Del artículo 81 del Código Contravencional surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien jurídico que el Legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por la norma. De ello no puede más que colegirse, que, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 81 del Código Contravencional, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante del Ministerio Público en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente en el tipo contravencional.
Incluso, atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires,la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de “prevención”, la que por otra parte, excede de las funciones que le fueron acordadas constitucionalmente.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

El Legislador mediante la norma buscó en el artículo 81 del Código Contravencional que trata sobre oferta de sexo en la vía pública, proteger el uso libre e igual del espacio público por la totalidad de los individuos que en él conviven, es decir persiguió la salvaguarda de un bien jurídico colectivo que permita la convivencia en armonía de sus habitantes, y en función de ello, dictó normas a fin de reglamentar el ejercicio regular de los derechos en virtud de que los mismos por regla general no son absolutos ni ilimitados; quedando excluido, en consecuencia, cualquier uso abusivo o apropiatorio que se quiera hacer del espacio; el derecho cesa donde el abuso comienza.

El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento contravencional para la comisión del artículo 81 (Ley Nº 1472) sobre oferta de sexo en la vía pública. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), constituye un requisito de perseguibilidad o presupuesto procesal.
Sin pretender dilucidar el límite o frontera entre el derecho penal material y el derecho procesal penal, cuestión que subyace a la diferenciación entre ambos institutos (condición objetiva de punibilidad/presupuestos procesales), no tengo dudas que la exigencia de que sea el fiscal quien se anticipe y habilite la actuación de la autoridad preventora se erige como una condición necesaria para la constitución válida de un proceso idóneo para arribar a una decisión material sobre su objeto (Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, T. II, Sujetos Procesales, págs.121/123).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) es una cuestión de naturaleza netamente procesal que sólo esta ligada al concepto de accción pública porque exige la intervención del Ministerio Público en su impulso o excitación.

El segundo párrafo de la Cláusula Transitoria de la Ley Nº 1472 dispone que en los casos de oferta y demanda de sexo en la vía pública la autoridad preventora sólo podrá iniciar las actuaciones "por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Cabe destacar que la norma exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-, razón por la cual debe tenerse en cuenta la estructura del Ministerio Público Fiscal, sumado a las funciones que establece para la Secretaría de Atención Ciudadana, el artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General.

En el caso sub exámine es válida la autorización conferida por el Prosecretario de la Secretaría de Atención Ciudadana para la promoción de la acción contravencional regulada en el artículo 81 de la Ley Nº 1472.
Teniendo en cuenta que el segundo párrafo de la Disposición Transitoria de la Ley Nº 1472 exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-; que el funcionario que evacuó la consulta pertenece a un organismo dependiente de dicho ministerio y que una de sus funciones consiste en “Asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en procedimientos en los que deban adoptarse medidas cautelares ...” (artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General), y que en el caso de autos se cumplieron las instrucciones impartidas por el Sr. Fiscal de grado a la seccional interviniente; cabe afirmar que la acción en la presente causa se encuentra legalmente promovida.
La solución que se propicia no contraría la finalidad de la norma, puesto que según se desprende de los presentes actuados la autoridad preventora recibió instrucciones expresas del Sr. Fiscal de Primera Instancia respecto al procedimiento a seguir en las contravenciones tipificadas como oferta y demanda de sexo en la vía pública que requerían una consulta previa al inicio de las actuaciones. En razón de ello, y atento el procedimiento llevado a cabo en la presente cabe afirmar que la finalidad perseguida por la ley se vio claramente cumplida.

La Resolución Nº 11/05 de la Fiscalía General de fecha 18 de febrero de 2005, donde sienta el criterio de interpretación del artículo 81 del Código Contravencional, no establece específicamente que deban ser los “magistrados” del Ministerio Público Fiscal quienes den personalmente la autorización para la formalización del procedimiento, pudiendo hacerlo “por delegación” sus funcionarios.
De allí entonces que no existe obstáculo para que otros funcionarios específicamente designados al efecto, dispongan el procedimiento inicial conforme las instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes, sin perjuicio de lo que se decida posteriormente en cada proceso -acusatorio material-. En este sentido, la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General (art. 1 del Anexo I) reconoce expresamente las funciones de la Secretaría de Atención Ciudadana en cuanto a asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.

La video-filmación que correspondería a una oferta de sexo realizada en espacios públicos, no es una medida de coerción que requiera efectuar la mentada consulta fiscal en forma previa por parte de la autoridad de prevención, en tanto no importa restricción alguna de derechos. Precisamente, no se realizó una filmación subrepticia e invasiva de un ámbito privado del imputado sino que se capturaron imágenes de lo que sucedía ante la vista de cualquier transeúnte de manera -prima facie- ostensible.

La intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), debe ser tomada como una condición objetiva de punibilidad. La circunstancia de que si bien se trata de un condición que afecta la posibilidad de perseguir una pena, cuando se procede racionalmente, debe ser mirada como una condición material -no formal- de la punibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

No puede pretenderse que la intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional, suponga la creación de una tercera modalidad de acción que, por cierto, sería toda una innovación, dado que constituiría una especie de acción pública dependiente de una específica instancia pública.
Si convenimos la irracionalidad de tal posibilidad y sostenemos la existencia en materia contravencional de sólo dos tipos de acción, la pública y la dependiente de instancia privada según lo establecido por el artículo 19 del Código Contravencional (según Ley Nº 1.472), no existe espacio para admitir tal original creación.
Si la previsión legal implicara verdaderamente una modificación del tipo de acción, por ejemplo estableciendo que la oferta de sexo en espacios públicos es una contravención de instancia privada, dependiendo del impulso del particular que se sienta damnificado por la realización de la conducta prohibida en cercanías de su domicilio, del establecimiento educativo al cual concurran sus hijos, o frente al templo donde profese sus creencias religiosas, ninguna duda existiría respecto de la aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley más benigna.
Empero, adviértase que por un lado la acción sigue siendo pública y que, por otro, la precisión del alcance de la prohibición se estipula en una disposición transitoria que habrá de regir hasta tanto una ley regule la prostitución en la ciudad. Cuando esto ocurra el sujeto pasivo será, indudablemente, la administración pública y no los particulares; de allí la razonabilidad que se trate de una contravención de acción pública. Como tal, está dirigida a satisfacer el interés social mediante la actividad del Estado enderezada a tutelarlo, que debe verificarse siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en la ley. En este marco, puede no ser irrazonable establecer una exigencia adicional, que el poder-deber de ejercer obligatoriamente la acción en cabeza del Ministerio Público se anticipe a la propia actuación de prevención. Lo incongruente es pretender darle a este requisito adicional carácter sustancial y descartar aquellas actuaciones iniciadas conforme las previsiones legales vigentes al momento de los hechos.

El fundamento político ofrecido en la discusión parlamentaria para establecer la intervención del Ministerio Público Fiscal regulada en el artículo 81 in fine del Código Contravencional nos dice que:“Esta creación que veda a la autoridad preventora la actuación de oficio sin decisión fiscal, obedece según la exposición de motivos de la norma de referencia a la necesidad de suprimir o mejorar la cuestión de la caja policial de recaudación sobre la oferta o demanda de sexo en la vía pública - textual del Diputado Di Giovanni.”
Si reparamos en los argumentos para establecer este particular requisito de perseguibilidad establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional, requisito tan especial que sólo fue establecido para esta tan controvertida contravención de oferta y demanda de sexo en los espacios públicos, y recordamos los vaivenes sociales y legislativos en torno de la prostitución callejera, debemos concluir que sólo se trata de un intento inidóneo para resolver el conflicto que genera el desarrollo de esta actividad.
El fundamento parlamentario sugiere un error conceptual ya que si se pretende suprimir o evitar lo que se denomina “caja policial”, suponiendo tal metáfora la comisión de delitos, debería procurarse la persecución penal de aquellos que teniendo el deber de prevenir la comisión de contravenciones (artículo 16 LPC) lucran con la dolosa omisión de ese deber legal, estableciendo una relación clientelística con quienes –a su vez- violan el Código Contravencional. En cambio, establecer una excepción que no resuelve el conflicto de normas entre ese deber de prevenir la comisión de una contravención de acción pública que recae en cabeza de la autoridad preventora, la Policía Federal Argentina, y la posible, presunta o hipotética conducta ilícita de algunos de sus integrantes vinculado a la protección para el desarrollo de la prostitución callejera prohibida, sólo supone desnaturalizar la función del Ministerio Público que emerge de la Ley Nº 21.

Si la intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) es exigible retroactivamente y dicha intervención no se verifica en ningún caso, sencillamente porque en la anterior ley no dependía de él el inicio de actuaciones frente a la comisión flagrante de la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos, la consecuencia inmediata es el archivo, sobreseimiento o absolución de todas las personas involucradas en procesos en trámite. Bien podría haber sido ésta la intención de legislador, empero esto no se tradujo en una voluntad soberana del cuerpo legislativo ejerciendo una facultad propia y exclusiva de su esfera de reserva.
Bajo la interpretación del requisito como una condición objetiva de punibilidad subyace el otorgarle a esta decisión legislativa el carácter de una anmistía encubierta, que bien podría haber dictado el Poder Legislativo si esa hubiera sido su intención, ya que la Constitución de la Ciudad lo faculta expresamente a ello (artículo 80 inciso 21 CCABA).

La Resolución 9-MPF-99 de la Fiscalía General no resulta aplicable a los casos en que se investigan contravenciones por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto la resolución mencionada, en su artículo 2º incisos 1) y 2), prescribe que el personal policial ante una conducta de flagrante contravención deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma y labrará, en todos los casos, el acta prevista en el artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que, además, es función esencial de la autoridad hacer cesar la conducta ilícita, facultándola a adoptar la medida de coacción directa que resulte adecuada en caso de que el contraventor desobedezca la intimación; sin embargo el artículo 81 prevé para la contravención tipificada un tratamiento especial.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntar del legislador al momento su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8° Sesión Especial -continuación-, VT 56, correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, De Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Ello así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el artículo 81 del Código Contravencional para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

No se advierte en el caso un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

En virtud de la reforma efecruada por la Ley 1472 el bién jurídico tutelado en el artículo 81 es el uso del espacio público y no la tranquilidad pública, la que fue trasladada al Título IV, provocando ello el desdoble de bienes jurídicos protegidos: por un lado, el uso del espacio público, y por el otro, la seguridad y la tranquilidad públicas. El epígrafe anterior -tranquilidad pública- fue reemplazado por la mera mención de la conducta: “Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos”.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el legislador dictó normas reglamentarias del ejercicio de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El artículo 81 del Código Contravencional (Ley 1472) tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en el conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frete a los posibles abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de uno en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su derecho.

En el caso, ofrecida como prueba por el Sr. Fiscal la filmación correspondería a una oferta de sexo realizada ostensiblemente en espacios públicos no autorizados por lo que, va de suyo que no se trata de una filmación que afecte la zona de reserva prevista por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Se justifica así la excepción a las limitaciones del derecho subjetivo a la imagen, habida cuenta que la figura del retratado sería simple elemento del hecho de interés público y desarrollada en público.
El ofrecimiento probatorio resulta un ejercicio adecuado de las facultades que la legislación le confiere al Ministerio Público para el esclarecimiento de hechos tipificados como contravenciones en el Código Contravencional, de la modalidad del que se investiga (oferta de sexo en espacios públicos).

Como señalé en la Causa Nº 26053-017/CC/2006. “AQUINO, Ezequiel Rodrigo s/Inf. art. 81 ley 1472” al sancionarse el articulo 81 del Código Contravencional se pretendió colocar a la prevención bajo la supervisión del Ministerio Público Fiscal para finalizar con prácticas policiales ilegales (de la discusión legislativa, intervención del legislador Julio De Giovanni).
De la prueba producida en el caso surge, en forma evidente, que no existió decisión del Ministerio Público Fiscal antes que el personal preventor realizara la video filmación por lo que, la presente causa no fue legalmente promovida y en consecuencia al sentenciar correspondía haber declarado la nulidad de todo lo actuado y la absolución del imputado.

La denuncia promovida en forma genérica, esto es sin individualizar imputado alguno, no constituye fundamento válido y automático de la promoción de cada causa en que se impute el artículo 81 del Código Contravencional en el radio de la seccional policial interviniente, porque la "ratio legis" y la interpretación hermenéutica de dicho del artícul 81 del Código Contravencional permiten establecer que el requisito sólo se cumple si existe una decisión expresa del Ministerio Público Fiscal ante cada causa que se inicia.

La previsión del artículo 81 del Código Contravencional es precisa y la norma quedaría desvirtuada totalmente de sentido si se pretendiera que la actuación posterior del Ministerio Público puede convalidar lo actuado por la prevencion sin una decisión expresa del Ministerio Público Fiscal ante cada causa que se inicia.
Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado a partir de dicha actuacion (arts. 167 inc. 2º y cc. CPPN, y 6 LPC), así como de todos los actos consecuentes.

La coexistencia de personas en una ciudad debe basarse en el respeto y la tolerancia de todos los habitantes a fin de que ningún derecho menoscabe a otro, dado que la aglomeración de gente lleva inevitablemente a conflictos que deben resolverse de manera armónica.
En el caso, no puede concluirse que la encartada haya consumado un mal uso del espacio público tipificado en el artículo 81 de la Ley Nº 1472 al estar parada en una esquina, hablando por celular y con ropa acorde a la época, pues de la contrario incontables ciudadanos se verían en riesgo de ser objeto de la imputación prevista en el citado artículo del Código Contravencional, aún cuando no se vincule esa acción con el ejercicio de la prostitución y apenas refleje una conducta común propia de este tiempo.
Sin perjuicio de que de la lectura del expediente pueda concluirse que la encartada se dedica a la prostitución -actividad no penalizada en sí misma por la legislación nacional ni por la normativa de la ciudad de Buenos Aires-; y más allá de resaltar que, según las constancias del informe socio-ambiental, ella es el sostén de su hogar, madre de varios hijos, que habita en una habitación de alquiler, con escaso nivel de instrucción, y una situación económica comprometida, circunstancias que nos llevan a inferir que la actividad que practica se ve forzosamente ligada a la situación social que la rodea. Así, aplicar una sanción en este caso en particular agravaría las adversas circunstancias que ya de por sí pesan sobre la nombrada.

La conducta contenida en el artículo 81 del Código Contravencional sólo está reprimida en la medida en que afecte de algún modo el espacio público, bien jurídico protegido por dicha norma Así, cabe considerar que en el tipo tienen cabida todos los elementos que fundamentan el contenido material del injusto (sentido de prohibición). Es decir que está llamado a esclarecer el bien jurídico que el legislador ha contemplado como sentido de la norma, los objetos de la acción relevante, el grado de realización del hecho injusto y las modalidades de ataque que han de comprenderse. En él se describe la materia de la prohibición, pues el legislador ha de expresar la totalidad de los elementos que integran el contenido de injusto (Jescheck, Hans, “Tratado de Derecho Penal. Parte general”, vol I, pág. 334, Barcelona, 1981, ed. Bosch).

En el caso, cabe destacar que el suceso traído a conocimiento de esta Alzada, esto es, ofertar en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados, no se practicó de manera “ostensible”, requisito que exige el artículo 81 del Código Contravencional, pues la norma no restringe la sola oferta de servicios sexuales, como corolario del artículo 19 de la Constitución Nacional sino aquélla oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrollen con aquella modalidad.
En el caso analizado, del video agregado a las actuaciones y de las restantes pruebas incorporadas al debate, sólo puede deducirse que la imputada estaba vestida acorde a la época, hablando por celular y parada en una esquina, razón por la cual no puede considerarse acreditada aquella exigencia normativa. Además, es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “(s)i la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (CSJN “Rossi Sarubi, Maximiliano José c/Cielos del Sur S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 16/4/1998).

En el caso, la Magistrada de grado valoró la filmación incorporada como prueba en la que expresa que de la visualización de la cinta se puede observar a tres mujeres paradas en una esquina con sus celulares en la mano, y luego se corta la reproducción hasta el momento en que la imputada en autos, se acerca a la camioneta y dialoga con el conductor, concluyendo con la persecución del vehículo.
Por tales razones, respecto de la filmación sostiene que no puede considerarse como elemento de cargo alguno para subsumirse en el tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, pues sólo se visualiza a tres mujeres paradas y luego una de ellas se sube a un automóvil.
Cabe afirmar que asiste razón a la Magistrada de grado, toda vez que la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre la encartada. Si bien los vecinos del lugar manifestaron conocer a la supuesta infractora, dado que en ocasiones anteriores habían escuchado transacciones de tipo sexual con conductores de automóviles, y que con frecuencia la ven parada cerca de su domicilio a la espera de algún cliente, en relación al evento aquí reprochado, no aportan algún dato relevante.
De esta manera, considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, que la prevención haya procedido a filmar al encartado en la vía pública, no constituye en sí, ni el defensor logra demostrarlo, un agravio de suficiente entidad como para entender que la policía actuó en contrariedad a lo dispuesto en el art. 81 del Código Contravencional .Ello asi pues,por un lado, la prevención, tal como lo afirman las fiscales de ambas instancias, actuó conforme a las prescripciones del art. 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional, asegurando la prueba previo al labrado del acta contravencional. Por otro lado, el aseguramiento de dicha prueba no provocó restricción a derecho alguno del imputado (como sí lo sería la aprehensión o el secuestro de bienes), por lo que pretender que su producción vulneró lo establecido en el art. 81 del Código Contravencional, sería pretender otorgarle a la misma una extensión de la que carece, conforme a sus fines, y una interpretación ilógica en concordancia con el resto del ordenamiento contravencional.

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procencia de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.
Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ílicitos - en tanto no se prohíbe la actividad “ per se ” sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

Ante la inconveniencia que para constatar la contravención tipificada en el articulo 81 del Código Contravencional, las actuaciones se funden en los meros dichos de las fuerzas policiales y sin perjuicio del valor probatorio que al material obtenido pueda asignarse en la instancia procesal pertinente, la video- filmación, no es una medida de coerción que requiere efectuar la consulta fiscal en forma previa, en tanto no importa restricción alguna de derechos. Precisamente, en el caso, no se realizó una filmación subrepticia e invasiva de un ámbito privado del imputado sino que se capturaron imágenes de lo que sucedía ante la vista de cualquier transeúnte de manera -prima facie - ostencible.
Posteriormente, las actuaciones se iniciaron una vez otorgada la orden por el órgano competente (ver en este sentido, causa nº 418-00-CC/2005, caratulada” MAMANI, Norberto Cesar s/inf.Art.81...” rta. el 14/03/06 por esta sala).

El artículo 81 del Código Contravencional exige una práctica de manera "ostensible", pues la norma no restringe la prohibición a la sola oferta y demanda servicios sexuales, como corolario del articulo 19 de la Constitución Nacional, sino aquélla oferta y demanda de dichos servicios que se desarrollen con esa modalidad. Es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contraveción en base a apariencia, vestimenta o modales(cláusula transitoria del Código Contravencional).

El tipo descripto en el artículo 81 del Código Contravencional no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por el tipo. Es decir, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestiona un modo o medio de vida, sino que reglamenta el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el Órgano Legisferante dictó normas reglamentarias de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El artículo 81 del Código Contravencional, tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en el conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frente a los posible abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de unos en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su mismo derecho.
En este sentido, no procura entrometerse en la órbita privada de una persona, sino que, sólo puede hacerlo en la medida que las conductas de ésta trasciendan dicho recinto.
Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, conforme lo prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. Es en ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el Legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir el marco a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad.

El hecho de filmar al encartado en la vía pública no constituye en si un agravio de suficiente entidad como para entender que la policía actúo en contraposición al artículo 81 última parte del Código Contravencional. De igual modo, cuadra agregar que el aseguramiento de dicha prueba por parte del oficial de policía no provocó restricción a derecho alguno del imputado, razón por la cual pretender que su producción vulneró lo establecido en la citada norma legal sería otorgarle a la misma una extensión de la que carece, conforme a sus fines y una interpretación ilógica en concordancia con el resto del ordenamiento contravencional (in re, esta Sala, Causa Nº 8701-01-CC/2006 Incidente de excepción de falta de acción en autos “Herrera Bravo, Jonathan Danny s/Infr. art. 81 ley 1472 -Apelación- rta. el 6 de noviembre de 2006,).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condena al imputado en orden a la contravención prevista por el artículo 81 de la Ley Nº 1472, relativa a la imputación de haber ofertado en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados. (artículo 81 Ley Nº 1472, 50 y 51 Ley de Procedimiento Contravencional.).
En efecto, asiste razón a la defensa del encausado respecto a la falta de elementos de cargo suficientes como para confirmar el pronunciamiento impugnado, toda vez que de las imágenes capturadas en la video filmación, como así también de la declaración del preventor que interviniera en la presente causa, la oferta sexual que se atribuye al imputado surge como consecuencia de la vestimenta que luciera, al igual que de los ademanes que éste realizara, sin que exista un solo testigo presencial o algún otro medio de prueba que pueda aseverar la conducta endilgada al nombrado.
Siguiendo esta línea argumental, cabe considerar que las conductas desplegadas por el encartado, como así también la ropa que ostentaba no alcanzan a justificar un pronunciamiento condenatorio, máxime si se tiene en cuenta la prohibición expresa que establece el artículo 81 del Código Contravencional en su primer párrafo, última parte, el cual dispone que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales para que se vea configurado el tipo contravencional que nos ocupa. Resultan solo indicios que no satisfacen la exigencia de la mínima actividad probatoria, e impiden tener por acreditado con el grado de certeza que un fallo condenatorio exige los hechos enrostrados al imputado, resultando definitivamente insuficientes por sí mismos para despejar el estado de inocencia del que goza el epigrafiado, situación que ineludiblemente nos coloca en la necesidad de aplicar el principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable.

No todas las contravenciones pueden iniciarse de cualquier modo; existen, por ejemplo, aquellas que por afectar a personas de existencia ideal, consorcios de propiedad horizontal o personas físicas determinadas que solo pueden iniciarse mediante la denuncia de los damnificados (art. 19 CC). Con la contravención consistente en demandar sexo en la vía pública sucede algo similar, ella no puede iniciarse “de oficio por parte de la autoridad preventora” sino que, por razones que inspiraron al legislador que podemos ahorrar en homenaje a labrevedad, resulta necesario que las actuaciones se inicien por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, no corresponde que el juez a quo homologue el acuerdo de suspensión de juicio a prueba pues no se desprende del expediente que se hubiese iniciado las actuaciones a instancia del Ministerio Público Fiscal en los términos del artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, del acta contravencional labrada al imputado se aprecia consignado en forma manuscrita y apenas legible que se efectuó consulta con el fiscal, quien dispuso “labrado de actas y autorizar vistas fílmicas”. Sin embargo, de dicha pieza procesal se desprende que la comunicación telefónica se produjo con posterioridad al cese de la contravención y al labrado de tal documento
Este Tribunal tiene dicho que tanto el hecho de hacer cesar la presunta contravención como el labrado del acta, deben ser considerados como un inicio de las actuaciones a que se refiere la ley (este Tribunal en las causas Incidente de nulidad en autos “Fernández, Ariel Gustavo s/inf. art. 81 CC - Apelación”, Nº 20-01-CC/2006, rta. el 28/04/2006; Incidente de excepción de falta de acción en autos “Herrera Bravo, Jonathan Danny s/Infr. art. 81 ley 1472 -Apelación-“, Nº 8701-01- CC/2006 del 6/11/2006 y “Scaltritti, Sergio Claudio y otros s/Inf. Art. 81 Ley 1472- Apelación”, Causa Nº 22823-00/2006 del 20/08/2007)., entre otras).
En síntesis, no se desprende que la presente causa se hubiese iniciado a instancia del Ministerio Público Fiscal en los términos ut supra expuestos, por lo que no correspe que el Juez dispusiera la aprobación del acuerdo de suspensión de juicio a prueba, pues la validez del inicio del procedimiento es previa a cualquier decisión que pueda tomarse en el curso del mismo.

En el caso, de la prueba recolectada se observa que la conducta del imputado de demandar servicios sexuales (art. 81 Cod. Contr.) ha resultado atípica, ya que de haber sucedido puede afirmase con total certeza que ella no ha sido de modo ostensible conforme la letra de la norma, por ello, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y proceder a su archivo.
Conforme lo así resuelto corresponde hacerlo extensivo al proceso que se sigue al presunto oferente de sexo en la vía pública al imputado del presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, a fin de evitar decisiones contradictorias.

En el caso, no existió actuar ilegítimo de parte del personal policial al iniciar actuaciones referidas hechos en infracción al artículo 81 del Código Contravencional, ya que las mismas fueron iniciadas por decisión del el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, del expediente surge que el Suboficial de la Policía interviniente al inicio de éstas actuaciones, ante la observación de una conducta que consideró podría encuadrar en una de las tipificadas en el Código Contravencional –oferta y demanda de servicios sexuales, artículo 81 Código Contravencional-, procedió a identificar al presunto contraventor para enseguida entablar las consultas pertinentes a funcionarios del Ministerio Público Fiscal, quienes impartieron las instrucciones de acuerdo a los requisitos propios de procedibilidad específicos de la figura contravencional en cuestión.-
Es decir, que previo a labrar las actas conducentes a sustentar lo observado, conforme el mandato de los artículos 16 y 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional -aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, el personal policial realizó las consultas pertinentes con los funcionarios mencionados que actuaron en representación de la Sra. Fiscal.

El tipo contravencional del artículo 81, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos - en tanto no se prohíbe la actividad “per se”, sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sanciona en su artículo primero las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos.
En atención a dichos principios corresponde deslindar entonces en qué supuestos podría verse comprometido el uso del espacio público como bien jurídico protegido, a partir del ejercicio de la oferta y demanda de servicios sexuales que pueda desarrollarse en él.
El artículo 81 del Código Contravencional, no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 metros respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.
El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento de fondo. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.-

La acción descripta por el artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico “ostensible” que exige la figura, deviene atípica, lo que demuestra que no se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se realiza bajo el modo y las circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido –uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción de la norma agrega elementos restrictivos en armonía con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales”, que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio “ius puniendi”.
En el caso, si bien el imputado se encontraba haciendo uso del espacio público, en una arteria transitada por automóviles y frecuentada por distintos peatones, también debe merituarse que no se ha probado que la conducta se haya realizado con la ostensibilidad que requiere el texto legal para que resulte prohibida (máxime cuando se encuentra probado que se hallaba parado al lado de un albergue transitorio); por lo que corresponde entender no se han reunido los extremos necesarios para concluir que la conducta haya sido realizada ostensiblemente. De este modo, el accionar cuestionado carece de virtualidad suficiente para lesionar, siquiera en forma potencialmente cierta, el bien jurídico tutelado por la norma.
Tampoco podría acogerse un temperamento condenatorio a partir de los dichos de los testigos en cuanto al modo en que se encontraba vestido el incuso (vestido negro y zapatos negros o botas negras), ya que considerar la comisión de una contravención sobre la base de apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13, inciso 9º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La mera circunstancia de que a dos personas se le impute la realización de una misma conducta prohibida (ofertar sexo en la vía pública) en similares circunstancias de lugar no resulta suficiente para predicar la existencia de conexidad objetiva. Respecto de esta última se ha señalado que distintos hechos presentarán dicha característica si están relacionados entre sí, por ejemplo, con un propósito único (conf. FRANCISCO D´ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación, anotado. Comentado y Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas concordado, T I, p. 125, Bs. As., Lexis Nexis, 2003), por lo que no parece posible afirmar ello respecto del hecho imputado a los encartados.

El principio general en torno a las facultades prevencionales de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliar de la justicia en el ámbito de esta ciudad resulta, efectivamente el que señalan los titulares del Ministerio Público Fiscal, se inician de oficio todas las acciones contravencionales (a excepción de aquellas que afectan exclusivamente a personas física o ideales que no se podrán iniciar sin mediar denuncia del damnificado, formulada al Fiscal o a la autoridad encargada de la prevención, artículos 19 del Código Contravencional y 17 de su Ley de Procedimiento). En esa inteligencia, cuando la autoridad preventora compruebe “prima facie” la posible comisión de una contravención, posee el deber legal de asegurar la prueba y labrar un acta sin necesidad de efectuar consulta alguna con autoridad judicial (art. 36 CC). Asimismo, cuando adviertan la existencia de flagrante contravención poseen la facultad legalmente asignada de ejercer la coacción directa cuando pese a la advertencia, se persiste en ella (art. 19 LPC).
Este principio general encuentra una excepción en el artículo 81 de la Ley Nº 1472, y que claramente adopta un tratamiento especial en relación a la contravención consistente en ofrecer o demandar servicios sexuales en espacios públicos no autorizados, apartándose así del sistema que, a modo de regla, funciona para el resto de las contravenciones en dónde la acción es pública, limitando las facultades de la autoridad policial, que solo podrá iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal. En síntesis, el legislador previó para la contravención en cuestión un tratamiento distinto, que es justamente lo que distingue a esta prohibición del resto del ordenamiento contravencional. Concretamente la norma impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones en los supuestos de la contravención aquí investigada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia y la extracción de testimonios a fin de investigar la posible comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal.
En efecto, las disposiciones establecidas en los artículos 81 de la Ley Nº 1472 y 129 del Código Penal tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza y poseen momentos consumativos distintos. Así, la norma contravencional en cuestión protege el uso del espacio público, y veda la oferta y demanda de sexo en el mismo de manera ostensible y específicamente en determinados sitios (claúsula transitoria de la Ley Nº 1472), resulta una contravención cuya consumación se produce con la oferta de servicios sexuales de manera ostensible. El delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal, tutela “… el derecho de la persona adulta a no ser confrontada con el acto sexual de otro sin su voluntad, procurando de esta forma evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de cada uno …” (“Código Penal de la Nación- Comentado y anotado-Tomo II”, Andrés José D’Alessio- director y Mauro A. Divito- Coordinador; La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs.As. 2009, pág 290) y establece una sanción para quien ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas por terceros, y se consuma con la realización del acto obsceno -independientemente de que haya sido visto efectivamente por otras personas.
Si bien en la causa hay identidad de persona, pues tanto la contravención por la que fuera absuelto el encartado (decisión que se encuentra firme) como el delito cuya investigación dispuso el Magistrado son atribuidos al mismo imputado, no se encuentran cumplidos los restantes requisitos para tener por configurada la violación al "ne bis in idem", identidad de causa y objeto de persecución.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la Defensa.
En efecto, la conducta imputada se encuentra encuadrada dentro del tipo descripto por el artículo 81 del Código Contravencional, cumpliendo así el requisito de existencia de una ley previa, escrita, emanada de órgano competente, con la necesaria descripción de la conducta pasible de sanción -ofertar o demandar servicios sexuales en forma ostensible en espacios públicos no autorizados- y la pena consecuente. Todo ello, surge de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad (in re “León, Benito Martín”), a efectos de la protección del uso del espacio público.

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en razón de que el principio de lesividad resultaría vulnerado, toda vez que no es posible determinar la producción de un daño o peligro cierto, en los términos del artículo 1 del Código Contravencional, en la conducta prevista por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, el legislador previó que no cualquier oferta de sexo en la vía pública resulte susceptible de ser castigada sino exclusivamente aquella que se realice de manera ostensible en espacios públicos no autorizados, en tanto, a su criterio, aquélla provoca un daño, el abuso del espacio público en desmedro de derechos de los cohabitantes. En consecuencia, a fin de asignar una interpretación de esta prohibición que no entre en colisión con el principio de reserva o con la prohibición de incurrir en derecho penal de autor, aparece razonable que en cada caso en que se pretenda imponer una sanción por esta conducta se agoten los esfuerzos para llenar de contenido a dicha exigencia del tipo objetivo (es decir, el carácter ostensible).
Asimismo, concierne a este Tribunal expedirse acerca de la adecuación constitucional de la norma en cuestión y no en lo relativo a la conveniencia de aquélla, pues esto resulta potestad del legislador. Así, no se encuentra transgredido el principio de lesividad por el artículo 81 del Código Contravencional en abstracto, en tanto, en vista de la normativa, la conducta allí determinada provoca un daño a la tranquilidad pública y constituye un uso abusivo del espacio público, lo que descarta el apartamiento del artículo 1 del Código Contravencional.

El principio de reserva reconoce un límite en aquellas conductas que pudieran violentar derechos de terceros y generar un daño cierto; ello sucede en el caso del artículo 81 del Código Contravencional, protector del uso del espacio público que, a criterio del legislador, resulta afectado a partir de la oferta y demanda ostensible de servicios sexuales en el ámbito de aquél.

En el caso, corresponde corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa, en razón de que la decisión "a quo" que no hizo lugar a la excepción de falta de acción, interpuesta por la recurrente, vulneraría el principio de reserva (art.19 CN).
En efecto, no puede acordarse que a partir de la aplicación del tipo contravencional previsto por el artículo 81 del Código Contravencional se avasalle la libertad sexual o se quiera regular la forma de llevarla a cabo, dado que dicha norma no se dirige a la defensa de una moral pública sino, a evitar el uso abusivo del espacio público y de tal forma disuadir la realización de conductas que pudieran afectar los derechos de terceros; ello a fin de posibilitar la convivencia de los miembros de la comunidad. En consecuencia, el legislador no estipuló vedar la oferta de servicios sexuales, sino que limitó la prohibición a casos donde la oferta y/o demanda de servicios sexuales fuera realizada en forma ostensible -pudiendo vulnerar derechos de otros individuos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la clausura inmediata y preventiva sobre el inmueble.
En efecto, se encuentra acreditada con el grado de verosimilitud exigida en esta etapa instructoria del proceso que se violó la clausura administrativa que pesaba sobre el inmueble.
Asimismo, existen numerosos indicios, que han sido correctamente valorados en esta etapa inicial por el “a quo”, para sostener que, en dicho local, presuntamente, había oferta y demanda de sexo; esta última, convocada mediante panfletos repartidos en la vía pública, por ello se logra fundamentar con suficiencia el peligro a la salud y a la seguridad pública exigidos por el artículo 29 de la Ley Nº 12.
Asi las cosas resultan atendibles las razones invocadas por el “a quo” con respecto a la necesaria protección de la salud e integridad física de todas las personas concurrentes a dicho establecimiento, tanto para las personas demandantes como para las oferentes, ante la ausencia de ciertos recaudos higiénicos mínimos, como ser la inexistencia de máquinas expendedoras de preservativos o certificados o libretas de salud. Sin perjuicio de ello, aún si hubiere tales máquinas, y los preservativos fueren moneda corriente en las prácticas sexuales allí presuntamente desarrolladas, igualmente dicha actividad –aún no constatada- comprometería gravemente la responsabilidad internacional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y de todos los actos que sean su directa consecuencia, archivar las actuaciones y sobreseer al imputado.
En efecto, no existió decisión del Fiscal de iniciar las actuaciones antes de que el personal preventor labrara el acta contravencional, lo que implica que la causa no fue legalmente promovida ya que la consulta al 0800 FISCAL no permite establecer por quién fue respondida.
Asimismo, la previsión del artículo 81 del Código Contravencional es precisa y la norma quedaría totalmente desvirtuada de sentido si se pretendiera que la actuación posterior de cualquier agente del Ministerio Público Fiscal, aún un secretario que no fuere el fiscal, convalidara lo actuado con tal vicio esencial.
Tal es así que, al sancionarse el mencionado artículo, se pretendió colocar a la prevención bajo la supervisión del Ministerio Público Fiscal para finalizar con prácticas policiales ilegales (de la discusión legislativa, intervención del legislador Julio De Giovanni).

En el caso, corresponde darle trámite al recurso de apelación subsidiariamente articulado por la Defensa, contra la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de nulidad planteada por dicha parte, atento a que el imputado se encontraría en estado de contumancia.
En efecto, la Defensa cuestiona que las actuaciones seguidas por la presunta infracción del artículo 81 de la Ley Nº 1472 hayan sido iniciadas sin la previa consulta al Ministerio Público Fiscal, tal como lo exige el último párrafo de la citada norma, considerando que se configura en el "sub examine" una nulidad de carácter absoluto e insanable.
Ello así, no puede ser utilizado el estado de contumacia del imputado como un argumento para no tratar la petición de la Defensa; atento a que debe observarse que de ser aprehendido el presunto contraventor, recién entonces podría analizarse en esa oportunidad si las actuaciones seguidas en su contra son nulas de nulidad absoluta, y de resultar ello así, se habría mantenido vigente una medida de coerción procesal por razones meramente formales que no estaban destinadas a asegurar ninguna finalidad.
(Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio del Juez de Grado que rechaza el requerimiento efectuado por la Defensa.
En efecto, la Defensa requirió que se autorice a la imputada a utilizar en este proceso (seguido por la presunta violación al art. 81 C.C) el nombre que se corresponde con su identidad de género, de conformidad con lo regulado por la Ley Nº 3062 y el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad. Amplió su fundamentación precisando que no peticiona la modificación del Documento Nacional de Identidad, sino tan sólo que se haga extensiva la aplicación de la Ley Nº 3062 al ámbito del poder judicial, respetando de esta manera la identidad de género de la inculpada.
Si bien dicho planteo resulta novedoso e interesante el mismo no puede prosperar, ya que el proceso contravencional posee una finalidad preestablecida que resulta sobrepasada por la petición de la recurrente. En otras palabras, la vía procesal elegida no es la adecuada para fundar su legitimo reclamo, debiendo dirigir su demanda ante el fuero pertinente.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otro aspecto de relevancia. En tal sentido, en ningún momento de este proceso ha sido oída la voz de la reclamante, lo que, teniendo en cuenta la magnitud de los derechos en juego, no pudo ser obviado ni suplido por la defensa oficial. El artículo 2 de la Ley Nº 3062 se enmarca en este criterio, al establecer que “deberá respetarse la identidad de género adoptada por travestis y transexuales que utilicen un nombre distinto al consignado en su documento de identidad y, a su sólo requerimiento, el nombre adoptado deberá ser utilizado para...”. Surge del expediente que en la intimación del hecho (art. 41 de la ley 12) la imputada hizo uso de su derecho a negarse a declarar, pero no formuló ningún tipo de petición al respecto, a lo que se agrega que las presentaciones de la recurrente no fueron suscriptas por aquélla. En resumen, nada hay en el proceso que permita vislumbrar el consentimiento de la inculpada en favor de lo alegado por su representante procesal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que dispuso sustituir la pena de tareas comunitarias por la de arresto, que pesara sobre el encartado por infracción al artículo 81 de la Ley Nº 1472. En efecto, surge que el encartado nunca tomó conocimiento de lo resuelto por el "a quo", en cuanto a que se le había revocado la suspensión de la ejecución de la condena, y que por lo tanto debía cumplir con la pena consistente en dos días de trabajo de utilidad pública.
Ello así, se advierte en las constancias de la causa que se cursaron notificaciones tanto al domicilio denunciado por el imputado como así también al que constituyera en sede de la Defensoría y se habría intentado ubicarlo por conducto telefónico sin haberlo logrado; por lo que no puede sustituirse la pena de tareas comunitarias por la de arresto, toda vez que el condenado nunca fue notificado de que debía cumplir la pena impuesta.
A mayor abundamiento, tampoco se han arbitrado los medios necesarios a fin de ubicarlo, tales como ordenar su paradero y posterior comparendo por la fuerza pública.
Nótese que la declaración de rebeldía que se dictó en la causa fue dejada sin efecto por la presentación espontánea del imputado, por lo que no cabe inferir su intención de sustraerse a la justicia, sino, antes bien, insuficiencia de recursos económicos que le permitan establecer una residencia fija -ya que muda con frecuencia su domicilio-, por lo que resulta necesario, a fin de garantizar el derecho a ser oído que se agoten en este caso los medios para ubicarlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de nulidad del procedimiento de prevención del hecho y del acta contravencional impetrada por la Defensa.
En efecto, al imputado se le endilga la presunta oferta de servicios de carácter sexual en espacio público no autorizado, previsto en el artículo 81 del Código Contravencional y según el último párrafo establece que la autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
Ello así, si bien no surge claramente que los datos asentados en las actas que se labraron oportunamente constituyan un fiel reflejo de la hora exacta en que sucedieron los hechos, de éstas se desprende que primero existió una comunicación de la prevención, luego la orden del Ministerio Público Fiscal y finalmente el labrado del acta.
Por ello, del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse –al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el artículo 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Ministerio Público respecto al procedimiento a seguir.

En el caso, corresponde rechazar el agravio defensista respecto que la persona a la cual se efectuó y puso de manifiesto la voluntad del órgano de proceder el inicio de las actuaciones no era Fsical.
En efecto, un funcionario del Ministerio Público Fiscal dispuso el labrado de las actas contravencionales siguiendo las instrucciones impartidas por el titular de la Fiscalía máxime cuando el artículo 81 del Código Contravencional in fine, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.
A mayor abundamiento, este Tribunal en el precedente “Becerra, Rubén s/ inf. Art. 83 ley 1472- Apelación”, Nº 419-00-CC/2005 del 26/12/2005, entre otros; allí se entendió que el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21 ley 12), resultaba satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Ministerio Público Fiscal quien actuaba con anuencia de un Fiscal de la Constitución.

Para regular la actuación prevencional en los casos previstos en el artículo 81 del Código Contravencional, el legislador ha tenido suma mesura y le ha dado un tratamiento especial limitando las facultades de la autoridad policial, que sólo puede iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
No puede descartarse que el hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional no implique, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntad del legislador al momento de su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8º Sesión Especial –continuación-, VT 56,correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, de Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Si ello es así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el art. 81 CC para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

En el caso, corresponde rechazar el agravio defensista respecto a que la persona a la cual se efectuó y puso de manifiesto la voluntad del órgano de proceder al inicio de las actuaciones por la presunta comisión de la contravención regulada en el artículo 81 del Código Contravencional no era Fiscal.
En efecto, un agravio de índole similar tuvo oportunidad de estudiar este Tribunal en el precedente “Becerra, Rubén s/ inf. Art. 83 ley 1472- Apelación”, Nº 419-00-CC/2005 del 26/12/2005, entre otros. Allí se entendió que el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21 ley 12), resultaba satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Ministerio Público Fiscal quien actuaba con anuencia de un Fiscal de la Constitución.
Dicho criterio resulta trasladable a los hechos del caso donde un funcionario de dicho órgano dispuso el labrado de las actas contravencionales “siguiendo las instrucciones impartidas por el titular de la Fiscalía”, máxime cuando el artículo 81 del Código Contravencional in fine, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza el pedido de nulidad del proceso iniciado por infracción al artículo 81 del Código Contravencional solicitado por la Defensa.
En efecto, siendo que del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse –al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el artículo 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Ministerio Público respecto al procedimiento a seguir en este caso.
Ello, sin perjuicio de que la cuestión sea clarificada con las manifestaciones de los participantes del acto, durante el trámite instructorio o en la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza el pedido de nulidad del proceso iniciado por infracción al artículo 81 del Código Contravencional solicitado por la Defensa.
En efecto, en cuanto al agravio donde cuestiona el recurrente que la persona a la cual el oficial preventor efectuó la consulta y puso de manifiesto la voluntad del órgano fiscal de proceder al inicio de las actuaciones no era un fiscal, tampoco tendrá favorable acogida.
Un agravio de índole similar tuvo oportunidad de estudiar este Tribunal en el precedente “Becerra, Rubén s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación”, Nº 419- 00-CC/2005, rta. el 26/12/05, entre otros. Allí se entendió que el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21 ley 12), resultaba satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Ministerio Público Fiscal quien actuaba con anuencia de un Fiscal de la Constitución.
Dicho criterio resulta trasladable a los hechos del caso donde un funcionario de dicho órgano dispuso el labrado de las actas contravencionales “siguiendo las instrucciones impartidas por el titular de la Fiscalía”, máxime cuando el artículo 81 "in fine" del Código Contravencional, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por infracción al artículo 81 del Código Contravencional y de todo lo actuado consecuentemente.
En efecto, se ha labrado el acta contravencional en forma irregular ya que de la redacción del artículo 81 del citado código se desprende que ... “la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.”
Ello así, sólo podría confeccionarse el acta contravencional con la autorización de un fiscal que dicte las medidas a tomar a partir de considerar si las actividades por las que consulta el personal policial ameritan instruir una causa contravencional. Por lo tanto, la respuesta dada por el funcionario perteneciente al 0800-Fiscal a la consulta efectuada por la prevención no puede satisfacer los requisitos ni resulta suficiente a fin de cumplir con lo normado por el artículo citado. Mas aún, dicho funcionario no sólo dictó las directivas a fin de promover la acción sino que ordenó la detención de la presunta contraventora por considerar que tenía un pedido de paradero y comparendo vigente en otra causa lo que resulta violatorio de la garantía constitucional que ampara la libertad personal al disponer su restricción sin potestad ni facultades para hacerlo cuando pudo haberle sido ello notificado directamente en la vía pública.(Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por infracción al artículo 81 del Código Contravencional y de todo lo actuado consecuentemente.
En efecto, el personal preventor informó la identidad del contraventor a partir de su documento Nacional de identidad antes de que el funcionario perteneciente al 0800-Fiscal ordenara remitir a la presunta contraventora, privándola -en mi opinión- ilegalmente de su libertad, a la sede de la Oficina Control de Identificación por paradero y comparendo por la fuerza pública, sin que ninguna autoridad lo hubiese requerido.
Tamaña irregularidad no puede ser avalada con el justificativo brindado por el funcionario interviniente en tanto sostuvo que actuó “…siguiendo las directivas impartidas por el titular de la Fiscalía…”, ya que la norma no prevé la delegación de las potestades que debe ejercer el fiscal ni la Constitución Nacional ni la local habilitan, en su estructura orgánica, ningún mecanismo mediante el cual un magistrado pueda, por su
mera voluntad, imponer a otro del cargo para el cual ha sido designado.
Ello así, se ha afectado el derecho constitucional que garantiza que nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes, no es posible la convalidación que pudiera efectuar el juez o fiscal a posteriori de la intervención realizada. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el amparo interpuesto por el presidente del Club de Tenis con el objeto de que se declare la ilegitimidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad consistente en no impedir el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero y sus lugares aledaños próximos al club, y que asimismo se le ordene al Gobierno disponer y efectivizar el traslado de la misma hacia algún lugar de la Ciudad que cumpla con las condiciones exigidas por el artículo 81 del Código Contravencional y sus disposiciones.
Ello así, pues no se advierte que se configure de modo manifiesto un accionar ilegítimo por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, se desprende del artículo 81 del del Código Contravencional que el principio es que la oferta o demanda de servicios de carácter sexual en los espacios públicos es una actividad permitida.
A su vez, del régimen jurídico referido surge que la oferta o demanda en forma ostensible, de servicios de carácter sexual en los espacios públicos, también se encuentra permitida, salvo en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias, entendiéndose por “adyacencias” una distancia menor de 200 metros de tales lugares.
Ahora bien, la institución actora no se encuentra comprendida entre las excepciones anteriormente indicadas.
A su vez, la demandante tampoco resulta alcanzada por la Resolución Administrativa Nº 38/SSAPR/2007 pues a través de ella se declara como espacio público no autorizado para la oferta o demanda ostensible de servicios sexuales al Rosedal de Palermo y el entorno allí demarcado, el cual no abarca al actor.

En el caso, corresponde hacer lugar al amparo interpuesto por el presidente del Club de Tenis con el objeto de que se declare la ilegitimidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad consistente en no impedir el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero y sus lugares aledaños próximos al club, y se ordene al Gobierno disponer y efectivizar el traslado de la misma hacia algún lugar de la Ciudad que cumpla con las condiciones exigidas por el artículo 81 del Código Contravencional y sus disposiciones.
Ello así, pues de la normativa mencionada surge que la oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual en los espacios públicos sólo es admisible cuando ha sido autorizada por la autoridad correspondiente.
A su vez, existe un mandato a los órganos pertinentes a fin de que regulen la actividad estableciendo en qué espacios públicos está autorizada y en qué condiciones. No obstante, esa regulación aún no ha sido emitida.
En efecto, no existe una reglamentación general que establezca en qué espacios públicos está autorizada la actividad de oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual y bajo qué condiciones.
En este sentido, sólo se han dictado resoluciones sobre aspectos puntuales. Así ––por un lado––, se realizó una convocatoria para consensuar la preservación del espacio público El Rosedal de Palermo, en el parque Tres de Febrero; y ––por el otro–– se especificó que la actividad era improcedente en esa zona.
Así las cosas, se advierte que la autoridad administrativa no reglamentó en qué espacios públicos está autorizada la actividad de oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual y bajo qué condiciones, incluyendo entre las áreas autorizadas a la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero. A su vez, tampoco lo ha hecho de modo puntual para el caso de autos.
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad informó que el “Ministerio de Ambiente y Espacio Público no registra Acto Administrativo alguno en relación al traslado de la denominada ´Zona Roja´ a la ´Plazoleta Florencio Sánchez´”.(Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca)

En el caso, corresponde hacer lugar al amparo interpuesto por el presidente del Club de Tenis con el objeto de que se declare la ilegitimidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad consistente en no impedir el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero y sus lugares aledaños próximos al club, y se ordene al Gobierno disponer y efectivizar el traslado de la misma hacia algún lugar de la Ciudad que cumpla con las condiciones exigidas por el artículo 81 del Código Contravencional y sus disposiciones.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad informó que el “Ministerio de Ambiente y Espacio Público no registra Acto Administrativo alguno en relación al traslado de la denominada ´Zona Roja´ a la ´Plazoleta Florencio Sánchez´”.
Ello así, se configura una omisión ilegítima del Gobierno de la Ciudad en cuanto no impidió el emplazamiento de la “zona roja” en el espacio referido.
En efecto, cabe señalar que la autoridad administrativa correspondiente no ha emitido la autorización de tal emplazamiento, y que éste resulta ineludible a la luz de lo dispuesto en el artículo 81 del citado ordenamiento. Máxime teniendo presente que la Resolución Administrativa Nº 38/SSAPR/2007 declaró la improcedencia de la oferta o demanda ostensible de servicios de tal carácter al Rosedal de Palermo y el entorno allí demarcado, los que se encuentran ubicados dentro del Parque Tres de Febrero, al igual que la Plazoleta Florencio Sánchez; y que los argumentos expuestos en la motivación de dicha norma también son aplicables al caso bajo examen.
Así las cosas, ante la falta de autorización, el emplazamiento de la llamada “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero resulta contrario al ordenamiento jurídico.
Ello no obsta a que eventualmente la administración resuelva autorizar la actividad en esa área, sin embargo, deberá tener en consideración los argumentos que llevaron a declarar expresamente su improcedencia en El Rosedal a fin de impedir que, en tal caso, se verifiquen las consecuencias a que se hace referencia en la motivación de la Resolución Nº 38/2007. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca)

En el caso, no existió actuar ilegítimo por parte del personal policial y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es, el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, personal policial se constituyó en el lugar de los hechos y ante la observación de las conductas de la imputada –quien se hallaba ofreciendo sexo en la vía pública de forma ostensible, como primera medida, procedió a realizar en forma telefónica consulta con personal del Ministerio Público Fiscal, quien se interiorizado de lo ocurrido y siguiendo las directivas impartidas por el Fiscal en turno dispuso labrar acta el contravencional.
Es decir que previo a labrar el acta conducente a sustentar lo observado, conforme el mandato de los artículos 16 y 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional –aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, el personal policial realizó la consulta pertinente con el funcionario mencionado que actuó en representación del Fiscal (conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

El tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad “per se”, sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-(conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

En el caso, no existió actuar ilegítimo por parte del personal policial y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es, el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, personal policial se constituyó en el lugar de los hechos y ante la observación de las conductas de la imputada –quien se hallaba ofreciendo sexo en la vía pública de forma ostensible, como primera medida, procedió a realizar en forma telefónica consulta con personal del Ministerio Público Fiscal, quien se interiorizado de lo ocurrido y siguiendo las directivas impartidas por el Fiscal en turno dispuso labrar acta el contravencional.
Es decir que previo a labrar el acta conducente a sustentar lo observado, conforme el mandato de los artículo 16 y 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional –aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, el personal policial realizó la consulta pertinente con el funcionario mencionado que actuó en representación del Fiscal (conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

El tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad “per se”, sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-(conf. Causa Nº 21.696-00-CC/2008 caratulada Iramain, Sergio Osvaldo s/ inf. Art. 81 C.C. 07/07/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al planteo de nulidad del procedimiento interpuesto por la Defensa.
En efecto, el requisito de “inmediata comunicación al fiscal”, exigido a la prevención luego de la adopción de una medida cautelar (art. 21, Ley Nº 12), resulta satisfecho con la consulta telefónica practicada a un funcionario del Misterio Público Fiscal quien actua con anuencia de un Fiscal de la Constitución (Sala I, Causas Nº 419-00-CC/2005 caratulada“Becerra, Rubén s/Inf. art. 83 Ley 1472- Apelación”, del 26/12/2005; N° 30424-00-C C/11 “Bossi, Mariela Inés s/ infr. art. 111 CC - Apelación”, rta. el 8/11/2011; entre muchas otras).
Dicho criterio, resulta trasladable a los hechos donde un funcionario del Ministerio Público Fiscal dispuso el labrado del acta contravencional siguiendo directivas del Fiscal en turno, máxime cuando el artículo 81 del Código Contravencional “in fine”, a diferencia del artículo 21 de la Ley Nº 12, exige que la decisión de iniciar las actuaciones provenga de un “representante del Ministerio Público Fiscal”. La presencia de dicho actor judicial disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" que revocó el beneficio de la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida al encartado, atento a la falta de acreditación del cumplimiento de las pautas de conducta allí establecidas.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa surge que el imputado tuvo un plazo considerable de tiempo para dar inicio a las pautas pactadas sin que haya acreditado hasta el día de la fecha, ninguna acción orientada en tal sentido.
Resulta importante destacar que de acuerdo a las diversas constancias que obran en el expediente el presunto contraventor fue habido en las circunstancias denunciadas en distintas oportunidades. En todas ellas el imputado dio el mismo domicilio que denunció en oportunidad de ser trasladado a la Oficina Central de Identificación, y al momento de prestar declaración en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, constituyendo domicilio legal en la sede de la Defensoría Oficial. Sin embargo, en todas las oportunidades que el imputado fuera citado al domicilio por él aportado, ocupantes del mismo dieron cuenta de su ausencia y del desconocimiento de su paradero.
De esta manera, se quiere resaltar que el imputado ha incumplido la primera de las reglas pactadas, esto es fijar residencia, comunicar a la Fiscalía sus cambios y cumplir con las citaciones que le efectuare tanto el Ministerio Público Fiscal como el Juez intervinientes. Ante ello, cabe señalar que ha hecho caso omiso de sus obligaciones brindando en cada oportunidad que ha poseido, un domicilio en el cual nunca pudo ser habido, con excepción de una citación obrante en la causa que fue recibida por quien no se identificó.
Ello así, conforme el artículo 12 de la Ley Nº 12, se consideran válidas las notificaciones cursadas al domicilio constituido por el imputado, pues conforme la certificación obrante en el expediente, aquél es el de la sede de la Defensoría Oficial interviniente.
Frente a tal conducta, los argumentos otorgados por la Defensa en cuanto a la falta de oportunidad concreta para brindar las explicaciones de su ausencia se derrumban, máxime cuando el imputado ha tenido más de una oportunidad para brindar un domicilio cierto y ha persistido en su actitud. Actitud que se ve magnificada por su total desentendimiento de su situación procesal al haber perdido contacto incluso, con su abogado defensor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que revocó el beneficio de la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida al encartado, atento a la falta de acreditación del cumplimiento de las pautas de conducta establecidas.
En efecto, debe considerarse la particular circunstancia denotada en el expediente, en donde se dejó constancia que la audiencia fijada no pudo ser llevada a cabo, pues personal de la Defensoría Oficial expresó que había perdido de vista a su defendido en momentos en que éste estaba siendo entrevistado. Ello permite sostener fundadamente que el presunto contraventor no ha tenido la voluntad de colaborar con su situación procesal dentro del actual proceso en trámite, pese haber tenido oportunidades necesarias a tal efecto.
Asimismo, el imputado no ha tenido impedimentos para ejercer en completitud su derecho de defensa, el mismo no sólo fue notificado a su domicilio real por el Tribunal de la convocatoria del artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad sino, además, al domicilio por él constituido en la sede de la Defensoría Oficial. No le ha faltado ocasión al imputado para expresar las razones que le impidieron cumplir las reglas de conducta pautadas.
Sin embargo, esta oportunidad ha sido descartada por aquél quien no asistió a la audiencia citada ni justificó su inasistencia. No hubo violación alguna del derecho de defensa, pues fue el imputado quien no se presentó a ejercer su derecho. Así, el incumplimiento del imputado resulta injustificado y prolongado en el tiempo, lo que faculta a la Juez de grado a la revocación de la suspensión del proceso a prueba, cuando no se advierte como en el caso, la voluntad del imputado de cumplir las reglas establecidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que revocó el beneficio de la suspensión del juicio a prueba y disponer la realización de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, previa constatación de que las partes ausentes hayan sido legalmente notificadas.
En efecto, el imputado no acreditó el cumplimiento de las pautas convenidas y frente a su citación a la audiencia del artículo 311 del Código mencionado no compareció.
Ello así, si bien el Magistrado de primera instancia resolvió revocar el instituto concedido, fundó su decisión en la conducta contumaz del requerido pese a "estar debidamente notificado". Sin perjuicio de ello, no se advierte en el expediente ninguna citación diligenciada al domicilio del imputado por parte del Juzgado. Si bien obran citaciones diligenciadas a la Defensa Oficial, nada indica que el imputado haya sido notificado de los distintos requerimientos a su respecto. La única cédula librada al domicilio real del imputado lo fue a instancia de la Secretaría Judicial de Ejecución de Sanciones "dando resultado negativo".
Asimismo, ninguna otra diligencia se produjo a los fines de localizar al imputado, por ejemplo, la reiteración de la constatación por parte del personal policial sobre si el probado seguía frecuentando la zona barrial en la que fue localizado en varias oportunidades. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que revocó el beneficio de la suspensión del juicio a prueba y disponer la realización de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, previa constatación de que las partes ausentes hayan sido legalmente notificadas.
En efecto, comperendo que si el artículo 311 del Código citado - de aplicación supletoria al marco contravencional en virtud del artículo 6 de la Ley Nº 12 - exige la celebración de una audiencia previa a la revocación de la suspensión del proceso, la misma es un requisito "sine qua non" para tal proceder. La circunstancia de que el imputado no haya sido notificado aunque sí lo ha sido personalmente su Defensor Oficial - quien afirmó haber perdido contacto con el imputado - en mi opinión no permite tenerlo por notificado válidamente de la citación a audiencia pero obliga, en todo caso, a recurrir a la regulación de las situaciones de contumancia, disponiendo su comparendo por la fuerza pública en caso de ser ubicado, conforme lo normado por el artículo 40 de la Ley Nº 12 o bien decretando su rebeldía por la aplicación supletoria de lo dispuesto por el artículo 158 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Expedirse sobre la subsistencia de la suspensión del juicio a prueba, es a mi opinión equivocado, dado que no se evitará el dictado de la medida cautelar señalada en el párrafo que antecede que será -inexorablemente - el próximo paso procesal a tomar. La decisión se adopta, además, sin dar oportunidad adecuada de defensa material al imputado que, precisamente, es el motivo por el que no se admite en materia penal o contravencional el proceso en rebeldía que sí impera en los restantes fueros, y que es lo que en definitiva se termina convalidando en estos autos, sin haberla declarado previamente.
Es por ello que entiendo que ante la imposibilidad de llevar adelante la audiencia prevista en el artículo 311 de la Ley Nº 2303 por no contar con la presencia de su principal actor, la acusación pública debió ejercitar los medios a su alcance para proceder conforme lo normado en los artículos 26 y 40 de la Ley Nº 12. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que revocó el beneficio de la suspensión del juicio a prueba y disponer la realización de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, previa constatación de que las partes ausentes hayan sido legalmente notificadas.
En efecto, los alcances que estableció el precedente "M. D. E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado" - Causa Nº 1174-(Fallos 328:4343) a mi juicio, son enteramente aplicables en el presente caso, en el que también se trata de revisar una decisión adoptada sin respetar el principio de inmediación legalmente impuesto (art. 311 CPPCABA). Lo resuelto en la causa citada se conjuga - siempre bajo criterios interpretativos armónicos - con la legislación citada en el caso pone en juego la chance del sujeto de continuar gozando de un camino alternativo a la realización de un juicio a su respecto, que contó con acuerdo fiscal. Ello así, para resolver acerca de la revocación de la suspensión del juicio a prueba corresponde apegarse a la regulación de la incidencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad que establece que el incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones debe comunicarse al tribunal que otorgó la suspensión del proceso a prueba para que, previa audiencia con el imputado, resuelva acerca de la revocación o subsistencia del beneficio. Y la audiencia debe efectuarse previa constatación de que las partes ausentes han sido legalmente notificadas, lo que no ocurrió en estos autos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio opuesto por la Defensa.
En efecto, el recurrente consideró que dicha pieza procesal carece de un verdadero sustento probatorio. A su entender, existe una prueba única con la que se pretende justificar la realización del debate consistente en los dechos de la denunciante y se apoyó en el precedente “Machi” de esta Sala.
Ello así, cabe aclarar que no es pertinente la cita porque, además de referirse a una causa penal, se trataba de un caso en el que el Fiscal sólo había ofrecido como prueba del hecho la declaración testimonial del denunciante ante la prevención, de la que no se desprendía la existencia de testigo presencial que convalidara su relato, contando con su solitaria version en contraposición con la que había brindado el inculpado en la intimación de los hechos.
En cambio, en el presente, tal valoración no resulta acorde con las constancias del legajo, toda vez que la imputada fue hallada en flagancia luego de que el personal preventor, ante la denuncia efectuada por una vecina del lugar, se constituyera y observara que la conducta de la imputada configuraba “prima facie” la contravención prevista en el artículo 81 de la Ley Nº 1472.
Asimismo, el Sr. Fiscal de grado solicitó, en la pieza cuestionada, que se cite a prestar declaración testimonial, además de la denunciante, al preventor mencionado y a los testigos del labrado del acta, ello sumado a otras pruebas que se aprecian como suficientes para habilitar la transición del proceso a su próxima etapa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y en consecuencia todo lo actuado posteriormente.
En efecto, se ha producido una nulidad de carácter absoluto que sella la suerte del procedimiento efectuado desde su inicio. Ello así, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan, vicia el procedimiento y produce la invalidez de todo lo actuado por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal.
Así, la previsión del artículo 81 del Código Contravencional es precisa y la norma quedaría totalmente desvirtuada de sentido si se pretendiera convalidar la falta de intención del Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria, a través del accionar de cualquier empleado del Ministerio Público a quien supuestamente aquél la habría impartido previamente directivas para evacuar cada hipotética consulta que se le pudiera efectuar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó las nulidades planteadas por la Defensa.
En efecto, no existe constancia alguna en el expediente traído a estudio, que algún Fiscal hubiere impartido instrucciones y/o estuviera anoticiado del procedimiento de identificación personal, del labrado de las actuaciones y demás medidas adoptadas, de manera inmediata como exige la normativa.
Ello así, no lucen agregados al expediente, los informes del sistema de JUSCABA donde consta: nombre, apellido y cargo de la persona que atiende la consulta y las directivas por ella impartidas, luego de efectuar consulta con el Sr./ Sra. Fiscal. Asimismo, al ingresar las actuaciones a la Fiscalía tampoco se confirmó medida de identificación y / o investigación alguna., por ello la decisión impugnada debe ser revocada, debiéndose nulificar todo lo actuado a partir del acto viciado.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad por afectación del debido proceso legal.
En efecto, la resolución de grado que no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa en cuanto a que el personal preventor inició las actuaciones sin previa decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal, según lo establece el artículo 81 del Código Contravencional, de acuerdo a los requisitos exigidos por el artículo 27 de la de la Ley Nº 402, no es una sentencia que ponga fin al proceso pero entiendo que la decisión involucra un agravio constitucional que no podrá ser reparado ulteriormente, dado que incluso una sentencia final absolutoria no habrá impedido la concreción del agravio (enjuiciamiento en violación al debido proceso legal), que se pretende evitar. En otras palabras, el planteo no tendrá otra oportunidad procesal útil para ser reparado (Causa Nº 0057927-01-00/10 “Incidente de apelación en autos Rubial, Fernando Alfredo s/infr. art. 149 bis CP -Amenazas”, Sala I, rta. el 1-06-20011) (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General por afectación del debido proceso legal.
En efecto, el impugnante ha logrado expresar solventemente el caso constitucional que la resolución impugnada conlleva, esta vez por afectación al principio al debido proceso invocado. Ha explicado por qué el confirmar una sentencia que convalida la omisión de un requisito que debía observar la prevención afectó la garantía constitucionalmente tutelada del debido proceso, instituido por los legisladores para prevenir la corrupción policial.
Por ello, resulta aplicable al caso en autos lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando señaló que: “… si bien es doctrina que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del artículo 14 de la Ley Nº 48, corresponde hacer excepción a dicha regla en los casos en los cuales su aplicación podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior (Fallos: 304:1817; 308:1107; 312:2480, entre otros).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General por afectación del debido proceso legal.
En efecto, la decisión que dispone no hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa ni al consecuente sobreseimiento lesionaría en principio, el debido proceso legal, garantía protegida por la Constitución Nacional, ya que no fue el Sr. Fiscal quien dio la orden de iniciación de la causa y el alcance de la locución representante del Ministerio Público Fiscal mas allá de lo dispuesto por la Constitución local sobre que reviste condición de acusador publico merece la consideración del Máximo Tribunal Local (en sentido análogo, pero tratando un supuesto diferente, se expidió por la concesión del recurso la Dra. Alicia Ruiz en el empate 6747/09 "MP - Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Páez, Verónica de las Nieves s/inf. Art. 81 CC").

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Es dable remarcar que, según se desprende de la presente, el acta contravencional fue labrada luego de realizada la consulta con el 0800-FISCAL. La orden de iniciar las actuaciones fue impartida por un funcionario del Ministerio Público Fiscal.
La presencia del funcionario del Ministeiro Público, avalada por las directivas del Fiscal de turno, disipa la circunstancia de que el inicio de las actuaciones quede en manos exclusivas de la prevención.
En efecto, la consulta en el hecho aquí investigado fue evacuada por un funcionario del MPF, es decir, un “representantes de la Fiscalía” en los términos del artículo 81 del Código Contravencional.
Sin perjuicio de lo expresado, es dable mencionar que la solución que se propicia no contraría la finalidad de la norma, que tuvo en miras limitar la discrecionalidad policial en este tipo de contravenciones, puesto que según se desprende de los presentes actuados los preventores actuaron previa consulta al funcionario interviniente, quien recibió instrucciones del Fiscal de Primera Instancia respecto al procedimiento a seguir.
En razón de ello, y atento el procedimiento llevado a cabo en la presente cabe afirmar que la finalidad perseguida por la ley se vio claramente cumplida.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a los planteops de nulidad del procedimiento e identificación del imputado, incoados por la defensa.
Ello así, la aprehensión efectuada para identificación del presunto contraventor cumple acabadamente con los requisitos exigidos por el artículo 36 bis de la Ley Procesal Contravencional, al momento de labrarse el acta el imputado, no poseía documento alguno de modo tal que no pudo acreditar mínimamente su identidad, fue conducido sin demoras a la Oficina Central de Identificación dependiente del Ministerio Público Fiscal, demorado por un período total de cuatro horas y media y la medida fue llevada adelante con conocimiento del Fiscal y del Juez de turno.
En efecto, durante todo el período que abarcó desde el horario de ingreso para identificación, hasta el horario de egreso, se realizaron diversas diligencias, no vislumbrándose ninguna falencia que conlleve a decretar la nulidad del procedimiento cuestionado, puesto que si bien el imputado, no fue puesto en libertad inmediatamente, no transcurrió el plazo de diez (10) horas fijado como tope por la normativa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo, a partir del labrado del acta, por infracción al artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, nuestra Ley en materia contravencional, dispone como regla general que la autoridad preventora que compruebe prima facie la comisión de una contravención deberá proceder al labrado del Acta Contravencional de acuerdo a ciertas reglas (art. 36, ley 12). Una de las excepciones a ésta norma de alcance general, se encuentra estipulado en el último párrafo del artículo 81 del Código Contravencional, el cual establece: “…la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Ello así, no se advierte, tanto en el informe Contravencional como el acta contravencional, que se haya establecido comunicación telefónica con el fiscal sino, en ambos casos, con un funcionario del Ministerio Público Fiscal (distinto del fiscal de la causa), quien habría dispuesto las medidas a tomar, el labrado del acta y el traslado del contraventor a la oficina central de identificación del Ministerio Publico, por no haber acreditado su identidad.
Asimismo se advierte que la necesidad de intervención de un representante fiscal halla su génesis en lo problemático que ha devenido la directa intervención policial en estos especiales contextos de oferta y demanda de sexo en lugares públicos.
En igual sentido de las constancias obrantes en autos surge que la primera intervención directa de un fiscal en la causa se produjo casi dos meses después de concretada la detención, previo a ello no existe constancia alguna de su intervención para supervisar la razonabilidad de la detención, en violación a la normativa citada.
En efecto, la mera constancia en el acta de egreso de que se habría dado noticia al fiscal y al juez de garantías y de que el contraventor recuperó su libertad “por disposición del Sr. fiscal”, no satisface, en mi opinión, los recaudos constitucionales ni legales. Ni es suficiente dar noticia al juez para cumplir el estándar constitucional que obliga a conducir al aprehendido directa e inmediatamente ante el juez competente, ni basta la mera noticia fiscal para que el procedimiento de identificación y, en definitiva la detención que lo motivó, como prevé el artículo 36 bis de la Ley Nº12, se efectúe bajo su directo e inmediato control.
El control directo e inmediato sólo puedo hacerlo quien está presente, no aquel que es anoticiado estando en otro lugar. Máxime si, pese a esta noticia, de ningún modo interviene en el control de lo que la ley pone a su cargo.
Ello así, el acta no se indica a qué hora se dio esa “noticia” al juez y al fiscal, si inmediatamente luego que se produjo la detención, ni por qué medio y si este garantizaba el efectivo y oportuno conocimiento del juez y del fiscal de que se había producido la detención que no controlaron de modo directo e inmediato como mandan la ley y la constitución local.(Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del procedimiento por falta de intervención del Fiscal.
En efecto se advierte que los integrantes del Ministerio Público Fiscal al evacuar las consultas realizadas por el personal preventor, obraron en estricto cumplimiento de delegaciones efectuadas por los titulares de los equipos fiscales intervinientes.
Ello así, es de destacar, que la resolución 21/00 de la Fiscalía General (art. 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.
De allí, entonces, que no exista obstáculo alguno para que otros/a funcionarios/as específicamente designados/as dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes. Una resolución contraria implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada se condice con una adecuada administración de justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo mediante la cual se rechazó el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
La Sra. Defensora Oficial pretendió tildar de inválido el acta contravencional efectuada respecto de uno de los imputados basándose en que el personal policial llevó adelante todo el procedimiento y luego de ello, con el escenario ya montado, dio intervención al Ministerio Público Fiscal.
La pretensión de la Defensa, respecto de que previo a detener la marcha de los contraventores se cuente con la conformidad del titular de la acción, se vuelve absolutamente imposible en la práctica y es evidente que no es ello lo que ha deseado el legislador.
Lo que éste ha pretendido impedir eran los abusos que durante años, la policía ha cometido respecto de las personas que ofertaban sexo en la vía pública, más no tornar la contravención en imposible.

Dentro de las facultades con que cuenta la policía federal, se encuentra la de identificar a los ciudadanos hallados en flagrancia de un delito, contravención o falta. En el caso del artículo 81 del Código Contravencional, lo que el personal policial no puede hacer es labrar un acta contravencional sin contar con el impulso del Fiscal, más ello no obsta que preventivamente, previo a ello, se detenga la marcha del flagrante contraventor, la que podría continuar inmediatamente en caso de no mediar consentimiento del Ministerio Público Fiscal con posterioridad a la consulta.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, se le imputa al encartado la contravención prevista en el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad consistente en haber ofertado en la vía pública y en forma ostensible servicios sexuales a los ocasionales conductores y transeúntes que transcurrían por allí.
Así las cosas, la Defensa se agravia por considerar que no existe certeza en cuanto a que el encartado haya incumplido las reglas de conducta.
Ello así, de las constancias obrantes en la causa surge que el encartado no ha cumplimentado ninguna de las reglas acordadas. Así, surge del informe que no acreditó ante el órgano correspondiente la realización del Curso de Salud Sexual en la fundación Buenos Aires SIDA. Asimismo, tal como surge de lo expuesto por la Fiscalía, fueron labradas distintas actas contravencionales al encausado dentro del área, horario y plazo de prohibición. Así, al momento de serle concedida la palabra al imputado en el marco de la audiencia del artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, señaló no recordar si había cumplido la prohibición de concurrencia a la zona a la que se había comprometido a no asistir, lo que -sumado a la revocación de una suspensión del proceso a prueba anterior por idénticos motivos- claramente demuestra su falta de voluntad de cumplimentar el acuerdo también en este punto.
Por tanto, cabe concluir que los incumplimientos del probado resultan injustificados y persistentes, lo que claramente faculta al Judicante a la revocación de la suspensión del proceso a prueba, cuando no se advierte, como en el caso, voluntad del imputado de cumplir las reglas establecidas.