Es nulo, por violación de la ley aplicable, el contrato de prestación de servicios que dejó de lados las disposiciones contenidas en el Decreto Nº 5720/ toda vez que, si bien se llamó a licitación pública, la misma se instrumentó en base al Decreto Nº 2962/90, modificándose las prescripciones previstas en materia de garantía de mantenimiento de oferta, de cumplimiento, de plazo para el pago y de las condiciones a las que éste debía quedar sujeto.

En el caso, la cláusula contractual que establece que la empresa de telefonía celular podrá rescindir sin invocación de causa el contrato, mediante notificación previa de 60 días corridos, no es una clásula abusiva, a diferencia de lo manifestado por la Administración.
Entiendo que el Contrato de “Solicitud de Servicio” ofrecido por la empresa actora, es un contrato de plazo indeterminado de acuerdo al tipo de operatoria y en consecuencia es alcanzado por la excepción establecida en la Resolución Nº 9/04. Así las cosas, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora en cuanto a esta cláusula se refiere.

En el caso, la cláusula contractual que establece que la empresa de telefonía celular podrá rescindir sin invocación de causa el contrato, mediante notificación previa de 60 días corridos, no es una clásula abusiva, a diferencia de lo manifestado por la Administración.
Del contrato de solicitud de servicio de la empresa actora surge que, existe a favor de ambas partes, la posibilidad de resolverlo, es decir que se da la facultad - ejercicio de un derecho potestativo - de extinguir el contrato, originado en la inclusión de tal cláusula, liberándose de las obligaciones del mismo, bajo las condiciones y consecuencias allí determinadas.
En cuanto a la naturaleza jurídica, el ejercicio de la cláusula en cuestión es un verdadero acto unilateral, pues se trata de una manifestación de voluntad producida por una sola parte del contrato, que no necesita de la otra, que es lícita y que tiene como finalidad inmediata aniquilar una relación jurídica (arts. 944 y 946 del Código Civil).
La cláusula resolutiva pactada no está condicionada a ningún motivo, a ningún hecho, como no sea la inclusión de la misma en el contrato y, lógicamente, la decisión de la parte que la ejerce de optar por la extinción del servicio.
En otras palabras no interesa el móvil de la resolución, —se trata de un “pacto de displicencia”—, es una verdadera facultad discrecional, al margen de los motivos que pueda tener para adoptarla y que a la ley no le interesan, salvo que no debe ser antifuncional o sea abusivo.
En sintesis, entiendo que el ejercicio de la cláusula en cuestión produce la extinción del contrato y la misma se ubica dentro de la causal denominada “resolución”(esta Sala , in re “Banco Francés S.A. contra G.C.B.A. sobre otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expediente Nº RDC Nº 317/0, sentencia del 16 de Noviembre del 2004 entre muchos otros).
No obstante, tiene características especiales, por cuanto su ejercicio difiere de otros casos de resolución —condición resolutoria, pacto comisorio etc.—, pues se trata de un ejercicio discrecional, no automático —como la condición—, librado al arbitrio de quien lo ejerce, o sea, no condicionado a un incumplimiento, como el pacto.
Mas esta cláusula contractual debe ser interpretada de acuerdo a la conducta observada por las partes en los términos del artículo 218 inciso 4 del Código de Comercio.

En el caso, el apoderado de la firma imputada, se agravia por considerar que la resolución que resuelve condenarla a la pena de multa, realiza una interpretación extensiva del artículo 16 de la Ley Nº 1913 en perjuicio de ella, al entender que el contrato con la empresa de seguridad debe realizarse por escrito, señalando además, que la ley sólo exige un contrato “vigente” cuya existencia, en el caso, fue demostrada mediante las facturas emitidas por la empresa de seguridad.
Ahora bien, el artículo 16 de la Ley Nº 1913, regulatoria de la prestación del servicio de seguridad privada, prescribe: “Exhibición del contrato: el prestatario deberá exhibir el contrato vigente celebrado con la prestadora de seguridad, toda vez que le sea requerido para su control por la autoridad de aplicación”. Por lo que de la lectura del artículo puede deducirse que el contrato debe ser por escrito, a los efectos de demostrar su existencia ante el potencial requerimiento de la autoridad de aplicación, tal como aconteció en autos.
La documentación aportada por la parte recurrente, consistente en facturas emitidas por la empresa de prestadora del servicio de seguridad, sólo deja constancia de la existencia de un servicio brindado por esta empresa a la firma infractora, sin demostrar ello una continuidad en la prestación de servicios que permita deducir un contrato tácito entre las partes, sino meras prestaciones aisladas que se concretaron en esas fechas.

La cláusula inserta en el contrato por adhesión, dentro de las Condiciones Generales de la prestación del servicio de acceso a la red internet no puede ser tipificada como cláusula “abusiva”, puesto que la misma carece de las características que invoca la Administración para imponer la sanción de multa. Ello es así toda vez que dicha cláusula no impide al consumidor renunciar al servicio en el momento en que lo considere oportuno a su elección, con lo cual no se ve coartada la libertad de renunciar o desvincularse de tal contratación, con posterioridad a su ejecución, siendo en realidad, esta cláusula, un ejemplo de cláusula de arrepentimiento como las que contempla la legislación vigente en otros supuestos.

El art. 8º de la ley de locaciones urbanas (ley Nº 23.091) al establecer la facultad del locatario de extinguir anticipadamente el contrato, prevé una cláusula similar a la establecida en el contrato de acceso a internet que se analiza en el caso, toda vez que permite al locatario resolver en forma unilateral el contrato celebrado, debiendo a cambio abonar al locador una indemnización que la misma ley fija (si la potestad rescisoria se ejerce durante el primer año, la indemnización será una suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda o de desocupar el inmueble, tratándose de los otros destinos; si se ejerce después, durante el segundo, o el tercero, etc., la indemnización será sólo de un mes, dice la ley). Esta rescisión, originariamente prevista para las locaciones destinadas a vivienda, hoy rige también para los restantes destinos por obra de la ley 24.808.

En el caso, no corresponde confirmar la multa impuesta toda vez que no es cierto que la cláusula inserta en el contrato de acceso a internet, impida al consumidor darle la baja al servicio, es decir, resolver el contrato, antes de cumplir un año de permanencia. La cláusula cuestionada expresamente prevé dicha situación y establece que por tratarse de un servicio contratado mediante “promoción”, “... la solicitud de rescisión (sic) sin causa realizada por parte del CLIENTE durante el plazo mínimo de permanencia, importará la pérdida de la bonificación realizada por ARNET sobre los cargos de Conexión del SERVICIO, y obligarán al CLIENTE a abonar a Arnet dicho cargo, el que asciende a cuatro (4) abonos del servicio Arnet Highway 256k, vigente al momento de la baja del servicio.”, constituyendo esta obligación, la indemnización establecida en el contrato.

En el caso, no es correcta la hipótesis de la defensa en cuanto a que la normativa de la ciudad no impone la presentación del contrato escrito con la empresa de seguridad privada que le presta servicios y que con la solitaria exhibición de las facturas quedaría saneada la cuestión.
Es que a poco se repare en las disposiciones del artículo 16 de la Ley Nº 1913 que regula la seguridad privada en la ciudad, se advierte prístinamente la obligación por parte del prestatario de exhibir dicho contrato.

En el caso, estimo que el denunciante es un consumidor en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 24.240.
La Autoridad de Aplicación, estableció que de los presentes actuados no surge que el denunciante contrató el servicio para un emprendimiento comercial, y que de acuerdo al procedimiento administrativo no se pueden confirmar tales aseveraciones.
Dentro de este marco de ideas, cabe remarcar que esta Sala en autos “NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA c/GCBA s/OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL.”, Expte. RDC 156/0, sentencia del 29 de septiembre de 2004 sostuvo que, en principio, todo individuo que adquiere un bien o servicio ha de ser considerado consumidor o usuario para el ejercicio individual de los derechos que la Ley Nº 24.240 establece.
De allí que, más allá de las afirmaciones vertidas por la recurrente, de la propia factura del servicio surge que será destinado a una actividad personal, siendo adquirido en carácter de consumidor final.

La prestación del servicio de seguridad privada regulada en la Ley Nº 1913 en su artículo 16 expresamente establece “el prestatario deberá exhibir el contrato vigente celebrado con la prestadora de seguridad toda vez que le sea requerido para su control por la autoridad de aplicación”. En efecto, dicha normativa cierra la tipicidad abierta de la falta prevista en el artículo 4.1. 22 del Código de Faltas y permite sancionar a quien no exhiba el mencionado contrato.

La disposición legal contemplada en el artículo 11.1.7 de la Ley Nº 451 consagra la imposición de una sanción para quien contrate a una empresa de seguridad o a personas físicas que no cumplan con los requisitos establecidos normativamente. Es decir, se trata de una falta que atribuye responsabilidad en forma directa al prestatario, por el incumplimiento de los recaudos exigidos normativamente por parte del prestador. Ello así, cabe precisar cuáles son los “requisitos” a los que se refiere el artículo 11.1.7 antes citado, y en todo caso a quién sería atribuible el control de su cumplimiento. Al respecto, de la lectura de las disposiciones establecidas en la Ley Nº 1913/05, que regula la prestación de servicios de seguridad privada, surge que a los prestatarios se le impone como exigencias las consignadas en los artículos 15 y 16, y cuando se trate de locales bailables y de espectáculos en vivo las previstas en el título X de la mencionada norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la pena de multa de efectivo cumplimiento a la encartada por permitir desarrollar tareas de seguridad y/o vigilancia sin el alta de la Dirección General de Seguridad Privada.
En efecto, no aparece como de imposible cumplimiento exigir que la prestataria verifique que quienes cumplen tareas de seguridad en su local se encuentre dados de alta a tal efecto y por tanto habilitados para desempeñar dicha función.
Asimismo, del juego armónico de los artículos 10 inciso “e” punto 1 y 15 de la Ley Nº 1913/05, se desprende que la encartada es responsable en los términos del artículo 11.1.7 de la Ley Nº 451, por contratar a una empresa jurídica de seguridad, custodia y vigilancia que no cumple con los requisitos exigidos por la normativa vigente, pues sus empleados - los vigiladores -no se encontraban dados de alta por la autoridad de aplicación (DGSP).

En el caso , corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la pena de multa de efectivo cumplimiento a la encartada por permitir desarrollar tareas de seguridad y/o vigilancia sin el alta de la Dirección General de Seguridad Privada.
En efecto, del poder probatorio otorgado por ley al Acta de Comprobación labrada de acuerdo a la manda de los artículos 3 y 5 del Régimen de Faltas, se observa como infranqueable contrapartida extremar los recaudos que permitan tener por acreditado el hecho (infracción) ya sea que las personas sindicadas en el acta no requirieron la habilitación correspondiente o si la misma fue denegada por la DGSP del Gobierno de la Ciudad, sumado a ello la poca claridad que surge de la declaración que el inspector pudo tener a su vista al momento del labrado de la misma; no contando así con ninguna constancia fehaciente de la no inscripción de los mismos en el registro de vigiladores.
Asimismo, sería incongruente, cuanto menos, con los principios de razonabilidad que nuestra Constitución Nacional demanda a todo acto de ejercicio de poder coercitivo Estatal sobre un habitante; en base al Principio Republicano de Gobierno.
A mayor abundamiento, la señalada indeterminación probatoria plantea una razonable duda sobre la falta reprochada y esta condición que pesa sobre la actuación de la Administración no debe ser soportada por la infractora. Ello aún cuando la infracción no ha sido expresamente negada por la firma imputada que, en mi opinión, yerra respecto de la interpretación de los deberes que le impone la legislación vigente. ( Del voto en disidencia del Dr.Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver a la firma por la infracción al artículo 11.1.7 de la Ley de Faltas local.
En efecto, el representante del Ministerio Público Fiscal se agravia por la resolución en cuanto dispuso absolver a la empresa infractora, consistente en permitir ejercer tareas como "vigilador" sin el alta ante la Dirección General de Seguridad Privada del Gobierno de la Ciudad.
Al respecto, del artículo 11.1.7 de la Ley N° 451 -contratación de prestadores- surge con claridad que el régimen de faltas consagra una sanción en cabeza de quien contrate a una empresa de seguridad o a personas físicas que no cumplan con los requisitos establecidos en la legislación vigente. En otras palabras, se trata de una falta que atribuye responsabilidad en forma directa al prestatario por el incumplimiento de los recaudos exigidos normativamente al prestador del servicio de seguridad privada.
Ello así, queda por precisar cuáles son los requisitos a los que se refiere el art. 11.1.7 de la Ley N° 451 y a quien se le atribuye el control de su cumplimiento. La respuesta la hallamos en la Ley N° 1.913 que regula la prestación de los servicios de seguridad privada, de sus artículos 15 y 16 surgen las exigencias que se le imponen a los prestatarios, como a la empresa infractora en la presente.
En conclusión, la compañía no se haya eximida de su obligación de controlar que los vigiladores que desempeñan funciones de seguridad en su establecimiento hayan sido dados de alta, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, primer punto del inciso “e”, de la Ley N° 1.913. Se impone señalar que esta exigencia guarda correlación con el artículo 15 de la citada norma, que requiere que la empresa que contrata un servicio de seguridad le solicite a la prestadora la habilitación otorgada por la autoridad competente para realizar tal actividad.

Los servicios de seguridad privada son llevadas a cabo por personas físicas que, a su vez, dependen de una persona jurídica, y que estas personas, también, deben ser habilitadas por la autoridad de aplicación y dadas de alta en un registro para poder desarrollar su función.
Por ello, la verificación que realiza la prestataria también debe dirigirse a controlar la habilitación del personal que efectivamente lleva adelante las tareas de vigilancia, custodia y seguridad en su establecimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad de la "notitia criminis" por posible violación al derecho a la intimidad del imputado y a la garantía de inviolabilidad de su correspondencia y datos privados.
En efecto, al crear un correo electrónico en “Gmail” es preciso aceptar la política de privacidad que establece la empresa. Dentro de las condiciones de servicio que se notifican al usuario, se puede observar un apartado que reza “Qué datos personales compartimos” donde puede leerse con claridad que por motivos legales –“incluida la investigación de posibles infracciones”–, se podrán compartir los “datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos”
Adunado a ello, luce agregado en autos la Resolución FG N° 435/2013 que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. La Resolución establece que la organización, con apoyo del Congreso de los Estados Unidos, cuenta con autorización para establecer el "Cyber Tipline", la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños.
No sólo el usuario de una cuenta de “Gmail” debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito–, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del Acuerdo referido - tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Estas acciones son consonantes con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Convención de los Derechos del Niño.
Lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas –que en principio se les imputan a los encausados– y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.
Ello así, el reporte que dio origen a las presentes actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés del correo electrónico del imputado no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta de correo electrónico, sino que se efectuó en cumplimiento del Acuerdo suscripto entre el Ministerio Público de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía celular una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
En efecto, analizaré si la recurrente ha violado el deber de información. Considero que sí, puesto que no ha logrado desvirtuar la denuncia efectuada por el usuario.
Ahora bien, la empresa argumentó que no era necesario contar con una copia del contrato efectivamente suscripta por el usuario, puesto que, de todos modos, las condiciones establecidas en dicho contrato ya se encontraban aprobadas por la Comisión Nacional de Comunicaciones. No obstante, la empresa tampoco acompañó prueba alguna que diera cuenta de dicha aprobación por parte de la autoridad de contralor ni se advierte por qué tal aprobación la eximiría de la necesidad de contar con un contrato.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía celular una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
En efecto, analizaré si la recurrente ha violado el deber de información. Considero que sí, puesto que no ha logrado desvirtuar la denuncia efectuada por el usuario.
Ello así, resulta claro que el argumento esbozado por la empresa, basado en que la Administración le impuso “una carga probatoria de cumplimiento imposible”, no es plausible. En este sentido, considero que en modo alguno puede resultar excesivo (ni, mucho menos, de cumplimiento imposible) que, en un proceso de defensa del consumidor, se exija a la empresa que acompañe la copia del contrato suscripta por el usuario o la constancia de la aprobación de dichas condiciones efectuada por la autoridad de contralor. Ambas son pruebas a las que razonablemente debería tener acceso la empresa.

En el caso, corresponde tener por habilitada la instancia judicial.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La actora se agravia por considerar que lo que se mantiene como reclamo es la procedencia de su demanda de daños y perjuicios que no requiere el agotamiento de la vía administrativa, ya que el pedido de nulidad de los actos administrativos cuestionados fue planteado en el año 2016, existiendo en ese entonces posibilidades de que el contrato de licitación (concesión de servicio púbico, sistema de estacionamiento regulado, parquímetros multiespacio, tickeadoras) fuese respetado, lo que ya no ocurría.
Sostuvo que resulta inoficiosa la remisión de las actuaciones a sede administrativa puesto que sólo corresponde seguir adelante con la tramitación del proceso en lo referente a su reclamo de daños y perjuicios, que no requiere el agotamiento de la vía administrativa.
En su demanda, además de impugnar los actos administrativos en cuestión y requerir una indemnización en concepto de los daños y perjuicios que se derivaban de la -a su parecer- ilegítima revocación del contrato existente entre su parte y el Gobierno local, también solicitó, en subsidio, y para el supuesto en que se entendiera que los derechos que obtuvo por haber sido seleccionada en el concurso correspondiente, fueron legítimamente extinguidos, una indemnización por los daños ocasionados como consecuencia del obrar lícito del Estado, al habersele impuesto un sacrificio especial en relación con derechos contractuales que había adquirido como consecuencia de su selección en el concurso.
Cabe señalar que la Administración tuvo efectivamente la oportunidad de revisar su conducta al darle tratamiento y rechazar la denuncia de ilegitimidad planteada por la actora. Ese examen es conteste con la vía procesal de que se trata, ya que ella justamente habilita a la Administración a adentrarse en el examen de sus propios actos aun encontrándose vencidos los plazos para la articulación de los recursos (art. 98 LPACBA).
En este sentido, en la resolución administrativa sostiene que sin perjuicio de la presentación extemporánea del recurso, según lo dispuesto en el artículo 98, la autoridad administrativa interviniente consideró conveniente tratar el recurso extemporáneamente presentado como una denuncia de ilegitimidad, “únicamente a los efectos de brindar una respuesta fundada al administrado de acuerdo a la normativa aplicable y las circunstancias de hecho”.
El examen de los argumentos del recurrente se desprende claramente de los propios términos de la resolución administrativa puesto que por su conducto se expusieron los motivos por los cuales se consideró que los efectos de la adjudicación siempre estuvieron suspendidos por causas ajenas al Poder Ejecutivo, y por tanto, no existe ningún daño o perjuicio resarcible a favor de la actora, o responsabilidad imputable a la Administración.
En efecto, remitir las actuaciones a sede administrativa resultaría evidentemente ocioso.

En el caso, corresponde tener por habilitada la instancia judicial.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La actora se agravia por considerar que lo que se mantiene como reclamo es la procedencia de su demanda de daños y perjuicios que no requiere el agotamiento de la vía administrativa, ya que el pedido de nulidad de los actos administrativos cuestionados fue planteado en el año 2016, existiendo en ese entonces posibilidades de que el contrato de licitación (concesión de servicio púbico, sistema de estacionamiento regulado, parquímetros multiespacio, tickeadoras) fuese respetado, lo que ya no ocurría.
Cabe señalar que la actora ha puesto de manifiesto que su acción sólo continuará a los fines de reclamar un resarcimiento.
Tal como se sostuvo en la instancia de grado, mientras que los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del obrar lícito del Estado no requieren el agotamiento de la vía ya que prescinden del examen de validez de los actos administrativos, en el caso de los causados con motivo de su dictado, que integran el campo de la responsabilidad contractual, dicho requisito resulta ineludible (art. 4 del CCAyT).
En efecto, dado que el escrito de demanda arroja que las partidas reclamadas por la parte, sean a título de responsabilidad lícita o ilícita no difieren y en particular, la actora no ha integrado su reclamo con el rubro “lucro cesante”, limitándose a peticionar ciertos conceptos que integran todos el rubro “daño emergente”, cualquier distinción entre uno y otro campo de la responsabilidad, a los fines de la habilitación de la instancia, implicaría una mera disqisición teórica.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la actora y, en consecuencia revocar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor –DGDyPC- que le impuso una sanción de multa por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
El consumidor denunció a la empresa de telefonía por la facturación de consumos del servicio de "roaming" que negó haber efectuado.
De este modo, la cuestión a resolver queda ceñida a un solo hecho controvertido: la efectiva realización de los consumos facturados.
La prueba producida en sede judicial, en especial la contestación de oficio dirigido a la Dirección Nacional de Migraciones, permite inferir que el denunciante habría estado fuera del país en la época que se efectuaron los consumos que se le adjudican. Ninguna de las partes contestó ni impugnó el informe.
Si bien el denunciante acompañó, además, facturas anteriores a fin de demostrar que su consumo habitual era significativamente menor, al tratarse de consumos de “roaming” que solo ocurren en la particular situación de que se utilice la línea desde el exterior, el consumo habitual no es un parámetro útil para dirimir la cuestión.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la actora y, en consecuencia revocar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor –DGDyPC- que le impuso una sanción de multa por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
La empresa sancionada sostuvo que la sanción cuestionada fue impuesta sobre la base exclusiva de los dichos del denunciante.
En efecto, los fundamentos dados para justificar la sanción se limitaron a mencionar que la empresa no probó efectivamente los consumos que el denunciante desconoció. En ese contexto, se tuvo por acreditado el incumplimiento del artículo 19 de la Ley N°24.240.
La demandada, al contestar el recurso, refirió a la teoría de la carga dinámica de la prueba y el “in dubio pro consumidor”. Alegó que era la empresa sancionada quien se encontraba en mejores condiciones de probar los consumos y que no se podía exigir al denunciante que probara un hecho negativo, es decir, que no los había realizado.
Si bien es cierto que la Ley de Nº 24.240 prevé que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (artículo 53, texto modificado por el artículo 26 de la Ley N° 26.361, B.O. del 07/04/08), no es admisible la sanción sin pruebas o que se invierta la carga probatoria de forma tal que la sancionada deba probar su inocencia, eximiendo a la autoridad de aplicación de acreditar los hechos que sirven de base de la denuncia.
En materia sancionatoria debemos partir de una premisa básica: la vigencia estricta de la presunción de inocencia.
Dicho de otro modo: la carga de la prueba del hecho objeto de sanción corresponde a la Administración, no al sancionado. No cabe en este punto ninguna clase de matiz. No es posible la imposición de sanción alguna con fundamento en meras sospechas ni tampoco sobre la base de que el denunciado no hubiese demostrado su inocencia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la actora y, en consecuencia revocar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor –DGDyPC- que le impuso una sanción de multa por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En efecto, a la empresa se le imputó violación al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, esto es, haber incumplido los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales ofreció sus servicios de telefonía, con particular atención al servicio de “roaming”, cuyos gastos son desconocidos por el consumidor.
Sin embargo, para arribar a esa conclusión, la Administración debería haber contrastado los hechos del expediente (esto es, el cobro del servicio) con los términos y condiciones que surgen del contrato por el cual ambas partes se encontraban relacionadas.
No consta en el expediente dicho contrato, pese a que la DGDyPC podría haber dispuesto su acompañamiento en el marco de las facultades que le asigna el articulo 69 Ley de Procedimientos Administrativos.
Ello en tanto, en el marco del Derecho Sancionatorio, corresponderá a la Administración –en el carácter de “acusadora”– valerse de la prueba que permita acreditar la existencia y autoría de las conductas reprochadas.
Obviamente esta carga no tiene la misma incidencia que en el Derecho Penal, pero en el marco de este tipo de procedimientos habrá de suponer por parte de la Administración, como mínimo, “la prueba de los hechos constitutivos y de los elementos integrantes del tipo, no pudiendo realizarse por simples indicios y conjeturas y, en fin, la acusación habrá de estar suficientemente razonada” (Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994 p. 420).
Más allá de los elementos que constan en la causa y que permiten inferir que el consumidor realizó los consumos en el extranjero, no se encuentra debidamente probado que la empresa haya incumplido sus obligaciones y que ello amerite la imposición de una sanción por parte de la Administración en el ejercicio del poder punitivo estatal.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la empresa de telefonía celular y revocar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor mediante la cual se le impuso sanción de multa por infracción al artículo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Se imputó a la empresa recurrente la presunta infracción al artículo 35 de la Ley Nº24.240 por haber dado de alta a nombre del denunciante, en forma unilateral e inconsulta, 4 (cuatro) líneas telefónicas las cuales habrían generado cargos automáticos en cabeza de este último.
Sin embargo, la actora acompañó las capturas de pantalla de sus sistemas de las cuales surge que las cuatro líneas de telefonía móvil a nombre del denunciante fueron dadas de baja y todos los saldos debidos habían sido compensados con las respectivas notas de crédito a partir de constatarse la existencia de fraude.
Las fechas de estos movimientos, además, son consecuentes con las respectivas fechas de denuncia hechas por el consumidor.
En efecto, el denunciante (según su presentación en sede administrativa) realizó el desconocimiento por ante la empresa los días 15/1/19 y 29/3/19 y la empresa procedió a efectuar las notas de crédito el 18/1/19 y el 1/4/19, respectivamente.
Todo ello me permite concluir que la empresa procedió a dar de baja las líneas en cuestión por haber mediado fraude en su contratación, por lo que el accionar de la empresa no quedó encuadrado en el artículo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor por lo que cabe hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la Disposición atacada.