el comportamiento realizado por el imputado no configure un uso indebido del espacio público mediante una actividad lucrativa no autorizada,
Es por ello que corresponde apartar al juez a quo, atento al prematuro análisis de tipicidad realizado al momento de confirmar el secuestro.

En el caso, la conducta del imputado se adecua al concepto de organizador de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (art. 83, 2º parrafo, del Código Contravencional), toda vez que en los establecimientos que fueran inspeccionados, el imputado estaba a cargo de la elaboración y distribución de café, labor que desarrollaba en conjunto con algunos empleados, para que luego una cantidad numerosa de vendedores, mediante los carros que podía proveerles y que eran dejados diariamente en sus locales, vendieran las infusiones en diversos puntos de la Ciudad de Buenos Aires, para finalmente encargarse de la distribución de los ingresos obtenidos luego de la jornada de trabajo.
El rol atribuido al imputado se satisface con las descripciones precedentes y no resulta necesario, atento a la notable relevancia que ocupaba en el marco de la cadena de comercialización, que defina de antemano las calles por las cuales debían circular los vendedores y fijar el precio de las ventas.
Por otro lado, carece de sustento el argumento articulado por la defensa basado en que el imputado no disponía que la comercialización se realizara en la vía pública. Del análisis previo surge con claridad la relevancia del papel del imputado, razón por la cual no puede sostenerse un hipotético desconocimiento de que los cafeteros realizaban las ventas en la vía pública, máxime cuando dividía con éstos los ingresos obtenidos luego de cumplir con la jornada de trabajo, y que este expediente se originó en virtud de la prevención efectuada con respecto a uno de los vendedores ambulantes que estaba comercializando café en un espacio que, justamente, no era privado.
En último lugar, cabe aclarar que la contravención analizada sólo se corresponde con la comisión en forma dolosa, esto es, con el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos constitutivos del tipo objetivo, extremo presente en el sub lite, no existiendo, de ninguna manera, un supuesto de culpa con representación. En otros términos, el comportamiento del imputado fue conciente y voluntariamente adecuado para infringir la norma que tutela al bien jurídico.

No resulta viable afirmar, como pretenden los accionantes, que la venta de mera subsistencia se trata de una conducta lícita. No resulta posible a través de la acción de habeas corpus una pretensión por demás genérica, en tanto persigue la reforma integral de una política pública establecida por las instituciones democráticas, pues el objeto del habeas corpus tiene sus límites fijados en la propia ley.
Así, el artículo 83 del Código Contravencional sanciona a quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, aunque en su último párrafo establece que no constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para el comercio establecido.
Este Tribunal ha resuelto que los supuestos contenidos en la citada norma no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas; de modo que mientras los primeros se vinculan con la configuración misma del ilícito, la venta de mera subsistencia debe entenderse como una causal de inculpabilidad (c. “More Castillo, Rosario s/infracción al art. 83 CC”, del 16/9/05). A partir de ello, no puede sino concluirse que se trata de una conducta jurídicamente desaprobada o desvalorada, que configura un injusto contravencional, debiendo analizarse la presencia de una situación de mera subsistencia en el ámbito de la reprochabilidad.
A mayor abundamiento, el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la ciudad en su artículo 11.1.2. prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso. La ley exige, además, que se requiera a la autoridad administrativa una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público.

En el caso, cabe afirmar que la declaración de incompetencia efectuada por el juez a quo por entender que la conducta indilgada está tipificada en el artículo 31 inciso "c" de la Ley de Marcas Nº 22.362, resulta prematura y corresponde sea revocada.
En efecto, no se ha practicado medida alguna para determinar, en el marco del puesto ambulante de venta de los objetos en cuestión, cuál era la calidad y cantidad de los objetos incautados, cuántos tenían las insignias a las que se aludía en los escudos de futbol, si se correspondía con las marcas orginales, si compromoten aquellas marcas y si son idóneas para afectar la fe pública, a través de la pertinente pericia.
Más aún, al momento de declarar la incompetencia no se precisó con exactitud cuál de toda la mercadería infringía la Ley de Marcas, sólo se hizo alusión a que entre los anillos existían algunos que infringían dicha ley. Por otra parte el Juez no refirió nada acerca de los relojes sobre los cuales el Fiscal consideraba que constituían la configuración de ese delito.
Al respecto tiene dicho la Corte que resultan elementos indispensables para el correcto planteamiento de una cuestión de esta naturaleza, que las declaraciones de incompetencia contengan la individualización de los sucesos sobre los cuales versa y las calificaciones que le pueden ser atribuídas, pues sólo con relación a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del lugar de su comisión y respecto del juez a quien compete investigarlo y juzgarlo ( Fallos 308:275; 315:312).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declara la nulidad del secuestro de bienes efectuado.
En efecto, no existe constancia alguna en el expediente de que la Fiscalía estuviera anoticiada de la medida cautelar adoptada por la prevención en la forma inmediata requerida por la ley.
Asimismo, la certificación alegada por la recurrente únicamente prueba que el control por parte del órgano acusador fue por demás tardío y la convalidación de la medida recién se efectuó -en el mejor de los casos- casi ocho meses antes de la audiencia de juicio, momento en que surge fueron recepcionadas las actuaciones en la sede de la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez "a quo" que declaró la nulidad del secuestro de elementos y de todo lo obrado en su consecuencia y proceder a la devolución de los mismos.
En efecto, derechos constitucionalmente protegidos podrían llegar a ser conculcados si, con motivo del labrado de actuaciones por la probable infracción al artículo 83 de la Ley Nº 1472 en la que se hayan incautado bienes, no se notificara al encausado la remisión posterior a la sede administrativa. Así, se le impide al imputado obtener un pronunciamiento oportuno del judicante en torno a la legalidad del procedimiento y a la posible devolución de los efectos.
Asimismo, la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no puede ser ejercida arbitrariamente, en desmedro de derechos constitucionalmente protegidos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución "a quo" en cuanto ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, y por consiguiente, sobreseer al encartado y restituirle los efectos secuestrados.
En efecto, la cantidad y calidad de los objetos secuestrados impide considerar que la conducta endilgada al imputado resulte constitutiva de una falta, toda vez que no se puede presumir que la colocación en la escalera del subte de tan ínfima cantidad de juguetes de tamaño diminuto y de escaso valor, tal como se puede apreciar de la fotografía obrante en el legajo, implique, de por sí, el ejercicio de una “actividad comercial”.
Asimismo, el hecho imputado no constituye contravención ni una violación al Régimen de Faltas, circunstancia que impone que deba resolverse de modo concluyente la situación procesal del nombrado, con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre que el inicio del proceso le provoca, a fin de garantizar el derecho que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo.

En el caso, no es posible circunscribir la conducta únicamente a la ocupación indebida del espacio público regulada en el Código Contravencional, cuando no ha sido descartada, al menos en esta instancia de investigación, la posible comisión del delito de usurpación.
En efecto, en base a las constancias recolectadas por el titular de la acción, la construcción de viviendas precarias en la vía pública puede atribuirse el carácter de permanencia, por lo que puede afirmarse con el alcance de esta etapa instructoria del proceso que ha implicado un despojo al Estado y a la comunidad de dicho espacio público, con un fin particular como es la instalación de viviendas.
Es dable distinguir la ocupación transitoria de aquella que adquiere permanencia. Así, en tanto la ocupación sea transitoria, la acción puede encuadrar en las previsiones del Código Contravencional; mientras que de ser permanente, si confluyen los demás requisitos, configuraría el delito previsto en el artículo 181 del Código Penal. En consecuencia, resulta de aplicación el principio establecido en el artículo 15 de la Ley Nº 1472, en cuanto establece que el ejercicio de la acción penal desplaza la contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que anuló el secuestro de mercadería oportunamente se efectuara, disponiendo su devolución, y archivar las presentes actuaciones seguidas en orden a la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, recién pasados cuatro (4) días a contar de la fecha en que se realizó el secuestro, la Fiscal se expidió convalidando de hecho el secuestro de bienes efectuado. Ello así debido a que, a pesar de que resolvió dejar sin efecto el secuestro y remitir las actuaciones a Sede Administrativa dispuso que los efectos quedaran anotados a disposición de la Unidad Administrativa sin disponer su entrega a quien los detentaba en oportunidad de labrarse el acta contravencional. No obstante ello y aceptando tácitamente la convalidación de la cautelar dió concretamente intervención a la "a quo".
Asimismo, iniciada la causa como contravención no puede permanecer abierta ante la decisión fiscal que la declaró atípica como tal; pues la correcta interpretación del artículo 39 de la Ley Nº 12 imponía archivar las actuaciones para cerrar formalmente la persecución contravencional que sobre el presunta contraventor se cernía, con el fin de garantizar su derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en tiempo razonable. Por ende, siendo que la "a quo" no se ha expedido en ese sentido, su omisión será subsanada de oficio por esta Alzada disponiendo el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que anuló el secuestro de bienes oportunamente practicado y dispuso su devolución, en razón de carecer éste del control fiscal previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 12.
En efecto, la constancia de comunicación con el Ministerio Público Fiscal que obra en el expediente y que da cuenta de las órdenes impartidas por éste (labrado del acta, vistas fotográficas, secuestro de la mercadería), fue consignada en un documento público rubricado por un funcionario habilitado al efecto, por lo que su veracidad se presume y sólo puede cuestionarse mediante una redargución de falsedad. Ese documento es, por lo tanto, prueba suficiente del control fiscal inmediato previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 12.
Asimismo, no existen motivos para pensar que lo allí consignado no es cierto cuando fue la propia Fiscal quien indicó que la consulta fue efectivamente evacuada por ella misma sin exigir la mención de su nombre como muestra efectiva de tal diligencia.
Por otro lado, si bien de "lege ferenda" podrían indicarse mayores precisiones respecto de la comunicación inmediata al Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que no siendo requisito legal la individualización del funcionario del mencionado órgano que habrá de evacuar la consulta, invalidar una medida precautoria por tal motivo implica un excesivo rigorismo formal. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina A. Manes).

En el caso, corresponde archivar las actuaciones en orden a la contravención contemplada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, debió haberse cerrado formalmente la persecución contravencional en ocasión en que la representante de la vindicta pública concluyó: “…que la actividad imputada queda subsumida en los extremos mencionados en el último párrafo del art. 83 del C.C., es decir, por un lado es de mera subsistencia y por el otro no se verifica la existencia de competencia desleal es que por tal motivo no puede efectuarse reproche contravencional alguno en cuanto a los hechos ventilados en el presente caso”.
Este Tribunal debe subsanar y resolver definitivamente la situación procesal del imputado, en los términos del artículo 39 de la Ley Nº 12 el cual contempla el archivo de las actuaciones como un medio para poner fin definitivamente al proceso, tal como fuera resuelto, en las causas nº 9819/CC/2006 “Acosta Riveros, Débora Soledad s/Inf. art. 83 Ley 1472- Apelación” y nº 12767-01/CC/2006 Candia, Marisa s/Inf. art. 83 Ley 1472-Apelación”, entre otras.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad del secuestro realizado en la vía pública de esta Ciudad Autónoma y disponer la devolución de los efectos incautados.
En efecto, del acta contravencional que se efectuó a raíz de la presunta infracción al artículo 83 de la Ley Nº 1472 surge que no se corresponde con la realidad, ya que se consignaron los datos de una Fiscal que no se encontraba de turno y una comunicación mantenida por el personal preventor que aparece teñida de sospecha.
Ello así, la gravedad de una medida que restringe el derecho a la propiedad de todo habitante (consagrado por los arts.17 de la CN y 12, inc. 5º de la CCABA), motiva que la ley (art. 21 de la ley 12) establezca el inmediato control fiscal –y, cuando este la considera procedente, del juez-. Dicho procedimiento, encuentra su sanción fulminante cuando es llevado a cabo sin los recaudos exigidos (art. 72 y ss. del C.P.P.C.A.B.A.).
Asimismo, este Tribunal entiende que el procedimiento presenta una falencia decisiva que priva de efectos a la medida cautelar adoptada por la prevención.
Mas aún, el incumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la ley 12 resulta en estos autos evidente, imposibilitando así que tanto el objeto de la disposición legal como los fines que ella pretende tutelar se vieran cumplidos, circunstancia que nos lleva a confirmar la nulidad dispuesta. (Del voto en disidencia del Dr.Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad del secuestro realizado en la vía pública de esta Ciudad Autónoma y disponer la devolución de los efectos incautados.
En efecto, no se advierte que se hubiese verificado un incumplimiento de las formas procesales tendientes a tutelar el control judicial de las medidas de coerción ya que existió una inmediata comunicación al fiscal de la medida cautelar adoptada (que en rigor, tal como señala la representante del Ministerio Público Fiscal recurrente, fue ella misma quien “dispuso” su adopción). Ello así, el personal preventor consignó en el acta contravencional que, luego de constatar prima facie la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, entabló comunicación con un representante del Ministerio Público Fiscal quien dispuso el labrado de la misma, la toma de vistas fotográficas y el secuestro cautelar de la mercadería ofrecida.
A mayor abundamiento, la Sra. Fiscal recurrente ratificó en la impugnación bajo examen, lo consignado en el acta.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, contra la resolución del Juez de grado mediante la cual declaró la nulidad del secuestro de los bienes efectuado.
En efecto, la decisión del "a quo" es capaz de irrogar un gravamen irreparable en los términos exigidos por el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad - de aplicación supletoria en virtud de la remisión que efectua el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional - en tanto despoja a la Fiscalía de elementos que habrían sido utilizados para cometer la contravención y que, por tanto, resultan susceptibles de comiso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por ser coautor de la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional por haber cortado e impedido el tránsito vehicular sobre la vía pública, con un grupo de entre 80 a 100 personas, que fueron convocados por el concurrente. Para ello organizó una manifestación en la que participaron otras instituciones y empleados del supermecado sin dar aviso previo a la autoridad competente.
Ello así, el agravio de la defensa que sostuvo que la confección del acta fue realizada a "escondidas" de su defendido no posee entidad para conmover la sentencia en crisis.
En efecto, del modo en que fue labrada el acta contravencional surge que la misma, no afectó el despliegue del derecho de defensa en juicio que fuere interpuesto oportunamente por el imputado ya que el mismo se presentó en sede de la Fiscalía actuante, ocasión en la cual se le hizo saber la causa que se le sigue en su contra como así también sus derechos, siendo finalmente oído por el Fiscal, ejerciendo así ampliamente su derecho de defensa en el transcurso del debate.
A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento de faltas (el que –salvo prueba contrario, resulta suficiente para tener por acreditada la falta), en materia contravencional deben reunirse pruebas que permitan demostrar la comisión de la contravención de la que da cuenta el acta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por ser coautor de la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional por haber cortado e impedido el tránsito vehicular sobre la vía pública, con un grupo de entre 80 a 100 personas, que fueron convocados por el concurrente. Para ello organizó una manifestación en la que participaron otras instituciones y empleados del supermecado sin dar aviso previo a la autoridad competente.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la defensa respecto de la incorporación al debate oral de la video filmación del hecho y su valoración.
Más allá del acierto o error de diferir la decisión acerca de su incorporación, lo cierto es que la intención de utilizarla por parte del Ministerio Público Fiscal fue conocida por la Defensa. Asimismo, su contenido fue producido, en reiteradas ocasiones durante la audiencia de juicio, y la Defensa Oficial pudo alegar acerca de su contenido y entidad probatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por ser coautor de la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional por haber cortado e impedido el tránsito vehicular sobre la vía pública, con un grupo de entre 80 a 100 personas, que fueron convocados por el concurrente. Para ello organizó una manifestación en la que participaron otras instituciones y empleados del supermecado sin dar aviso previo a la autoridad competente.
En efecto, tal como sostuvo el “a quo”, de los testimonios de los testigos ofrecidos en la audiencia de debate , y en virtud de la video filmación, se desprende que el imputado ha participado de la manifestación realizada por motivos gremiales, cortando así la calle, obstaculizando inicialmente en modo parcial y con posterioridad impidió de modo total el tránsito vehicular. Ello así, tiene sustento suficiente en la prueba producida durante el debate oral para tener por acreditada la coautoría del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por ser coautor de la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional por haber cortado e impedido el tránsito vehicular sobre la calle, con un grupo de entre 80 a 100 personas, que fueron convocados por el concurrente. Para ello organizó una manifestación en la que participaron otras instituciones y empleados del supermecado sin dar aviso previo a la autoridad competente.
En efecto, corresponde rechazar el agravio defensista sobre la consideración acerca de que los volantes arrojados en la vía pública para convocar una manifestación, representan el aviso a la autoridad competente exigido por el artículo 78 del Código Contravencional.
En efecto, tal como señaló el “a quo” debe entenderse por “autoridad competente” aquélla que pueda arbitrar los medios que logren minimizar los efectos del ejercicio regular de un derecho. Ello así, en el precedente Dolman , este Tribunal señaló, en que los volantes arrojados en la vía pública no constituyen el aviso previo aludido por el artículo 78 Código Contravencional.
A mayor abundamiento, tal como quedó acreditado en el caso a partir de la declaración del ayudante de la Policía Federal, la fuerza de seguridad no tuvo conocimiento fehaciente, con antelación alguna, acerca de la realización de la marcha llevada a cabo que afectó el tránsito vehicular, de modo tal que no se dio cumplimiento con lo previsto en la citada norma.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia condenatoria, declarar la nulidad de lo actuado y en consecuencia absolver al imputado del delito previsto en el artículo 78 del Código Contravencional.
En efecto, a partir de la intervención del personal policial preventor corresponde anular lo actuado ya que en dicha oportunidad se omitiera entregar copia del acta al presunto contraventor, que allí se encontraba. Ello así, lo informó el ayudante de la Policía Federal al expresar bajo juramento de decir verdad que tomó contacto con el imputado luego de finalizar el acto y cuando ya había labrado el acta. Por ello el presunto contraventor se vio privado de su derecho a conocer la imputación desde el inicio de la causa.
El perjuicio concreto ocasionado a su defensa es evidente, dada la dificultad, por ejemplo, para ubicar testigos de un incidente callejero ocurrido hacía más de tres meses, o para que esos testigos recordaran precisiones del hecho. O, incluso, parar recordarlas él mismo, dada su prolífica actividad gremial.
La nulidad en que se incurriera al impedir la defensa desde el acto inicial de la causa debe extender su efecto a los actos consecutivos que de ella dependieron, el requerimiento de elevación a juicio y el juzgamiento a que diera lugar en el cual recayera la sentencia condenatoria.
A mayor abundamiento, el documento contravencional no fue firmado por el imputado, a quien no se comunicó su contenido ni la existencia de la causa dado que la autoridad preventora omitió entregarle copia de la misma, conforme lo impone el artículo 37 de la Ley de Procedimiento Contravencional, en casos en los que el imputado estaba presente.( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por ser coautor de la contravención prevista en el artículo 78 del Código Contravencional por haber cortado e impedido el tránsito vehicular sobre la vía pública, con un grupo de entre 80 a 100 personas, que fueron convocados por el concurrente. Para ello organizó una manifestación en la que participaron otras instituciones y empleados del supermecado sin dar aviso previo a la autoridad competente.
En efecto, carece de sustento la afirmación de que la figura contravencional prevista en el artículo 78 del Código Contravencional admite únicamente su comisión por parte de un autor exclusivo.
Si bien es cierto que en ocasión de formular su alegato, el Fiscal entendió que el imputado era “autor” del hecho investigado, no lo es menos que, en esa misma jornada del debate, se informó a la Defensa que, en virtud del mismo hecho que aquí nos convoca, como resultado de la observación del video incorporado al debate, se decidió imputar a otra persona como coautor. Así, es sencillo comprender el sentido en que el Sr. Fiscal formuló su acusación, los coautores, en sentido jurídico de un hecho, son autores conjuntos.
A mayor abundamiento, en su acusación, el Fiscal señaló que, resulta evidente, a partir de las pruebas producidas, que el aquí imputado intervino, llevando la “voz cantante”, en la manifestación convocada para efectuar reclamos ante la empresa en virtud de circunstancias que lo involucraban directamente. Asimismo, advirtió el Fiscal que, desde su rol protagónico, el imputado no desalentó el impedimento del tránsito vehicular.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del acta contravencional (conforme artículos 71, tercer párrafo; 72, inciso 2°, y 75, primer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de aplicación supletoria en virtud de lo normado por el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional) y ordenar la devolución de los bienes secuestrados que surgen del acta.
En efecto, al haberse comunicado al 080033 FISCAL, el preventor fue atendido por personal letrado de la Fiscalía, quien habría dispuesto medidas a pesar de no estar autorizada para ello debido a que el personal de fiscalía no puede atribuirse las facultades inherentes al magistrado fiscal. Ello, más allá que al día siguiente del hecho que se atribuye al encartado el fiscal haya tomado intervención y convalidado de hecho la medida dispuesta, dando intervención al magistrado de turno, por lo que la cautelar no fue convalidada en la forma que la normativa prevé. (Del voto de la Dra. Paz en disidencia).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la devolución de los efectos oportunamente solicitada por el Sr. Defensor Oficial, y en consecuencia, disponer la restitución de los mismos.
En efecto, el judicante no dispuso el mantenimiento de la medida cautelar sino que, por el contrario, la dejó sin efecto y seguidamente rechazó la petición de la defensa de restitución de los elementos. Así, el Magistrado al dejar sin efecto el secuestro debió haber ordenado la devolución de efectos, ya que de lo contrario se estaría privando al imputado de sus bienes sin que exista una medida cautelar válida que así lo disponga.

En el caso, corresponde revocar la medida cautelar dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual se le otorgó a la actora un permiso para ejercer su actividad en los términos del artículo 83, párr. 3º, del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la ausencia de reglamentación de la actividad que desarrolla la actora (venta ambulante de artesanías) no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos (en el caso, reconocida por la propia amparista) no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue la amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le otorgue un permiso provisorio para trabajar en el puesto de venta de flores en el espacio público.
La distribución en el uso del espacio público de la Ciudad constituye una tarea de competencia exclusiva del poder de ejecución. En este sentido, sin perjuicio de eventuales controles de arbitrariedad e ilegitimidad que dicha labor pueda reflejar, el Poder Judicial resulta ajeno a la posibilidad de disponer la entrega de permisos habilitantes, en tanto carece del aparato de fiscalización necesario para estimar las compatibilidades de los peticionarios con la reglamentación vigente.
Bajo este principio, es de destacar que la actora no posee un permiso habilitante para la actividad que pretende, sino que peticiona, aquí con carácter cautelar, la concesión de una autorización para una actividad de la que no registra antecedentes formales. Esta situación torna aún más necesaria la aplicación de la inteligencia expresada en el párrafo anterior, dado que la autoridad jurisdiccional carece, en el acotado marco cognoscitivo que caracteriza a la medida bajo examen, de elementos de juicio suficientes para considerar la aptitud de la petición, pues ni siquiera se encuentra en condiciones de cotejar la probidad de un acto administrativo que haya valorado –en el ámbito del poder adecuado a tal fin- la pretensión articulada.
Bajo esta perspectiva, tratándose de una actividad por definición reglada, cuyo análisis en primer término compete directamente al Poder Ejecutivo, es que no se aprecia en autos la existencia de un derecho verosímil. Muy al contrario, la medida en crisis, podría afectar el régimen de prioridades que, dentro de la estrategia general de ocupación del espacio público que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pueda plantearse, podría, indebidamente, generar un privilegio individual imposible de controlar y contener por parte del Poder Judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le otorgue un permiso provisorio para trabajar en el puesto de venta de flores en el espacio público.
La accionante requirió se le permita trabajar en el puesto de flores, a cuyos fines, el a quo, tras entender reunidos los requisitos de rigor, dispuso la entrega provisoria del permiso suficiente para el ejercicio de tal actividad. No se comprende qué otro modo pudo el juez conceder la medida, sin disponer que la actora sea, hasta el dictado de la sentencia de fondo, amparada para ejercer el trabajo que solicita por un permiso suficiente. De lo contrario, el sentenciante de grado habría dispuesto que la labor de la accionante pueda ocurrir sin constancia documental alguna, esto es, de modo absolutamente informal. Esto constituye un sinsentido, dado que, respecto del fondo del asunto, la actora persigue un pronunciamiento acerca de pretensiones que fueron instadas de manera adecuada.
Por otra parte, la apelante en modo alguno ha rebatido el excesivo plazo transcurrido sin que la accionante haya recibido respuesta alguna a su pedido. Sin embargo, intenta desplazar el derecho que "a priori" luce razonable, mediante un informe que no da cuenta de consideración ninguna a la petición específica, sino que de manera genérica parecería advertir de una futura negativa a la solicitud realizada. Teniendo en cuenta el plazo injustificado de demora del trámite y el carácter alimentario del derecho cuyo aval se persigue, luce adecuado mantener la cautela otorgada hasta el dictado de la sentencia que resuelva el fondo del asunto o de la notificación de una negativa expresa, singular y fundada del pedido articulado en sede administrativa. Preservar un derecho fundamental, en estas circunstancias, resulta más conveniente que desplazar la realidad de un acto administrativo particular por un informe de carácter genérico e inmotivado. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso convalidar el secuestro del material pirotécnico efectuado por personal policial, por no haber sido ratificada dicha medida por el Fiscal y ordenó su inutilización por tratarse de bienes susceptibles de comiso (cfr.art.35 C.C.) y consecuentemente disponer la devolución de los bienes secuestrados.
En efecto, el procedimiento se llevó adelante por personal de la Policía Federal Argentina, a raíz del cual se labró un acta contravencional por presunta comisión de la figura típica prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, de la que se desprende que el imputado habría estado vendiendo material pirotécnico sin estar autorizado para ello, debido a esto la prevención secuestró los elementos detallados en la misma.
Ello así, la resolución recurrida dejó sin efecto la medida cautelar por no haber sido puesta en conocimiento inmediato del Fiscal, sin perjuicio de lo cual ordenó su inutilización fundado en lo previsto por el artículo 35 del Código Contravencional. Cabe destacar que el resultado de un eventual juicio oral puede implicar tanto la condena, cuanto la absolución del inculpado, por lo que la inutilización de los elementos en cuestión, en este estado del proceso, sin que exista una declaración de culpabilidad que la justifique, no encuentra justificación lógica ni jurídica alguna.
Asimismo, en cuanto a la inutilización dispuesta, no encuentra fundamento fáctico ni jurídico por lo que se revela antojadiza, como postula el impugnante, lo que jurídicamente queda subsumido en el concepto de arbitrariedad del decisorio. (Del voto de la Dra. Marta Paz en disidencia)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado sólo en cuanto ordena la inutilización de los elementos pirotécnicos descripto en el acta contravencional y de lo actuado en consecuencia (arts. 42, inc.2 y 2 º párr, 71, 2 º párr y 75 CPPCABA, de aplicación supletoria cfr. Art.6 LPC).
En efecto, el resolutorio carece de la motivación necesaria para ser considerado un pronunciamiento válido, ya que no brinda ninguna razón que permita objetivamente entender por qué aquél concluye que la pirotecnia incautada es ilícita. Sin perjuicio de que su razonamiento se apoya en una norma inaplicable al asunto, que prevé la sanción accesoria de comiso en caso de condena.
Ello así, no realiza ninguna justificación fáctica basada en los elementos probatorios secuestrados, no invoca normativa alguna que permita arribar a la conclusión inequívoca de que aquellos no pueden tener valor lícito, ni hace referencia a su clasificación y requisitos de comercialización según las normas vigentes emitidas por el órgano competente a tal fin (RENAR); por lo que resulta arbitrario en cuanto ordena la inutilización de los elementos secuestrados ya que no se encuentra motivado en el derecho vigente.

En el caso, corresponde rechazar el planteó de nulidad de las órdenes de allanamiento, de los locales ubicados en esta Ciudad Autónoma, por la posible existencia del funcionamiento de una organización dedicada a la confección, explotación y comercialización ilícita de mercadería en la vía pública, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional, en cuanto a que dichas órdenes están suficientemente fundadas.
En efecto, consideramos adecuadamente fundada la decisión de proceder a los allanamientos ya que de los documentos agregados, como así también del relato que surge del personal policial que participó de la investigación a lo largo de varias jornadas se desprende la existencia de una sospecha razonable de que en los domicilios mencionados existen elementos conducentes a la investigación del ilícito.
Nótese que los datos no sólo surgen de los informes efectuados en el marco de las
tareas de inteligencia, sino que además constan testimonios de los comerciantes vecinos del lugar que han manifestado haber visto los puestos instalados en la vía pública y en el interior de las galerías donde comercializan prendas y calzados de marcas apócrifas, como así también vistas fotográficas.

En el caso, corresponde rechazar el planteó de nulidad de las órdenes de allanamiento, de los locales ubicados en esta Ciudad Autónoma , por la posible existencia del funcionamiento de una organización dedicada a la confección, explotación y comercialización ilícita de mercadería en la vía pública, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional,
En efecto, las órdenes de allanamiento se encuentran suficientemente fundadas, encontrando inequívoco respaldo en las actuaciones previas realizadas por la prevención policial. La exigencia de fundamentación configura una legalidad a observar dentro de un marco de razonabilidad. Es decir, que la decisión se ha fundado en circunstancias concretas que permitían sospechar que mediante los allanamientos que se ordenarían se incorporarían elementos conducentes a esclarecer las circunstancias indiciarias de la comisión un ilícito, como asimismo dar con sus autores.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del acta de allanamiento de una de las fincas consistente en un departamento de ésta Ciudad Autónoma, interpuesto por el Defensor Oficial.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por la Sra. Defensora, ya que existen personas que viven en el lugar, con lo cual, hace necesario la aprobación de la
Magistrada para proceder al secuestro de la mercadería que se encuentra ahí.
Ello así, si bien se ingresó al inmueble forzando la puerta de acceso, lo cierto es que las personas que se encontraban adentro, no respondieron el llamado, motivo por el cual no puede argumentarse que hayan sido ignorados por el personal policial.
Por ello, es dable afirmar que la circunstancia de que la misma finca utilizada como depósito, al que se accedía de modo directo, funcionara como vivienda, no convierte a la morada en un domicilio distinto ni obligaba a requerir una diferente orden de allanamiento para ingresar a dicho sector, claramente comprendido en la orden judicial que se librara respecto de toda la finca sita en el lugar.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del acta de allanamiento de los locales por la posible explotación y comercialización ilícita de mercadería, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional,
En efecto, ninguna duda cabe que el personal policial tenía autorización
de la Magistrada para acceder al local de la planta baja como así también al que se
utilizaba como depósito en el subsuelo de la misma galería y llevar a cabo la individualización de la mercadería que se encontraba en ese lugar, como así también
que se embolse la mercadería para luego ser inventariada en sede policial.
Ello así, las requisas practicadas, tanto en el comercio como en el depósito fueron debidamente autorizadas por la Juez a quo y fueron realizadas en estricto cumplimiento con las normas procesales que regulan este tipo de procedimientos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de las actas de allanamiento vinculadas con las cosas secuestradas en los procedimientos realizados en los inmuebles y locales, por la posible existencia del funcionamiento de una organización dedicada a la confección, explotación y comercialización ilícita de mercadería en la vía pública, figura contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional, interpuesto por el Defensor Oficial.
En efecto, todas las órdenes de allanamiento autorizaban un procedimiento especial para su tratamiento, en atención a que la situación podía generar un alto grado de conflictividad, el que consistía en que se colocaran los elemento secuestrados en bolsas para luego ser inventariados en sede policial.
Ello así, surge de las actas, que fueron detallados los números de precintos
colocados y que los objetos no salieron de la custodia del personal policial. A ello se
aduna que una vez colocados en el depósito de la dependencia policial se procedió a
la apertura y al detalle de la mercadería, en presencia de testigos, todo ello tal como
oportunamente lo había autorizado la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de las actas de allanamiento interpuesto por el Defensor Oficial, en relación a la falta de firmas y ausencia de constancias de las mismas.
En efecto, se entregó las correspondientes copias de las actas a las personas que se encontraban en el lugar, como así también, una vez finalizadas las
medidas fueron leídas las mismas, posteriormente ratificadas y rubricadas al pie para legal constancia por los preventores como así también por los testigos, lo que a todas luces resulta suficiente para postular su validez.
Ello así, la circunstancia alegada acerca de que algunas de las personas que se hallaban en el lugar no han firmado el acta, no acarrea la nulidad del acto, toda vez que la normativa legal no prevé esta sanción ni se advierte agravio alguno en relación a este planteo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por falta de determinación en el objeto procesal.
En efecto, si bien es cierto que resulta necesaria la determinación del objeto
como así también de las personas imputadas, la causa se encuentra en plena etapa
investigativa y depende en gran medida de los resultados obtenidos de las medidas
que se han llevado a cabo. Eventualmente, y teniendo en cuanta las resultas de la
investigación se circunscribirán los hechos como así también las correspondientes
imputaciones, conforme los establece el artículo161 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En suma, todas las irregularidades que la defensa pretende imponer cuestionando, con argumentos débiles, la labor efectuada tanto por el Ministerio Público Fiscal como por el personal policial, son endebles y la Magistrada de grado ha validado todo lo actuado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó los planteos de nulidad interpuesto por el Defensor Particular.
En efecto, amerita postular la validez de la medida en cuestión, ello teniendo en cuenta el grado de provisoriedad de los juicios que se pueden emitir sin que se haya tenido oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida, circunstancia que se realiza acabadamente en la etapa del juicio por excelencia, esto es en el debate oral, contradictorio, continuo y público.
Así, es postura de esta Sala que en relación a que las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional, y cuya resolución requiera la valoración de prueba, deberían ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral

En el caso, corresponde admitir la legitimación procesal de los actores, y confirmar la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y a la empresa demandada la realización de las obras de remoción del vallado que rodea al predio motivo de autos, estableciendo un camino de libre acceso, circulación y uso común del contorno ribererño de la Ciudad.
En este sentido, deber recordarse que el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad (atinente a la acción de amparo) dispone, en la parte pertinente, que “Están legitimados para interponerla cualquier habitante…en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.
En el caso, los actores habrían accionado en defensa del derecho colectivo al uso y goce de los bienes del dominio público. La legitimación, entonces, se relaciona con la cualidad de habitante.
En efecto, los actores tienen domicilio en esta Ciudad de Buenos Aires lo que les concedería, en principio, la calidad exigida por la norma constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y a la empresa demandada la realización de las obras de remoción del vallado que rodea al predio motivo de autos, estableciendo un camino de libre acceso, circulación y uso común del contorno ribererño de la Ciudad.
En este sentido, la normativa vigente-artículo 8 de la Constitución de la Ciudad y 27 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad- de permitiría concluir ––dicho esto con la provisoriedad propia del instituto precautorio y sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la sentencia definitiva––, que por mandato constitucional todos los habitantes de la Ciudad tendrían un derecho al libre acceso, circulación, y uso común del contorno ribereño de la Ciudad.
En el caso, según se desprende de las probanzas de la causa, los habitantes de la Ciudad no podrían ejercer el referido derecho.
En efecto, de conformidad con las constancias de autos, los actores, y los condemandados, realizaron tratativas a fin de llegar a un acuerdo respecto de la manera de implementar las medidas precautorias oportunamente solicitadas por aquéllos. Si bien tales tratativas fracasaron, lo cierto es que los escritos presentados por las codemandadas mencionadas en el marco de las mismas permitirían corroborar ––prima facie–– la existencia obstáculos que impedirían el acceso, circulación y uso común de la zona en cuestión.

La caución juratoria ofrecida en la demanda —y que cabe tener por prestada efectivamente con la petición de la medida— se revela razonable en el caso y ajustada a las circunstancias de la causa.
Ello así, pues lo que se pretende es el dictado de una medida cautelar con el fin de que todos los habitantes de la Ciudad tengan derecho al libre acceso, circulación y uso común del contorno ribereño de la Ciudad.
En sustento de esta conclusión cabe mencionar que, sin desmedro de la existencia de otros derechos involucrados en la cuestión debatida —de propiedad (arts. 17, CN y 12, inc. 5, CCBA); de trabajar y ejercer industria lícita (arts. 14, CN; 10 y 43, CCBA)—, las peculiaridades del objeto procesal de la causa aconsejan ese temperamento, en la medida que la parte actora no procede en defensa de un interés individual y exclusivo, sino en protección de derechos de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a toda persona, hallándose acreditados en medida suficiente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Cabe puntualizar que, en general, la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe analizarse no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que puede derivarse de ella (Fenochietto, op. cit., t. 1, pág. 716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo —enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18, C.N.; y 13, inc. 3, CCBA— de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (art. 6, segundo párrafo, ley 7).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la Resolución dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por esa parte con la finalidad de que se ordenase al Gobierno, a través de sus dependencias policiales, que se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor en los términos del artículo 83 in fine del Código Contravencional.
En efecto, aún cuando se pondere el recurso con el criterio amplio que observa esta Sala, la presentación en análisis no cumple con los recaudos exigidos por el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Ello es así, ya que sus consideraciones son absolutamente dogmáticas y en ningún punto exhiben razones concretas que comprueben, aunque sea someramente, el desacierto en el pronunciamiento de grado. Nótese que el argumento central del “a quo” es la ausencia de verosimilitud en el derecho y, a este punto, los actores únicamente aducen, sin ningún sustento normativo o jurisprudencial concreto, a que su actividad – venta ambulante de baratijas y artesanías - sería tolerada. Por otra parte, el recurso por momentos trasunta en incomprensible, por caso cuando alude a oficios que se estarían librando, sin que exista siquiera precisión en la redacción. Al margen, claro está, que ni siquiera se cita los antecedentes en que pretende ampararse. Por último, el peligro en la demora no es, como se sabe, el único recaudo para acceder a un pronunciamiento cautelar. La verosimilitud, aunque sea, en grado mínimo también es una exigencia para obtener la medida que se prentende.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto sustituyó la pena de multa adeudada al imputado, por la de arresto.
En efecto, el imputado no demostró voluntad para cumplir la pena de multa impuesta por el “a quo” por el hecho atribuido ( ejercer actividades lucrativas no autorizadas contemplado en el art. 83 CC 2º párrafo), tampoco compareció para explicar las razones de su incumplimiento a pesar de las notificaciones que fueron cursadas al domicilio constituido como el que fuera su domicilio real, ni concurrió ante las diversas citaciones, con lo cual no sería viable la sustitución de la pena de multa por la de trabajos de utilidad pública, tal como lo establece el artículo 24 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues su actitud demuestra una falta de disposición para cumplir con las obligaciones establecidas por el Juez.
Por ello, no existen dudas que se arbitraron los medios necesarios para notificar al encartado y aquél contó con el tiempo prudencial para cumplir con la pena impuesta, haciendo caso omiso a las intimaciones, no justificó el motivo del incumplimiento y tampoco demostró la incapacidad de pago.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto sobreseyó al contraventor de la imputación contemplada en los ( art. 83 CC y 4.1.2. de la ley Nº 451).
En efecto, el sobreseimiento del contraventor de la imputación consistente en utilizar la vía pública mediante un puesto de venta ambulante fijo con 25 polleras de jean también resulta una decisión ajustada a derecho. Ello así, si dicha conducta, a criterio del propio órgano que tiene a su cargo la titularidad de la acción, no constituye contravención y si la resolución condenatoria dictada por la Unidad Administrativa de Atención de Faltas especiales resulta nula, carece de asidero legal la continuación de la persecución punitiva y corresponde ponerle fin.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad ni a la restitución de los efectos oportunamente secuestrados y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 71, 72 inc. 2 y 75 y art. 6 LPC), sobreseyendo así a la presunta contraventora por la figura prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, se labró un acta contravencional a la imputada por encontrarla presuntamente responsable de la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, consistente en usar indebidamente el espacio público y se procedió al secuestro de bienes ( pares de ojotas) dejándose únicamente constancia de una comunicación al Ministerio Público Fiscal sin que se aclare quién atendió el llamado ni cuáles fueron las instrucciones respecto de los bienes.
Ello así, la presunta comunicación telefónica realizada por la prevención con la Fiscalía interviniente no cumplió con las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la Ley Nº 12, pues en dicha acta no consta con qué funcionario del Ministerio Público Fiscal se ha realizado la comunicación telefónica, pues los preventores actuantes no dejaron constancia alguna de ello, como así tampoco de las instrucciones procedimentales que le habría impartido respecto del secuestro de efectos llevado a cabo; con lo cual no se advirtió que haya mediado un debido control fiscal de la medida cautelar, imposibilitando así que tanto el objeto de la disposición legal como los fines que ella pretende tutelar se vieran cumplidos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la restitución de la mercadería secuestrada al imputado y ordenar su inmediata devolución.
En efecto, se investiga la conducta del imputado consistente en comercializar elementos vinculados con la telefonía celular. Así, es dable imaginar que la hipótesis del Fiscal consiste en afirmar que dicha conducta encuadra en el primer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto amenaza con sanción principal de multa al “quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público”.Sin embargo la norma prohibitiva en cuestión no se agota en el párrafo antes mencionado, ya que el último párrafo, establece, en lo que aquí interesa, que “no constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública … que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido”.
Ello así, no se ha determinado la existencia de ningún comercio establecido en la zona que pudiere verse afectado por la actividad del imputado. Sino, por el contrario, el lugar donde se encontró al mismo, se caracteriza por ser una zona dedicada, principalmente, a la comercialización de elementos relacionados con los automotores; con lo cual ello destiñe la verosimilitud de la hipótesis de que se configuró la contravención prevista en el artículo 83 del Código citado.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

No conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción meramente declarativa interpuesta.
En efecto, si bien es cierto que la venta ambulatoria de baratijas en la vía pública no involucra la comisión de una contravención (conf. art. 83, Cód. Contravencional), no lo es menos que la Administración reglamenta la utilización del espacio público fijando la necesidad de obtención de un permiso de uso. El Anexo I de la Ley Nº 1161 no sólo se refiere a productos alimenticios sino que de un modo más amplio ubica al “ejercicio de la actividad comercial” que es, en definitiva, lo que pretende explotar el actor.
Esta facultad de reglamentación de la Administración, además, fue colocada de manifiesto por el mismo Tribunal Superior de Justicia en un caso de similares características (aunque tratándose de una acción de amparo), donde originariamente la Sala I de esta Cámara había admitido el reclamo del actor pero sin profundizar su análisis en el art. 11.1.2 del anexo I, de la ley Nº 1.166. Así, el Tribunal Superior de Justicia, respaldando la disposición legal, expuso que, “... se ha prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad -plexo de rango legal- que se encuentra vigente, sin justificación válida. Esta norma, que quede claro, prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa...” (cfr. TSJ CABA, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P., L. de la C. c/ GCBA s/ amparo’”, voto de los Dres. Conde y Casás, la negrita pertenece al original).
En igual precedente, el Dr. Lozano, sostuvo que, “... el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa... una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público...”.
Por todo lo expuesto, no es cierto que exista una incertidumbre en torno a los alcances del artículo 83 del Código Contravencional, ni tampoco que el control que la fuerza policial ejerce no encuentre sustento en normativa alguna.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de excepción por atipicidad.
En efecto, el Judicante le atribuyó al encartado el ofrecer la venta de cervezas en las inmediaciones de un teatro, previo a la realización de un concierto, sin autorización. Asimismo, el Agente Fiscal calificó el hecho como constitutivo de las contravenciones previstas en los artículos 83 y 104 del Código Contravencional de la Ciudad.
Así las cosas, la Defensa sustentó sus agravios en la escases de latas para vender y la falta de demostración de la intención de venta de aquellas, en función de que las poseía guardadas en un bolso.
Ello así, la asistencia técnica del imputado no plantea que el hecho atribuido podría encuadrar en una situación de insignificancia, situación que se analiza en el tipo objetivo de la norma. Por el contrario se avoca a intentar demostrar la falta de intención de vender las latas que poseía su asistido. Sin embargo, dicha circunstancia es una cuestión probatoria propia del debate, pues la atipicidad de la conducta procede cuando “…la inexistencia de delito es evidente y la prosecución del proceso importaría un claro dispendio jurisdiccional, en aras de un pronunciamiento anunciado al inicio...” (C.N.Crim.y Correc. Sala IV, Causa Nº 1215/09 “Incidente de excepción por falta de tipicidad prom. Por Belforte, Luciano”, rta. el 31/8/2009).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio (art. 71 CPPCABA, en función del art. 6 de la LPC).
En efecto, el Fiscal de grado lejos de recabar la prueba tendiente a acreditar la venta de bebidas alcohólicas en las inmediaciones de un estadio, previo a un concierto, ninguna prueba produjo más allá de los dichos del labrante del acta. Incluso, el encausado, al momento de intimárselo del hecho (art. 41 LPC) efectuó su descargo y brindó una versión de los hechos que en modo alguno el acusador público se encargó de derribar -que estaban destinadas al consumo propio y de un amigo-. Nótese al respecto que frente a la cantidad de latas incautadas, sus dichos gozan de aparente verosimilitud.
Así las cosas, el imputado expresó que poseía cuatro latas de cerveza en el interior de la mochila y una (abierta) en la mano. Como prueba contraria obra la declaración del Policía que intervino en el procedimiento (únicamente declaró en sede policial) que no brindó mayores precisiones, sino que solo hizo referencia a que el imputado “se encontraba vendiendo bebidas alcohólicas”. Las manifestaciones de uno u otro deben encontrar sustento, para consolidar la credibilidad, en otros elementos probatorios que se deberán obtener mediante otras medidas de prueba.
Por tanto, no se han cumplido las exigencias del artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad en orden a la prueba necesaria para que la pieza procesal se encuentre razonablemente fundada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad parcial del allanamiento practicado en cuanto se secuestró la suma dineraria y, en consecuencia, disponer su devolución.
En efecto, el Fiscal de grado se agravia que el secuestro de la suma de dinero ha sido debidamente realizado y acorde con el objeto de la presente investigación. Remarcó que en autos se investiga la existencia de una organización y/o grupo de personas dedicadas al desarrollo sistemático de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (art. 83 CC) y que ese dinero resulta indispensable para el funcionamiento de dicha organización.
Ello así, la orden librada por la Judicante de grado, se circunscribía a la incautación de mercadería y documentación relativa al hecho investigado, sin mencionar específicamente dinero. Para que proceda su retención debió ser individualizado. No suple dicha deficiencia la circunstancia de que el Fiscal haya descripto en su decreto más elementos que aquellos contenidos en la orden de allanamiento suscripta por la "A-quo" ya que la única autoridad investida de la facultad de emitir tal diligencia, es la judicial (conf. art. 13, inc. 8 de la CCABA, y arts. 108 y 113 del CPPCABA).
Asimismo, tal como prescribe el anteúltimo párrafo del artículo 111 del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación supletoria en este punto, si en el acto del registro se encontraren elementos probatorios no previstos en la orden judicial “…se deberá requerir la conformidad judicial para su incautación, sin perjuicio de adoptarse los recaudos pertinentes para preservarlos”, lo cual no ocurrió en la especie.

En el caso, corresponde disponer la remisión de los presentes actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas Especiales a fin de que dicho organismo determine si la conducta presuntamente llevada a cabo por la imputada ha vulnerado el artículo 4.1.2 de la Ley N° 451.
En efecto, del acta que dio origen a los presentes actuados se desprende que la acusada se encontraría vendiendo alimentos sin la debida autorización, los cuales fueron secuestrados y luego destruídos por la División de Bromatología de la Ciudad.
Ello así, el Juez de grado, imputó a la encartada por la posible comisión de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad.
Sin perjuicio de ello, el hecho "prima facie" endilgado a la encartada, del que da cuenta el acta contravencional, consistiría en encontrarse vendiendo alimentos en el interior de un tráiler colocado en la vía pública, hecho que en nuestra opinión podría quedar subsumido en el régimen de faltas (art. 4.1.2 de la Ley 451).
Al respecto, cabe recordar que la Ley N° 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto N° 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública.
Por lo tanto, y toda vez que la conducta que motiva el inicio de estas actuaciones es pasible de ser subsumida en la normativa de faltas, corresponde a la Unidad Administrativa de Control de Faltas determinar si la imputada ha infringido la normativa aplicable, en virtud de que según surge de la presente no contaba con la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto no hace lugar, por el momento, a la devolución de los efectos secuestrados.
En efecto, la resolución impugnada no causa a la defensa agravio de imposible reparación ulterior.
Ello así corresponde rechazar los recursos deducidos toda vez que la decisión criticada no es de aquellas que causen gravamen irreparable, condición ésta esencial a la luz de lo normado en el artículo 279 primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de aplicación supletoria ya que los bienes secuestrados pueden ser devueltos posteriormente (ya sea porque se decida el archivo de las actuaciones, se absuelva a los imputados o se aplique el art. 35 párrafo 3º del Código Contravencional).

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto no hace lugar, por el momento, a la devolución de los efectos secuestrados.
En efecto, la resolución impugnada no causa a la defensa agravio de imposible reparación ulterior.
Ello así, la remisión al artículo 35 del Código Contravencional pretendida por la defensora no resulta procedente a la luz de que dicha norma regula el comiso de los bienes en caso de condena. De ahí que la excepción prevista en su párrafo 3º requiere, justamente, un examen más exhaustivo por parte de la magistrada actuante respecto a una posible desproporción punitiva, lo que sólo se alcanza una vez celebrado el debate y producida la totalidad de la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto no hace lugar, por el momento, a la devolución de los efectos secuestrados.
En efecto, si el comiso es una sanción accesoria (art. 23, inc. 3 CC) y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para cometer el hecho (art. 35, 1er. párrafo CC), tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar.
Ello así, la retención provisional de los elementos incautados durante la sustanciación del proceso resulta razonable, pues es la sentencia que concluye la causa la oportunidad adecuada para decidir su destino, precisamente porque recién en esa etapa -precedida por una amplia discusión de las partes y análisis de la prueba recolectada- se podrá afirmar con el grado de convicción necesario el derecho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación (conf. causa nº 20-01-CC/05 del 29/4/05; nº 301-01-CC/05 del 28/9/05; nº 301-02-CC/05 del 28/9/05, entre otras, Sala II).

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto no hace lugar, por el momento, a la devolución de los efectos secuestrados.
Toda vez que no surge claramente del legajo que los bienes sean ajenos a la actividad ilícita que se investiga, deberá estarse al mantenimiento de la medida por resultar ésta acorde respecto de la cuestión de fondo de la causa principal y, tal como lo expusiera la a quo, no corresponde hacer lugar “por el momento” a la solicitud de restitución. Ello no obsta a que si con anterioridad a la sentencia se llegara a comprobar manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los efectos cuya devolución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al suceso pesquisado pueda afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su finalización.
Y en igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución. Al respecto, cabe tener presente que en la etapa por la que transita actualmente la investigación, sumado a que los peticionantes no se encuentran imputados en la causa y que se investiga la posible existencia de una organización destinada a la venta en la vía pública sin autorización que diera lugar a los allanamientos de cuatro inmuebles en los cuales se ordenó el secuestro de la mercadería allí encontrada, la devolución de parte de los elementos oportunamente incautados aparece como prematura al no poder descartarse de plano su vinculación con el hecho motivo de encuesta.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena a los imputados al comiso de las máquinas destinadas a la producción del objeto de la imputación.
En efecto, la contravención del artículo 83 del Código Contravencional local, por la que fueron condenados los imputados, consistió en realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, los acusados acordaron -en el marco de un juicio abreviado- con el representante del Ministerio Público Fiscal la imposición de la sanción accesoria de "decomiso de la mercadería secuestrada".
Así las cosas, es esencial en el marco de estos procesos, donde el imputado acepta haber realizado la conducta atribuida y acuerda la sanción con el titular de la acción pública, que se le informen -con claridad- todas las consecuencias implicadas porque puede ocurrir que, en el anhelo por poner fin al proceso seguido en su contra, preste su conformidad respecto de cuestiones que luego pueden resultar ambiguas o acerca de las cuales no estaba dispuesto a consentir.
Sin perjuicio de ello, es dable señalar que se los condenó por comercializar la mercadería mencionada en la vía pública, y no por fabricarla. Por lo tanto, las maquinarias con las que se habrían confeccionado los bienes que eran ofrecidos a la venta en el espacio público no han servido de modo directo para cometer el hecho y no pueden ser objeto de comiso.
Si así no fuese podríamos pensar, por vía del absurdo, que también habría que decomisar la mesa y la silla del domicilio particular de los encartados en las que se sentaban cuando confeccionaban las mercaderías que ofrecían a la venta, lo que pone en evidencia que la cadena causal no se puede retrotraer "ad infinitum".
En consecuencia, las maquinarias que fueron secuestradas, solo forman parte de las circunstancias fácticas que rodearon el hecho objeto de imputación y no, de la conducta aquí imputada.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena a los imputados al comiso de las máquinas destinadas a la producción del objeto de la imputación.
En efecto, la contravención del artículo 83 del Código Contravencional local, por la que fueron condenados los imputados, consistió en realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, los acusados acordaron -en el marco de un juicio abreviado- con el representante del Ministerio Público Fiscal la imposición de la sanción accesoria de "decomiso de la mercadería secuestrada".
Sin perjuicio de ello, la Defensa sostiene que la pena impuesta no se corresponde con lo acordado con el Fiscal de grado, toda vez que la sanción de comiso se pautó exclusivamente respecto de las artesanías que se ofrecían a la venta y no de la maquinaria utilizada para su confección.
Así las cosas, cabe señalar que la acepción “mercadería”, es decir, aquello que los encartados consintieron que fuera alcanzado por la pena de comiso, alude a cosa mueble que se hace objeto de "trato" o "venta", por lo tanto no quedó claro para los imputados que las maquinarias mediante las cuales se confeccionaron esas cosas muebles se encontraran abarcadas por la citada medida, pues ellas no eran objeto de venta por parte de aquellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad del procedimiento realizado por el personal policial.
En efecto, la Defensa sostiene que se incumplió lo reglado en el artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad en razón de que su defendida no fue hallada en flagrante conducta y no hay otras pruebas que respalden las declaraciones del personal policial a fin de demostrar que la imputada, al momento de ser interceptada, acababa de ofrecer a la venta los elementos que le fueran secuestrados.
Así las cosas, de las constancias reseñadas se desprende que la detención de la marcha de la encartada y posterior secuestro de efectos por parte de las fuerzas de seguridad sucedió en el momento inmediatamente posterior a la presunta infracción que los mismos preventores habían constatado en flagrancia pues ellos observaron a la imputada mientras comercializaba distintos productos en la vía pública directamente en el piso con una manta, sin perjuicio de que minutos después la encausada levantó el puesto y empezó a caminar.
En consecuencia, de acuerdo con los datos aportados, se trata de un caso de flagrancia, en el que las fuerzas de seguridad intervinieron en el momento de la presunta infracción. En este sentido, el artículo 36 del código de forma en la materia prescribe que “[c]uando la autoridad preventora compruebe prima facie la posible comisión de una contravención, debe asegurar la prueba y labrar un acta…”.
Por tanto, la actuación, tal como fue llevada a cabo según lo plasmado en los instrumentos respectivos permite descartar, en ese tramo, la violación a las garantías constitucionales invocadas por la impugnante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado a la pena de multa por considerarlo autor responsable de la contravención tipificada en el artículo 84 Código Contravencional.
En efecto, el Fiscal de grado alegó que para calificar el hecho en el artículo 84 del Código Contravencional, la Juez de grado debió modificar la plataforma fáctica del proceso, dando lugar a una condena por hechos distintos a aquellos por los que se formuló la acusación (arts. 74 y 83, seg. párr. CCCABA).
Así las cosas, a diferencia de lo que esgrime el recurrente, en el caso concreto no se ha modificado el objeto procesal. Por el contrario, la "A-quo" explícitamente mencionó que se encuentra acreditada la materialidad de los hechos endilgados, por lo que la base fáctica no resulta objeto de controversia. Se trató, en cambio, de una recalificación jurídica de los hechos permitida por el ordenamiento procesal y que no ha vulnerado los derechos del imputado.
Ello así, debe recordarse que la Judicante modificó la calificación jurídica a favor del acusado, por lo que afirmar que la sentencia ha producido una violación al principio de congruencia daría lugar a un contrasentido: invocar una garantía constitucional en contra de la persona que la posee, es decir, el imputado (Vid. RUSCONI, M., “Iura novit curia y congruencia: la garantía del derecho de defensa entre hechos y normas”, [En línea] Boletín Semestral GLIPGö, Núm. 5, 2013, pp. 6-9).
Asimismo, tampoco se ha producido una valoración de cuestiones de hecho y prueba que deberían discutirse en un debate oral, sino que, se reitera, la disidencia de criterio con el acusador se limitó a la caracterización jurídica de los acontecimientos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado a la pena de multa por considerarlo autor responsable de la contravención tipificada en el artículo 84 Código Contravencional.
En efecto, la Fiscalía se agravia pues pretende demostrar que los hechos por los que se formuló el acuerdo resultan típicos de la contravención prevista en el artículo 83, párrafo segundo del Código Contravencional de la Ciudad y no en el artículo 84 del mismo código.
Así las cosas, el recurrente pone el acento en diversas circunstancias fácticas que indicarían que en el supuesto de autos nos encontramos ya no ante un mero exceso del permiso o autorización del uso del espacio público (art. 84 CC), ni mucho menos ante el ejercicio de actividad lucrativa en el espacio público (art. 83, párr. 1 CC).
Por el contrario, el Fiscal de grado asevera que se estaría ante una verdadera organización de actividad lucrativa en los términos del segundo párrafo del artículo 83 del Código Contravencional local. Para fundamentar su postura menciona que el espacio ocupado está compuesto por una superficie de aproximadamente cien metros, que conforma una explotación distinta, y para la cual se carecía de habilitación o permiso de uso de las aceras.
Sin embargo, más allá del acierto o error las consideraciones realizadas en cuanto a que el comportamiento del imputado puede constituir un supuesto de organización, lo cierto es que la regla requiere de una comparación que debe realizarse con los volúmenes y las modalidades de la actividad comercial desarrollada en un negocio independiente. Este elemento integra el tipo objetivo de la contravención, por lo que su presencia debe ser acreditada por el acusador. Y como esto último no ha sido siquiera mencionado por el representante del Ministerio Público Fiscal, su existencia no puede presuponerse sin violar la regla procesal del "in dubio pro reo".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto de la pretensión punitiva por atipicidad.
En efecto, la Fiscalía se propuso investigar si ciertas sociedades anónimas organizaron actividades lucrativas no autorizadas en un parque de esta ciudad mediante la utilización de diversas maquinarias y herramientas, hechos que estan tipificados en el artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad.
Al respecto, el Juez de grado entendió que la pretensión punitiva es manifiestamente atípica pues el ámbito de prohibición de la figura contravencional solo alcanza a la actividad consistente en el ejercicio del comercio, actividad que no habría sido desplegada por las firmas imputadas.
En este sentido, compartimos la convicción del "A-quo" en cuanto a que el ámbito de prohibición prevista en el artículo 83 del Código Contravencional local alcanza a la venta no autorizada en la vía pública. Esta conclusión excluye a la hipótesis contravencional que en este proceso se propuso investigar el Ministerio Público Fiscal transformándola en manifiestamente atípica.
Ello así, más allá del significado semántico que en el lenguaje natural asignamos a la noción de actividad lucrativa, resulta necesario indagar la finalidad para la cual el legislador local estableció la prohibición en cuestión, dicho de otro modo: cuál fue el alcance que el intérprete originario asignó a la prohibición contravencional bajo examen.
En este sendero, resulta imprescindible remitirse al acta donde se plasmó el debate parlamentario que precedió a la sanción de la norma en cuestión. Así, de su lectura es posible advertir que la materia objeto de debate se concentró en la cuestión referida la venta en la vía púbica, con especial preocupación por las “mafias” u organizaciones que se dedican a dicha actividad así como la precaución de no perseguir al necesitado (ver acta taquigráfica de la 8ª sesión especial de la Legislatura de nuestra ciudad – del 23 de septiembre de 2004-).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento efectuado por personal policial.
En efecto, la Defensa sostiene que la autoridad de prevención se excedió de las directivas formuladas por la representante de la vindicta pública, que se habría limitado a indicarles que observaran y describieran las posibles conductas que se desplegarían en infracción al artículo 83 del Código Contravencional local en una zona céntrica de la Ciudad.
Así las cosas, la policía llegó al lugar con motivo de la orden impartida por la Fiscal de grado dirigida a que se constituya y realice un discreto relevamiento de las actividades comerciales que se estarían desplegando sin autorización.
Ello así, el artículo 16 de la Ley N° 12 establece que la fuerza preventora debe actuar, aún de oficio, frente a la configuración de una posible contravención, en un sentido similar lo establecen los artículos 77, 86 y 88 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En este sentido, se desprende de la declaración de los preventores actuantes, ni siquiera se recurrió al referido ejercicio oficioso de las facultades que otorgan las normas rituales, sino que su accionar fue desplegado bajo la constante dirección del Ministerio Público Fiscal y con la noticia a la "A-quo" que controla la presente investigación preliminar.
Por tanto, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del procedimiento contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió no hacer lugar a la nulidad del procedimiento.
En efecto, no existió afectación del derecho de defensa.
La actuación de los preventores en el lugar del hecho fue ordenada por Fiscal para establecer la existencia de un puesto y/o manta de venta de mercadería en el espacio público que se encontraría obstaculizando el ingreso y egreso a un comercio.
En momentos en que se aprestaban a cumplir con la impronta, los funcionarios pudieron observar cómo el encartado desplegaba las conductas descriptas, que a la postre fueron prima facie encuadradas en los artículos 57 y 83 del Código Contravencional. Esta situación habilitó su inmediata intervención conforme las disposiciones del artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad (de aplicación supletoria conforme art. 6 de la Ley N°12).
Sin embargo, previo a realizar acto alguno tomaron contacto telefónico con la Fiscalía a fin de comunicar el cuadro fáctico y recibir instrucciones Así, el Secretario de la Unidad Coordinadora de Investigaciones Complejas, siguiendo los lineamientos de la Fiscal, les ordenó aguardar hasta que el vendedor se alejara para luego proceder a labrar el acta, con el objeto de evitar disturbios en el lugar y para preservar su integridad física.
Ello así, no se puede soslayar que inmediatamente después de llevar a cabo los actos atacados de nulidad, los oficiales notificaron el curso del procedimiento a la Fiscal, quien a su vez, dispuso la remisión de las actuaciones al Juzgado, donde la magistrada de garantías resolvió convalidar la medida cautelar adoptada por los preventores

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió no hacer lugar a la nulidad del procedimiento.
En efecto, la detención de la marcha del presunto contraventor y el posterior secuestro de efectos por parte de las fuerzas de seguridad sucedió en el momento inmediatamente posterior a la presunta infracción que los mismos preventores habían constatado en flagrancia pues ellos observaron al imputado mientras comercializaba los productos descriptos en la vía pública directamente en el piso con una manta obstaculizando el ingreso y egreso al comercio que se encontraba frente a donde estaba ubicado, sin perjuicio de que minutos después el encartado levantó el puesto y empezó a caminar.
Ello así, se trata de un caso de flagrancia, en el que las fuerzas de seguridad intervinieron en el momento de la presunta infracción prima facie encuadrada en los artículos 57 y 83 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió no hacer lugar a la nulidad del procedimiento.
En efecto, la actuación, tal como fue llevada a cabo según lo plasmado en los instrumentos respectivos, permite descartar violación a las garantías constitucionales.
Si bien el personal preventor cursó la comunicación con el Secretario de la Unidad Coordinadora de Investigaciones Complejas, éste no suple a la persona del Fiscal a los efectos de cumplir con el requisito previsto en el artículo 21 de la Ley N°12, el cual se refiere a medidas precautorias adoptadas pero no a inicio de actuaciones, como pareciera entender la impugnante.
Ello así las actuaciones fueron recibidas en la Unidad Fiscal el dia posterior al labrado del el acta contravencional por lo que el control que se exige se produjo al día siguiente de practicada la diligencia en cuestión, llevandose a cabo el procedimiento en respeto del trámite legalmente previsto.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida la acción contravencional por prescripción disponiendo el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, respecto al momento en el cual corresponde comenzar a computar el transcurso del plazo que prevé el artículo 42 del Código Contravencional, dada la naturaleza de las conductas investigadas, que conforman un único hecho continuado – el formar parte de una organización destinada a explotar actividades lucrativas en forma no autorizada en la vía pública -, éste debe computarse a partir del cese de la conducta en cada uno de los casos.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida la acción contravencional por prescripción disponiendo el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, dado que cada uno de los imputados han sido ubicados como eslabones de la estructura organizativa de la asociación investigada por la Fiscalía, corresponde determinar el cese de las conductas como aquel momento en el que la organización deja de existir o es desbaratada.
Esto es conteste con la doctrina en torno a la consumación y cese en figuras de tipo asociativo, donde se sostiene que, tratándose de figuras permanentes, que se consuman con el solo hecho de formar parte de la organización, las mismas subsisten hasta la efectiva disolución de aquella, que puede darse por voluntad de sus miembros, o por una imposibilidad externa sobreviniente, como ha ocurrido en el caso de autos, conforme lo señala el Sr. Fiscal en su recurso (Cfr. CANTARO, Alejandro, Asociación Ilícita, en Baigún, D. – Zaffaroni, E.R. (Dir.), Código Penal comentado, Hammurabi, 2010, T.ix, pp.352/353; D´ALESSIO, A – DIVITO M. Código Penal, Ed. La Ley, 1999, t.II, p.684).

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida la acción contravencional por prescripción disponiendo el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, se investiga una presunta organización de personas que se dedicaría a la venta de mercaderías en la vía pública, los hechos denunciados y concretamente atribuidos a los imputados deben ser tratados como una unidad de acción, es decir, una conducta continuada, desde el primer suceso donde fueran sindicados, hasta la fecha en que se practicó el allanamiento del lugar que funcionaría como depósito, haciendo cesar la conducta.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida la acción contravencional por prescripción disponiendo el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, la fecha en la cual comienza a computarse el plazo para que opere la prescripción de la acción contravencional es la fecha en la que se practicó el allanamiento del lugar que funcionaría como depósito, haciendo cesar la conducta.
Ello así, aún no han transcurrido los 18 meses establecidos en el artículo 42 del Código Contravencional y por eso corresponde revocar la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad.
En efecto, la Defensa postula la nulidad absoluta de las requisas y secuestros ordenados, y de todo lo actuado en consecuencia, por resultar infundada e innecesaria la resolución que las ordenó. Entiende que la causa tuvo origen en una denuncia anónima sobre un hecho (art. 83 CC) distante a diez cuadras de donde el Fiscal ordenó tareas de investigación.
Al respecto, la presente causa tuvo su origen en la denuncia de una ciudadana sobre dos hechos ocurridos sobre una misma calle, a 10 cuadras de distancia, y no una sola como afirma el recurrente. Así, si bien es cierto que sólo consta una descripción mayor sobre uno de esos hechos, ello no invalida las medidas dispuestas por el tiular de la acción, a fin de recabar prueba sobre la posible comisión de una contravención.
Asimismo, luego de esa primera pesquisa, se recibió otra denuncia por la presunta comisión de la misma infracción imputada en autos (art. 83 CC), en el mismo lugar donde se llevó a cabo la pesquisa.
Así las cosas, el Fiscal solicitó allanamiento de un inmueble en la provincia de Buenos Aires, así como la requisa de dos vehículos y el secuestro de material probatorio que se encuentre en ambos lugares. La Magistrada de grado hizo lugar a la requisa de los dos camiones con los que se llevaría a cabo las infracciones investigadas así como el secuestro de frutas y verduras, sumas de dinero, teléfonos celulares, agendas, computadoras, todo elemento electrónico capaz de guardar información y documentación de investigación para la pesquisa.
En este sentido, la "A-quo" refirió que “todo este marco probatorio hace presumir al menos con el grado de provisoriedad que la medida solicitada por la vindicta pública requiere, que los camiones de mención sí podrían estar siendo operados en el marco de la organización estructurada a la que se hace referencia, con el fin de distribuir y/o comercializa frutas y verduras en infracción al artículo 83 del Código Contravencional”. Para ello tuvo en cuenta los informes, vistas fotográficas y filmación del vehículo, incorporados hasta el momento a las actuaciones.
En consecuencia, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, entendemos que la orden de requisa y secuestro ordenados aparece fundada a la luz de la investigación llevada a cabo en autos, y por tanto su planteo debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de coza juzgada.
En efecto, la Defensa refiere la existencia de otro proceso, el que se encuentra en trámite por la Unidad Administrativa de Control de Faltas (Art.1.1.1 Ley N° 451 ). Indica que del acta de comprobación y del acta contravencional que dio origen a las presentes actuaciones surge que la descripción del hecho es exactamente la misma en una y otra, por lo cual no caben dudas que se pretende imputar el mismo hecho en dos fueros distintos, lo que conlleva a una doble persecución afectando la garantía constitucional del "ne bis in idem".
Al respecto, para poder afirmar que se ha producido una violación al "ne bis in idem", tanto la doctrina como la jurisprudencia, requiere que en el caso haya una conjunción de las tres identidades: "eadem persona" (identidad de la persona perseguida), "eadem res" (identidad del objeto de la persecución) y "eadem causa petendi" (identidad de la causa de la persecución). Lo que en nuestra opinión no surge del caso examinado.
En efecto, no se puede afirmar, al menos hasta el momento, que exista identidad de hecho, toda vez que el núcleo fáctico descripto por cada una de las normas se refiere a diversas conductas que en principio pueden escindirse, sin perjuicio de lo que surja del avance de las actuaciones y de las imputaciones que eventualmente se vayan concretando.
Asimismo corresponde señalar que las disposiciones establecidas en los artículos 83 del Código Contravencional loca y 1.1.1 de la Ley de Faltas, tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza (el primero protege el uso del espacio público mientras que el segundo versa sobre cuestiones bromatológicas, es decir de protección e la salud de las personas).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad del allanamiento realizado sobre un inmueble de esta Ciudad, decretando la validez de la medida sobre una de las habitaciones de la finca, donde reside el imputado por la contravención del artículo 83 del Código Contravencional.
En efecto, el Judicante entendió para así resolver que, al momento de requerir el allanamiento, la Fiscal de grado había interpretado que se trataba de una sola unidad funcional. Sin embargo, al recibir el llamado del personal policial mediante el cual le fue indicada la existencia de varias habitaciones independientes – utilizadas como viviendas de diferentes moradores- la titular de la acción debió haber consultado con el "A-quo" a efectos de analizar los pasos a seguir ante dicha circunstancia o, en su defecto, interrumpir la diligencia hasta tanto se lograra individualizar fehacientemente la residencia que pretendía registrar, debido a que se había modificado sustancialmente el "status" de la orden emanada por el Magistrado.
Al respecto, la medida llevada a cabo sobre el inmueble de esta Ciudad, se encontraba debidamente justificada respecto de una de las unidades -y no sobre la totalidad del piso toda vez que existían elementos suficientes para la procedencia de la medida, y, de acuerdo a las constancias de la causa se ha llevado a cabo de conformidad con los parámetros establecidos en la ley.
En este sentido, conforme surge de las constancias de la causa, allí habitaba el imputado, titular del vehículo en el que se transportaba y almacenaba la mercadería que se comercializaba en la vía pública, razón por la que resulta claro que han concurrido los supuestos legalmente para la procedencia del allanamiento (art. 108 CPPCABA), esto es, la obtención de elementos probatorios útiles.
Por tanto, los elementos hasta aquí consignados permiten aseverar que el allanamiento dispuesto por el Juez de grado, únicamente en lo que hace a la vivienda identificada, se encontraba debidamente justificado, en tanto del procedimiento de investigación encabezado por la titular de la acción y las fuerzas policiales, surge la posible vinculación del encartado, allí domiciliado, con la contravención aquí pesquisada (art. 83 CC).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad del allanamiento realizado sobre un inmueble de esta Ciudad, decretando la validez de la medida sobre una de las habitaciones de la finca, donde reside el imputado por la contravención del artículo 83 del Código Contravencional.
En efecto, el Judicante entendió para así resolver que, al momento de requerir el allanamiento, la Fiscal de grado había interpretado que se trataba de una sola unidad funcional. Sin embargo, al recibir el llamado del personal policial mediante el cual le fue indicada la existencia de varias habitaciones independientes – utilizadas como viviendas de diferentes moradores- la titular de la acción debió haber consultado con el "A-quo" a efectos de analizar los pasos a seguir ante dicha circunstancia o, en su defecto, interrumpir la diligencia hasta tanto se lograra individualizar fehacientemente la residencia que pretendía registrar, debido a que se había modificado sustancialmente el "status" de la orden emanada por el Magistrado.
Al respecto, cabe destacar que de las constancias de la causa surge con claridad que la pesquisa fue en todo momento dirigida contra el imputado, cuyo domicilio se encontraría en el primer piso de la finca en cuestión, de acuerdo a la consulta informática realizada por el Ministerio Público Fiscal y cuyo resultado fuera consignado en el informe presentado por el titular de la acción.
Sin perjuicio de ello, no resulta posible hallar constancia alguna que justifique la intromisión en el resto de las viviendas que conforman el primer piso del inmueble, toda vez que no aparecen mencionadas ni las habitaciones ni sus moradores, en los registros de la investigación llevada adelante en la presente, es decir, a tal efecto, el allanamiento carecería de motivación.
Al respecto, la orden de allanamiento solicitada por el Fiscal de grado y otorgada por el Juez de grado genéricamente respecto del primer piso de la vivienda allanada, carecía de fundamentos en relación a las habitaciones restantes, respecto de las cuales ningún indicio se cita para afirmar que allí se encontrarían elementos provenientes del ilícito -art. 83 CC- o la vinculación entre sus moradores y el hecho investigado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no convalidar la medida cautelar de secuestro dispuesta por el Fiscal.
En efecto, si bien la actual redacción del artículo 83 del Código Contravencional, dada por el artículo 15 de la Ley N° 4.121, ya no desincrimina “la venta de mera subsistencia” para la configuración del tipo contravencional, el acta labrada no ha documentado ni una actividad “en volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido” ni una que implicase “una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido”, dado que no se indicó quién se vería damnificado por la actividad desplegada por el encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no convalidar la medida cautelar de secuestro dispuesta por el Fiscal.
En efecto, no surge del acta contravencional como tampoco del testimonio del personal preventor la existencia de una actividad que pudiera constituir una competencia desleal efectiva para los comercios establecidos en las cercanías del lugar donde se emplazaba el encausado.
Atento el estado de la causam no puede afirmarse aún que la ropa interior secuestrada al imputado encuadre en lo previsto en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.
Ello así, no se permite por el momento tener por configurado el grado de verosimilitud mínimo exigido para la concesión de una medida cautelar.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, una vez convocadas las partes a la audiencia de debate y constituidas en la sala de audiencias del Juzgado, la Defensa planteó inicialmente —y por primera vez— que la conducta atribuida a su pupilo resultaba palmariamente atípica con relación al artículo 83 del Código Contravencional. Así, la "A-quo" decidió pronunciarse sobre este punto y prescindió de la realización del juicio.
Al respecto, sobre este punto, el artículo 195, inciso "c", del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación supletoria (art. 6 LPC), establece con claridad que es durante la investigación preparatoria que se podrán interponer ante el Juez las excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Ello así, de la norma citada se desprende que estos planteos pueden formularse únicamente durante la etapa de investigación preparatoria, y en el supuesto de autos —conforme lo reseñado supra— está fuera de toda duda que aquélla había concluido.
Asimismo, corresponde agregar que el artículo 228 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece expresamente cuáles son aquellas cuestiones previas que deben discutirse y resolverse una vez abierto el debate, entre las que no figuran las excepciones que son de previo y especial pronunciamiento, lo cual no hace más que reforzar la idea de que ya a esta altura del proceso no cabe su tratamiento.
En suma, entendemos que corresponde declarar la nulidad de la resolución adoptada, en el marco de la audiencia celebrada por la que se hace lugar a la excepción de atipicidad introducida por la Defensa y se declara el sobreseimiento del imputado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro practicado en autos y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, estas actuaciones se inician en razón de la infracción prevista en el artículo 83 del Código Contravencional local, motivo por el cual se ordenó el secuestro de determinados objetos de la presunta contraventora. Acto seguido, la Fiscal de grado dispuso la remisión del proceso a la Dirección Administrativa de Infracciones de la Ciudad, pues entendió que “…el presente caso no constituye contravención y que sin perjuicio de ello el hecho traído a conocimiento encuadraría en la falta prevista y reprimida por el art. 4.1.2".
Así las cosas, se advierte en el presente caso que se ha producido una falencia determinante de una nulidad de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en los artículos 72, inciso 2° y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad -de aplicación supletoria conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley N° 12-, por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que resulta obligatoria.
Al respecto, reiteradamente tiene dicho esta Sala, con respecto a la intervención del Juez en la convalidación del secuestro, que cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, si con posterioridad ordena remitirlas a la Unidad Administrativa de Control de Faltas local, hace al regular trámite del proceso que antes de dicho envío se cumpla con lo previsto en el artículo 21 de la Ley N° 12; condición que no ha acaecido en autos.
Lo expuesto, de ninguna manera desconoce la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas. Sin embargo, esa facultad no puede ser ejercida por sus representantes arbitrariamente, en desmedro de derechos constitucionalmente protegidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso bloquear el sitio web y cualquier recurso tecnológico de la empresa infractora.
En efecto, la Defensa se agravia en cuanto a que la Jueza de grado, en su resolución, ordenó la clausura/bloqueo preventivo, en los términos del artículo 29 de Ia Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, de Ia pagina web y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa infractora, limitándose al estricto ámbito de esta Ciudad, hasta tanto Ia firma se adecue a Ia normativa local.
Al respecto, en primer lugar, cabe consignar que las actividades comerciales que Ia sociedad encartada desarrolle en el territorio de Ia Ciudad, cualquiera sea Ia naturaleza del dominio y su titularidad, están sujetas al poder de policía y tributario de Ia Ciudad. Es por ello que, como bien apunta Ia Jueza de grado "el obrar de la firma imputada por fuera del marco reglamentario de la Ciudad en materia de transporte constituye una actividad riesgosa que pone en peligro la seguridad pública, por cuanto es desarrollada sin control ni supervisión del Estado. (...) Los usuarios de la firma (...) se encuentran desprotegidos por cuanto estarían contratando un servicio de transporte de pasajeros que no se encuentra habilitado, cuyo conductor no posee licencia de conductor profesional y que no cuenta con un seguro acorde a la actividad (...)."
Lo expuesto, significa que la sociedad infractora debe cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias citadinas que se refieran a Ia actividad comercial que realiza, sin perjuicio de Ia observancia de Ia normativa que además le corresponda ante Ia Nación u otras provincias. Ello así, toda vez que el Gobierno de Ia Ciudad de Buenos Aires no solo posee Ia atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger Ia seguridad de las personas que habitan su territorio.
Por tanto, la sentenciante ha efectuado una concienzuda y pertinente valoración de los elementos relevantes para Ia decisión del caso de modo que no se advierte falta de fundamentación o motivación contradictoria en algún aspecto de su resolución que aconsejen aplicar Ia doctrina de Ia arbitrariedad como se postula.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso bloquear el sitio web y cualquier recurso tecnológico de la empresa infractora.
En efecto, la Defensa se agravia en cuanto a que la Jueza de grado, en su resolución, ordenó la clausura/bloqueo preventivo, en los términos del artículo 29 de Ia Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, de Ia pagina web y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa infractora, limitándose a! estricto ámbito de esta Ciudad, hasta tanto Ia firma se adecue a Ia normativa local.
Al respecto, en lo que atañe a las medidas precautorias, dado que su eficacia pueden vulnerar derechos de raigambre constitucional; son esencialmente transitorias, provisionales y de aplicación excepcional. Estas características conllevan la necesidad de que el juzgador obre con extrema prudencia al disponer su aplicación y consecuente duración.
Ahora bien, en autos, se han constatado la existencia de determinados elementos que permiten acreditar la presencia de los extremos habilitantes para Ia viabilidad de la cautelar impuesta, conforme surge de las copiosas constancias obrantes en el legajo.
En este sentido, a pesar de Ia investigación iniciada y desarrollada por Ia Fiscalía y las medidas dispuestas por parte de un Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario local y el Gobierno de la Ciudad, relativas a impedir Ia prestación del servicio, la firma imputada continua desarrollando la actividad cuestionada.
El panorama puntualizado resulta suficiente para acreditar Ia subsistencia de Ia situación fáctica que diera Iugar a Ia imputación de Ia contravención motivo de encuesta (art. 83 CC CABA), sin perder de vista que el bien jurídico tutelado por la norma (art. 29 LPC CABA) no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de Ia salud o seguridad publica, pudiendo darse incluso respecto de un numero reducido de personas y mas aun, sin exigir Ia existencia de lesión concreta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso bloquear el sitio web y cualquier recurso tecnológico de la empresa infractora.
En efecto, la Defensa se agravia en cuanto a que la Jueza de grado, en su resolución, ordenó la clausura/bloqueo preventivo, en los términos del artículo 29 de Ia Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, de Ia pagina web y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa infractora, limitándose a! estricto ámbito de esta Ciudad, hasta tanto Ia firma se adecue a Ia normativa local.
Al respecto, el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad, en el Capitulo 8.4 -ley especial-, denominado "Alquileres de automóviles particulares" regula "el servicio de transporte de personas en automóviles de categoría particular, con conductor, detentando el pasajero el usa exclusivo del vehículo, mediante una retribución en dinero convenida entre prestador y prestatario" (art. 8.4.1). Asimismo, establece los requisitos que las personas físicas y/o jurídicas deben cumplir para ser titulares de agencia (art. 8.4.2: requisitos; art. 8.4.3: seguro especial contra todo riesgo; art 8.4.7: características técnicas de los vehículos) y los requisitos para ser conductor (arts. 8.4.12 y ss: que exigen contar con licencia de conductor profesional, habilitación del rodado y verificación técnica, póliza de seguros del rodado, conductor y terceros transportados y de responsabilidad civil y constancia de estar afectado a una agencia habilitada y registrada).
Ahora bien, tal como analizó la "A-quo", en principio, ninguno de los requisitos mencionados aparece cumplido por los "socios" conductores registrados en la aplicación propiedad de la empresa. Así, según surge de su sitio web, los requisitos para ser conductor son: "...ser mayor de 21 anos, disponer de un auto que cumpla con nuestros requisitos, presentar los documentos requeridos en regla (licencia de conducir vigente, certificado de antecedentes penales, cédula blanca, verde o azul, y oblea de seguro automotor obligatorio del auto), y aprender a usar la aplicación mediante nuestros cursos online o nuestras sesiones informativas presenciales. ".
De lo anterior se vislumbra rápidamente que las exigencias para la prestación de la actividad reglada "servicio de transporte de personas en automóviles de categoría particular" (licencia de conductor profesional, habilitación del rodado y verificación técnica, póliza de seguros del rodado, conductor y terceros transportados y de responsabilidad civil) no son requeridas por la empresa a los conductores de la firma infractora.
En consecuencia, los usuarios de la firma se encuentran desamparados por cuanto estarían contratando un servicio de pasajeros totalmente exento de los controles del estado con las eventuales consecuencias disvaliosas que ello podría acarrear, extremo que nos permite considerar que se encuentran comprometidas las condiciones de seguridad y funcionamiento del servicio que se pretende explotar en Ia Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia de este fuero.
En efecto, para así resolver, la Judicante adhirió a los argumentos esgrimidos por el Fiscal de grado y agregó que “si bien las presentes actuaciones se iniciaron ante la posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, lo cierto es que a partir de la conclusión a la que arribaron los peritos de la División de Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina, la figura contravencional de ‘usar indebidamente el espacio público’ se vería desplazada por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 72, inciso "a" de la Ley de Propiedad Intelectual”.
Ahora bien, no desconozco que los tipos penales previstos en la Ley N° 11.723 no se encuentran previstos en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), es decir que los Magistrados no estarían, en principio, facultados para intervenir en el trámite de su investigación. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.
En el caso concreto, las actuaciones tuvieron su génesis en un Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas, donde se realizó cierta actividad probatoria susceptible de respaldar una teoría del caso, ya sea por parte del Ministerio Público o de la Defensa del imputado. Ergo, la remisión del presente legajo a una nueva dependencia judicial, podría desbaratar esa supuesta hipotésis de cómo sucedieron los hechos, y resultar –en definitiva– perjudicial para el propio encartado, lo que hace preciso –más aún en el caso de autos– evitar la declinatoria de la competencia local.
Por último, cabe aclarar que los argumentos con los que sostengo el criterio defendido en el presente voto, no pueden ser enarbolados para solicitar masivamente a la justicia ordinaria que remita todas las causas que se encuentren bajo su órbita en estado de trámite, pues no es ese mi cometido. Lo que se pretende, más bien, es asumir la responsabilidad constitucional de proteger la facultad y autonomía jurisdiccional de nuestro fuero, en los casos en que el legajo ya se encuentra tramitando bajo la órbita local, evitando así un dispendio jurisdiccional y la ya mencionada –e hipotética– contienda negativa de competencia.
Máxime cuando, de concretarse el traspaso inmediato de la justicia ordinaria, tal como fuera anunciado, significaría que aquello que declinamos hoy, deberemos reasumirlo en breve, provocando tan solo un dispendio jurisdiccional y una demora procesal incompatible con la buena administración de justicia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia de este fuero.
En efecto, para así resolver, la Judicante adhirió a los argumentos esgrimidos por el Fiscal de grado y agregó que “si bien las presentes actuaciones se iniciaron ante la posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, lo cierto es que a partir de la conclusión a la que arribaron los peritos de la División de Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina, la figura contravencional de ‘usar indebidamente el espacio público’ se vería desplazada por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 72, inciso "a" de la Ley de Propiedad Intelectual”.
Así las cosas, en primer lugar, no puede ignorarse el proceso de autonomía de la Ciudad en materia de facultades de jurisdicción y competencia reconocidas por el artículo 129 de la Constitución Nacional y afianzada en el artículo 6° de la Constitución local.
En este sentido, sin perjuicio de que el artículo 8° de la Ley N° 24.588 limitó la potestad de jurisdicción de la Ciudad a cuestiones de vecindad, contravencionales y de faltas, contencioso-administrativas y tributarias locales– no existen fundamentos razonables que permitan mantener este indebido cercenamiento de las facultades de jurisdicción, máxime cuando luego de establecer la competencia local para entender en las materias señaladas, el legislador nacional se ha vuelto progresivamente en contra de su propio criterio restrictivo. Así, se sancionaron las Leyes N° 25.752 (Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), 26.357 (Segundo Convenio de Transferencia) y 26.702, destinadas a ampliar el espectro de delitos de competencia del fuero local, y la Ley N° 26.735, que creó el delito de evasión de tributos locales y le confirió tanto a la Ciudad como a las provincias –según el gravamen– competencia para entender en su investigación y juzgamiento (art. 18).
Así, arribo a la conclusión de que no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio– entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la Justicia de la Ciudad, cuya secuela será la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional.
Por otro lado, desde el punto de vista formal, el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respecto al Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del Juez durante todo el proceso (cfr. art. 18 de la C.N.).
Por tanto, entiendo que esta justicia resulta competente para continuar con la prosecución de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia de este fuero y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, para así resolver, la Judicante adhirió a los argumentos esgrimidos por el Fiscal de grado y agregó que “si bien las presentes actuaciones se iniciaron ante la posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, lo cierto es que a partir de la conclusión a la que arribaron los peritos de la División de Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina, la figura contravencional de ‘usar indebidamente el espacio público’ se vería desplazada por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 72, inciso "a" de la Ley de Propiedad Intelectual”.
Al respecto, esta Sala ha sostenido en casos anteriores que la conducta consistente en comercializar discos compactos de características apócrifas en la vía pública encuadra dentro de las previsiones de la Ley de Propiedad Intelectual, atento a la plausible vulneración de los bienes jurídicos que la misma protege: las propiedades científica, literaria y/o artística, entre las que se encuentran las obras cinematográficas (cfr. art. 1 de la citada legislación).
Así las cosas, teniendo en cuenta las conductas señaladas y las conclusiones a las que arribó el personal de la División Apoyo Tecnológico de la Policía Federal, la figura contravencional en danza se vería desplazada por uno de los tipos penales previstos en el artículo 72 de la Ley N° 11.723 –Régimen Legal de la Propiedad Intelectual– en función el artículo 71 de esa norma. Ello, en razón de lo estipulado por el artículo 15 del Código Contravencional local, en los casos en los que se verifica un supuesto de concurso ideal entre una contravención y un delito.
Dicho esto, y considerando que la investigación de los hechos circunscriptos escapa a la competencia del fuero local, entiendo que corresponde confirmar el decisorio atacado en los términos de su dictado. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al pedido de restitución de mercadería efectuado por la Defensa.
En efecto, el "a quo" ha resuelto no hacer lugar a la restitución de la totalidad de los bienes solicitados por el impugnante teniendo en cuenta que “…se trataría de mercadería que por su volumen o su lugar de incautación (bolsas o cajas al fondo del local o en depósito) o por sus características (carros con exhibidores que servirían de transporte de los elementos a la vía pública) no puede descartarse que sea aquella que abona la hipótesis fiscal, sin perjuicio que el devenir de las actuaciones permita dilucidar con más claridad el punto”.
El artículo 35 del Código Contravensional establece que la condena por una contravención comprende el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho.
Ello así, el mismo carácter hipotético y conjetural impide la restitución de los bienes secuestrados sobre la base de alegar que el imputado arribará a un acuerdo de probation con el Ministerio Público Fiscal o que la eventual sentencia condenatoria podría ser de ejecución condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del secuestro.
En efecto, la Defensa considera una irregularidad concerniente a la interpretación de la orden que autorizó el allanamiento y el secuestro del dinero de su asistido. Sobre el punto, indica que no se demostró que el dinero incautado fuera producto de la actividad ilícita investigada (art. 83 CC CABA), tal como requería la mencionada orden, por lo que se habría vulnerado el derecho de propiedad (arts. 17, CN y 13 inc. 8, CCABA).
Sin embargo, la orden de allanamiento librada cumple con los requisitos que la ley impone. La Constitución Nacional dispone que una ley determinará en qué casos podrá procederse al allanamiento de un inmueble. De esta manera, la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad regula los registros domiciliarios en los artículos 30 y siguientes, mientras que el Código Procesal Penal de la Ciudad lo hace a partir del artículo 108 y siguientes, disposiciones estas últimas que se aplican supletoriamente en todo cuanto no se opongan al texto de la Ley N° 12 (art. 6, LCP).
Puntualmente, en lo que hace a la crítica de la recurrente, la orden en cuestión individualiza y describe de manera correcta el objeto del allanamiento. Así, se halla consignado en su texto que se autoriza al secuestro de “toda mercadería que fuera encontrada (…) la que deberá ser debidamente inventariada y fotografiada; toda documentación que pueda resultar de interés para la investigación (…) la totalidad del dinero que fuera habido y que pudiera ser producto de la explotación de la actividad ilícita investigada…”.
En este sentido, teniendo en cuenta que lo que se investiga en autos es la posible existencia de una organización destinada a la venta en la vía pública sin autorización (art. 83, CC) y que el dinero secuestrado se encontraba en uno de los domicilios que debía allanarse, el objeto descripto en la orden cubre claramente la actuación de la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del secuestro.
En efecto, la Defensa alega que el rechazo a la solicitud de restitución de los objetos y el dinero secuestrado en el allanamiento les genera a sus asistidos un gravamen irreparable pues afecta su derecho de propiedad.
Sobre el particular hemos sostenido en reiterados pronunciamientos que si el comiso es una sanción accesoria (art. 23, inc. 3, CC) y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para cometer el hecho (art. 35, 1º párrafo, CC), tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar. Por ello, la razonabilidad de las medidas cautelares ha de evaluarse a la luz de los fines del proceso —arts. 14 y 28, CN—.
Así las cosas, en tanto no surge claramente del legajo que los bienes sean ajenos a la actividad ilícita que se investiga, deberá estarse al mantenimiento de la medida por resultar ésta acorde respecto de la cuestión de fondo de la causa principal y, tal como lo expusiera la "A-Quo" , no corresponde hacer lugar “por el momento” a la solicitud de restitución.
Sin perjuicio de ello, si con anterioridad a la sentencia se llegara a comprobar manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los efectos cuya devolución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al suceso pesquisado pueda afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su finalización. Y en igual sentido, si durante ese lapso el Fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.
Por tanto, la retención provisional de los elementos incautados durante la sustanciación del proceso resulta razonable, pues es la sentencia que concluye la causa la oportunidad adecuada para decidir su destino, precisamente porque recién en esa etapa —precedida por una amplia discusión de las partes y análisis de la prueba recolectada— se podrá afirmar con el grado de convicción necesario el derecho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se le atribuye a la firma encartada el haber organizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, esto es, haber efectuado el ofrecimiento al público en general para la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles de alquiler sin contar con la debida autorización, a través de una aplicación móvil.
Así las cosas, la Defensa sostuvo que la actividad de su asistida se halla determinada por el artículo 1280 del Código Civil y Comercial.
Ahora bien, debe tenerse especialmente en consideración la complejidad de la investigación que se está llevando adelante y la eventual adecuación jurídica de los hechos que se pesquisan, lo cual no permite de momento excluir la existencia de alguna conducta ilícita, máxime cuando ello impondría la necesidad de evaluar el material probatorio y decidir sobre cuestiones fácticas en un momento procesal inoportuno.
Adviértase que es el mismo impugnante el que intenta la viabilidad de la excepción con sustento en presupuestos meramente fácticos y así sostiene en el escrito recursivo que: “(…) el solo hecho de utilizar el espacio público no alcanza por sí para configurar la contravención escogida. Tiene que haber una conducta lucrativa y contraria a la normativa que afecte el espacio público, y no, como pretende afirmarse en la resolución, que el espacio público sea un medio para realizar una conducta contraria a la normativa.”, cuestiones todas ellas de índole probatoria que exceden el marco de este incidente y requieren una amplitud de debate propio de la etapa del juicio.
Ello, precisamente encaminado a la corroboración o no de las diversas circunstancias puestas de resalto por el accionante al tiempo de interponer la presente excepción.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de litispendencia debiendo remitir las presentes actuaciones a la Justicia Federal.
En efecto, se inician las presentes actuaciones en virtud de un llamado telefónico efectuado por un agente de prevención al Ministerio Público Fiscal, quien, en ejercicio de sus funciones, observó a un grupo de personas que ocupaban la acera frente a una terminal de trenes de esta Ciudad, mediante la colocación de distintos puestos de venta en los que ofertaban al público en general artículos de variado tipo. Asimismo refirió que aquel grupo de personas, previo al armado de los puestos, retiraban la mercadería de una galería comercial ubicada a metros de la mencionada estación.
A raíz de ello, se efectuó un allanamiento en el local comercial y se procedió al secuestro de diferentes mercaderías, algunas de ellas fraudulentas o ilegítimas. En consecuencia, la Fiscalía solicitó se declare la incompetencia parcial de este fuero en razón de la materia por entender que la comercialización de aquella mercadería apócrifa encuadraba dentro de uno de los delitos previstos por la Ley de Marcas y Designaciones (Ley 22.362), lo cual corresponde a la órbita de competencias de la Justifica Federal. Dicha solicitud fue acogida por el Juez de grado que declaró la incompetencia parcial de este fuero y remitió testimonios a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
Así las cosas, es menester resaltar que las presentes actuaciones se desarrollan alrededor de un mismo hecho sin importar que, de acuerdo a la descripción efectuada por la Fiscalía, las presuntas contravenciones habrían tenido lugar con anterioridad al delito de competencia federal (Art. 31, inc. d, Ley N° 22.362)
En este sentido, vale aclarar que no es posible escindir el hecho investigado en dos conductas independientes por la mera circunstancia temporal indicada pues el Ministerio Público Fiscal no logra demostrar que la primera de las conductas fuera exclusivamente relacionada a productos legítimos y, la segunda de ellas, vinculada a elementos apócrifos. Por el contrario, de la lectura de los presentes actuados no resulta razonable sostener que las mercaderías ilegítimas sólo se habrían ofertado el día del allanamiento.
Por tanto, teniendo en cuenta las conductas señaladas y las constancias de autos, las figuras contravencionales en cuestión se verían desplazadas por el tipo penal previsto en el artículo 31, inciso "d" de la Ley N° 22.362, en razón de lo estipulado por el artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad en los casos en los que se verifica un supuesto de concurso ideal entre una contravención y un delito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el archivo de las actuaciones como consecuencia de la recalificación de la conducta investigada.
En efecto, las decisiones definitivas se toman respecto de hechos y no de calificaciones legales.
En autos se decidió modificar la calificación de la misma conducta investigada desde el inicio de las actuaciones, en el marco de una normativa distinta a la inicial sin que se haya modificado la base fáctica.
Ello así, no debe disponerse el archivo de las actuaciones por el cambio de calificación legal de la contravención regulada en el artículo 83 del Código Contravencional a la falta prevista en el artículo 4.1.2 de la Ley N° 451.

En el caso, corresponde disponer el archivo de las actuaciones contravencionales como consecuencia de la recalificación de la conducta investigada.
La Defensa sostiene que si la Fiscalía considera que los hechos enrostrados no constituían una contravención sino una falta, puede válidamente reencauzar el procedimiento, remitiendo las actuaciones y los efectos a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pero debe dar por concluido el proceso contravencional.
En efecto, de conformidad con el artículo 39, inciso 1º de la Ley N° 12, se deben archivar las actuaciones, poniendo punto final a la persecución contravencional, como consecuencia lógica de la desincriminación realizada por Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida. (Del voto en disidencia de la Dra.Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se imputó al encausado haber desarrollado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, de manera organizada, con distribución de roles y funciones, mediante la instalación de puestos sobre la acera, exhibiendo para la venta al público en general mercadería de variado tipo, sin contar autorización ni permiso. Para ello, el presunto contraventor habría utilizado un vehículo de su titularidad para trasladar, reponer, distribuir, estructuras y enseres necesarios para el armado de puestos y distribución de mercadería.
Así las cosas, la Defensa afirmó que el tipo del segundo párrafo del artículo 83 del Código Contravencional no se adecua a la conducta endilgada atento que el Fiscal no ha explicado de qué forma el encausado organizó la venta en la vía pública.
Ahora bien, en autos, el titular de la acción integró todos los hechos descriptos en el requerimiento de juicio bajo un mismo suceso imputable que identificó y que calificó globalmente en el tipo del artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad.
Al respecto, la operatividad del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparezcan en forma patente, palmaria o manifiesta.
Dicho esto, en la presente, no es posible "a priori" establecer si los acontecimientos descriptos en el requerimiento de juicio reúnen o no los elementos exigidos por el tipo contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa se agravia, principalmente, en torno a que la mercadería que su pupilo comercializó en la vía pública eran sombreros que él mismo elaboraba artesanalmente y que la venta de los mismos no constituyó una competencia desleal con los comercios de la zona y que se trata de una venta de mera subsistencia.
Ahora bien, resulta prematuro declarar la atipicidad de la conducta descripta, puesto que no puede descartarse que el hecho denunciado en autos resulte típico y tal como señala la Jueza de grado subsumible en las previsiones del artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad, que sanciona a quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Es decir no es posible afirmar sin más que la conducta que se atribuye al encartado, no esté comprendida dentro del tipo contravencional contenido en el artículo 83 de la Ley N° 1472. En todo caso, determinar si la calidad, clase y valor de la mercadería vendida por el nombrado implicó una competencia desleal para algún comercio regularmente autorizado entraña una cuestión a dilucidarse en el debate oral.
Ello así, la inmediatez y la publicidad, principios que rigen en los procesos judiciales de esta Ciudad por imperio de la norma constitucional (artículo 13 inciso 3), se desarrollan con su más amplio alcance en el marco del debate oral, y que la celebración de una audiencia oral y pública no es agravante para las partes que son llevadas a juicio toda vez que ningún efecto estigmatizante puede sostenerse producido por la mera circunstancia de concurrir a un debate público. Por ello, cabe reiterar que ése es el momento adecuado para estudiar con profundidad y auxilio de la prueba que se produzca, las cuestiones planteadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud del Ministerio Público Fiscal de extender en todo el territorio nacional la clausura -o bloqueo- preventiva/o del sitio web, aplicaciones informáticas y todo otro recurso tecnológico que permita hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la firma encartada.
En efecto, si bien la empresa encausada debe cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias de la Ciudad que se refieran a la actividad comercial que realiza, esto es, el servicio de transporte de pasajeros, sin perjuicio de la observancia de la normativa que además le corresponda ante la Nación u otras provincias. Ello así, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sólo posee la atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger la seguridad de las personas que habitan su territorio.
Sin perjuicio de ello, proceder como lo requiere el Ministerio Público Fiscal ampliando la cautelar sobre la firma imputada de la contravención establecida en el artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad a todo el territorio de la Nación resulta improcedente. "Es que no puede permitirse el desborde jurisdiccional al momento de repeler el intento de darle efectos extraterritoriales a una decisión que, en el mejor de los casos, puede tener efectos en la Provincia donde hubiera sido adoptada" (Causa N° 28185-00- CC/2016, “Bwin.com”, Sala I, de esta Cámara, rta. el 07/04/08).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de los allanamientos dispuestos.
En efecto, la Defensa alega que no es un aspecto menor determinar si los hechos ahora pesquisados son los mismos que impulsaron la investigación en el pasado (por la contravención prevista en el art. 83 del CC CABA) y entonces correspondería que siga interviniendo el mismo juzgado o se trata de sucesos independientes que debieron tramitar ante el juzgado de turno. Según su argumento, el tema encuadraría en el principio del juez natural y no en el de turnos administrativos.
Sin embargo, dicho argumento se da de bruces con lo acontecido en el legajo, principalmente con las investigaciones y reportes registrados aen el expediente. Así, si bien en el decreto de determinación de los hechos que inicia esta serie de diligencias, así como también la requisitoria, se menciona que las organizaciones que son objeto de pesquisa "a priori" no estarían relacionadas entre sí, se aclara precisamente que además de poseer el mismo "modus operandi" que aquellas por las cuales se inició el expediente con anterioridad, pende determinar aquella circunstancia , siendo esta hipótesis, entre otras, la que se pretende averiguar con los procedimientos solicitados.
Por tanto, no es descabellado ni fuera de toda fundamentación que estos hechos sigan inmersos en la presente causa iniciada años atrás. Nótese además que se trata de investigaciones complejas que involucran gran cantidad de presuntos contraventores, inmuebles, vehículos y mercaderías y que "prima facie" actúan de una manera coordinada. La insistencia de que sea el juzgado “de turno” que a criterio de la defensa debe intervenir en estos nuevos allanamientos no encuentra entonces apoyatura en el devenir de la causa.
Más allá de lo expuesto, incluso, si fuera otro el juzgado al que le correspondía iniciar el expediente, ello no obstaba a que las medidas urgentes las ordenara aquel ante quien se había presentado el pedido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, disponer la restitución de los vehículos en forma definitiva.
En efecto, la Defensa sostuvo que los efectos de la restricción adoptada por la judicante de manera ilegal continúan hasta la fecha, en virtud de que los automóviles fueron devueltos a sus asistidos en carácter de depositarios judiciales.
Ahora bien, el objeto del secuestro -vehículos- no es uno de aquellos que en caso de recaer sentencia de condena pueda ser decomisado (cfr. art. 35 CC CABA), con lo cual, su restitución anticipada a la decisión del conflicto no hace peligrar la actuación de la ley material.
Por otro lado, si los fines del proceso quedan asegurados por medios menos lesivos, corresponde adoptar estos últimos. Es en este norte que habremos de revocar el carácter de depositarios judiciales en el que le fueron restituidos los automóviles en cuestión. Ello pues, por su naturaleza difícilmente puedan ser exhibidos en el debate sino a través de los recaudos procesales a fin de preservar adecuadamente la prueba de los hechos imputados (art. 83 CC CABA).
En consecuencia, previa restitución definitiva de los rodados secuestrados deberá procederse, en caso de aún no haberse realizado, a peritarlos en cuanto a sus características, fotografiarlos, documentar el título de dominio y todo aquello que se considere pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa expresa que para configurar la figura establecida en el primer párrafo del artíulo 83 del Código Contravencional de la Ciudad, la conducta desplegada por el sujeto activo debe generar una competencia desleal efectiva para el comercio establecido, caso contrario, se estaría conformando el supuesto de atipicidad dispuesto en el tercer párrafo del mencionado artículo.
Ahora bien, se le atribuye al encartado, tal como se desprende del requerimiento de elevación a juicio, el haber colocado una parrilla en la vía pública y vender productos alimenticios, sin la debida autorización.
Así las cosas, si bien coincidimos con lo manifestado por la Defensa, en cuanto a que dadas las características del caso, la conducta no encontraría subsunción legal en la figura contravencional atribuida, lo cierto es que la Ley N° 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto 612-, en su artículo 11.1.2, prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública.
Ello así, resulta ser más específica la normativa de faltas por tratarse concretamente de la venta o comercialización de productos alimenticios, tal como en el caso de autos, que la contravención que sólo se refiere a la realización de actividades lucrativas en el espacio público.
Por lo tanto, y toda vez que la conducta que motiva el inicio de estas actuaciones no resulta manifiestamente atípica, tal como lo sostiene la Defensa, sino por el contrario pasible de ser subsumida en la normativa de faltas, es claro que corresponde a la Unidad Administrativa de Control de Faltas determinar si su asistido, ha infringido la normativa aplicable, en virtud de que presuntamente no contaba con la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad, siendo el organismo administrativo quien debe verificar si los productos alimenticios cumplen con las disposiciones en materia bromatológica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió rechazar el pedido de restitución de efectos.
En efecto, la Defensa sostuvo la nulidad del allanamiento, en virtud de que el Fiscal creyó que había dado con la sede de la administración de una empresa de transporte privado, pero en cambio se encontró con una oficina en la que funciona una empresa distinta.
Ahora bien, se debe indicar, en primer lugar, que el allanamiento del inmueble que nos ocupa se ordenó en razón de ser aquél el domicilio del gerente suplente de la empresa de transporte investigado en autos. Es decir, no fue objeto de la medida ningún motivo vinculado al ejercicio de la profesión de abogado.
Cabe hacer notar que se ha dicho que “…el art. 7, inc. e), de la ley 23.187 que dispone la inviolabilidad del domicilio del estudio profesional del abogado en resguardo del derecho de defensa en juicio, ha sido establecida para resguardar los derechos de los clientes del letrado y no los suyos particulares…” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional, Sala I, c. 33407_08_13, Chaar, Zaida Patricia., rta.: 05/04/2013).
Por lo tanto, deviene acertado lo expuesto por la A quo en cuanto a que no necesariamente el domicilio denunciado ante el Colegio Público de Abogados es equiparable al concepto de “estudio profesional”, lo que también abona la legalidad de la diligencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se imputó al encausado haber desarrollado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, de manera organizada, con distribución de roles y funciones mediante la instalación de puestos sobre la acera, exhibiendo para la venta al público en general mercadería de variado tipo, sin contar autorización ni permiso. Para ello, el presunto contraventor habría utilizado un vehículo de su titularidad para trasladar, reponer, distribuir, estructuras y enseres necesarios para el armado de puestos y distribución de mercadería.
Así las cosas, la Defensa afirmó que el tipo del segundo párrafo del artículo 83 del Código Contravencional no se adecua a la conducta endilgada atento que el Fiscal no ha explicado de qué forma el encausado organizó la venta en la vía pública.
Sin embargo, la descripción realizada por el titular de la acción es suficientemente precisa, en tanto, asigna un rol claro dentro de la organización al imputado, esto es, haber conducido el vehículo de su propiedad para transportar la mercadería y enseres necesarios para levantar puestos clandestinos de venta callejera.
Por otro lado, esta conducta se subsume tanto en la figura del primer párrafo como del segundo párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, ya que el primer párrafo reprime al que usa indebidamente el espacio público realizando actividades lucrativas no autorizadas y en el segundo a quien organiza dichas actividades lucrativas en volúmenes similares a los del comercio establecido.
Por lo expuesto, debe confirmarse el rechazo de la excepción de atipicidad atento que el argumento de la Defensa no puede ser sostenido sin la producción y posterior análisis de las pruebas en la etapa de debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual se dispuso declarar la prescripción de las acciones contravencionales por violación de clausura y actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (arts. 74 y 86 del Código Contravencional, respectivamente) y en consecuencia, sobreseer a los imputados.
Se imputa a los acusados, en su carácter de represente legal, gerente y gerente suplente, el haber efectuado el ofrecimiento al público en general de la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles sin contar con la debida autorización, a través de la aplicación móvil suministrada por la empresa UBER, como así también la posibilidad de suscribirse mediante su página "web" para realizar la actividad como conductor de automóviles de ese servicio; asimismo, se les atribuye haber violado en forma sistemática la clausura judicial impuesta por la que se ordenó la clausura/bloqueo preventivo de la página "web" UBER de las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa, figuras estipuladas en los artículos 74 y 86 del Código Contravencional.
El Fiscal se agravia del dictado de prescripción de las acciones contravencionales, por considerar que las contravenciones investigadas son de carácter permanente y que las situaciones antijurídicas continuaron en el tiempo, por lo que, a su criterio, el cómputo de los 18 meses debía comenzar a correr desde la cesación de la contravención.
Sentado ello se debe destacar que no se encuentra controvertido en el caso que los presuntos contraventores dejaron de ocupar los roles que ostentaban en las diferentes sociedades en las fechas que precisamente el Ministerio Público consignó -en la acusación- como aquéllas de finalización del período imputado en cada caso.
Por lo tanto, se advierte que, independientemente del momento a partir del cual deba comenzar a computarse el plazo de prescripción en los tipos contravencionales de carácter permanente, o en los supuestos de consumación instantánea con efectos permanentes, lo cierto es que la intervención de los imputados cesó el día 22 de junio de 2016 para cada uno, tal como afirmó la resolución puesta en crisis.
Es por ello que, habiéndose constatado, desde esas fechas, el transcurso del plazo de prescripción previsto por el artículo 44 del Código Contravencional, así como la inexistencia de actos interruptivos, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que extinguió la acción contravencional respecto de los hechos en cuestión atribuidos a los imputados.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la extinción de la acción contravencional por prescripción.
En efecto, la Defensa sostiene que el plazo de investigación penal preparatoria previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad debió ser aplicado supletoriamente en el presente caso. Manifiesta que dicho plazo debe ser computado desde la requisa y que, aún de contarlo desde la intimación de los hechos, a la fecha de presentación del requerimiento de elevación a juicio se encontraba vencido.
Ahora bien, se le atribuye al encartado el haber desarrollado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, de manera organizada, con distribución de roles y funciones mediante la instalación de puestos sobre la acera, exhibiendo para la venta al público en general mercadería de variado tipo, sin contar autorización ni permiso. Para ello, el presunto contraventor habría utilizado un vehículo de su titularidad para trasladar, reponer, distribuir, estructuras y enseres necesarios para el armado de puestos y distribución de mercadería.
Así las cosas, para resolver lo recurrido por el apelante corresponde traer a colación el artículo 42 del Código Contravencional de la Ciudad, que establece que “la acción prescribe a los dieciocho meses de cometida la contravención o de la cesación de la misma si fuera permanente".
En consecuencia, conforme la legislación citada en materia contravencional advierto que para verificar el cumplimiento del plazo allí previsto, es preciso iniciar su cómputo a partir del momento en que aconteció el último de los hechos descritos por el Fiscal de grado, pues a partir de esa fecha será posible afirmar que habría cesado la comisión continuada de la contravención que se le achaca al imputado.
En este sentido, computando el plazo en virtud de los lineamientos señalados, es que no surge que se haya superado el plazo de dieciocho (18) meses establecido en el artículo 42 del Código Contravencional local. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la clausura preventiva de la página web, plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la firma encartada, en todo el territorio de la República.
En efecto, la Defensa sostiene que la decisión recurrida violaba las reglas de competencia territorial. Sostiene que si otra jurisdicción quisiera lanzar el servicio de transporte de pasajeros no tendría por qué verse impedida –o dificultada– de hacerlo por decisión de un juzgado local. Señaló que la Ley N° 27.078 (Ley Argentina Digital) no autorizaba a dictar medidas de alcance nacional.
Ahora bien, de las constancias de autos, se advierte que pese a las numerosas decisiones adoptadas con la finalidad de hacer cesar las conductas de la empresa contraventora con medidas de menor alcance, tal finalidad no se ha podido lograr, lo cual pone en crisis el objeto de las medidas cautelares en punto a no tornar ilusoria la decisión que en definitiva se adopte en el proceso.
Frente a tal panorama, se impone confirmar la clausura/bloqueo preventivo en los términos del artículo 29 de la Ley N° 12, de la página web, plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la firma encartada, en todo el territorio de la República Argentina; hasta tanto cesen los motivos que dieran origen a la presente medida. Ello en tanto se aprecia a esta altura del derrotero procesal que resulta el único modo de instrumentar la medida ordenada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de aprehensión de los imputados.
En efecto, la Fiscalía solicitó a la aprehensión de dos directivos de la firma encartada en razón de la continuidad de la actividad desarrollada por esa firma pese a su prohibición. Fundó tal petición en los artículos 19 y 26 de la Ley N° 12.
Ahora bien, se le atribuye a la empresa encausada el haber organizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, esto es, haber efectuado el ofrecimiento al público en general para la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles de alquiler sin contar con la debida autorización, a través de diversas plataformas digitales.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 19 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, tiene por objeto una conducta flagrante, y como destinatario a la autoridad preventora.
En este sentido, la norma mencionada establece que “[l]a autoridad preventora ejerce la coacción directa para hacer cesar la conducta de flagrante contravención cuando, pese a la advertencia, se persiste en ella. Utiliza la fuerza en la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia y proporcional con el mal que se quiere hacer cesar. Habrá aprehensión sólo cuando sea necesario para hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contravencional…”.
A partir de lo expuesto se advierte fácilmente que no estamos en presencia del supuesto contemplado por ese artículo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de cosa juzgada.
En efecto, la Defensa postuló que en el fuero Nacional de Instrucción se habría investigado el mismo hecho que el que es objeto de este proceso y que allí se dictó la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito. Agregó que en el caso existiría un concurso ideal (entre los delitos allí endilgados y la contravención prevista por el art. 83 CC). Por ello, el recurrente sostuvo que de proseguirse con la presente causa los imputados se verían perseguidos dos veces por la misma conducta, afectándose de esa forma el principio "ne bis in ídem".
Sin embargo, corresponde hacer notar que aun cuando los eventos objeto de la denuncia efectuada en el fuero nacional y los aquí investigados configuraran una misma realidad histórica, lo cierto es que el tribunal nacional, a pedido de la fiscalía interviniente, se expidió únicamente respecto de los delitos sobre los que posee jurisdicción –concretamente: entorpecimiento del transporte (art. 194 CP), instigación a cometer delitos (art. 209 CP) y asociación ilícita (art. 210 CP)–, no pronunciándose acerca de las eventuales contravenciones (arts. 83, 73 y 74 CC CABA) que no constituyen competencia de ese fuero.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió no hacer lugar a la excepción por atipicidad manifiesta.
En efecto, la Defensa afirmó que la Magistrada de grado intentaba aplicar a la firma encartada normativa aplicable a empresas de transportes o remiserías, cuando lo cierto era que aquélla no sería otra cosa que una aplicación móvil que simplemente conecta a la oferta y demanda. Agregó que, contrariamente a lo sostenido en el decisorio puesto en crisis, no existía la categoría de conductas lícitas pero irregulares por no tener autorización, y que el hecho de que el propio Ministerio Público Fiscal pretendiese recaudar impuestos por la actividad desarrollada daría cuenta, a su criterio, de la licitud de la actividad.
Ahora bien, las circunstancias presentadas por la Defensa se contraponen con las constataciones acerca de que la empresa imputada realizaría una actividad lucrativa regulada por la Ciudad de Buenos Aires sin contar con la debida autorización y que ella se desarrollaría en el espacio público.
Así las cosas, se agregó que en lo atinente a las argumentaciones realizadas en cuanto a que la actividad de la empresa encausada se halla determinada por el artículo 1280 del Código Civil y Comercial, el Ministerio Público Fiscal destacó la inobservancia de las normas previstas a nivel nacional a través de la Ley N° 24.449 y en la esfera local en el Código de Habilitaciones y Verificaciones (arts. 1.1.1 y 8.4), el Código de transporte, el Régimen de faltas (arts. 6.1.73 y 6.1.74) y el Código Contravencional de la Ciudad.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las pautas referidas en párrafos anteriores, no se advierte en modo alguno, con la nitidez que resulta menester, la inexistencia de las conductas contravencionales denunciadas ni la imposibilidad de formular un juicio de subsunción legal “a priori” respecto de ellas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud del Fiscal para acceder a la información bancaria respecto de la totalidad de las operaciones pasivas efectuadas por la firma “UBER" Argentina SRL… en las entidades financieras en las que opera en el marco de la investigación del delito de evasión simple (artículo 1° del Régimen Penal Tributario –Ley N° 24769-).
El Juez rechazó la medida argumentando que, mientras el Ministerio Público Fiscal siguiese sosteniendo la imputación hacia "UBER" en orden a la figura contravencional prevista en el artículo 83 del Código Contravencional - uso indebido del espacio público - que tramita en causa separada, no podía aceptarse que existiera mérito sustantivo respecto de la conducta que se pretendía encuadrar en la figura de evasión simple y, por eso, no podían autorizarse en estas actuaciones medidas de coerción, menos aún sobre terceras personas ajenas al proceso.
En efecto, frente al estadio que transitan la presente y la causa en trámite por la contravención del artículo 83 del Código Contravencional, no existe impedimento para que el Ministerio Público Fiscal pueda impulsar al mismo tiempo ambas investigaciones.
Lo dicho no importa considerar que se trate de imputaciones alternativas donde el acusador debe optar por una u otra ya que si bien la actividad por la que se acusa a "UBER" en el terreno contravencional se encuentra, a su vez, expresamente establecida como susceptible de ser alcanzada por impuestos locales, las imputaciones investigadas se fundan en principio en diferentes conductas.
Al margen de ello, en el supuesto en que se llegase a otra conclusión, en el sentido de la incompatibilidad de la coexistencia de ambas investigaciones en instancias más avanzadas, debiera ser ésta investigación la que desplace a la otra y mantenga vigencia, por imperio de lo previsto en el artículo 15 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió no hacer lugar a la excepción de falta de acción por pago del mínimo de la multa.
En efecto, la causal de extinción de la acción tipificada en forma específica para la sanción de multa —artículo 64 Código Penal— propuesta por la asistencia letrada no se halla prevista en el ordenamiento contravencional como sí ocurre en el Código Penal Nacional, y dicho instituto no puede ser aplicado supletoriamente en el marco de este tipo de procesos.
En ese sentido, nuestro régimen difiere sustancialmente de aquél respecto del catálogo de penas estatuido en los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal, pese a que la multa resulte coincidente, por lo cual es razonable el diverso tratamiento establecido para las distintas medidas de pena en atención al plexo legal en el que se hallan insertas.
Asimismo, mientras que en el Código Penal la figura de extinción pretendida bajo la modalidad de ‘pago voluntario’ ha sido fijada expresamente y en forma específica para la multa, y no dentro de las causales genéricas del artículo 59, ello no ocurre como reseñáramos en el régimen contravencional donde, además de que la mentada variante de pago no existe, los planteos extintivos deben subsumirse en alguno de los supuestos del artículo 40 del Código Contravencional —salvo el caso previsto en el artículo 45 Código Contravencional—.
Ello así, si el legislador hubiera querido fijar un procedimiento distinto para la multa, así lo habría estipulado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió no hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por aticidad.
La Defensa alegó, la vulneración del principio de congruencia toda vez que la Fiscalía habría modificado el hecho que había sido descripto en el decreto de determinación originario y que oportunamente se le hizo saber al imputado en la audiencia prevista por el artículo 41 de la Ley Procedimiento Contravencional.
Sin embargo, en el presente caso, no ha habido requerimiento de elevación a juicio, por lo tanto no puede evaluarse si el evento que se hace saber al imputado y del que aquél se ha podido defender, es —o no— el incluido en la acusación.
Asimismo, el Código Procesal Penal de la Ciudad expresa en su artículo 195, inciso c que la excepción invocada por la Defensa se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”.
Del mencionado artículo se ha interpretado que la aplicación de la excepción de defecto legal se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparezcan en forma patente, palmaria o manifiesta.
Además, lo cierto es que, en razón del cuestionamiento efectuado por el impugnante, es necesario aclarar que, en todo caso, un hecho sería manifiestamente atípico cuando no se subsume en ninguna contravención.
Sin embargo, lo que la Defensa alega es otra cosa; concretamente que una determinada calificación legal —la prevista por el artículo 74 Código Contravencional— no sería aplicable al supuesto que nos ocupa dado que sería desplazada por otra —la estipulada por el artículo 83 Código Contravencional—, criticándose de ese modo la forma concursal elegida por la Fiscalía.
En consecuencia, se advierte que la vía intentada no es idónea a tal efecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto legal en la petensión por atipicidad.
En efecto, de acuerdo con la previsión expresa del artículo 195, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no ocurre en el caso, tal como sostuvimos en planteos anteriores ya resueltos en el marco de esta misma causa (cf. causa 4790-01-16, rta. 14/06/16).
En razón del planteo efectuado por el impugnante, es necesario aclarar que, en todo caso, un hecho sería manifiestamente atípico cuando no se subsume en ninguna contravención.
Sin embargo, la Defensa alega que una determinada calificación legal —la prevista por el artículo 74 Código Contravencional— no sería aplicable al supuesto que nos ocupa dado que sería desplazada por otra —la estipulada por el artículo 83 Código Contravencional—, cuestionándose de ese modo la forma concursal elegida por la Fiscalía (cf. en este sentido incidente 4790-31-16, rto. 08/05/17).
Ello así, se advierte que la vía intentada no es idónea a tal efecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió no hacer lugar al planteo de nulidad de la intimación del hecho.
En efecto, el Fiscal hizo saber al imputado los hechos atribuidos y se le endilgó, en su carácter de gerente titular de la firma encausada, haber violado en forma sistemática, la clausura judicial impuesta sobre la página web, las plataformas digitales, las aplicaciones y sobre todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa, al encontrarse disponibles a los efectos de hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa, pese a la interdicción judicial ordenada.
Los sucesos fueron tipificados como constitutivos de las contravenciones previstas por los artículos 73 y 83, segundo párrafo del Código Contravencional y precisó las pruebas que existían a la fecha.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de atipicidad del hecho investigado.
En efecto, la determinación de si el imputado contaba o no con la licencia de conducir necesaria y cumplía con los restantes requisitos para prestar el servicio de transporte de pasajeros, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas eventualmente en el debate, tal como lo hemos expresado en planteos análogos efectuados en el marco de esta misma causa.
Por lo expuesto la excepción intentada no puede prosperar.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y hacer lugar a la solicitud de litispendencia efectuada por el Fiscal.
El Fiscal expuso que el imputado habría percibido una suma de dinero por su actividad como conductor de UBER, y que si bien analizado individualmente podría constituir una falta (artículo 6.1.49. 2º párrafo de la ley 451), representa a uno de los hechos que componen la maniobra investigada en otra causa, (que tiene por finalidad establecer si una nómina de conductores realizaron actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público), la que lo incluye y lo excede, involucrando así, otras figuras de relevancia contravencional. Asimismo, sostuvo que el Juez de grado al invocar la especialidad de la conducta de faltas, omite que éstas representan ilícitos de naturaleza menos gravosa que las contravenciones, por lo que debe aplicarse el principio de subsunción al caso, debiendo ser desplazada la conducta de faltas por la conducta contravencional por estar contenido el injusto de faltas dentro de un ilícito de mayor cuantía.
En este sentido, surge en las presentes actuaciones un dilema jurídico respecto al principio de especialidad, a través del cual podría considerarse, que el artículo 6.1.49, 2do párrafo de la Ley N° 451 del Régimen de Faltas, resulta más específico en su redacción que los artículos 83 y 74 del Código Contravencional. Sin embargo, su aplicación en este supuesto no resulta adecuada. Ello así toda vez que, el mismo permite solucionar conflictos normativos tales como la antinomia o la redundancia, aunque no resulta aplicable al momento de determinar el sistema normativo aplicable a un caso.
A su vez, la prohibición de doble persecución en este caso se presenta en forma manifiesta pues claramente se trata de una misma conducta que puede ser subsumida en más de una norma, aunque en este caso de ordenamientos jurídicos diferentes. Ello así, la propia Ley N° 451 en su artículo 10 establece: "FALTA Y CONTRAVENCIÓN. La comisión de una contravención no exime de la responsabilidad por falta atribuible a otra persona por el mismo hecho, en cuyo caso la sanción por falta se aplica sin perjuicio de la pena contravencional que se imponga"
En base a una interpretación sistemática puede derivarse que la norma citada se refiere a la atribución de responsabilidad "a otra persona" por el mismo hecho, mas no a una misma persona. Por lo tanto, siguiendo la regla que establece el artículo 15 del Código Contravencional para los delitos y las contravenciones, el artículo 10 de la Ley N° 451 prevé una solución similar para las contravenciones y las faltas. Esta interpretación es la que permite evitar en forma más efectiva la doble persecución de un imputado. Asimismo, toda vez que no existe tampoco concurso entre falta y contravención, corresponde que la segunda desplace a la primera al tratarse de un ilícito de mayor cuantía.
Finalmente, en base a las consideraciones efectuadas precedentemente, y teniendo en cuenta que la excepción de litispendencia procede en caso de que se presente una triple identidad de objeto, sujeto y causa, debe hacerse lugar a la excepción de litispendencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y hacer lugar a la solicitud de litispendencia, en el marco de una causa iniciada contra el imputado, por una conducta de faltas judicializada (titular y/o responsable de un vehículo de transporte de carga y/o de pasajeros, que no posee habilitación para prestar el servicio, art. 6.1.49, 2º párrafo de la ley 451), y que por la misma conducta, se había promovido acción contravencional en otra causa paralela (realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, artículos 74 y 83 del Código Contravencional).
En efecto, por la garantía constitucional del "ne bis in ídem", artículos 33 y 75 inciso 22) de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad, nadie puede ser juzgado más de una vez por un mismo hecho, aun cuando a la misma vez se subsuma, en todo o en parte, tanto en una conducta ilícita de faltas y como una contravencional.
Ello así, de investigarse y juzgarse el mismo hecho por separado, como falta y como contravención, además de transgredirse la garantía del "ne bis in ídem", (al resolverse sobre el mismo hecho en distintos procesos, en trámite ante distintas sedes), inevitablemente se podría incurrir, (al adoptarse una resolución definitiva en uno de ellos), en el estado de cosa juzgada, respecto del que continúa su trámite, obstaculizando su continuación, y hasta incluso, provocar pronunciamientos contradictorios sobre el mismo hecho ilícito y la responsabilidad de una misma persona, aun cuando su calificación legal sea diversa y de regímenes punitivos distintos, absolviendo en uno y condenando en el otro. Posibilidad que es inadmisible a la luz de la garantía de la prohibición del doble juzgamiento que las convenciones, la Constitución y la Ley intentan preservar.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y hacer lugar a la solicitud de litispendencia efectuada por el Fiscal, en el marco de una causa iniciada contra el imputado por una conducta de faltas judicializada y que por la misma conducta, se había promovido acción contravencional en otra causa paralela.
En efecto, el régimen de faltas corre la misma suerte en relación al régimen contravencional, que la que éste último corre respecto del régimen penal, es decir, que el régimen de faltas es subsidiario del contravencional, como éste lo es del penal, desplazando entonces la conducta contravencional a la de faltas; más aún cuando el hecho ilícito de faltas reprochado, sería parte de los hechos ilícitos contravencionales investigados en otra causa, en la que es impulsada la acción contravencional por el Ministerio Público Fiscal.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de litispendencia incoada por el Fiscal, en el marco de una causa iniciada contra el imputado, por una conducta de faltas judicializada (imputado titular y/o responsable de un vehículo de transporte de carga y/o de pasajeros, que no posee habilitación para prestar el servicio, art. 6.1.49, 2º párrafo de la ley 451), que por la misma conducta, se había promovido acción contravencional en otra causa paralela (realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, artículos 74 y 83 del Código Contravencional).
El Fiscal se agravió y sostuvo que las faltas representan ilícitos de naturaleza menos gravosa que las contravenciones, debiendo aplicarse el principio de subsunción correspondiendo desplazar la primera en favor de la segunda al contener el injusto dentro de un ilícito de mayor cuantía.
Sin embargo, la regla del artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad, que establece que no existe concurso entre delito y contravención (dado que el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional) no puede ser aplicada por analogía al supuesto de autos, dado que implicaría una aplicación analógica "in malam parte" violatoria del principio de legalidad (artículo 19 segundo párrafo de la Constitución Nacional).
Ello así, siendo más específica la descripción de la conducta reprimida por el Régimen de Faltas corresponde subsumir en ella la conducta reprochada. Ello así, es la solución que corresponde en todos los casos en los que se aplican figuras penales atenuadas que, por concurso aparente de normas, desplazan la aplicación de los tipos penales básicos menos específicos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, proceder a la clausura/bloqueo de la página web principal de UBER (dominio: www.uber.com) y de las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa imputada (UBER) en todo el territorio de la República Argentina, de conformidad con lo peticionado por el Fiscal.
De las constancias del caso, surge que, a principios del año 2017 se dispuso una medida cautelar que establecía la clausura/bloqueo preventivo de la página web en Argentina, de la empresa imputada (UBER): (dominio:https://drive.www.uber.com/argentina). Ahora bien, al momento de llevar a cabo la medida dispuesta, algunas empresas prestadoras de servicios de acceso a internet locales, manifestaron la imposibilidad técnica de disponer la clausura/bloqueo de la página en cuestión, ya que para que ello fuese posible, primero debía bloquearse el dominio de la página web principal de UBER (www.uber.com). Ello así, el Fiscal solicitó, (para la adecuación de la medida cautelar originalmente dispuesta), se disponga la clausura/bloqueo preventivo de la página web principal de UBER (dominio: www.uber.com). La Jueza de grado, lo rechazó, toda vez que entendió que se trataba de un pedido nuevo distinto del originario (por tratarse del bloqueo de una página web distinta a la que fue objeto de la primera medida cautelar). Asimismo, sostuvo que los efectos que tendría su implementación excederían las fronteras de la República Argentina.
El Fiscal se agravió, por considerar que no se estaba en presencia de un nuevo pedido, sino que se encontraba comprendido en la medida cautelar originaria, (esto es, para adecuar el cumplimiento de la misma). Ello así, sostuvo que el fin perseguido no había variado -hacer cesar la actividad contravencional-. Fundamentó que ninguna de las empresas prestadoras de Internet había advertido que el bloqueo/clausura en los términos concebidos, haría inoperable la página web Uber en el exterior del país.
En efecto, carece de relevancia si la solicitud fiscal que originó el trámite de la medida cautelar, es una adecuación de la orden originariamente emitida, o si , en realidad, se trata de un nuevo pedido vinculado a una página web distinta. Lo cierto es que tal requerimiento fiscal fue rechazado por cuestiones que hacen a determinar si corresponde o no el dictado de la medida, lo que constituye el objeto del reclamo.
En este sentido, se advierte que pese a las numerosas decisiones adoptadas con la finalidad de hacer cesar las conductas objeto de este proceso -con medidas de menor alcance- tal finalidad no se ha podido lograr, lo cual pone en crisis el objeto de las medidas cautelares en punto a no tornar ilusioria la decisión que en definitiva se adopte en el proceso. Ello en tanto se aprecia a esta altura del derrotero procesal que resulta el único modo de instrumentar la medida ordenada.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, proceder a la clausura/bloqueo de la página web principal de UBER (dominio: www.uber.com) y de las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa imputada (UBER) en todo el territorio de la República Argentina, de conformidad con lo peticionado por el Fiscal.
De las constancias del caso, surge que, a principios del año 2017 se dispuso una medida cautelar que establecía la clausura/bloqueo preventivo de la página web en Argentina, de la empresa imputada (UBER): (dominio:https://drive.www.uber.com/argentina). Ahora bien, al momento de llevar a cabo la medida dispuesta, algunas empresas prestadoras de servicios de acceso a internet locales, manifestaron la imposibilidad técnica de disponer la clausura/bloqueo de la página en cuestión, ya que para que ello fuese posible, primero debía bloquearse el dominio de la página web principal de UBER (www.uber.com). Ello así, el Fiscal solicitó, (para la adecuación de la medida cautelar originalmente dispuesta), se disponga la clausura/bloqueo preventivo de la página web principal de UBER (dominio: www.uber.com). La Jueza de grado, lo rechazó, toda vez que entendió que se trataba de un pedido nuevo distinto del originario (por tratarse del bloqueo de una página web distinta a la que fue objeto de la primera medida cautelar). Asimismo, sostuvo que los efectos que tendría su implementación excederían las fronteras de la República Argentina.
El Fiscal se agravió, por considerar que no se estaba en presencia de un nuevo pedido, sino que se encontraba comprendido en la medida cautelar originaria, (esto es, para adecuar el cumplimiento de la misma). Ello así, sostuvo que el fin perseguido no había variado -hacer cesar la actividad contravencional-. Fundamentó que ninguna de las empresas prestadoras de Internet había advertido que el bloqueo/clausura en los términos concebidos, haría inoperable la página web Uber en el exterior del país.
En efecto, conviene recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no hizo lugar a una queja deducida por la defensa, (ante el rechazo de su recurso, contra la decisión que no hizo lugar al planteo de dejar sin efecto la clausura dispuesta, hasta que ella pudiera limitarse al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires). En esa oportunidad, el Dr. Casás, en su voto, señaló que la ampliación del alcance de la clausura era una cuestión meramente intrumental y que resultaba transitoria -hasta tanto fuera posible restringir su aplicación a un determinado ámbito-.(expte. nº 6004/08 "Wasserman Armando Andrés y Bwin Argentina SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, rto. 08/04/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado como autor contravencionalmente responsable de la infracción correspondiente a realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
La Juez de grado tuvo por probado a partir del acuerdo probatorio celebrado y ratificado por ambas partes, que el imputado se dedicó al cuidado de vehículos en la cercanías de un estadio de fútbol y a cambio de dicha actividad, percibió sumas de dinero, sin contar con autorización para ello.
La Defensa consideró que la subsunción legal de la conducta en la figura del artículo 83 del Código Contravencional constituye una interpretación extensiva del tipo que afecta el principio de legalidad ya que el encausado recibía voluntariamente los pagos a cambio de cuidar coches y que, en caso de haber exigido las sumas de dinero, éste habría estado en una mejor posición que la actual ya que la conducta encuadraría en el tipo del artículo 79 del mismo Código.
Sin embargo, no se ve en el caso una violación al principio de legalidad, en tanto el Juez encuadró la conducta del acusado dentro de los términos del tipo legal y se encargó de explicar que en el caso se llevó a cabo una actividad lucrativa sin autorización y que se afectó el uso del espacio público.
Ello así, el agravio relativo a que el imputado habría estado en una mejor situación si se le hubiera aplicado el artículo 82, -que derivaría de la diferencia de escalas punitivas entre los artículos 82 y 86 del Código Contravencional local-, debe ser rechazado porque no es más que una discrepancia con lo regulado por el Legislador, pero no afecta la subsunción de la conducta analizada en el citado artículo 86 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y en consecuencia, absolver al imputado por resultar atípica la conducta investigada.
En efecto, no configura un uso indebido del espacio público ni puede reprimirse como infracción a la prohibición de usar indebidamente el espacio público, la conducta de quien cuida coches aceptando la retribución que voluntariamente le dan.
En este sentido, quien deambula por la calle no hace un uso ilícito del espacio público, aunque se detenga en determinada cuadra a cuidar autos estacionados.
Ello así, cuando exige retribución por el estacionamiento o cuidado infringirá el artículo 79 del Código Contravencional local, pero si no incurre en tal exigencia, -que no ha sido reprochada en esta causa-, la conducta de cuidar coches no implicará un uso indebido del espacio público que, pudo ser usado por sus destinatarios, quienes dispusieron de las plazas de estacionamiento. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso corresponde declarar la nulidad de las audiencias de admisibilidad de prueba y de juicio llevada adelante sobre la base del pretendido acuerdo probatorio y sobreseer al imputado de los hechos que se le atribuyeran en la audiencia anlada.
En autos, se agravia el Fiscal de grado de lo resuelto por la Magistrada en cuanto resolvió absolver al encartado.
El presente proceso tuvo como punto de partida un acuerdo probatorio que versó de manera exclusiva sobre los hechos, es decir con un alcance menor al previsto en el artículo 231 Código Procesal Penal de la Ciudad -cuya aplicación se procura en función del artículo 6, Ley N°12-. De la lectura de la norma se desprende que el instituto está previsto para “la determinación de la pena” en procesos particulares donde las partes disientan acerca de tal extremo.
Aquí se acordó tener por probado que el imputado estuvo “cuidando coches y recibiendo dinero a voluntad en la medida que el automovilista le diera ese dinero y en (algunas de las siguientes) ocasiones eventualmente no ha recibido dinero”.
El punto de partida fáctico, dado por el acuerdo referido dejó expuesta la manifiesta atipicidad de la norma contravencional cuyo título es "cuidar coches sin autorización legal" (artículo 82 del Código Contravencional - Ley N° 1.472), que prevé castigo para quien, haciendo uso abusivo del espacio público, "exige" al otro una retribución or cuidar su vehículo.
En cambio, tras el debate y en la acusación final, la Fiscal sostuvo que, en el caso concreto, resulta aplicable la norma contravencional que prevé una sanción de multa mayor, para quien "realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público" (artículo 86 del Código Contravencional - Ley N° 1.472).
Ahora bien, se atribuye al encartado haber estado en doce oportunidades en diferentes aceras de esta ciudad "recibiendo dinero a voluntad" de parte de eventuales conductores que hayan querido donárselo, pero, lo cierto es que en ocasión de ser escuchado manifestó que "siempre está en la misma esquina, que no recuerda estar en las otras calles que le dicen". En consecuencia, no pudo haber acordado realizar conductas que no recuerda haber llevado a cabo.
De la lectura del legajo se advierte la ausencia de libre voluntad, que debe conducir a declarar la nulidad de la audiencia de admisibilidad de prueba como así también de la audiencia de juicio llevada adelante sobre la base de ese pretendido acuerdo acerca de circunstancia fácticas desconocidas por el imputado (artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad, aplicables en función del artículo 6 de la Ley N° 12).
Así, la sanción procesal que debe recaer sobre la peculiar audiencia de debate priva a la audiencia de juicio del efecto interruptivo del plazo de la prescripción previsto en el artículo 44 del Código Contravencional - Ley N° 1.472, lo que conduce a considerar que se extinguió la acción para investigar los hechos que se imputan realizados.

En el caso corresponde declarar la nulidad de las audiencias de admisibilidad de prueba y de juicio llevada adelante sobre la base del pretendido acuerdo probatorio y sobreseer al imputado de los hechos que se le atribuyeran en la audiencia anulada.
En autos, se agravia el Fiscal de grado de lo resuelto por la Magistrada en cuanto resolvió absolver al encartado.
El presente proceso tuvo como punto de partida un acuerdo probatorio que versó de manera exclusiva sobre los hechos, es decir con un alcance menor al previsto en el artículo 231 Código Procesal Penal de la Ciudad -cuya aplicación se procura en función del artículo 6, Ley N°12-. De la lectura de la norma se desprende que el instituto está previsto para “la determinación de la pena” en procesos particulares donde las partes disientan acerca de tal extremo.
Aquí se acordó tener por probado que el imputado estuvo “cuidando coches y recibiendo dinero a voluntad en la medida que el automovilista le diera ese dinero y en (algunas de las siguientes) ocasiones eventualmente no ha recibido dinero”.
El punto de partida fáctico, dado por el acuerdo referido dejó expuesta la manifiesta atipicidad de la norma contravencional cuyo título es "cuidar coches sin autorización legal" (artículo 82 del Código Contravencional - Ley N° 1.472), que prevé castigo para quien, haciendo uso abusivo del espacio público, "exige" al otro una retribución or cuidar su vehículo.
En cambio, tras el debate y en la acusación final, la Fiscal sostuvo que, en el caso concreto, resulta aplicable la norma contravencional que prevé una sanción de multa mayor, para quien "realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público" (artículo 86 del Código Contravencional - Ley N° 1.472).
Ahora bien, se atribuye al encartado haber estado en doce oportunidades en diferentes aceras de esta ciudad "recibiendo dinero a voluntad" de parte de eventuales conductores que hayan querido donárselo, pero, lo cierto es que en ocasión de ser escuchado manifestó que "siempre está en la misma esquina, que no recuerda estar en las otras calles que le dicen". En consecuencia, no pudo haber acordado realizar conductas que no recuerda haber llevado a cabo.
Asimismo, no corresponde la reedición del procedimiento toda vez que las condiciones personales que se desprenden -con elocuencia- de los registros de la causa y a partir de la impresión que causó en la audiencia de conocimiento celebrada en el Tribunal, se advierte que el encartado obró en un claro estado de necesidad, toda vez que se trata de una persona de 68 años, que trabaja desde niño, no terminó la escolaridad primaria, vive con su hijo en una casa precaria en Gran Bourg, Provincia de Buenos Aires, y manifestó tener a su cargo a dos personas de avanzada edad, que padecen enfermedad y discapacidad; no tiene empleo, tiene una jubilación mínima, realiza changuitas y vende lapiceras y naipes en el tren Belgrano. En conclusión, se ha tomado conocimiento de una persona mayor que intenta vivir junto a su familia día a día.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por las Defensa, contra la sentencia que condenó a los imputados a la pena de multa, por encontrarlos autores responsables de las contravenciones de los artículos 77 (haber excedido los límites de su licencia de conducir) y 86 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-, sin debida autorización, utilizando para ello la aplicación UBER) del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666.
La Defensa, sostuvo que a sus asistidos se le atribuyó un mismo hecho bajo dos órdenes distintas de juzgamiento; se les labró acta de comprobación de faltas, (por no poseer habilitación para transportar pasajeros), lo que originó un legajo de faltas, y paralelamente, se les imputó la comisión de las contravenciones previstas en los artículos 77 y 86 del Código Contravencional de la Ciudad. En virtud de ello, existía identidad de sujeto, objeto y causa entre ambos legajos, dándose así un supuesto de "cosa juzgada". Alegó, además, que debido a que los imputados tuvieron que renovar sus licencias para conducir y que por registrar actas de infracción para ello debieron abonar el pago de multas, las conductas atribuídas ya habían sido debidamente castigadas por parte del Estado y que la condena dictada por violación a las normas contravencionales, violaba el principio de prohibición de doble juzgamiento por un mismo hecho (ne bis in ídem).
Sin embargo, el objeto del expediente de faltas es el ejercicio del poder de policía de la autoridad local, destinado a que el infractor se ajuste a los estándares legales de funcionamiento de una determinada actividad, -en el caso, la prestación de un servicio-, mientras en la causa contravencional, la cuestión debatida es la infracción a las normas del Código Contravencional local, -o sea, la realización de actividades lucrativas en el espacio público y exceso en los límites de una licencia-. Ello así, toda vez que al tener las sanciones administrativas distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas previstas por el derecho contravencional, pueden coexistir (artículo 10 del anexo a la Ley N° 451).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por las Defensa, contra la sentencia que condenó a los imputados a la pena de multa, por encontrarlos autores responsables de las contravenciones de los artículos 77 (haber excedido los límites de su licencia de conducir) y 86 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-, sin debida autorización, utilizando para ello la aplicación UBER) del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666.
La Defensa sostuvo que debido a que los imputados tuvieron que renovar sus licencias para conducir y que por registrar actas de infracción para ello debieron abonar el pago de multas, las conductas atribuídas ya habían sido debidamente castigadas por parte del Estado.
Sin embargo, la Defensa pretende que se apliquen a un proceso contravencional disposiciones específicas del proceso de faltas, lo que no resulta posible. En este sentido, si bien el pago de la multa extingue la acción en el régimen de faltas (artículo 14 del anexo a la Ley N° 451) dicha posibilidad no está prevista en el artículo 40 del Código Contravencional de la Ciudad. Tampoco podría aplicarse supletoriamente al caso lo previsto por el artículo 64 del Código Penal en función de normado por el artículo 20 de la Ley N° 1.472, pues la normativa penal sólo puede ser aplicada en materia contravencional en caso de incompleta regulación expresa (laguna). Ello así, en razón de que "supletorio" significa "que suple una falta". Siendo entonces que el artículo 40 la Ley N° 1.472 contempla expresamente los supuestos de extinción de la acción contravencional, no se da en el caso la existencia de una laguna que deba ser completada con las disposiciones contenidas en el ordenamiento penal.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por las Defensa, contra la sentencia que condenó a los imputados a la pena de multa, por encontrarlos autores responsables de las contravenciones de los artículos 77 (haber excedido los límites de su licencia de conducir) y 86 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-, sin debida autorización, utilizando para ello la aplicación UBER) del Código Contravencional. según texto consolidado por Ley Nº 5.666.
La Defensa sostuvo que ejercer una actividad que no está regulada por la ciudad no constituye un hecho ilícito. Asimismo, consideró que la conducta atribuída a los imputados resulta atípica, porque la conducta típica contenida en el artículo 86, se encuentra prevista para remises y taxis y que, por ende, se intenta subsumir la conducta desplegada en un tipo legal que se le parece en algo a lo que hacer UBER, pero que fue prevista para situaciones totalmente distintas y que resulta necesario para atribuir responsabilidad en esos términos, la posibilidad de requerir una autorización, lo que no sucede en el caso por no estar regulada la actividad que llevan a cabo sus pupilos. Cuestionó entonces que se reconozca que la firma UBER no se encuentra autorizada para funcionar en la ciudad y que por ello no puede realizarse (la actividad) por carecer de autorización de la legislación local, concluyendo por ello que su uso no está permitido.
Sin embargo, el artículo 86 no hace referencia a taxis o remises sino que, reprime las actividades lucrativas en el espacio público no autorizadas por la administración. En este sentido, el transporte de personas es una de las actividades comerciales que se encuentran reguladas tanto en el ámbito local como nacional, y específicamente existen estrictas normas para los rodados utilizados a tal fin y para sus conductores. Por lo tanto más allá de la moderna forma que pretende implementar UBER (de acceder al servicio a través de una aplicación mediante internet -que no es más que la manera en que se ponen en contacto los consumidores con los conductores-), lo cierto es que se trata de una actividad económica de transporte legalmente regulada y por lo tanto, no puede funcionar hasta tanto no sea autorizada por la ciudad. Ello así, la contravención imputada transcurrió en el espacio público, fue desarrollada por los imputados, quienes de acuerdo a las probanzas colectadas en la causa, realizaron la conducta típica reprochada por el artículo 86, al transportar pasajeros sin habilitación para explotar una actividad de transporte de los mismos.

La conducta prohibida por el artículo 86 del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666, es la actividad lucrativa en el espacio público, sin permiso de la administración y el bien jurídico protegido es el uso del espacio público y dentro de ese marco general, la libertad de circulación. El espacio público -de uso social y fácil accesibilidad-, está sujeto a una regulación por parte de la administración que garantiza que todos los ciudadanos puedan acceder al mismo y utilizarlo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia que condenó a los imputados a la pena de multa, por encontrarlos autores responsables de las contravenciones de los artículos 77 (haber excedido los límites de su licencia de conducir) y 86 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-, sin debida autorización, utilizando para ello la aplicación UBER) del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666 .
La Defensa se agravió por considerar que en el caso se habría dado un supuesto de error de prohibición invencible, ya que sus asistidos supuestamente no tenían conocimiento de que al momento de los hechos cuya comisión se les imputó pudieran existir dudas sobre la regulación de la actividad. Además sostuvo que ellos habían actuado en total convencimiento de que sus conductas eran correctas, buscando una forma legal de sumar ingresos a su hogar y su sustento para vivir.
Sin embargo, es de público y notorio por su divulgación en diversos medios de difusión masivo que con anterioridad a la fecha de los primeros hechos cuya comisión se imputó en esta causa, existía gran cantidad de información en la red de redes dando cuenta de que desde el momento en que se comenzó a utilizar dicha aplicación en distintos lugares del mundo, se generó una gran polémica que llevó a que se impugnara la legalidad del servicio. En este sentido, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la fiscalía le solicitó al Ente Nacional de Telecomunicaciones el bloqueo de las plataformas digitales de UBER en el marco de la investigación que se inició por uso indebido del espacio público con fines de explotación comercial.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por las Defensa, contra la sentencia que condenó a los imputados a la pena de multa, por encontrarlos autores responsables de las contravenciones de los artículos 77 (haber excedido los límites de su licencia de conducir) y 86 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-, sin debida autorización, utilizando para ello la aplicación UBER) del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666.
La Defensa solicitó la nulidad del juicio y de todo lo obrado en consecuencia porque se llevó adelante la audiencia de juicio sin haberse resuelto de forma previa el pedido de suspensión del juicio a prueba de respecto de sus asistidos.
Sin embargo, la declaración de nulidad sólo resultaría procedente en los casos en los que se advierta algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales, y de las constancias de la causa surge que en el marco de la primera jornada de la audiencia de debate, la Defensa reeditó la solicitud de probation y el A-Quo volvió a rechazarla.
Es decir que la petición tuvo resolución y pese a no tener favorable acogida, la parte no repuso ni tampoco hizo reserva alguna, por lo que la parte consintió que continuara el juicio. De ahí que la cuestión se encuentra firme y el planteo resulta improcedente ya que la Defensa debió abogar por ello en el momento y forma oportunos.
Sin perjuicio de ello cabe destacar que no se advierte en este caso la existencia de una nulidad absoluta, sumado a ello que los cuestionamientos efectuados por el recurrente no logran exponer un perjuicio concreto en el caso ni una lesión específica a los derechos o garantías de sus asistidos.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio de la Defensa vinculado a la violación del principio ne bis in idem.
La Defensa, sostuvo que a sus asistidos se le atribuyó un mismo hecho bajo dos órdenes distintas de juzgamiento; se les labró acta de comprobación de faltas, (por no poseer habilitación para transportar pasajeros), lo que originó un legajo de faltas, y paralelamente, se les imputó la comisión de las contravenciones previstas en los artículos 77 y 86 del Código Contravencional de la Ciudad. En virtud de ello, existía identidad de sujeto, objeto y causa entre ambos legajos, dándose así un supuesto de "cosa juzgada". Alegó, además, que debido a que los imputados tuvieron que renovar sus licencias para conducir y que por registrar actas de infracción para ello debieron abonar el pago de multas, las conductas atribuídas ya habían sido debidamente castigadas por parte del Estado y que la condena dictada por violación a las normas contravencionales, violaba el principio de prohibición de doble juzgamiento por un mismo hecho (ne bis in ídem).
Sin embargo, no encuentro incompatibilidad alguna entre la sanción de la conducta que persiguió transportar pasajeros sin autorización (falta administrativa) y la sanción de la misma acción, bajo el prisma contravencional, cuando la misma implica, también, la conducción de un rodado excediendo los límites que la licencia respectiva fija de antemano; exigencia destinada a tutelar un bien jurídico distinto.
En el primer caso, la acción está destinada a afectar las normas de habilitación formal para el ejercicio de una actividad de transporte de pasajeros, mientras que en el segundo caso, la acción realizada remite a la distinción en la capacidad de un conductor particular de uno profesional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa, y en consecuencia revocar la condena impuesta a todos los así imputados, por infracción al artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad, según texto consolidado por Ley Nº 5.666 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-) y modificar la calificación legal de las condenas impuestas por exceder los límites de la licencia como infracción al artículo 77 del mismo cuerpo normativo.
La Defensa se agravió por la atipicidad de las conductas imputadas. Sostuvo que se pretendió encuadrar la conducta de los imputados, como realización de actividades lucrativas en el espacio público reprimida por el actual artículo 86 del Código Contravencional, y que el mencionado articulo "prohíbe algo parecido" a lo que hace UBER, pero que fue prevista para situaciones totalmente distintas (remises y taxis) y que resulta necesario para atribuir responsabilidad en esos términos, la posibilidad de requerir una autorización, lo que no sucede en el caso por no estar regulada la actividad que llevan a cabo sus asistidos.
En efecto, no usa indebidamente el espacio público, realizando una actividad lucrativa no autorizada, quien circula conduciendo un vehículo por las calles y avenidas libradas al tránsito automotor, con o sin acompañantes, sean estos conocidos del conductor o pasajeros que con él contrataron un transporte.
La circulación automotor, en tales casos, que es la actividad desarrollada por el conductor del vehículo, sí está autorizada en tanto tránsito automotor, es decir, en tanto uso admitido del espacio público. Está permitido que cualquier conductor transite con su vehículo particular o el que le ha sido encomendado por las calles y avenidas libradas al uso automotor con o sin pasajeros.
Si algunos conductores lo hacen prestando el servicio público de taxi o de remises, deberán hacerlo con la habilitación y licencias respectivas. Pero de no hacerlo, no estarán usando ilegalmente el espacio público sino infringiendo las normas que impiden tales actividades sin licencia o habilitación. Esto vale para quien circule con su automóvil pintado como un taxi sin licencia y también para los choferes UBER. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa, y en consecuencia revocar la condena impuesta a todos los así imputados, por infracción al artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad, según texto consolidado por Ley Nº 5.666 (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, -servicio de transporte de pasajeros-) y modificar la calificación legal de las condenas impuestas por exceder los límites de la licencia como infracción al artículo 77 (cfr. Ley 5666) del mismo cuerpo normativo.
La Defensa se agravió por la atipicidad de la imputación en base al artículo 86 del Código Contravencional, fundado en que no toda actividad no regulada está prohibida, como así también por la aplicación del principio de prohibición de analogía en perjuicio del imputado.
En efecto, la circunstancia de que no haya sido habilitada la actividad lucrativa de transporte automotor de pasajeros que implica la actividad de UBER, no justifica que se efectúe una analogía con otras actividades, como ser la de un feriante clandestino que instala su puesto de venta en un lugar no autorizado. Ello así, las normas penales y contravencionales no pueden ser aplicadas a casos análogos a los que comprenden en su interpretación razonable. Y no pueden ser aplicadas de modo analógico en perjuicio del imputado (artículo 5 del Constitución de la Ciudad y 19 segunda parte de la Constitución Nacional). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que ordenó declarar la nulidad de la declaración del infractor y revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto declaró la nulidad del acta contravencional labrada y del secuestro de un teléfono celular, de la licencia de conducir del imputado y de un vehículo.
Conforme se desprende del análisis de las presentes actuaciones el personal policial habría sido convocado por un tercero, quien hizo saber a aquél que un automóvil, estaba trasladando a un pasajero, mediante la aplicación “Uber”. A raíz de ello se procedió a entrevistar al conductor, y “se le consultó si era conductor de Uber, a lo que el mismo sin reparo alguno, refiri[ó] que afirmativamente era conductor de la aplicación de Uber”.
Así las cosas, consultada la Fiscalía al respecto, dispuso labrar acta por infracción al artículo 86 del Código Contravencional (art. 83 cfr. Texto Consolidado Ley N° 5.666), recibir declaración testimonial a los pasajeros y al denunciante, secuestrar el teléfono celular y la licencia de conducir del acusado y el vehículo.
En este sentido, se advierte que el acusado realizó declaraciones autoincriminantes, sin que se diese cumplimiento a lo normado por el artículo 89 del Código Procesal Penal —aplicable supletoriamente en función del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional— y, por cierto, es el propio contexto en el que ocurren las manifestaciones el que impide considerarlas voluntarias.
Por lo tanto, cabe concluir que resulta acertada la decisión de la Jueza de grado de declarar la nulidad de la declaración del imputado.
Sin embargo, corresponde aclarar que ello no importa la nulidad del procedimiento pues se verifica la existencia de una vía independiente a la declaración del presunto contraventor.
En efecto, en presente caso el procedimiento se inició por la denuncia de un tercero. A raíz de ello, y de la consulta efectuada a la Fiscalía, se realizaron los actos posteriores.
Ello así, únicamente corresponde declarar la invalidez del acta en la que se consignaron las manifestaciones efectuadas por el encartado, la que no alcanza al resto del procedimiento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto declaró la nulidad del acta en la que se consignaron las manifestaciones efectuadas por el encartado -declaraciones autoincriminantes ante personal policial-, la que no alcanza el resto del procedimiento y revocar la resolución en cuanto declaró la nulidad de todo lo obrado en consecuencia, es decir el acta contravencional labrada, la inmovilización del vehículo, el secuestro del teléfono celular y la licencia de conducir del imputado, en el contexto de una causa por realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad).
Las actuaciones se iniciaron por la denuncia de un tercero. El personal policial convocado, al acercarse al rodado, advirtió que en la parte trasera de aquél se trasladaba a un pasajero y que, además, el celular -que se encontraba a la vista- tenía abierta la aplicación “UBER”, por lo que a raíz de ello, y de la consulta efectuada a la fiscalía, se realizaron los actos posteriores.
En efecto, se advierte que el acusado realizó declaraciones autoincriminantes, sin que se diese cumplimiento a lo normado por el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad -aplicable supletoriamente en función del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional- y, por cierto, es el propio contexto en el que ocurren las manifestaciones el que impide considerarlas voluntarias. Ello así, resulta acertada la decisión de la Jueza de grado de declarar la nulidad del acta, en la que constan los dichos del imputado. Sin embargo, ello no importa la nulidad del procedimiento, pues se verifica la existencia de una vía independiente a la declaración del presunto contraventor.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la aprehensión del imputado practicada por un particular y de todo lo actuado en consecuencia (artículo 71 del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación supletoria, conforme al artículo 6 de la Ley N° 12).
En efecto, la intervención del personal policial se dió luego, y a partir, de la aprehensión del imputado efectuada por un particular -de ocupación taxista- que detuvo la marcha de una camioneta que trasladaba pasajeros de forma ilegal, mediante la aplicación UBER, y lo cierto que es que en el ámbito contravencional dicho proceder es potestad de la autoridad pública. En este sentido, el artículo 13, inciso 11 de la Constitución de la Ciudad únicamente autoriza la aprehensión de presuntos contraventores por parte de funcionarios policiales en los casos en que existiera daño o peligro. Asimismo, la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) regula específicamente los supuestos de aprehensión en razón de la comisión de contravenciones -artículos 18 a 28- y establece que ello es potestad de la autoridad preventora.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental. Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
Ello así, corresponde analizar si en el caso estamos en presencia -o no- de un supuesto de delito experimental con intervención de un agente provocador particular.
En este sentido, es cierto que no se puede instigar al que ya está determinado a cometer un hecho concreto. Sin embargo, contrariamente a lo que sostuvo la A-Quo, la circunstancia de que el imputado estuviera inscripto en la base de choferes disponibles de UBER no implica que estuviera determinado a realizar ese día, en ese horario, el traslado del pasajero que nos ocupa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, el decisorio del Juez de grado, hace alusión a lo que en la doctrina se conoce como “omnimodo facturus”, esto es, cuando nos encontramos frente a un autor predispuesto a cometer el hecho.
Sin embargo lo cierto es que ese concepto es fuertemente objetado, toda vez que “…para la instigación sólo debería interesar la causación de la decisión al hecho existente al ser cometido, es decir, al momento en que el autor se pone inmediatamente a realizar el tipo. Un estar firmemente decidido en un momento anterior precisamente no está reconocido por el ordenamiento jurídico -tal como lo demuestran las reglas sobre el comienzo de la tentativa- como una decisión al hecho vinculante” (Frister, Helmut, Derecho Penal, Parte general, 4ta. edición, Hammurabi, p. 614).
Entonces, el traslado del pasajero que el acusado habría realizado es el hecho concreto y, a los efectos de la realización de ese evento, la conducta desplegada por el taxista mencionado que solicitó el servicio, efectivamente configura una instigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, si bien hemos sostenido que las investigaciones en las que interviene un agente estatal proactivo no son, necesariamente, ilegítimas -en razón de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicía de la Nación en Fallos 313:1305- (cf. Sala II, causa Nº 10499-00- CC/16, rta. 24/10/16, del voto de los Dres. De Langhe y Bosch), ello rige, precisamente, para supuestos, en todo caso, de agentes provocadores policiales -que actúan, por cierto, a partir de una orden judicial-, pero no resulta extensivo a particulares.
Ello así, no puede considerarse válido un proceso que se ha iniciado a partir de la provocación de un agente particular. Estos casos configuran, en esencia, una variante o modalidad del supuesto de detención por parte de aquéllos -por cierto, no admitida en el ámbito contravencional-, ya no por impedir la locomoción del presunto contraventor, sino por engaño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto decidió hacer lugar a la excepción de cosa juzgada interpuesta por la Defensa.
En efecto en el ámbito contravencional se persigue al acusado por haber excedido los límites de su licencia de conducir —pues contaba con la categoría B1 que no autoriza a transportar pasajeros— (artículo 77del Código Contravencional).
En cambio, el objeto del proceso de faltas seguido contra el imputado consistió en el hecho constitente en transportar pasajeros sin habilitación para ello calificado como constitutivo de la infracción prevista en el artículo 6.1.49, segundo párrafo, del Régimen de Faltas.
El expediente contravencional y el de faltas versaron sobre distintas infracciones en las que se subsume el hecho ocurrido que tienen aspectos jurídicos diversos.
Ello así, no se verifica la identidad de causa requerida para impedir la múltiple persecución toda vez que, concurren de forma ideal dos grupos de infracciones perseguibles de distinto modo —uno contravencional y otro de faltas— lo que habilita la existencia de dos procesos.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio interpuesto por el apoderado de la firma infractora, consistente en la atipicidad de la conducta cuya comisión se le reprocha a su representada, en una causa por realizar actividades lucrativas sin autorización y en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso llevar adelante medidas cautelares a fin de neutralizar la comisión de la contravención.
El Fiscal, encuadró los hechos en la figura del artículo 86 del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666, por entender que la firma infractora, desarrolla actividades a través de una aplicación para dispositivos móviles conectando pasajeros con taxistas registrados en la empresa, para realizar viajes, llevando a cabo así, actividades lucrativas en el espacio público sin cumplir con las normas que reglamentan su actividad, esto es contar con una Central de Radio Taxi.
Por su parte, el apoderado de la firma infractora se agravió por entender que no se le podían aplicar las disposiciones locales relativas al servicio que prestan las Centrales de Radio-Taxi, cuando a su entender, la actividad que realiza la empresa, debe ser equiparada a aquella que se brinda a través de la aplicación oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que ambas son idénticas, porque a través de una plataforma digital, posibilitan a los usuarios solicitar un taxi, sin intermediación de una central. Agregó que su representada no presta un servicio público de alquiler con taxímetro, o radio taxí, por lo que, en todo caso, la actividad que desarrolla debía ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 12.2.5, inciso d, de la Ley Nº 3.622 (Código de Tránsito y Transporte), y no en la figura contravencional imputada.
Sin embargo, para que una conducta sea “típica” debe ser subsumida en una figura descripta por la ley como delito o, como en este caso, en una contravención. En este sentido, se investiga la comisión de una conducta expresamente prevista y reprimida por el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad. Ello así, para considerar la “atipicidad” de una conducta no se admite el análisis de hechos controvertidos y tampoco se puede considerar su análisis en caso de resultar necesaria la producción o valoración de prueba.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio por el cual se consideró que las medidas cautelares impuestas por el Juez de grado, -para neutralizar los hechos que fueran imputados como realizar actividades lucrativas sin autorización-, violaron el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
El apoderado de la firma infractora, sostuvo que a su representada no se le podían aplicar las disposiciones locales relativas al servicio que prestan las Centrales de Radio-Taxi, cuando a su entender, la actividad que realiza, debe ser equiparada a aquella que se brinda a través de la aplicación oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que ambas son idénticas, porque a través de una plataforma digital, posibilitan el contacto directo entre taxistas y pasajeros, sin intermediación de una central.
Sin embargo, no nos encontramos ante un supuesto de afectación a la garantía de igualdad ante la Ley (artículos 16 de la Constitución Nacional, 10 y concordantes de la Constitución de la Ciudad). El apoderado no sostiene que su representada se encuentre en pie de igualdad con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sino que considera que el servicio que brinda la firma imputada, debe equipararse con el que se suministra a través de la aplicación para dispositivos móviles desarrollada por el Gobierno de la Ciudad. Ello así, ambos servicios no pueden ser equiparados, aunque se presten a través de plataformas tecnológicas similares. En este sentido, la aplicación oficial del Gobierno de la Ciudad, está enmarcada dentro de las políticas públicas que se han trazado y en cambio, la aplicación de la firma infractora, ha sido desarrollada por una empresa privada con fines de lucro.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio correspondiente a que las medidas cautelares dispuestas, -la "clausura-bloqueo" de la página de internet y de todas las cuentas bancarias registradas a nombre de la empresa infractora, el embargo del dinero depositado en ellas y el allanamiento de la sede social de la firma, entre otras-, son irrazonables, desproporcionadas, vulneran el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional), en una causa por realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666).
El apoderado de la firma infractora se agravió y sostuvo que como consecuencia directa de las medidas impuestas, se paralizó la actividad de la misma y se puso en peligro cierto la subsistencia de las fuentes de trabajo directas que genera, además de los cuantiosos perjuicios materiales que las medidas ocasionan en sí mismas.
Sin embargo, al igual que sucede con la garantía de igualdad ante la Ley, el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita reconocido por la Constitución no es absoluto y su ejercicio está sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio siempre que estas no sean arbitrarias o lo desnaturalicen. Ello así, el derecho de ejercer una determinada actividad industrial está condicionado al carácter lícito de dicha actividad y de las constancias de la causa, surge que la empresa infractora llevaba adelante la operatoria en la Ciudad de Buenos Aires sin contar con la debida autorización.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, que dispuso llevar adelante las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal, en una causa por realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666).
El apoderado de la firma infractora, se agravió por considerar que la medida correspondiente a la "clausura-bloqueo" del acceso a la página de internet de la firma infractora, en una causa en que se investiga la supuesta comisión de una infracción a normas contravencionales que rigen exclusivamente en el ámbito local, no pueden afectar la actividad que lleva adelante a nivel nacional, porque a partir de su efectivización se ha impedido el funcionamiento de la empresa en otras jurisdicciones en las que operaba de conformidad con la normativa local, situación que amenaza la existencia de la empresa y pone en peligro la subsistencia de las fuentes de trabajo que genera.
En este sentido, las medidas cautelares impuestas estuvieron dirigidas a neutralizar la operatoria que la firma imputada llevaba adelante en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin contar con la debida autorización, para lo cual se valía de la utilización de una aplicación desarrollada para ser utilizada a través de dispositivos móviles, la cual permite que la firma opere a nivel local, nacional e incluso internacional, debido a que la misma funciona a través de la red informática global (Internet). Esa particularidad que tiene la aplicación, hace que cualquier intento de bloquear su uso en un determinado ámbito geográfico pueda tornarse materialmente imposible y, por tanto, toda medida tendiente a neutralizar la comisión de una contravención, como en este caso, resulte ineficaz.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, que dispuso llevar adelante las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal, para neutralizar los hechos que fueron imputados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666)
El apoderado de la firma infractora, se agravió por considerar que la medida correspondiente a la "clausura-bloqueo" del acceso a la página de internet de la empresa, en una causa en que se investiga la supuesta comisión de una infracción a normas contravencionales que rigen exclusivamente en el ámbito local, no pueden afectar la actividad que lleva adelante a nivel nacional, porque a partir de su efectivización se ha impedido el funcionamiento de la empresa en otras jurisdicciones en las que operaba de conformidad con la normativa local, y que junto a la orden de bloqueo de todas las cuentas bancarias registradas a nombre de la empresa y el embargo del dinero en ellas despositado, se afectó el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita de su representada (Artículo 14 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, no se acreditó que la empresa desarrolle la actividad de intermediación en otras jurisdicciones y que la extensión del bloqueo-clausura de la web afecte su operatoria en las mismas, ni que realice actividades distintas a aquella por la cual se ordenó el bloqueo de todas sus cuentas bancarias. Por lo que la supuesta afectación a su derecho a trabajar no se vincularía con otra cuestión que no fuera el desarrollo de una actividad en el ámbito de la Ciudad para la cual no se encuentra habilitada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de falta de acción por atipicidad.
La Defensa alegó que la conducta endilgada en el requerimiento de elevación a juicio se encontraba específicamente prevista en el artículo 4.1.7 del Código de Faltas y, por lo tanto, no podía configurar el tipo contravencional previsto por el artículo 86 del Código Contravencional.
El Fiscal de Cámara señaló que la norma del artículo 86 del Código Contravencional (según texto Ley N° 5666) reprime el uso indebido del espacio público con fines lucrativos; en cambio, las infracciones previstas por el art. 4.1.7 y cctes. del Código de Faltas, aluden a actividades lucrativas no permitidas por parte del titular y/o responsable de un servicio de taxi o de remís, situación que no se daría en este caso. Agregó que, incluso si el acusado tuviera una habilitación para desarrollar la actividad de remís, ello no descartaría la imputación efectuada — que se vincula con la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin contar con la debida autorización estatal, utilizando para ello la aplicación denominada “Uber”—.
Ello así, de acuerdo con la previsión expresa del artículo195, inciso c, del Código Procesal Penal (artículo 6 de la Ley N°12), la excepción articulada debe basarse en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no ocurre en el caso.
En efecto, aún cuanto cierto evento pudiera ser subsumido en una infracción al régimen de faltas y, a su vez, en una determinada contravención —que protegiese el mismo bien jurídico—, ello no implicaría necesariamente que tal suceso no pueda ser perseguido en el régimen contravencional.
Por lo demás, si el imputado contaba o no con la licencia de conducir necesaria y cumplía con los restantes requisitos para prestar el servicio de transporte de pasajeros, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas eventualmente en el debate.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó a los imputados por realizar actividades lucrativas en la vía pública -servicio de transporte de pasajeros sin debida autorización, excediendo los límites establecidos por su licencia de conducir-, utilizando para ello la aplicación UBER (artículos 77 y 86 del Código Contravencional de la Ciudad).
La Defensa sostuvo que ejercer una actividad que no está regulada por la Ciudad no constituye un hecho ilícito; que se pretendió encuadrar la conducta imputada dentro del actual artículo 86 del Código Contravencional local, cuando dicha figura fue prevista para situaciones totalmente distintas.
Asimismo, cuestionó que se sostenga que la firma encartada no se encuentra autorizada para funcionar en la Ciudad y que no pueda realizarse la actividad a nivel local por carecerse de autorización.
Sin embargo, de la lectura de la causa, surge que la contravención imputada transcurrió en el espacio público, fue desarrollada por los imputados quienes transportaron pasajeros sin habilitación para explotar una actividad de transporte.
La conducta prohibida por el artículo 86 del Código Contravencional es la actividad lucrativa en el espacio público sin permiso de la administración; el bien jurídico protegido es el uso del espacio público y dentro de ese marco general, la libertad de circulación.
El espacio público -de uso social y fácil accesibilidad-, está sujeto a una regulación por parte de la administración que garantiza que todos los ciudadanos puedan acceder al mismo y utilizarlo.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa y revocar la condena impuesta por infracción al artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad modificando la calificación legal de las condenas impuestas por exceder los límites de la licencia como infracción al artículo 77 del Código Contravencional.
En efecto, no usa indebidamente el espacio público realizando una actividad lucrativa no autorizada, quien circula conduciendo un vehículo por las calles y avenidas libradas al tránsito automotor, con o sin acompañantes, sean estos conocidos del conductor o pasajeros que con él contrataron un transporte.
La circulación automotor, en tales casos, que es la actividad desarrollada por el conductor del vehículo, sí está autorizada en tanto tránsito automotor, es decir, en tanto uso admitido del espacio público.
Está permitido que cualquier conductor transite con su vehículo particular o el que le ha sido encomendado por las calles y avenidas libradas al uso automotor con o sin pasajeros.
Si algunos conductores lo hacen prestando el servicio público de taxi o de remises, deberán hacerlo con la habilitación y licencias respectivas y, en caso de no hacerlo no estarán usando ilegalmente el espacio público sino infringiendo las normas que impiden tales actividades sin licencia o habilitación.
Esto vale para quien circule con su automóvil pintado como un taxi sin licencia y también para los choferes de la firma UBER. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo interpuesto por el apoderado de la firma infractora, por el cual sostuvo la atipicidad de la conducta cuya comisión se le reprocha a su representada.
El Fiscal, encuadró los hechos en la figura del artículo 86 del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666, por entender que la empresa infractora, desarrolla actividades a través de una aplicación para dispositivos móviles conectando pasajeros con taxistas registrados en la empresa, para realizar viajes, llevando a cabo actividades lucrativas en el espacio público sin cumplir con las normas que reglamentan su actividad, esto es contar con una Central de Radio Taxi.
El apoderado de la empresa sostuvo que la actividad desarrollada era igual a la que desarrolla el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto consistía en una aplicación móvil para contactar directamente conductores de taxis y pasajeros. Agregó que su representada no presta un servicio público de alquiler con taxímetro, o radio taxí, por lo que, en todo caso, la actividad que desarrolla debía ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 12.2.5, inciso d, de la Ley Nº 3.622, y no en la figura contravencional imputada.
En efecto, la atipicidad de la conducta atribuida surge de manera manifiesta en tanto la descripción del hecho investigado no se encuentra abarcada en la conducta que prescribe el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad, el cual no tiene por objeto la regulación del tránsito, ni el transporte de personas, ni el control sobre la intermediación digital entre pasajeros y taxistas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo interpuesto por el apoderado de la firma infractora, correspondiente a la atipicidad de la conducta cuya comisión se le reprocha a su representada.
El Fiscal, encuadró los hechos en la figura del artículo 86 del Código Contravencional, según texto consolidado por Ley Nº 5.666, por entender que la empresa infractora, desarrolla actividades a través de una aplicación para dispositivos móviles conectando pasajeros con taxistas registrados en la empresa, para realizar viajes, llevando a cabo actividades lucrativas en el espacio público sin cumplir con las normas que reglamentan su actividad, esto es contar con una Central de Radio Taxi.
Sin embargo, no usa indebidamente el espacio público, realizando una actividad lucrativa no autorizada, quien desarrolla una actividad por medio de un dispositivo móvil, conectando taxistas con pasajeros que quieran realizar un traslado, percibiendo una retribución monetaria a través de su plataforma virtual. La circulación automotor, en tales casos, que es la actividad desarrollada por quien conduce el vehículo, sí está autorizada en tanto tránsito automotor. Es decir, en tanto uso admitido del espacio público. Está permitido que cualquier conductor transite con su vehículo particular o el que le ha sido encomendado por las calles y avenidas libradas al uso automotor con o sin pasajeros. Si algunos conductores lo hacen prestando el servicio público de taxi o de remises, deberán hacerlo con la habilitación y licencias respectivas. Pero la modalidad por la cual el pasajero concertó el viaje, -como en el caso a través de una plataforma digital-, no implica que quien provee ese servicio esté usando ilegalmente el espacio público. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

De las actas que obran en el expediente se desprende que el secuestro fue dispuesto de oficio. De acuerdo a las declaraciones testimoniales del personal preventor, "se siguieron ordenes generales emanadas por la Fiscal". Dichas órdenes generales contravienen lo estatuido por el artículo 21 de la Ley de Procedimientos Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires en tanto se soslaya de manera expresa la intervención del fiscal en un acto en el que es obligatoria su intervención.
En situaciones análogas a la presente postulé la nulidad de dichos actos y de todas las pruebas que se hayan obtenido como resultado de los mismos, encontrándonos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto por el artículo 72, inciso 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. art. 6° de la Ley N° 12), al haberse omitido la intervención del fiscal y del juez en aquellos actos en los cuales su participación es obligatoria (causas n° 12725-00/13 " Rodríguez, Jorge Horacio s/art. 104 CC", resuelta el 3/4/2014 de la Sala III, y n° 706-00/13 "Vázquez Bustos, Marcelo Cruz s/art. 88 CC", resuelta el 10/10/2013).
Por todo lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de la medida precautoria adoptada en autos y disponer la inmediata restitución de los bienes secuestrados.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas precautorias adoptadas (secuestro de sumas de dinero), en orden a la contravención dispuesta por el articulo 86 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires (usar indebidamente el espacio público con fines lucrativos no autorizados).
En efecto, en el presente no se constató suficientemente la conducta reprochada con la entidad tal que justifique la medida cautelar dispuesta.
Repárese en que las descripciones que se efectúan en las actas ("realizar señas con sus manos con la intención de que (los automovilistas) estacionen sus rodados en la cuadra", "se hallaba haciendo ademanes a los conductores de los vehículos insistentemente en varias oportunidades") no se condicen prima facie con la actividad que prescribe el artículo 86 del Código Contravencional conforme el criterio delineado por el suscripto en la causa n° 4790/16-13 "Nicolás Sajoux s/art. 83 CC". (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la validez de las actas donde se dispuso "labrar acta de infracción en orden a la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional (usar indebidamente el espacio público con fines lucrativos - no autorizado) y secuestro de dinero".
En autos, se agravia la Defensa contra la convalidación de las medidas de secuestro de sumas de dinero ordenas por considerar que su dictado afectó el principio de legalidad en tanto los secuestros fueron ordenados por secretarios, quienes no se encuentran habilitados a tal fin.
Sin embargo, he sostenido reiteradamente que tal procedimiento es válido, conforme Causa N° 14624-01/CC/2006, caratulada "Incidente de Apelación en autos Nieto, Gastón Ezequiel s/infracción - art. 81 de la Ley N° 1472" y en la Causa N° 3965-00/CC/2007, caratulada "Carguachin Irma, Marcelo s/infracción al art. 83 de la Ley N° 1472", entre otras muchas otras.
Asimismo, no advierto en el presente vicio alguno que nulifique el proceder, teniendo en cuenta que, dentro de la estructura funcional del Ministerio Público Fiscal es posible la delegación de funciones.
Así, específicamente el artículo 94 del Código Procesal Penal - de aplicación supletoria al ordenamiento adjetivo contravencional - establece la facultad del fiscal de delegar los actos en el personal a su cargo, siempre que se encuentre debidamente individualizado, lo que así ha sucedido en autos.

En el caso, corresponde confirmar la validez de las actas donde se dispuso "labrar acta de infracción en orden a la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional (usar indebidamente el espacio público con fines lucrativos - no autorizado) y secuestro de dinero".
En autos, se agravia la Defensa contra la convalidación de las medidas de secuestro de sumas de dinero ordenas por considerar que no se cumplió con el principio de inmediatez que requiere el artículo 22 de la Ley de Procedimiento Contravencional, ya que el control judicial fue realizado a los trece días de haberse dispuesto la medida.
Sin embargo, en cuanto al tiempo transcurrido entre los procedimientos llevados a cabo y la remisión al Juzgado correspondiente para su convalidación, considero que los mismos no exceden el criterio de plazo razonable que debe regir dicho procedimiento.
He sostenido in re Causa nº 10097-01/CC/2006, “Valenzuela, Juan Carlos s/inf. art. 83, ley 1472 -Apelación” y nº 29576-00/CC/2006, “Cardozo, Pedro Juan s/infracción art. 83 Ley 1472-Apelación” (de la Sala III) que la finalidad del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional es que el fiscal tome conocimiento del secuestro practicado por personal policial preventor en el preciso momento que se incautan los bienes y que el juez de grado convalide tal acto y que, al referirnos a la “inmediatez”, debemos apelar a la sana crítica del juez, quien debe hacer un análisis de qué es razonable a luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso.
En este sentido, debe entenderse que la inmediatez es exigible en la comunicación de la prevención al fiscal, no del fiscal al juez, lógicamente sin que ello altere la necesidad de que la intervención judicial ocurra dentro de un plazo razonable.
El Tribunal Superior de Justicia se ha expedido en relación a este concepto y ha entendido que “la ‘inmediata’ comunicación de las medidas adoptadas por la prevención sólo debe efectuarse con respecto al fiscal, y si él decidiera mantenerla ‘dará intervención al juez’.
Cualquiera que sea la interpretación del término ‘inmediatez’, resulta indudable que, si la policía consultó al fiscal desde el lugar, la comunicación cumplió holgadamente el mandato legal.
Sin embargo, el control jurisdiccional no se encuentra sujeto a dicha exigencia, al menos, en lo que respecta al ‘secuestro de bienes susceptibles de comiso’.
Es sencillo, el legislador local no ha optado por rodear la actuación del juez con la misma celeridad que reclama al fiscal, toda vez que cuando pretendió aligerar su intervención lo hizo expresamente, por ejemplo, en los supuestos de ‘aprehensión’ en el ámbito contravencional (artículo 24º, ibidem); o inclusive, y cuando consideró necesaria la participación de otros sujetos, reguló que la prevención debía anoticiar ‘de inmediato al fiscal, al juez, (...) y al defensor oficial’ la aprehensión en materia penal (artículo 57, inciso 2º, del mismo Código)” (TSJ, Expediente 4852, caratulada “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 -s/queja por recurso de apelación denegado en Avalos, Evaristo s/inf. art. 83 del CC”, rta. 18/12/2006, del voto de la Dra. Ana María Conde).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria en orden al delito previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (Uso indebido del espacio público - actividades lucrativas no permitidas).
En su sentencia expuso que “No escapa a mi consideración que el propio Código Contravencional (ley 1472), dentro del mismo Capítulo –que es aquél que regula el “uso de espacio público y privado”-, en el artículo 79 prevé como figura específica la contravención de “cuidar coches sin autorización legal”. Sin embargo, en este caso, la Fiscalía, en su hipótesis acusatoria –partiendo de la base de que en ninguno de los hechos existió una “exigencia de retribución” por parte del acusado para el cuidado de vehículos-, direccionó la acusación hacia la mencionada figura prevista en el artículo 83”. Entendió que la circunstancia de que la actividad de “cuida coches” con fines lucrativos no se encuentre reglamentada no implica que la misma esté permitida o que la conducta sea atípica, ya que cobra plena vigencia la prohibición general que el artículo 83 del Código Contravencional establece para la realización de todo tipo de actividades lucrativas en la vía pública sin autorización.
La Defensa señaló en su agravio que subsumir la conducta en la figura contravencional del artículo 83 era forzada, puesto que no puede sostenerse que el encausado realizó una actividad lucrativa. En las distintas oportunidades, se le secuestró poco dinero y en modo alguno existió un uso abusivo del espacio público. Por tales motivos, el legislador previó la exigencia como un elemento esencial del tipo penal del artículo 79, pues era absurdo considerar que Campriani había ocupado el espacio público en forma abusiva con su cuerpo similar a la de un mendigo.
Por tanto, el análisis que debe efectuarse es si la conducta desplegada por el acusado puede encuadrarse dentro de la figura del artículo 86 del Código Contravencional (uso indebido del espacio público).
En primer lugar, coincido con la Magistrada de grado en cuanto a que la existencia de una figura específica no impide que los sucesos puedan encuadrarse tal como el Ministerio Público Fiscal pretende, pues no fue controvertido que no medió “exigencia” de dinero por parte del imputado hacia los conductores.
Tampoco caben dudas que quien realiza la contravención prevista en el artículo 82 del Código Contravencional (anterior art. 79), es decir, el cuidado de coches en la vía pública sin autorización legal y exige retribución para ello, también lleva a cabo el tipo contravencional previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (anterior art. 83), en atención a que estamos frente a una actividad lucrativa no permitida, pero su aplicación resulta excluida por el principio de especialidad. Empero quien lleva a cabo esa actividad lucrativa sin exigir una retribución también realiza el tipo del artículo 86 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria en orden al delito previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (Uso indebido del espacio público - actividades lucrativas no permitidas).
En su sentencia expuso que “No escapa a mi consideración que el propio Código Contravencional (ley 1472), dentro del mismo Capítulo –que es aquél que regula el “uso de espacio público y privado”-, en el artículo 79 prevé como figura específica la contravención de “cuidar coches sin autorización legal”. Sin embargo, en este caso, la Fiscalía, en su hipótesis acusatoria –partiendo de la base de que en ninguno de los hechos existió una “exigencia de retribución” por parte del acusado para el cuidado de vehículos-, direccionó la acusación hacia la mencionada figura prevista en el artículo 83”. Entendió que la circunstancia de que la actividad de “cuida coches” con fines lucrativos no se encuentre reglamentada no implica que la misma esté permitida o que la conducta sea atípica, ya que cobra plena vigencia la prohibición general que el artículo 83 del Código Contravencional establece para la realización de todo tipo de actividades lucrativas en la vía pública sin autorización.
La Defensa señaló en su agravio que subsumir la conducta en la figura contravencional del artículo 83 era forzada, puesto que no puede sostenerse que el encausado realizó una actividad lucrativa. En las distintas oportunidades, se le secuestró poco dinero y en modo alguno existió un uso abusivo del espacio público. Por tales motivos, el legislador previó la exigencia como un elemento esencial del tipo penal del artículo 79, pues era absurdo considerar que Campriani había ocupado el espacio público en forma abusiva con su cuerpo similar a la de un mendigo.
Por tanto, el análisis que debe efectuarse es si la conducta desplegada por el acusado puede encuadrarse dentro de la figura del artículo 86 del Código Contravencional (uso indebido del espacio público).
Ahora bien, el artículo 86 del Código Contravencional (anterior art. 83) tiende a tutelar el derecho al uso gratuito del espacio público, sancionando toda conducta tendiente a turbar la libertad de las personas al momento o durante la detención del vehículo en la vía público, por un cuidado no solicitado ni voluntariamente consentido (Cevasco - Fernández, Derecho Contravencional de la Ciudad, Buenos Aires, El Ateneo, 2000, p. 135). A partir de la lectura de la norma, nos encontramos ante una figura de "peligro" que no requiere para su consumación que, la solicitud de dinero dé sus frutos, puesto que el ofrecimiento, per se, encuentra amparo legal a la luz del uso abusivo del espacio público mediante la realización de actividades lucrativas ilegítimas (artículo 86 del Código Contravencional).
De ningún modo, la acción está dirigida al ejercicio de una modalidad de "mendicidad agresiva", sin que la simple petición de limosna esté abarcada por el espectro de la norma, ya que la conducta prevista, precisamente, proscribe una actividad lucrativa desarrollada en la vía pública en forma abusiva, sin la debida autorización.
Por actividad lucrativa se comprende todas aquellas actividades que generan ganancias para su titular o tercero. Esta actividad lucrativa debe realizarse en el espacio público y no haber sido autorizada como para entrar dentro del campo de prohibición de la norma. En efecto, independientemente de si los conductores le entregaron dinero o no, el fin buscado por el imputado era obtener alguna ganancia sobre su actividad.

Sin lugar a dudas, la actividad de "cuida coche", "estacionamiento" desarrollada en la vía pública, sin la debida autorización legal, persigue un "ánimo de lucro" ilegítimo, ya que recurre a medios comisivos que vulneran el libre consentimiento del ciudadano a conceder una "dádiva", sino dar una "retribución" por una "contraprestación ilegal", bajo la amenaza de un "retiro de cobertura en materia de seguridad".
La finalidad de la norma es prohibir la "actividad" desplegada en sí, que implica la "apropiación del espacio público" y su "uso abusivo" cuya finalidad es el "ánimo de lucro" ilegítimo, perjudicando derechos de terceros (libre consentimiento y propiedad), encontrando su correlato en la contravención prevista en el artículo 86 de la Ley N° 1472.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria en orden al delito previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (Uso indebido del espacio público - actividades lucrativas no permitidas)
En efecto, de la prueba agregada al legajo surge que el imputado no tenía permiso alguno para realizar un uso exclusivo de determinadas arterias, avenidas y/o veredas de la ciudad, con la finalidad de practicar la actividad de cuida coches.
El espacio público es un bien jurídico multi o plurisubjetivo, en el sentido de que no tiene un único titular, la inclusión de todos como titulares excluye su uso por parte de uno en forma preferente y en beneficio propio y exclusivo. Sólo cuando a través del uso abusivo del espacio público se vea imposibilitado el uso de aquél por parte de tercera personas, el bien tutelado por la norma se verá afectado (Morosi, Guillermo- Rúa, Gonzalo "Código Contravencional de CABA", Abeledo Perrot, 2010, pág. 481).
Asimismo, las calles y veredas de la ciudad de Buenos Aires, no sólo son bienes de dominio público sino que integran el espacio público, que es el bien tutelado por el tipo contravencional. La utilización de dichos bienes resulta libre y gratuita para todos los habitantes de la ciudad, con el único límite que surge del ejercicio por parte del estado local del poder de policía.
Sobre esta base, considero que las conductas desplegadas han causado una lesión al bien jurídico protegido, ya que el imputado ha realizado la actividad de cuidado de vehículos en diversas calles de la ciudad, utilizando el espacio público sin contar con autorización para ello.

En el caso, considero que debe revocarse la sentencia condenatorio, y absolver al imputado en orden al delito previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (Uso indebido del espacio público - actividades lucrativas no permitidas)
En efecto, disiento en cuanto a que la acción desplegada por el imputado pueda subsumirse dentro de la figura del artículo 86 del Código Contravencional (anterior art. 83).
En primer lugar, debemos mencionar que el estacionamiento en toda la Ciudad de Buenos Aires es libre, salvo en aquellos lugares donde la ley ha determinado una restricción o que la autoridad local lo establezca. Todos podemos estacionar nuestros vehículos libremente en toda la Ciudad de Buenos Aires, salvo en los lugares donde se ha regulado un sistema pago.
En segundo lugar, si el estacionamiento es libre, nadie está obligado a pagar por estacionar su vehículo en un lugar de esa naturaleza; por ende, nadie puede ser obligado a una exigencia económica por ello. Como ya se ha expresado, esto no ha sucedido en el caso de autos, pues la “exigencia” económica hacia los conductores ha quedado descartada.
Ahora bien, el uso abusivo del espacio público sería que si alguien no “contribuye”, no podría estacionar o se le quitaría una supuesta seguridad sobre el vehículo y, en definitiva, se configuraría indirectamente la “exigencia” a la que se refiere el artículo 82 del Código Contravencional (anterior 79 del CC). En este sentido, el inconveniente probatorio que presenta el verbo típico “exigir” no puede recaer en perjuicio del imputado e intentar subsumirlo en otra conducta donde existe otro obstáculo, pues debe comprobarse la “actividad lucrativa”. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declaró nula el acta con la declaración del infractor.
Estas actuaciones tuvieron su inicio, conforme surge del expediente, por un tercero, quien convocó al personal policial y manifestó que el vehículo que se encontraba próximo a él, prestaría servicios para una firma internacional encargada de proporcionar vehículos de transporte con conductor, conducta encuadrada en el artìculo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (Texto consolidado Ley Nº 5.666). En virtud de ello se procedió a entrevistar al conductor, quien “…manifestó que estaba trasladando a tres pasajeros".
En este sentido, se advierte que el acusado realizó declaraciones autoincriminantes, sin que se diese cumplimiento a lo normado por el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad —aplicable supletoriamente en función del artículo 6º de la Ley de Procedimiento Contravencional— y, por cierto, es el propio contexto en el que ocurren las manifestaciones el que impide considerarlas voluntarias.
Sin embargo, corresponde aclarar que ello no importa la nulidad del procedimiento pues se verifica la existencia de una vía independiente a la declaración del presunto contraventor. En efecto, el procedimiento se inició por la denuncia de un tercero. A raíz de ello, y de la consulta efectuada a la Fiscalía, se realizaron los actos posteriores.
Por lo expuesto, únicamente corresponde declarar la invalidez del acta en la que se consignaron las manifestaciones efectuadas por el encartado, la que no alcanza al resto del procedimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto, en orden al delito previsto en el artículo 86 del Código Contravencional (uso indebido del espacio público).
La Defensa se agravia al considerar que el Juez de grado convalidó arbitrariamente la validez de una intimación imprecisa, sin especificar concretamente cuál sería la autorización con la que debía contar su asistido para realizar la actividad lucrativa, máxime cuando su pupilo poseía licencia profesional para conducir, que precisamente lo habilita al traslado de pasajeros.
Sin embargo, surge de las constancias obrantes en el legajo que la descripción del hecho endilgado al encartado en la audiencia realizada en los términos del artículo 43 (audiencia de juicio - juicio abreviado) de la Ley N° 12 de la Ciudad, cumple acabadamente con el mandato de determinación.
En este sentido, se le atribuyó al imputado haber realizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (art. 86 CC CABA - texto consolidado Ley N° 5.666), esto es, haber efectuado la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin contar con la debida autorización, a través de una plataforma digital.
De modo que el acusado ha conocido de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le imputa, por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de suspensión de juicio a prueba y concederla al encausado.
En efecto, el Fiscal se opuso al pedido del encausado y, si bien ha efectuado una valoración del hecho en particular, su argumentación no alcanza a demostrar que éste presente características especialmente disvaliosas en cuanto a la conducta desplegada y al contexto fáctico en que ésta se desarrolló.
Se imputa al encausado haber realizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, al efectuar la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin contar con la debida autorización utilizando la aplicación UBER.
No resulta a derecho que el Fiscal se oponga al pedido y cargue en su cabeza la circunstancia de que pueda existir un número indeterminado de sujetos que realicen la misma conducta.
Tampoco puede sustentarse la negativa en la falta de habilitación, pues dicha circunstancia integra el tipo objetivo de la contravención endilgada que consiste justamente en realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, ni se mencionan en el dictamen cuáles serían los mínimos requisitos de seguridad para los transportados y terceros que no cumpliría el imputado.
Ello así, atento que no existen elementos que permitan sostener que la concreta conducta desplegada por el imputado haya significado la creación de un riesgo mayor, la oposición del Ministerio Público Fiscal no aparece como suficiente y razonablemente fundada y, por ende, no supera el control de legalidad y razonabilidad que corresponde a los Magistrados realizar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de restitución de los efectos secuestrados.
La Defensa sostiene que no resulta acertada la denegación de la restitución del carro metálico con bicicleta dado que aquél no fue utilizado para cometer la contravención (art. 83 CC CABA) y, por lo tanto, no es susceptible de comiso.
Sin embargo, y si bien el expediente se encuentra en una etapa aun prematura para efectuar cualquier juicio de responsabilidad respecto de la conducta reprochada (art. 83 CC CABA), los efectos secuestrados podrían ser susceptibles de comiso en caso que se demuestre que fueron utilizados para cometer el ilícito contravencional. Por ello, se considera que la conservación de dichos efectos resulta de interés primordial para continuar con el trámite del caso.
Por lo tanto, llegado el caso, de revisarse nuevamente la vigencia de la medida, y de considerarse innecesario mantenerla, podrá hacérsela cesar en cualquier momento del proceso. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Juez de grado, en cuanto dispuso sancionar al infractor por ser responsable de una actividad lucrativa que ocupe por cualquier medio el espacio público (art. 4.1.11 Régimen de Faltas) y en consecuencia disponer su absolución.
El singular trámite asignado a este proceso y el erróneo encuadre de la conducta que se tuvo por atribuida torna procedente la revisión de esta causa.
En efecto, el presente caso se inició a partir de una noticia acerca de la comisión de la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional (realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público). Con buenos motivos, se entendió en aquella oportunidad que estábamos frente a una hipótesis contravencional e incluso se contaban con razones para intentar acreditarla. Téngase presente que "ponerle precio" de manera unilateral al cuidado de un automóvil es casi equivalente a exigir una suma cierta. A su vez, si bien la víctima no había podido ser identificada, existía información suficiente para hacerlo.
Esto condujo a la acusación pública a mantener la medida cautelar adoptada -secuestro del dinero recaudado- así como al Juez de grado a convalidar su adopción, quien devolvió las actuaciones al órgano acusador para la prosecución del trámite.
En cambio, “de manera sorpresiva y sin fundamento alguno” -como acertadamente afirma la Defensa- el Fiscal entendió que la conducta en cuestión, tal como fuera descripta por el oficial preventor, podría encuadrar en el artículo 4.1.1.1. del Régimen de Faltas, -ejercer actividad lucrativa en el espacio público, sin permismo previo- y remitió las actuaciones a la sede administrativa, aunque no dio explicación alguna acerca de la desaparición de las circunstancias que hacían verosímil la hipótesis contravencional.
Este Tribunal en sus precedentes que datan de hace más de una década entendió que el Ministerio Público Fiscal se encuentra facultado para disponer la remisión de un caso, originado como contravención, a la instancia administrativa para que sea juzgado como una infracción al régimen de penalidades de faltas, pero en todos y cada uno de los precedentes el Ministerio Público Fiscal dio motivos para explicar por qué el hecho no constituía una contravención (“Arrelucea Castillo, Víctor s/ Infracción art. 41 CC, nº 143-01-CC/2004 del 6/6/2004, entre otros innumerables).

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Juez de grado, en cuanto dispuso sancionar al infractor por ser responsable de una actividad lucrativa que ocupe por cualquier medio el espacio público (art. 4.1.11 Régimen de Faltas) y en consecuencia disponer su absolución.
El singular trámite asignado a este proceso y el erróneo encuadre de la conducta que se tuvo por atribuida torna procedente la revisión de esta causa.
De la lectura de las constancias, surge que un oficial de policía, habría advertido que el imputado, se encontraba estacionando y poniendo precio para el cuidado de un vehículo, por lo que procedió al labrado del acta contravencional por presunta infracción al artículo 86 del Código Contravencional (realizar actividades lucrativas sin autorización en el espacio público).
Esto condujo a la acusación pública a mantener la medida cautelar adoptada -secuestro del dinero recaudado- así como al Juez de grado a convalidar su adopción, quien devolvió las actuaciones al órgano acusador para la prosecución del trámite.
En cambio, “de manera sorpresiva y sin fundamento alguno” -como acertadamente afirma la Defensa- el Fiscal entendió que la conducta en cuestión, tal como fuera descripta por el oficial preventor, podría encuadrar en el artículo 4.1.1.1. del Régimen de Faltas, -ejercer actividad lucrativa en el espacio público, sin permismo previo- y remitió las actuaciones a la sede administrativa, aunque no dio explicación alguna acerca de la desaparición de las circunstancias que hacían verosímil la hipótesis contravencional.
Ello así, no puede utilizarse la remisión de actuaciones que contienen un acta contravencional donde se da la noticia de una posible infracción a uno u otro régimen punitivo con la finalidad de sortear el debido ejercicio probatorio que debe perseguir la búsqueda de la verdad materialmente objetiva, pues éste resulta ser también el objetivo del procedimiento de faltas, tanto en sede administrativa como en sede judicial.
En efecto, no cualquier instrumento público es susceptible de adquirir, sin más, el valor probatorio que el artículo 5 de la Ley de Procedimiento de Faltas, asigna al acta que cumpla con los requisitos que prevé el artículo 3 de ese mismo ordenamiento, menos en las condiciones de este proceso.
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Procedimiento de Faltas (en concordancia con lo dispuesto por el artículo 13 del Régimen de Faltas) toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad competente, es decir que la presunción "iuris tantum" consagrada en el artículo 5 de la Ley de Procedimiento de Faltas, no rige respecto cualquier actuación pública documentada, sino que cuando se trata de meras actas de denuncia -como la del caso- deben ser corroboradas por otras pruebas que avalen lo allí denunciado a fin de tener por comprobada la infracción. Adviértase que el Fiscal no ofreció la declaración de la conductora, fácilmente identificable por cierto.
En definitiva, quitando el valor probatorio que erróneamente se pretendió asignar al acta, la sola declaración del preventor aparece insuficiente para tener por cierto el hecho en que se pretende justificar la imposición de pena.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad.
La Fiscalía se agravia al sostener que el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado - Ley N° 5.666) exige que se trate de una actividad en la que se ofrezcan bienes o servicios a cambio de la obtención de ganancia, sin la correspondiente autorización —sin que sea requisito la individualización de un damnificado al cual se le exija el dinero ni alguien que le entregue dinero al momento del hecho— por lo que, siendo que el imputado prestaba un servicio (cuidar coches) en la vía pública a cambio de una suma de dinero y sin autorización, los hechos imputados encuadraban dentro de la norma referida.
Ahora bien, el estacionamiento en toda la Ciudad de Buenos Aires es libre, salvo en aquellos lugares donde la ley ha determinado una restricción o que la autoridad local lo establezca. En consecuencia, todos podemos estacionar nuestros vehículos libremente en toda la Ciudad, salvo en los lugares donde se ha regulado un sistema pago. Si el estacionamiento es libre, nadie está obligado a pagar por estacionar su vehículo en un lugar de esa naturaleza; por ende, nadie puede ser obligado a una exigencia económica por ello.
Sentado ello, en la presente no se le imputó al encausado una exigencia económica hacia los conductores por lo que la conducta atribuida no resulta típica.
El uso abusivo del espacio público consistiría en que si alguien no “contribuye”, no podría estacionar o se le quitaría una supuesta "seguridad" sobre el vehículo y, en definitiva, se configuraría, indirectamente, la “exigencia” a la que se refiere el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad. Pero el inconveniente probatorio que presenta el verbo típico “exigir” no puede recaer en perjuicio del imputado e intentar subsumirlo en otra conducta donde existe otro obstáculo, pues debe comprobarse la “actividad lucrativa”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad.
La Fiscalía se agravia al sostener que el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado - Ley N° 5.666) exige que se trate de una actividad en la que se ofrezcan bienes o servicios a cambio de la obtención de ganancia, sin la correspondiente autorización —sin que sea requisito la individualización de un damnificado al cual se le exija el dinero ni alguien que le entregue dinero al momento del hecho— por lo que, siendo que el imputado prestaba un servicio (cuidar coches) en la vía pública a cambio de una suma de dinero y sin autorización, los hechos imputados encuadraban dentro de la norma referida.
Sin embargo, no debe considerarse que la espera, por parte del imputado (en situación de vulnerabilidad), de que voluntariamente los conductores de los vehículos le quisieran entregar una gratificación, es decir, una colaboración monetaria, sea una "actividad lucrativa" en los términos del artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado - Ley N° 5.666).
Así, no se advierte que dicha afectación se haya verificado en el caso. En efecto, la poca cantidad de dinero secuestrado –propio del que pide limosna- y las características de los hechos, en el que no se ha comprobado de manera fehaciente que el encartado impida estacionar los vehículos de los vecinos sino le “entregaban una colaboración” determinan la inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado por la norma citada (art. 86 CC CABA).

Quien realiza la contravención consistente en cuidar coches en la vía pública sin autorización legal (art. 82 CC CABA - texto consolidado Ley N° 5.666) y exige retribución para ello, también lleva a cabo el tipo contravencional previsto en el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (uso indebido del espacio público), en atención a que estamos frente a una actividad lucrativa no permitida, pero su aplicación resulta excluida por el principio de especialidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa, quien sostuvo que las presentes actuaciones se iniciaron en razón de una ilegal detención por parte de particulares.
La Jueza de grado entendió que, de las constancias de la causa reunidas, no se advertía que ello hubiese ocurrido de esa forma.
Corresponde precisar que, sin perjuicio de la postura asumida por este Tribunal en diversos incidentes de esta misma causa sobre la cuestión ahora planteada por la Defensa, lo cierto es que en el presente, al menos hasta el momento, no se ha corroborado que la intervención de la policía se diera luego -y a partir- de una aprehensión del imputado efectuada por particulares.
En este sentido, nótese que únicamente surge del acta de comprobación, que un taxista alertó al personal policial que el automóvil se encontraba prestando servicios de transporte de pasajeros mediante la modalidad UBER y que, a partir de ello, el agente interviniente identificó a los ocupantes. Es decir, en el acta mencionada no consta ningún indicador de que efectivamente en el caso haya habido una aprehensión previa por parte de particulares, como podría ser el supuesto en que el automóvil ya se encontrara detenido al momento de la intervención policial.
Por lo demás, tampoco se cuenta con una declaración del pasajero o del imputado en ese sentido.
En razón de lo señalado, no podemos afirmar, por el momento, que la hipótesis de la Defensa -esto es, que un particular detuviese al presunto contraventor- haya efectivamente ocurrido.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, se le atribuye al imputado, la conducta: “…haber utilizado indebidamente el espacio público con fines lucrativos no autorizados, específicamente ofreciendo el cuidado de vehículos a los ocasionales automovilistas que estacionaban en el lugar a cambio de dinero tuvo lugar desde el 16 de julio de 2017 y hasta al menos el 2 de diciembre de 2017, en diferentes días, horarios, locaciones determinadas de esta ciudad y de manera reiterada y fue constatada en treinta y tres oportunidades…” y, luego se describe cada uno de los treinta y tres sucesos específicamente enrostrados, de los que dan cuenta las respectivas actas contravencionales, en las que surge una descripción pormenorizada y puntualizada de cada uno, circunstanciando el modo, tiempo y lugar, el nombre del preventor que realizó el procedimiento, indicando la dependencia policial a la que pertenece, como también el nombre y número de los documentos de los testigos intervinientes, la suma de dinero y otros efectos incautados.
De este modo, se observa que el requerimiento glosado cumple efectivamente con la exigencia de circunscripción necesaria que prevé el artículo 46 de la Ley N°12, esto es: la individualización del imputado, la descripción de los sucesos enrostrados concordante con la situación fáctico-probatoria ofrecida, la calificación legal escogida y la solicitud de la pena.
Así las cosas, de la lectura del instrumento requisitorio se aprecia que el acusado ha conocido de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que se le imputan y será el debate el ámbito propicio para afirmar dichos extremos fácticos -con la certeza allí requerida-y a la luz de las probanzas que eventualmente se produzcan.
Ello así, se concluye que el requerimiento de juicio en crisis cumplimenta los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley de Procedimiento Contravencional, los sucesos atribuidos fueron descriptos con la precisión debida y por ende, no se ha afectado en el caso concreto garantía constitucional alguna, por lo que corresponde revocar la resolución recurrida, en cuanto declaró su invalidez.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que declaró la nulidad del requerimiento de juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, se le atribuye al imputado, la conducta: “…haber utilizado indebidamente el espacio público con fines lucrativos no autorizados, específicamente ofreciendo el cuidado de vehículos a los ocasionales automovilistas que estacionaban en el lugar a cambio de dinero tuvo lugar desde el 16 de julio de 2017 y hasta al menos el 2 de diciembre de 2017, en diferentes días, horarios, locaciones determinadas de esta ciudad y de manera reiterada y fue constatada en treinta y tres oportunidades…” y, luego se describe cada uno de los treinta y tres sucesos específicamente enrostrados, de los que dan cuenta las respectivas actas contravencionales.
Sobre esta base, de la lectura de la requisitoria fiscal se advierte que si bien se plasmó el día y el lugar en que las supuestas treinta y tres contravenciones en orden al artículo 86 del Código Contravencional habrían tenido ocasión, no se especificó el modo en que se habrían llevado a cabo, limitándose a transcribir la norma prohibida en cuestión.
De este modo, asiste razón a la Jueza de grado en cuanto advierte que, en forma general, se ha utilizado los verbos “ofrecer” y “requerir” (el cuidado de vehículos) no resultando claro de qué manera se habrían realizado dichas conductas. Pues si la norma tiende a tutelar el derecho al uso gratuito del espacio público, debe ser concreta la explicación en la forma en que alguien hace uso abusivo de ello con ánimo de lucro. De lo contrario, podríamos estar en presencia de una actividad de mendicidad, y claramente la manda prohibitiva no pretender captar a dichas conductas propias de la indigencia.(Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que declaró la nulidad del requerimiento de juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, se le atribuye al imputado, la conducta: “…haber utilizado indebidamente el espacio público con fines lucrativos no autorizados, específicamente ofreciendo el cuidado de vehículos a los ocasionales automovilistas que estacionaban en el lugar a cambio de dinero tuvo lugar desde el 16 de julio de 2017 y hasta al menos el 2 de diciembre de 2017, en diferentes días, horarios, locaciones determinadas de esta ciudad y de manera reiterada y fue constatada en treinta y tres oportunidades…” y, luego se describe cada uno de los treinta y tres sucesos específicamente enrostrados, de los que dan cuenta las respectivas actas contravencionales.
Sobre esta base, de la lectura de la requisitoria fiscal se advierte que si bien se plasmó el día y el lugar en que las supuestas treinta y tres contravenciones en orden al artículo 86 del Código Contravencional habrían tenido ocasión, no se especificó el modo en que se habrían llevado a cabo, limitándose a transcribir la norma prohibida en cuestión.
El espacio público es un bien jurídico multi o plurisubjetivo, en el sentido de que no tiene un único titular, la inclusión de todos como titulares excluye su uso por parte de uno en forma preferente y en beneficio propio y exclusivo.
Sólo cuando a través del uso abusivo del espacio público se vea imposibilitado el uso de aquél por parte de tercera personas, el bien tutelado por la norma se verá afectado (Morosi, Guillermo-Rúa, Gonzalo “Código Contravencional de CABA”, Abeledo Perrot, 2010, pg. 481).
En igual sentido, las calles y veredas de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo son bienes de dominio público sino que integran el espacio público, que es el bien tutelado por el tipo contravencional.
Por tanto, el accionar del imputado debe quedar correctamente formulado en cada acción. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que declaró la nulidad del requerimiento de juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, se le atribuye al imputado, la conducta: “…haber utilizado indebidamente el espacio público con fines lucrativos no autorizados, específicamente ofreciendo el cuidado de vehículos a los ocasionales automovilistas que estacionaban en el lugar a cambio de dinero tuvo lugar desde el 16 de julio de 2017 y hasta al menos el 2 de diciembre de 2017, en diferentes días, horarios, locaciones determinadas de esta ciudad y de manera reiterada y fue constatada en treinta y tres oportunidades…” y, luego se describe cada uno de los treinta y tres sucesos específicamente enrostrados, de los que dan cuenta las respectivas actas contravencionales.
Sobre esta base, de la lectura de la requisitoria fiscal se advierte que si bien se plasmó el día y el lugar en que las supuestas treinta y tres contravenciones en orden al artículo 86 del Código Contravencional habrían tenido ocasión, no se especificó el modo en que se habrían llevado a cabo, limitándose a transcribir la norma prohibida en cuestión.
En efecto, ciertas cuestiones son propias de la audiencia de debate, pero para que “alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué defenderse: algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación.
El núcleo de esa imputación es una hipótesis fáctica–acción u omisión- según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídicas penales, pues contiene todos los elementos, conforme la ley penal, de un hecho punible. La imputación no puede reposar en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción; por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de la persona…” (Maier, Julio “Derecho Procesal Penal”, t I, 2da edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pg. 553).
Tampoco resulta prematura la decisión adoptada, dado que se ha agotado la etapa de investigación preparatoria y la correcta presentación del caso “es lo que permitirá a los litigantes determinar con la mayor exactitud posible cuáles son los hechos importantes que se llevarán a juicio, en función de que tipos penales (o contravencionales) concretos y con cuál respaldo probatorio” (Lorenzo, Leticia “Manual de Litigación”, Ediciones Didot, 2016, pg. 136). (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que desestimó el planteo de litispendencia.
En efecto, conforme se desprende del decreto de determinación de los hechos, se le atribuyó al encartado el haber realizado actividades lucrativas sin la debida autorización (art. 86 CC CABA), más precisamente, haber prestado el servicio de transporte de pasajeros por un lapso aproximado de siete (7) meses, sin contar con la debida autorización. Esto se vio constatado por la información obtenida de la empresa encargada del pago a los choferes de la reconocida plataforma digital (Uber).
Así las cosas, a su vez, se le realizó un acta de infracción al aquí imputado, al día siguiente del lapso atribuido en la causa contravencional (art. 86 CC CABA), descripta en el párrafo anterior, por violación al artículo 4.1.7 de la Ley de Faltas de la Ciudad, entre otras infracciones.
Al respecto, el Fiscal de Cámara entiende que no existe desconexión entre la presente investigación, por violación a la Ley local N° 451, y la causa contravencional en trámite donde se investiga si los socios conductores de la aplicación Uber realizaron actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (art. 86 CC CABA). En base a ello, plantea la excepción de litispendencia.
Sin embargo, y tal como lo decidió el Juez de grado, no existe identidad en el objeto procesal de los expedientes, ello en tanto la fecha que se investiga en la causa contravencional es anterior a la que surge del acta de infracción que dio inicio a la presente causa.
Por tanto, la conducta investigada en la presente no se encuentra materialmente abarcada en la conducta investigada en la causa anteriormente iniciada que se encuentra pendiente de resolución.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de litispendencia.
En efecto, conforme se desprende del decreto de determinación de los hechos, se le atribuyó al encartado el haber realizado actividades lucrativas sin la debida autorización (art. 86 CC CABA), más precisamente, haber prestado el servicio de transporte de pasajeros por un lapso aproximado de siete (7) meses, sin contar con la debida autorización. Esto se vio constatado por la información obtenida de la empresa encargada del pago a los choferes de la reconocida plataforma digital (Uber).
Así las cosas, a su vez, se le realizó un acta de infracción al aquí imputado, al día siguiente del lapso atribuido en la causa contravencional (art. 86 CC CABA), descripta en el párrafo anterior, por violación al artículo 4.1.7 de la Ley de Faltas de la Ciudad, entre otras infracciones.
Sentado ello, surge en las presentes actuaciones un dilema jurídico. Por un lado, se encuentra el principio de especialidad —"lex specialis derogat legi generali"- a través del cual puede considerarse, tal como sostuvo la Jueza de grado que "No advierto de qué forma puede modificarse lo que es un acta de comprobación en una causa contravencional. El artículo 4.1.9 de la Ley Nº 451 establece expresamente la posibilidad de iniciar acciones contra el titular o responsable de un servicio de taxis, transporte de escolares o remises cuyas unidades o alguna de ellas circule en infracción a las normas que regulan los respectivos servicios. Esto fue lo que se ha endilgado al encausado en el acta de comprobación". En esta línea de razonamiento, este caso debería seguir siendo tramitado como una falta administrativa.
Sin embargo, por otro lado, es cierto que el imputado también se encuentra imputado en el marco de la investigación que lleva a cabo la Fiscalía con relación al tipo contravencional contenido en el artículo 86, primer párrafo, del Código Contravencional de la Ciudad. Se presenta entonces un problema vinculado con la prohibición de doble persecución —"ne bis in ídem"-, pues en el supuesto de continuar el trámite de la falta y también el contravencional respecto a un mismo sujeto, se lo estaría persiguiendo por una misma conducta que puede ser subsumida en dos normas distintas, lo cual en materia penal sería un claro caso de un concurso ideal.
Tal como puede advertirse, la situación a dilucidar resulta paradójica. A pesar de ello, considero que la apelación al principio de especialidad en este supuesto no resulta adecuada. Ello así toda vez que, el mismo permite solucionar conflictos normativos tales como la antinomia o la redundancia, aunque no resulta aplicable al momento de determinar el sistema normativo aplicable a un caso. A su vez, la prohibición de doble persecución en este caso se presenta en forma manifiesta pues claramente se trata de una misma conducta que puede ser subsumida en más de una norma, aunque en este caso de ordenamientos jurídicos diferentes.
Ello así, teniendo en cuenta que la excepción de litispendencia procede en caso de que se presente una triple identidad de objeto, sujeto y causa, asiste razón a la Fiscalía y, por lo tanto, debe hacerse lugar a la excepción de litispendencia parcial en tanto que el hecho bajo estudio, si bien analizado individualmente constituye una falta, representa sólo uno de los tantos que podrían componer la maniobra investigada en la causa contravencional anteriormente iniciada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de excepción por manifiesto por atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, las valoraciones efectuadas por el "A-Quo" para declarar la atipicidad, impiden considerar que la cuestión sea patente, manifiesta o evidente, por lo que el tratamiento de cuestiones de hecho y de Ciudad de Buenos prueba ajenas a la excepción planteada, imposibilitan el progreso de la misma que, por su naturaleza, como se ha señalado, es de acogimiento excepcional ya que comporta un medio anticipado y anormal de conclusión del proceso. Por lo que, en el caso se advierte que existen hechos controvertidos y sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.
Así las cosas, para dicha declaración no puede prescindirse de un análisis de la prueba colectada en el legajo y tampoco de las testimoniales ofrecidas por la defensa, todo lo cual, da cuenta de la necesidad de un análisis no abordable en este estadio procesal y que excede el marco de la excepción planteada.
Por lo tanto, la eventual determinación de que la conducta haya generado o no, competencia desleal efectiva depende de elementos sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al sostener sus posturas, no obstante, en modo alguno surge manifiestamente la configuración de las circunstancias invocadas en la resolución.
Ello así, toda vez que la verificación del supuesto planteado reclama una valoración de la prueba que no corresponde en el marco de la etapa intermedia que se transita, la resolución apelada debe revocarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de excepción por manifiesto por atipicidad interpuesto por la Defensa.
La Defensa sostuvo que la Fiscalía no realizó un análisis sobre si el accionar del imputado fue una competencia desleal efectiva o no.
En ese sentido, la Defensa presentó un informe técnico realizado por personal de la Defensoría General que demuestra que no se produjo una competencia desleal, dado que a tres cuadras del lugar no había negocios que se pudieran ver afectados por la actividad reprochada.
Así, el testigo presentado por la Defensa refirió que trabaja en la Defensoría que se constituyó en las inmediaciones del barrio de Nuñez, sin recordar el día exacto, para ver si había algún local comercial en esa área. Que dicha diligencia atrojo resultado negativo, que existen algunos colegios, y si existen locales pero no de ropa.
En definitiva, se ha sostenido que acreditar la existencia de la competencia desleal es una carga de la Fiscalía, que fue citada a una audiencia para determinar si ello ocurría o no en el caso y no ofreció prueba alguna ni refutó la producida con su control por la Fiscalía. Tampoco se ha explicado cual es el yerro de la Juez al valorar la prueba que se produjo en su presencia.
Por Io expuesto, se considera que la prueba producida y valorada en la audiencia tornó manifiesta la atipicidad opuesta.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
El apelante sostuvo que se convalidó arbitrariamente la validez de una intimación del hecho imprecisa, sin especificar concretamente cuál sería la autorización con la que debería contar su asistido para conducir.
Sin embargo, contrario a lo sostenido por la Defensa, la descripción del hecho endilgado al imputado cumple con el mandato de determinación.
En este sentido, se le atribuye al acusado haber efectuado la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin contar con la debida autorización, utilizando para ello una reconocida plataforma digital. Asimismo, también se le atribuye el haber excedido los límites de la licencia de conducir que le fuera oportunamente otorgada, al encontrarse trasladando pasajeros en forma ilegal mientras conducía.
Los sucesos se tipificaron en las figuras descriptas en los artículos 77 y 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado por Ley N° 5.666) y, asimismo, se precisaron las pruebas existentes.
En virtud de lo expuesto, la nulidad no puede prosperar atento que el acusado ha conocido de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le imputa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, se le atribuye al acusado haber efectuado la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin contar con la debida autorización, utilizando para ello una reconocida plataforma digital. Asimismo, también se le atribuye el haber excedido los límites de la licencia de conducir que le fuera oportunamente otorgada, al encontrarse trasladando pasajeros en forma ilegal mientras conducía.
Al respecto, la Defensa se agravia, entre otras cosas, al sostener que el hecho consistente en no tener la licencia de conducir correspondiente se encontraría tipificada en el artículo 6.1.4 del Código de Faltas de la Ciudad, por lo que no sería necesario continuar la investigación por el tipo del artículo 86 del Código Contravencional local (texto consolidad por Ley N° 5.666).
Sin embargo, aunque cierto evento pudiera ser subsumido en una infracción al Régimen de Faltas (Ley local N° 451) y, a su vez, en una determinada contravención —que protegiese el mismo bien jurídico—, ello no implicaría necesariamente que tal suceso no pueda ser perseguido en el régimen contravencional.
Por otra parte, si el imputado contaba o no con la licencia de conducir correspondiente y cumplía con los restantes requisitos para prestar el servicio de transporte de pasajeros, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas eventualmente en el debate.
Por tanto, corresponde confirmar el temperamento adopatado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad.
La Fiscalía se agravia al sostener que el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado - Ley N° 5.666) exige que se trate de una actividad en la que se ofrezcan bienes o servicios a cambio de la obtención de ganancia, sin la correspondiente autorización —sin que sea requisito la individualización de un damnificado al cual se le exija el dinero ni alguien que le entregue dinero al momento del hecho— por lo que, siendo que el imputado prestaba un servicio (cuidar coches) en la vía pública a cambio de una suma de dinero y sin autorización, los hechos imputados encuadraban dentro de la norma referida.
Sin embargo, considero que no es posible, con la sola concurrencia al lugar y la alegada realización de señas a los conductores -según lo expresado por los preventores labrantes de las actas-, tener por configurado que el imputado llevaba adelante una actividad lucrativa en la vía pública, y no el ejercicio de una modalidad de mendicidad que, claramente, no es objeto de sanción en la normativa contravencional.
En este sentido, no puede soslayarse la edad del presunto contraventor, quien tiene sesenta y cuatro (64) años, que se encuentra desocupado y posee escasa educación formal, lo cual me lleva a sostener que la presunta conducta endilgada a su parte se parece más a acto lindante con la mendicidad, y por ende atípica a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad (texto consolidado - Ley N° 5.666).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del acta contravencional.
La Defensa solicitó que se declarase la nulidad del acta de comprobación, que originó el presente proceso, toda vez que aquella carecía de la firma del agente estatal.
Sin embargo, cabe hacer notar que la impresión del acta digital efectivamente contiene la firma -digital- del personal interviniente, y su contenido coincide con la información asentada en el acta pre impresa que aquí se cuestiona
Ello así, la nulidad articulada no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del acta contravencional.
La Defensa indicó que se aplicó analógicamente una ley administrativa para imputar una contravención. En concreto, el acta, como el decreto de determinación de los hechos y el resolutorio puesto en crisis, omitieron especificar cuál sería la habilitación requerida al imputado.
Sin embargo, independientemente de que la investigación se haya iniciado como consecuencia de un procedimiento de faltas, la descripción del hecho efectuada en el decreto obrante y en la intimación realizada en los términos del artículo 43, cumple acabadamente con el mandato de determinación.
Ello así, el acusado ha conocido de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le imputa, por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del acta contravencional, efectuado por la Defensa.
La Defensa sostuvo que la resolución cuestionada generaba un gravamen irreparable pues convalidó arbitrariamente la validez de una intimación imprecisa, sin especificar concretamente cuál sería la autorización con la que debía contar para realizar la actividad lucrativa.
Sin embargo, independientemente de que la investigación se haya iniciado como consecuencia de un procedimiento de faltas, la descripción del hecho efectuada en el decreto obrante en las presentes actuaciones y en la intimación realizada en los términos del artículo 43 de la Ley N° 12, cumple acabadamente con el mandato de determinación.
Ello así, el acusado ha conocido de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le imputa, por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del acta contravencional, efectuado por la Defensa.
La Defensa indicó que el acta que dio origen al proceso presentaba serias deficiencias que debían acarrear su invalidez tales como la falta de datos del pasajero y la carencia de la firma de la gente estatal interviniente.
Sin embargo, cabe hacer notar que la impresión del acta digital efectivamente contiene la firma —digital— del personal interviniente, y su contenido coincide con la información asentada en el acta pre impresa que aquí se cuestiona.
Por lo demás, la falta de datos y firma del pasajero no acarrea la nulidad del acta, como pretende la Defensa. En todo caso, su identificación —o la ausencia de ella— hacen a la prueba del evento pero no implican en absoluto la invalidez del documento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la excepción por atipicidad manifiesta, interpuesta por la Defensa.
La Defensa alegó que la licencia de su asistido tenía como único límite el peso o tipo de automóvil y no la finalidad o uso que se le dé, resultando manifiesta la atipicidad previsto y sancionado en el artículo 77 del Código Contravencional (exceso de licencia). Asimismo, sostuvo que la conducta endilgada en la audiencia prevista por el artículo 43 Ley N°12, se encontraría específicamente tipificada en el artículo 6.1.3 del Código de Faltas (ausencia de licencia) y, por tanto, a su criterio, no podía configurar la contravención prevista por el artículo 77 del Código Contravencional (exceso de licencia).
Sin embargo, aun cuando cierto evento pudiera ser subsumido en una infracción al régimen de faltas y, a su vez, en una determinada contravención —que protegiese el mismo bien jurídico—, ello no implicaría necesariamente que tal suceso no pueda ser perseguido en el régimen contravencional —como pretende la Defensa—.
Por lo demás, determinar si el imputado contaba o no con la licencia de conducir correspondiente y cumplía con los restantes requisitos para prestar el servicio de transporte de pasajeros, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas eventualmente en el debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de juicio abreviado al que arribaron las partes, por considerar manifiestamente atípicas las conductas atribuidas, en las presentes actuaciones iniciadas por la contravención consistente en usar indebidamente el espacio público (artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad conforme texto consolidado Ley N° 5.666).
En efecto, al momento de analizar si se ha afectado al bien jurídico tutelado por la mencionada norma, corresponde destacar que si bien, en sentido fáctico el imputado no ha coartado el libre uso del espacio público por parte de los conductores que quisieron estacionar su vehículo en la calle, ya que no fue probado que, por ejemplo, haya delimitado con conos la extensión física donde pretendía brindar su servicio de cuidado o que haya bloqueado con su cuerpo el espacio libre, es decir que no ha existido ocupación física, respecto de la presencia del elemento del tipo “actividad lucrativa” se debe destacar que quien ofrece un servicio como el de cuidar coches lo hace con el objeto de recibir dinero, pues si de antemano sabe que no lo recibirá no ejercerá ninguna de las actividades que implican proteger un vehículo.
Así, el hecho de que, incluso, las sumas sean “a voluntad” y que, por esa razón, en algunas ocasiones no se reciba importe alguno, nada dice respecto de la actividad lucrativa. Para ello debe tenerse en cuenta la consideración global, es decir, la actividad general que desarrolle el imputado y no los actos aislados. Quien realiza este tipo de conductas sabe que por más que una persona o algunas no le paguen por el servicio que presta, otras sí lo harán y ahí reside el lucro, en la actividad, no en el acto individual. Será mediante el desarrollo de aquélla que se verán afectados los bienes jurídicos protegidos.
Por lo tanto, que no haya exigencia de alguna suma determinada no implica que se excluya la existencia de actividad lucrativa y que las conductas como las que aquí se estudian queden fuera de todo tipo contravencional. Quien exige dinero a cambio del cuidado de un vehículo agregará el plus que reclama el actual artículo 82 del Código Contravencional respecto de la figura básica del artículo 86 del Código Contravencional, sin embargo la ausencia de tal elemento no significa que no podrá subsumirse la conducta en ninguna otra reprimida por el Código Contravencional.
Ello así, si bien la falta del elemento “exigencia” nos plantea un límite infranqueable para imputar la figura del artículo 82, quedará subsistente la del artículo 86 del Código Contravencional esto es, quien usa indebidamente el espacio público, por ejemplo, mediante el cuidado de coches a cambio de dinero pero sin exigirlo.