La distinción entre legalidad y legitimidad consiste en que el criterio de legalidad es estrictamente jurídico y se relaciona con la congruencia de un acto o de una norma con el sistema del cual forma parte, sin importar el grado o lugar en que el acto o la norma en cuestión ocupe dentro de la jerarquía normativa. El criterio de legitimidad, en cambio, es de carácter ético-político y sirve para fundamentar el sistema jurídico y a sus partes desde presupuestos extranormativos, como lo es el aspecto dikelógico de un asunto.
Una hermenéutica correcta de la norma ha de buscar siempre una interpretación valiosa de lo que ha querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial. Y, no podría interpretarse que se ha cumplido con la finalidad de la ley, y consecuentemente que sea justo y legítimo eximir de condenar en costas a la administración que ha retenido indebidamente el salario de un empleado por un período de más de un año. De otro modo se lesionaría el principio de gratuidad del amparo para el accionante de autos (art. 14 CCABA), quien se vería obligado a cargar con los gastos que derivan del proceso que fueron originados por la negligencia de la administración, en contra de lo expresamente previsto en la norma constitucional.
En el caso, si bien la demandada cesó en su omisión con anterioridad a la contestación del informe previsto por el artículo 8 de la Ley Nº 16.986, la presente acción resultó necesaria para que lo hiciera. Es decir, la conducta de la demandada no fue revertida de modo voluntario sino en razón de la acción legal iniciada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, de los argumentos esgrimidos por el recurrente no se desprende el motivo por el cual en el caso concreto, al celebrarse un acuerdo de suspensión de juicio a prueba, no se podrían alcanzar los objetivos sociales de resguardar la seguridad jurídica. No se brindan mayores razones para convencer de que una eventual pena -que en el caso podría ser de ejecución condicional-, resultaría más apta que las reglas de conducta impuestas por la judicante a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro, cumpliéndose así con la obtención del fin preventivo especial, ya que la suspensión del proceso a prueba acarrea el abandono del arma en favor del Estado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la Defensa.
En efecto, la conducta imputada se encuentra encuadrada dentro del tipo descripto por el artículo 81 del Código Contravencional, cumpliendo así el requisito de existencia de una ley previa, escrita, emanada de órgano competente, con la necesaria descripción de la conducta pasible de sanción -ofertar o demandar servicios sexuales en forma ostensible en espacios públicos no autorizados- y la pena consecuente. Todo ello, surge de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad (in re “León, Benito Martín”), a efectos de la protección del uso del espacio público.

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en razón de que el principio de lesividad resultaría vulnerado, toda vez que no es posible determinar la producción de un daño o peligro cierto, en los términos del artículo 1 del Código Contravencional, en la conducta prevista por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, el legislador previó que no cualquier oferta de sexo en la vía pública resulte susceptible de ser castigada sino exclusivamente aquella que se realice de manera ostensible en espacios públicos no autorizados, en tanto, a su criterio, aquélla provoca un daño, el abuso del espacio público en desmedro de derechos de los cohabitantes. En consecuencia, a fin de asignar una interpretación de esta prohibición que no entre en colisión con el principio de reserva o con la prohibición de incurrir en derecho penal de autor, aparece razonable que en cada caso en que se pretenda imponer una sanción por esta conducta se agoten los esfuerzos para llenar de contenido a dicha exigencia del tipo objetivo (es decir, el carácter ostensible).
Asimismo, concierne a este Tribunal expedirse acerca de la adecuación constitucional de la norma en cuestión y no en lo relativo a la conveniencia de aquélla, pues esto resulta potestad del legislador. Así, no se encuentra transgredido el principio de lesividad por el artículo 81 del Código Contravencional en abstracto, en tanto, en vista de la normativa, la conducta allí determinada provoca un daño a la tranquilidad pública y constituye un uso abusivo del espacio público, lo que descarta el apartamiento del artículo 1 del Código Contravencional.

El principio de reserva reconoce un límite en aquellas conductas que pudieran violentar derechos de terceros y generar un daño cierto; ello sucede en el caso del artículo 81 del Código Contravencional, protector del uso del espacio público que, a criterio del legislador, resulta afectado a partir de la oferta y demanda ostensible de servicios sexuales en el ámbito de aquél.

En el caso, corresponde corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa, en razón de que la decisión "a quo" que no hizo lugar a la excepción de falta de acción, interpuesta por la recurrente, vulneraría el principio de reserva (art.19 CN).
En efecto, no puede acordarse que a partir de la aplicación del tipo contravencional previsto por el artículo 81 del Código Contravencional se avasalle la libertad sexual o se quiera regular la forma de llevarla a cabo, dado que dicha norma no se dirige a la defensa de una moral pública sino, a evitar el uso abusivo del espacio público y de tal forma disuadir la realización de conductas que pudieran afectar los derechos de terceros; ello a fin de posibilitar la convivencia de los miembros de la comunidad. En consecuencia, el legislador no estipuló vedar la oferta de servicios sexuales, sino que limitó la prohibición a casos donde la oferta y/o demanda de servicios sexuales fuera realizada en forma ostensible -pudiendo vulnerar derechos de otros individuos.

El fin de las normas que imponen, además, la intimación a subsanar la falta (arts. 12.1.4 y ss), tal como se afirma en el precedente "Gerialeph" de esta Sala, es limitar la múltiple persecución penal por un período de tiempo.
En efecto, se ha dicho en el fallo citado que “se puede colegir que lo que el legislador local ha intentado es limitar temporalmente la múltiple persecución estatal por un período de tiempo en el cual, si el administrado (que ha sido intimado por la comisión de una falta) no subsana su error y adecua su conducta a lo establecido legalmente, con el objeto de limitar las posibilidades de producción de un daño, podrá ser perseguido nuevamente”.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de primera instancia que revocó el régimen de prisión discontinua y ordenó la captura del encausado en virtud de los artículos 52 de la Ley Nº 24.660 y 312 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la decisión traída a estudio no está incluida en el catálogo de providencias declaradas expresamente apelables en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ningún agravio puede generar, en tanto se ajusta al procedimiento aplicable para supuestos en que se revoca el sistema de encierro discontinuo y se deja expedita la efectivización de la pena de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad del juicio abreviado suscripto por el representante del Ministerio Público Fiscal y la Defensa.
En efecto, si bien existió acuerdo entre las partes sobre la responsabilidad sobre el hecho y la pena a imponer, lo cierto es que en el acta de acuerdo de juicio abreviado el requerimiento de juicio presentado no contiene los elementos necesarios para que pueda dictarse sentencia fundada de condena. Ello así, resulta evidente que el Magistrado interviniente no pudo merituar las pruebas que le habrían permitido fundar la imposición de la pena solicitada.
Asimismo, el juicio abreviado está pensado para casos que no revistan complejidad. De ahí que es condición "sine qua non" para la procedencia de dicho instituto que de la prueba reunida en la investigación preparatoria surja evidente la responsabilidad penal del acusado sin que sea necesario producirla en un eventual debate y que no existan dificultades para tipificar legalmente la conducta imputada (José I. Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª edición actualizada, Ediciones del Puerto S.R.L., Bs. As., 1998, págs. 143/144 y 160/161).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, el instituto de la suspensión de juicio a prueba no fue instaurado para los supuestos en los que, como en el caso, considerando la situación procesal global del solicitante, es posible advertir que el mismo se encuentra imputado, aunque en distintos fueros, de una multiplicidad de delitos.
Ello así, se ha sostenido que “la implementación de este instituto responde a la intención de descongestionar el sistema de administración de justicia de casos vinculados con delitos leves con el objeto de concentrar recursos en la persecución de delitos más graves” (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés José D´Alessio y Mauro A. Divito, Tomo I, pág. 1092, Buenos Aires, La Ley -2º edición-, 2009)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y de todos los actos que sean su directa consecuencia, archivar las actuaciones y sobreseer al imputado.
En efecto, no existió decisión del Fiscal de iniciar las actuaciones antes de que el personal preventor labrara el acta contravencional, lo que implica que la causa no fue legalmente promovida ya que la consulta al 0800 FISCAL no permite establecer por quién fue respondida.
Asimismo, la previsión del artículo 81 del Código Contravencional es precisa y la norma quedaría totalmente desvirtuada de sentido si se pretendiera que la actuación posterior de cualquier agente del Ministerio Público Fiscal, aún un secretario que no fuere el fiscal, convalidara lo actuado con tal vicio esencial.
Tal es así que, al sancionarse el mencionado artículo, se pretendió colocar a la prevención bajo la supervisión del Ministerio Público Fiscal para finalizar con prácticas policiales ilegales (de la discusión legislativa, intervención del legislador Julio De Giovanni).

Ante el silencio del Código Contravencional en lo que respecta a la duración de la investigación preparatoria en materia contravencional, procede la aplicación del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de manera supletoria conforme lo expresamente regulado por el artículo 6º de la Ley Nº 12. Ello, sin perjuicio del plazo de prescripción de dieciocho meses establecido por el artículo 42 del Código Contravencional; espacio de tiempo que –sin perjuicio de encontrarse vinculado con el principio de plazo razonable- comprende una proyección menos específica que aquél legislado por el artículo 104 de la Ley Nº 2.303, estipulado estrictamente para el desarrollo de la investigación penal preparatoria.
Asimismo, resultaría contrario a los estándares mínimos de razonabilidad interpretar que el legislador local pretendió darle una potestad en el desarrollo de la pesquisa más amplia al acusador público en el ámbito contravencional que en el estrictamente penal. Espacio, éste último, en donde encuentran sitio infracciones consideradas más graves, y cuya complejidad –podría fundadamente especularse- ameritaría una investigación preparatoria mayor. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que, en el marco de la suspensión del juicio a prueba que le otorgara al encausado, le impuso como regla de conducta, entre otras, la abstención de conducir todo tipo de vehículo motorizado por el término de 4 (cuatro) días y realizar tareas comunitarias por el término de 4 (cuatro) horas.
En efecto, ni siquiera de los argumentos esgrimidos por la Defensa se desprende cuál es el fundamento que la lleva a aseverar que las pautas de conducta en cuestión resultan de imposible cumplimiento, toda vez que en su escrito se ha limitado a alegar que su defendido se domicilia en San Pedro, Provincia de Buenos Aires y
que su vehículo es utilizado de manera constante para trabajar. Así, ello no resulta suficiente para explicar por qué no podría dejar de conducir por 4 (cuatro) días, aún cuando no sean laborables; por qué no podría movilizarse de otra forma o cuál es la tarea laboral que lleva a cabo que le impide cumplir las 4 (cuatro) horas de tareas comunitarias.
Ello así, la Defensa no efectúa más que una alegación genérica de los motivos que le impedirían al encartado dar cumplimiento a las reglas de conducta en cuestión. Por ello, considero que tanto el plazo por el que se dispuso la suspensión como las reglas de conducta escogidas resultan totalmente adecuadas para satisfacer los fines de la "probation", a la luz de la gravedad del hecho y de los fines que se persiguen con el instituto y con la imposición de las reglas, es decir, que produzcan en el encartado un efecto disuasivo para el futuro.

En el caso, corresponde rechazar el planteo formulado por la Defensa, quien sostiene la modificación del plazo de duración de la regla de conducta de abstenerse de conducir vehículos por el término de 35 días, sobre el ofrecido por esa parte, en el marco de lo estipulado por el artículo 45 de la Ley Nº 1472.
En efecto, por falta de motivos puntuales no encuentro desproporcionado o irrazonable el resolutorio de grado.
Sin perjuicio de ello, la regla de conducta impugnada constituye, a mi juicio, una de las formas que puede adquirir la obligación de no hacer asumida voluntariamente por el probado (art. 45 inc. 5to.).
No resulta entonces una inhabilitación en cabeza de quien ofrece la misma, sino una pauta de conducta que actúa como condición para el mantenimiento del instituto de la suspensión del juicio a prueba - solicitada por la parte- y debe ser cumplida durante el tiempo fijado.
De tal suerte que si el nombrado infringiera la obligación que asume podría revocarse el instituto de suspensión de juicio a prueba por incumplimiento de la pauta, pero no considerar que sea pasible de ser investigado y eventualmente sancionado como infractor por carecer de licencia de conducir habilitante, pues en rigor de verdad, tiene tal licencia.
No se trata, en este caso, del supuesto en que lo que se dispone es una inhabilitación para conducir durante la sustanciación del proceso penal a tenor de lo previsto en el artículo 311 bis del Código Procesal Penal de la Nación.
En tal caso, al declararse por alguna jurisprudencia su contradicción con la Constitución Nacional se ha tenido en cuenta que la misma no responde a los fines que debe perseguir toda medida de coerción en el marco de los objetivos del proceso que son, la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material mediante la neutralización de los peligros procesales respectivos: entorpecimiento de la investigación y fuga, respectivamente. Por lo que y dado que la medida no cumple tales destinos, no se reputa injustificada su aplicación, toda vez que no ocurre como en aquella en que se sustantiviza un instituto del derecho adjetivo.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución del Juez "a quo" que dispuso mantener la clausura preventiva sobre el inmueble impuesto en sede administrativa.
En efecto, la Ley Nº 1217 sólo habilita el recurso de apelación (art. 56) para los casos en los que el presunto imputado haya solicitado el pase de las actuaciones a esta Justicia Contravencional y de Faltas para su juzgamiento (art. 24), pero dicha vía no se encuentra prevista para los supuestos en que establece la revisión judicial de una medida cautelar -a pedido de parte- dispuesta por la autoridad administrativa en ejercicio del poder de policía.
Ello así porque, admitir un recurso de apelación contra el dictado de una clausura preventiva en los términos del artículo 7 de la citada norma, convalidada por el Controlador Administrativo y revisada por un Juez de Primera Instancia, implicaría desvirtuar el procedimiento previsto por el legislador en materia de Faltas y que este Tribunal exacerbe indebidamente su competencia. Máxime si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en materia Contravencional conforme se desprende del artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional, en materia de Faltas la Ley Nº 1217 no prevé la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las resoluciones que dispongan la convalidación o no convalidación de clausuras preventivas, ni efectúa remisión a norma alguna que expresamente consagre la impugnabilidad de este tipo de decisiones.
A mayor abundamiento, la Ley Nº 1217 ha regulado un procedimiento especial y expedito para los supuestos en que los órganos administrativos adopten medidas cautelares (secuestro o clausura), distinto al trámite establecido para el juzgamiento de las infracciones.

En el caso, corresponde rechazar los planteos de inconstitucionalidad de las Resoluciones 12/05 y 36/05 dictadas por el Subsecretario de Control Comunal, en tanto a criterio del peticionante, modifica el artículo 4.7.2.1 del Código de Edificación que fuera dictado por la Legislatura, y condenar a la encartada en orden a la infracción contenida en el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451.
En efecto, la resolución cuestionada, que modifica el criterio sentado en el Código de Edificación para el cálculo de la capacidad máxima de los locales bailables, no fue dictada en contradicción con norma constitucional alguna, sino que al contrario, en el marco de las facultades atribuidas por la Constitución local al Poder Ejecutivo.
Ello así, la nombrada Resolución 12/05 fue dictada a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 dictado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este Decreto, dictado en aplicación de las facultades conferidas por el artículo 103 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires al Poder Ejecutivo, tuvo origen en el trágico siniestro acaecido en el local de baile "República de Cromagnon", el que provocó gran cantidad de muertos y heridos. Posteriormente, la Legislatura ratificó este Decreto por medio de la Resolución nº 613/LCABA/05, del 24/2/2005, por lo que el mismo adquirió rango de ley, conforme el artículo 4 de la Ley Nº 15.

La mediación debe existir cuando existe igualdad entre los mediados, y no cuando se parta de una situación de desequilibrio e inferioridad cuya represión debe ser precisamente uno de los objetivos de la legislación interna del país para eliminar radicalmente el posible “dominio” de una persona sobre otra, su sometimiento, que en definitiva, la desigualdad.
Para que la mediación sea voluntaria la negociación entre partes debe realizarse con capacidad de razonamiento, comprensión y autonomía lo que debe analizarse en el caso a estudio.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad articulado por la Defensa, que se funda en la supuesta violación al principio de congruencia respecto de lo actuado por el acusador público.
En efecto, la identidad entre el hecho enunciado en el acta de intimación y aquel contenido en la requisitoria Fiscal de elevación a juicio se verifica de modo claro y evidente, habiéndose mantenido inalterable la base fáctica de la acusación y quedando descartada la violación al derecho de defensa alegada. Por otra parte, todo lo relacionado con las pruebas a introducirse en el debate será objeto de valoración en la oportunidad procesal oportuna.
Asimismo, el principio procesal de congruencia, aplicado a la relación entre la intimación del hecho y el requerimiento de elevación a juicio, se orienta a la protección del derecho personal de defensa, exigiendo que al imputado se le haga saber el hecho que se le atribuye de modo tal que, conociéndolo, pueda defenderse como crea pertinente. Aquello que debe hacerse saber al imputado en ese momento es el “hecho” en su aspecto fáctico, descripto en su materialidad con palabras claras, comprensibles para el declarante.
Aplicado esto al caso, rápidamente se comprende que todo ello fue satisfecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara ant CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. es, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

Del juego armónico de los fallos "Giroldi, Horacio D. y otro" y "Arce, Jorge D." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es posible concluir que: las garantías constitucionales se encuentran dirigidas a las personas frente a los órganos de persecución estatal, mas no a la inversa.