En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires atento a la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Al respecto, y a pesar de que la norma en la que pretende ampararse el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455- no resista en la actualidad el control de razonabilidad constitucional, entiendo que el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada.
Aclarado ello, es necesario destacar que el artículo 11º de la Constitución local, consagra el derecho a la igualdad, prescribiendo expresamente la discriminación por razones de nacionalidad, entre otras causas.
Así, en ocasión de resolver un caso de características similares al presente, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no hay ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la república los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional (artículo 20), de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la disposición citada (Fallos 311:2272).
Por todo lo expuesto, y a pesar de no haber sido declarada la inconstitucionalidad de la normativa atacada, entiendo que la demandada no debió instrumentar exigencias relativas a la nacionalidad –como lo hizo- para el nombramiento del actor como especialista en la Guardia Médica suplente del Hospital público, deviniendo su accionar en discriminatorio y contrario a derecho.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que le causó la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Ahora bien, no debe soslayarse que el actor entendió que se le propició un trato discriminatorio, abusivo y contrario a derecho. Sin embargo, sostengo que -en este marco- ello no ocurrió. Basta tener por válida a la norma para comprender que la Administración circunscribió su accionar a lo allí dispuesto, pues, insisto, no fue derogada ni declarada inconstitucional.
Tal proceder no ocurría sólo con el actor, pues cualquier otro galeno que se viera inmerso en una situación similar, tampoco habría sido nombrado.
Ante ello, es de entender que para obtener el nombramiento, el accionante debía optar por la nacionalidad argentina o, por el contrario, cuestionar la ordenanza que entendía de dudosa constitucionalidad.
Llamativamente el actor optó por ambas soluciones y su propio proceder desembocó en que, tanto el juez de primera instancia, como los tres integrantes de este Tribunal, entendieran que no había que pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de la norma ante la obtención del cuestionado requisito.
Por tanto, al haber el actor promovido ambos trámites judiciales y tras conseguir la nacionalidad (presumiblemente por la simple razón de obtener el ascenso en este país), no obtuvo una sentencia que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 41.455, por lo que se dispuso directamente su nombramiento. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que permita al actor participar en el Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio plaza eminente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que, principalmente, confirió jerarquía constitucional a los mayores instrumentos de derechos humanos de raigambre universal e interamericana. Ello aparejó, por un lado, introducir en la Constitución nuevos derechos, libertades y garantías, y enriquecer el contenido de otras ya existentes, máxime cuando la “armonía o concordancia” entre los tratados y la Constitución “es un juicio constituyente” que los poderes constituidos no pueden “desconocer o contradecir” (CSJN, Fallos: 319: 3148, cons. 20 y 21).
Ello así pues el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, después de enumerar los “derechos políticos” del ciudadano establece que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal”. Lo reseñado revela que un condicionamiento como el consagrado en la legislación local, en lo concerniente a la “residencia”, además de guardar similitud con normas provinciales, no parece, en principio, contradecirse con las pautas del Pacto.
La conveniencia del sistema adoptado en la materia no admitiría "prima facie" la tacha constitucional. Ello por cuanto además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados.
Como tantas veces se ha dicho la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos: 253: 478; 262: 265; 263: 460; 290: 245; 306: 1560 y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción.
Dentro del limitado marco propio de una resolución cautelar, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. En principio, cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo. Por estas razones, corresponde revocar la medida cautelar adoptada en la instancia de grado. (Del voto en disidencia del Dr Esteban Centanaro.)

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el señor Juez de Primera Instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenó al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires que permita al actor participar del Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
Ello así, pues, el requisito que se impugna no tiene como fuente la Constitución, sino que ha sido establecido por la Ley Nº 7 y, si bien es competencia de la Legislatura tomar las decisiones necesarias para poner en ejercicio los poderes y autoridades previstos allí, la norma debe ser acorde con la pauta constitucional que se pretende reglamentar.
En función de ello y aún cuando el objeto de la pretensión del actor requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable.
No cabe duda que el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras, como por ejemplo la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (CSJN, Fallos: 321: 194).
En este contexto, será objeto del fondo del presente proceso determinar si las condiciones relativas al nacimiento o la residencia durante los plazos exigidos en la Ciudad contenidas en la Ley Nº 7, supone un requisito de “idoneidad” adecuado al cargo (tal como afirma la demandada), en este caso, al desempeño como juez de primera instancia.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de su no designación, por parte del Gobierno de la Ciudad, como médico de un Hospital Público en razón de su nacionalidad extranjera (art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455).
Ello así, atento a que en lo que respecta a la invalidez de la norma bajo análisis, cabe señalar que la ilegitimidad de la misma no ha sido declarada judicialmente. Es más, el juez puede declarar de oficio tal inconstitucionalidad.
Es decir, el Estado debe responder por los daños derivados de una norma ilegítima, pero su procedencia está condicionada a la declaración judicial de ilegitimidad de la norma en crisis.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de de su no designación, por parte del Gobierno de la Ciudad, como médico de un Hospital Público en razón de su nacionalidad extranjera (art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455), por no haberse configurado los presupuestos necesarios para condenar al Estado por responsabilidad extracontractual ilícita.
Ello así, atento a que, la conducta de la Administración no resulta pasible de generar responsabilidad alguna en cuanto se limitó a aplicar la normativa vigente.
En primer lugar ––contrariamente a lo sostenido por la juez de grado–– la ordenanza citada no fue declarada inconstitucional en la acción de amparo (iniciada por el actor a fin de que se lo designase como Especialista en la Guardia Médico Suplente en el Hospital Público), toda vez que se declaró abstracta la cuestión bajo debate al haber obtenido el actor la ciudadanía por opción durante el trámite del amparo. En efecto, el juez que entendió en la acción de amparo resolvió que resultaba innecesario expedirse sobre la constitucionalidad de la norma.
En segundo lugar, y como corolario del punto anterior, la norma tampoco fue declarada ilegítima ni inconstitucional en el marco del proceso ordinario por daños y perjuicios contra el estado. En efecto, allí se dijo que “el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada”.

En el caso, corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra lo resuelto por la Administración al no designarlo como médico en el sector de urgencia de un Hospital Público en razón del artículo 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455-nacionalidad extranjera-.
Ello así, atento a que no se ha demostrado un obrar antijurídico de la Administración local. En efecto, la Administración se limitó a aplicar la normativa vigente. Es más, la Corte sentó el principio de que "...cualesquiera sean las facultades que corresponde reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe ––sin embargo–– admitir que sea su resorte el declarar la inconstitucionalidad de estas. Ello así porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede". (Fallos: 269:243 cons. 6º).
A su vez, la Corte en el precedente “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco de la Nación Argentina” sostuvo que “al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna…” (Fallos 319:1476).
Por último, cabe aclarar que si bien, en principio, la inconstitucionalidad del artículo mencionado precedentemente podría declararse de oficio (conf. CSJN, “Banco Comercial de Finanzas”, fallos 327:3117 y “Mill de Pereyra” fallos 324:3219), lo cierto es que al haberse rechazado el planteo de inconstitucionalidad en el trámite del amparo al declararse abstracta la cuestión debatida en autos y no haber impugnado el actor puntualmente la norma en el proceso de daños y perjuicios, no es posible que como juez de la causa reintroduzca el debate en este proceso que, además, es consecuente y anexo del anterior.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para incorporar a la actora al curso de cadetes a dictarse el próximo ciclo lectivo en el Instituto Superior de Seguridad Pública –ISSP-.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, la actora nació el 01/09/89 en la República del Paraguay y, naturalizada argentina desde el 2016, en diciembre de ese año se anotó en el ISSP y, luego de un primer intento fallido, aprobó los exámenes y recaudos exigidos como condición previa a su ingreso como cadete en el referido instituto para el ciclo 2018. En 2017 fue preseleccionada para ingresar al mentado curso. En enero 2018 se le informó que como argentina “naturalizada” no podía ingresar a la fuerza policial (conf. art. 128 inc. 1), Ley N° 5.688). Efectuó reclamos sin obtener respuesta alguna, y luego se le impidió el ingreso por la edad en la cual egresaría del instituto (conf. art. 128 inc. 2), Ley N° 5.688).
Ahora bien, corresponde desestimar el genérico agravio del Gobierno recurrente, relativo a que en el caso se ha procedido en forma contraria a derecho al acoger una pretensión como la analizada dentro del marco de un proceso cautelar.
Ello así, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Nº 2.145, y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, aplicable conforme artículo 26 de dicha Ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para incorporar a la actora al curso de cadetes a dictarse el próximo ciclo lectivo en el Instituto Superior de Seguridad Pública –ISSP-.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, el Gobierno recurrente plantea que la medida dictada debería ser revocada, no ya por no encontrarse verificado lo previsto en el inc. 1) del art. 128 de la Ley N° 5.688 –ser ciudadano nativo o por opción-, sino en su inc. 2), que establece como requisito para ser miembro de la Policía de la Ciudad tener, al momento de ingreso entre 18 y 30 años de edad.
Ahora bien, la actora nació el 01/09/1989, se anotó en el año 2016 en el ISSP y, luego de un primer intento fallido, en 2017 aprobó los exámenes y recaudos exigidos como condición previa a su ingreso como cadete en el referido instituto para el ciclo 2018, para el cual fue preseleccionada.
No obstante, ese curso de acción fue interrumpido por el demandado al considerar que la actora como argentina “naturalizada” no podía ingresar a la fuerza policial (esto es, por la aplicación del art. 128 inc. 1) de la Ley N° 5688), lo que motivó el inicio de la presente acción de amparo el 26/08/2019.
A partir de ello, considero que asiste razón a la Magistrada de grado cuando tiene en cuenta que el art. 128 inc. 2) de la Ley N° 5.688 sólo exige como recaudo para ser miembro de la Policía de la Ciudad “tener, al momento del ingreso, entre 18 y 30 años de edad”.
En definitiva, y en tanto al ser seleccionada por el Instituto Superior de Seguridad Pública la actora contaba con la edad requerida en el art. 128 inc. 2) de la Ley N° 5688, entiendo que debería desestimarse también el agravio bajo análisis, máxime en atención al limitado marco de conocimiento que amerita la tutela cautelar.