En los casos, atento a que por las sanciones que constan en su Legajo Unico Personal no se puede calificar de “ejemplar” la conducta del condenado privado de su libertad, no corresponde la concesión de salidas transitorias, por falta de cumplimiento a la manda exigida en el artículo 17 apartado III de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

La obtención de buenas calificaciones no es el único requisito que debe observarse para hacer lugar al instituto de las salidas transitorias.
Los artículos 15 inciso b) de la Ley Nº 24.660, y 34 inciso a) del Decreto Nº 396/99, establecen la posibilidad de que el condenado que se encuentre transitando el período de prueba obtenga salidas transitorias del establecimiento de detención.
En el caso, el condenado no satisface dicho requisito al encontrarse desarrollando la fase de consolidación.

En el caso, la circunstancia de que se le hayan revocado al condenado las salidas transitorias con anterioridad en otra causa sí resulta impedimento para una nueva concesión del instituto.
En efecto, no puede obviarse que al imputado se le revoca el permiso de salidas transitorias que gozaba como consecuencia del inicio de este sumario en el que finalmente resultó condenado.

Si bien el artículo 491 del Código Procesal Penal de la Nación prevé que las decisiones adoptadas en el marco de la ejecución de sentencias son pasibles, únicamente, de recurso de casación, ello no debe ser óbice para que los tribunales de Alzada en lo Contravencional revisen las decisiones adoptadas en los procesos penales que tramitan en este fuero, máxime cuando la resolución que rechaza la concesión de salidas transitorias, en caso de resultar injusta, es susceptible de irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior en tanto tendría por efecto mantener privado de libertad a una persona.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto resuelve recalificar el concepto del interno y promoverlo a la fase de prueba del régimen progresivo (artículos 3, 15, 16, 101, 102 y 104 de la Ley Nº 24.660; Decreto Nº 369/99 artículo 26, 27 y 314 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)” y revocar el decisorio que concede al detenido las salidas transitorias del establecimiento donde se halla alojado a razón de una salida mensual en un plazo no mayor a veinticuatro horas.
En efecto, el condenado no sólo debe ser incorporado con carácter previo a la fase de prueba para acceder a las salidas, sino que tiene que transitar bajo dicho régimen a efectos de que se pueda evaluar adecuadamente y con el tiempo necesario para ello, su conducta, progreso y autodisciplina, y en base a ello, considerar la posibilidad de otorgarle el beneficio.
El artículo 15 de la Ley Nº 24.660 fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa, lo que armoniza con la característica de “progresividad” del régimen penitenciario. En este sentido, dice 'El período de prueba comprenderá sucesivamente...b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento...'. Luego el artículo 17 de la misma ley determina cuáles son los requisitos a reunir para que las salidas transitorias se hagan efectivas.
Del contenido de la norma se extrae la debida evolución que debe observar el condenado dentro del período, sin aludir, claro está, a un término fijo como lo hacía el régimen anterior, reformado por el presente; indicando expresamente la “posibilidad” de las salidas, y no el acceso automático a éstas, por encontrarse en esa etapa. Tal exégesis se enlaza con lo previsto en el artículo 104 que prevé que la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad el otorgamiento de las salidas; de lo que fácil es deducir que con la obtención de un concepto ‘muy bueno’ no necesariamente debe concederse el beneficio, siendo sí uno de los elementos requeridos a tal efecto.

En el caso, corresponde conceder al impuatdo las horas adicionales requeridas para poder realizar los traslados de ida y vuelta desde la Unidad Penintenciaria hacia el lugar de internación de su madre.
En efecto, el lapso de las salidas transitorias deben ser considerados como “tiempos puros”, Ello así, el imputado no puede usufructuar de las 24 horas de salidas transitorias que tiene concedidas en forma plena, ya que parte de ellas son utilizadas para viajar y no para los fines que establece la ley, esto es “afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales” (art. 16 inc. II a) de la Ley Nº 24.660).
A mayor abundamiento, la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad en todas sus modalidades es procurar que el condenado adquiera capacidad para comprender y respetar la ley cuyo complemento es la determinación de coadyuvar a su adecuada reinserción social y para que sea posible es necesario el apoyo de la sociedad y un regimen penintenciario que incluya todos los medios de tratamiento interdisciplinario apropiados.

En el caso, corresponde conceder al impuatdo las horas adicionales requeridas para poder realizar los traslados de ida y vuelta desde la Unidad Peninteciaria hacia el lugar de internación de su madre.
En efecto, el tiempo que le insuma viajar al lugar donde se encuentra internada su madre no puede ser restado de las 24 horas de salidas transitorias que le fueron otorgadas, sino por el contrario, debe añadírsele el tiempo que invierte en la ida y vuelta al penal, de forma que no se menoscabe el disfrute del lapso que le fuera concedido por ley.
El imputado se encontraría perjudicado en el uso pleno de su salida por una cuestión meramente azarosa, ya que si su madre viviera cercano a su lugar de detención, podría gozar de las 24 horas concedidas en forma casi completa; pero si viviera aún más lejos de donde se encuentra actualmente (al punto de necesitar más horas de viaje), vería disminuida la cantidad de 24 horas de las salidas que concretamente le fueron otorgadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incorporación al régimen de salidas transitorias incoado por el condenado.
En efecto, el imputado, más allá de haber cumplido la mitad de la condena – requisito exigido en el artículo 17 de la Ley Nº 24.660 -, no cumple con las restantes previsiones establecidas por esa norma legal para que se le conceda el beneficio de salidas transitorias peticionado.
Ello así, el mismo no posee un concepto favorable para obtener salidas transitorias debido a que no se encuentra transitando el período de prueba al que alude el artículo 15 de la Ley Nº 24.660; y asimismo del informe criminológico se desprende que se encuentra aún en el período de tratamiento, en la fase de socialización.
A mayor abundamiento, jurisprudencialmente se ha expresado que “corresponde denegar la concesión de salidas transitorias al condenado si del análisis de las constancias del legajo a la luz de la normativa vigente surge que no cumple un requisito fundamental para la concesión del beneficio cual es encontrarse atravesando el período de prueba y no alcanzaba la calificación requerida por la ley a tales fines- arts. 15 y 17, ley 24.660 y 34 inc. a), decreto 396/99 del reglamento de modalidades básicas de la ejecución” (CNCP, Sala I, “Rivas, Diego Gabriel”, rta. 28/7/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no incorporó al condenado el régimen de salidas transitorias previsto en la Ley Nº 24.660.
En efecto, el imputado por el momento no reúne la totalidad de los requisitos establecidos en los artículos 15 y siguientes de la Ley Nº 24.660 por lo que no se encuentra en condiciones de ser incorporado a la modalidad de salidas transitorias por no estar incorporado al período de prueba y tiene un desfavorable pronóstico criminológico adecuadamente reflejado en su calificación de concepto regular.
Conforme se desprende del artículo 104 de la mencionada ley se debe presidir la incorporación del interno al régimen de la progresividad toda vez que no ha sido cuestionada en sede judicial y no se informa haberlo intentado en sede administrativa.
Ello así, no parece inapropiada para un interno que registra en el curso del proceso en el que cual se le impusiera su actual pena privativa de la libertad una evasión durante la cual se mantuvo prófugo de la justicia, a menos que una sustancial mejoría en su evolución personal, fruto principalmente de su contracción al trabajo y estudio –que no se ha invocado- permita considerarla inadecuada.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y en consecuencia autorizar al imputado a unificar la salida transitoria mensual que goza los días domingos, con la salida por estudio de los días lunes, debiendo el tribunal de grado adecuar los horarios y adicionarle las horas que insuma en traslados.
Debemos recordar que el artículo 1º Ley Nº 24.660 establece que “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la Ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”. Y el artículo 6 que “El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.
Bajo ese prisma, el requerimiento de la defensa resulta absolutamente lógico y coherente, en tanto facilita la reinserción social del imputado, permitiéndole afianzar y mejorar sus lazos familiares y sociales (art. 16 de la Ley 24.660) y evitando viajes innecesarios y gastos económicos de traslado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación contra la resolución de grado que dispuso revocar las salidas transitorias del detenido.
En efecto, no resulta viable dar tratamiento a la petición de la defensa ya que el hecho de que el imputado se haya sustraído al accionar jurisdiccional, importa la imposibilidad de que pueda deducir peticiones ante el Tribunal, en tanto “en la República Argentina no hay proceso penal en contumacia, conforme la interpretación imperante sobre la garantía que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio (art-. 18 CN)…Mientras subsista la rebeldía, no puede haber diálogo procesal posible entre el prófugo y el Tribunal. Aún tratándose del recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que no le corresponde el amparo constitucional mientras se encuentre en esa condición (Fallos 270:242; 272:258; 276:398; 301:837;; JA, 1989-I, pág 418 y 1990-I, pág. 590)…El defensor del prófugo o declarado en rebeldía carece de derecho para dirigir peticiones que no podría realizar el interesado sin constituirse en detención (CCC Fallos, t. I, pág 227; por ejemplo, no puede proponer diligencias (art. 199). La única petición admisible a quien todavía no ha comparecido consiste en solicitar la exención de prisión (art. 316)” (conf. Francisco J. D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Anotado-Comentado-Concordado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 278 y 280/281).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, iniciar el trámite relativo a las salidas transitorias respecto del imputado bajo las demás condiciones establecidas en el artículo 17 de la Ley N° 24.660.
En efecto, la Defensa solicita que su asistido sea incorporado al régimen de salidas transitorias en forma anticipada, se sustentó en la posible reducción de los plazos previstos para acceder a aquél instituto con motivo de que su pupilo durante el tiempo de detención que lleva cumplido culminó varios estudios, talleres y no registra sanciones disciplinarias, por lo que correspondería el inminente avance en el sistema progresivo de ejecución de la pena.
Así las cosas, del legajo surge que el imputado fue condenado a la pena de prisión por el delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP), habiendo sido declarado reincidente.
Ello así, del informe educativo suscripto por el Licenciado, Jefe de Educación del establecimiento penitenciario, se determina que el encartado rindió y aprobó el Nivel Primario mediante el examen "O.P.E.L." (orientación para el examen libre), promocionó el primer nivel del Secundario, adeudando dos materias y aprobó el curso de “Electricidad Básica” dictado por el Centro de Formación Profesional del Complejo Penitenciario. Por otra parte, la Secretaria del Consejo Correccional sugirió que el encausado sea alojado en un establecimiento de régimen "semi-abierto".
Por tanto, recabándose los informes fundados y actualizados del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento carcelario en el que el imputado se encuentra cumpliendo pena, corresponde la urgente remisión de las presentes actuaciones a la instancia para el inicio del trámite relativo a las salidas transitorias.

Las salidas transitorias no pueden estar excluidas de las etapas de progresividad, razón por la cual resulta de aplicación el régimen de estímulo educativo previsto en el artículo 140 de la Ley N° 24.660 (ref. Ley 26.496). En efecto, una interpretación sistemática del ordenamiento en materia de ejecución penal permite sostener que sería contrario a sus fines desestimar la incorporación de un condenado al régimen de salidas transitorias y que no pueda estar alcanzado por las reducciones de los plazos de las fases y períodos de progresividad respecto de aquellos internos que hubieren completado satisfactoriamente distintos niveles educativos durante su encierro.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se le imputa al encartado un hecho acaecido en un edificio de esta ciudad, mas precisamente en el hall de entrada, contexto en el cual, el imputado le habría mostrado sus partes íntimas a una menor de edad quien se disponía a subir por el ascensor del inmueble.
Al respecto, el Juez de grado destaca que con las condenas que ha recibido -por hurto y abuso sexual con acceso carnal- y la posible comisión del delito que se investiga en la presente, el encausado no ha tenido ningún apego a las normas, por lo que, a su entender, la única forma de que el imputado esté a derecho y se presente al juicio oral y público será mediante la restricción de su libertad ambulatoria hasta el momento en que se celebre.
Sin perjuicio de ello, el artículo 187 del Código Procesal Penal de la Ciudad obliga a excarcelar, aun cuando no hayan cesado los motivos que justificaron la prisión preventiva, en los casos en los que la duración de la medida se ha vuelto desproporcionada respecto de la pena que podría corresponder, dado que sus incisos 2, 3, 4 y 5 disponen que procede la excarcelación cuando se cumplió el máximo de la pena prevista por el Código Penal, o se cumplió ya la pena solicitada por el Fiscal o la sentencia no firme o se alcanzó un tiempo que, de existir sentencia firme habría permitido acceder a la libertad condicional.
Este estándar, lógicamente, no puede abandonarse, precisamente en los casos en los que la escasa gravedad del ilícito investigado (art. 129 CP), aun cuando demos por sentado que estemos frente a quien, será condenado, lo será rápidamente, por lo que corresponderá unificar su pena con la que hoy purga en libertad (por el delito de abuso sexual con acceso carnal) y cuyo vencimiento recién ocurrirá en dos años.
Ocurre que, incluso en tal caso, el aquí imputado habrá superado en prisión preventiva el tiempo que le permitiría acceder al período de prueba y al régimen de semilibertad o salidas transitorias (art. 17 de la ley 24.660). Si bien su incorporación a dicho régimen no será, desde luego, automática, habrá superado ya con creces el requisito temporal del cumplimiento de la mitad de la condena e, incluso, los dos tercios de la misma, lo que igualmente tornará desproporcionada la prisión preventiva que innecesariamente viene cumpliendo en este proceso en el que se le reprocha una conducta cuya represión legal, en principio, no la autoriza. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no autorizar al recluso a efectuar una visita domiciliaria.
En efecto, la Defensa refirió que su pupilo solicitó permiso para efectuar una visita domiciliaria a su hermano, de 23 años de edad, que padece una discapacidad mental –retraso madurativo–, en oportunidad de ser entrevistado en la unidad de detención en la que se encuentra alojado, sin perjuicio de no obrar en autos constancia de la entrevista mantenida entre el reo y su defensor. A fin de sustentar la petición, se acompañó el informe social producido por la Licenciada en Trabajo Social, de la Secretaría General de Asistencia a la Defensa, Dirección de Intervención Interdisciplinaria, del que surge que el privado de su libertad manifestó mantener contacto telefónico con su madre y hermanos, ya que no lo visitan en el penal por domiciliarse lejos.
Ahora bien, las visitas previstas en el artículo 166 de la Ley N° 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar de la persona privada de libertad. Así, tanto el artículo mencionado, como el artículo 114 del Decreto N° 1136/97 y el artículo 314 del Código Procesal Penal de la Ciudad admiten la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales.
Sin perjuicio de ello, conforme surge de las actuaciones, si bien no se acompañó el informe respectivo de la unidad carcelaria con relación a la medida solicitada, tampoco se acreditó el vínculo familiar entre el penado y su presunto hermano, conforme dispone el Anexo “A”, artículo 4° del Decreto N° 1136/97, como tampoco las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado para que proceda el traslado del detenido que permita el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 166 de la Ley N° 24.660.
Cabe destacar el propósito de la norma es el respeto a la dignidad humana y la mantención del privado de la libertad de sus relaciones familiares, las que conforme surge del informe del legajo, se han cumplido, si bien no en forma presencial, sí telefónicamente.

La reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad –art. 1, Ley 24.660– y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, toda vez que al tiempo de su liberación tendrá que reintegrarse a ese mismo medio familiar y social. Por tal razón, las relaciones familiares deben ser aseguradas permitiéndose el contacto periódico en forma oral (mediante llamadas telefónicas) y escrita (vía epistolar). A esos efectos, los establecimientos penitenciarios deben poseer los aparatos técnicos adecuados y en condiciones, rigiendo en el caso el principio de privacidad, evitándose interferencias y controles por parte de la autoridad.
Siguiendo con el objetivo fundamental de lograr la reinserción social del detenido, otra forma de mantener los lazos familiares con su grupo de pertenencia y social, son las visitas. El contacto directo permite que el condenado recupere su rol familiar y social con la persona que lo visita y, de esta forma, recobre su identidad familiar.

La ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad (Ley N° 24.660) prevé expresamente en sus artículos 3° y 4° que el proceso de ejecución estará permanentemente sometido al control judicial, puesto que en esta etapa es donde la coerción estatal se manifiesta con mayor peso.
Este principio de judicialización supone que todas aquellas decisiones que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la punición, conforme las prescripciones de la ley penal, deban ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un marco en el que se observen las garantías propias del procedimiento penal.
El ordenamiento, en concordancia con los postulados de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 10.3 PIDCP y arto 5.6 CADH), procura que el condenado comprenda la ley como paso previo al respeto que se le exige, y que se reinserte en la sociedad.
Para alcanzar ese objetivo, el régimen se basa en un sistema de progresividad que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadios de prueba y autodisciplina. Luego se ingresa a modalidades de confianza que le permitan egresar periódicamente, hasta hacerlo en forma anticipada y eventualmente condicionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
En efecto, el Juez fundó su decisión en que, a pesar de que el detenido había cumplido el tiempo necesario y otras condiciones de procedencia para acceder a las salidas, no se daba el requisito de haber alcanzado el período de prueba, de manera que el beneficio debía ser denegado.
Se agravia la Defensa pues sostiene que el hallarse en el período de prueba no era un impedimento legal para el acceso a las salidas transitorias dentro del régimen de progresividad, dado que la ley no lo exige obligatoriamente.
Sin embargo, el artículo 15 de la Ley N° 24.660 es suficientemente claro cuando establece la posibilidad de ese beneficio dentro de la etapa de prueba y no en otra.
En efecto, el artículo 12 de la Ley N° 24.660 determina que el régimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza por su progresividad y fija cuatro períodos, de los cuales interesan para el caso el de tratamiento (inciso b) y el de prueba (inciso e).
El artículo 15 de la Ley N° 24.660 fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa del periodo de prueba, lo que armoniza con la característica de progresividad.
A la luz del principio de progresividad esto significa que el régimen se basa en un sistema que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadios de prueba y autodisciplina-, no es casual que la propia ley ubique las salidas transitorias en un período (el de prueba) y no en otro.
Ello así, el condenado no sólo debe ser incorporado con carácter previo a la fase de prueba para acceder a las salidas, sino que tiene que transitar bajo dicho régimen a efectos de que se pueda evaluar adecuadamente y con el tiempo necesario para ello su conducta, progreso y autodisciplina y, sobre esa base, considerar la posibilidad de otorgarle el beneficio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
En efecto, el Juez fundó su decisión en que, a pesar de que el detenido había cumplido el tiempo necesario y otras condiciones de procedencia para acceder a las salidas, no se daba el requisito de haber alcanzado el período de prueba, de manera que el beneficio debía ser denegado.
En contra de lo establecido por la ley, la Defensa entiende que hallarse en el período de prueba no es un requisito obligatorio para obtener las salidas transitorias. El Sr. Defensor de Cámara agrega en su recurso que el Decreto N° 396/99 no podía derogar lo establecido por el arto 17 de la Ley N° 24.660. Entendió, por ello, que aquél debía ser interpretado con arreglo a principios constitucionales y a los objetivos de la pena y su ejecución.
Sin embargo, el artículo 12 de la Ley N° 24.660 determina que el régimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza por su progresividad y fija cuatro períodos, de los cuales interesan para el caso el de tratamiento (inciso b) y el de prueba (inciso e).
El artículo 15 de la Ley N° 24.660 fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa del periodo de prueba, lo que armoniza con la característica de progresividad.
Ello así, no puede afirmarse, que el Decreto N°396/99, reglamentario de la Ley N° 24.660 deroga la letra de la ley. Es precisamente en sintonía con lo dispuesto por el artículo 15, inciso b) de la Ley N° 24.660 , sumado al principio de progresividad, que el artículo 34 del dispone que para que el interno se encuentre en condiciones legales y
reglamentarias de ser incorporado a salidas transitorias o al régimen de semilibertad, deberá reunir, previamente, la totalidad de los requisitos que enumera siendo uno de ellos el de encontrarse en el Período de Prueba.
Del mismo artículo 15 se extrae la debida evolución que debe observar el condenado dentro del período, sin aludir, claro está, a un término fijo como lo hacía el régimen anterior, reformado por el presente, en el que se indica expresamente la "posibilidad" de las salidas, y no el acceso automático a éstas, por encontrarse en esa etapa.
Esta interpretación se vincula con lo previsto en el artículo 104 de la Ley N° 24.660 que determina que la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad y el otorgamiento de las salidas. Es fácil deducir que con la obtención de un concepto 'muy bueno' no necesariamente debe concederse el beneficio, pues es un elemento necesario pero no suficiente.
Por lo tanto, es un requisito exigido por la ley y especificado en su decreto reglamentario el hallarse en la etapa de prueba para poder acceder a las salidas transitorias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
La Defensa cuestionó que el Juez le aumentara la calificación de concepto al condenado -promocionándolo así a la fase de consolidación-, pero que no lo adelantara al período de prueba negándole las salidas transitorias solicitadas.
Sin embargo, la decisión de recalificar el concepto a cinco (bueno) y promover al condenado a la fase de consolidación, sin pasarlo directamente al período de prueba, como solicita la Defensa, no parece un acto infundado ni arbitrario, sino que ha sido motivado en las circunstancias concretas del legajo, en el conocimiento personal que el Juez tiene del condenado y en las disposiciones legales establecidas en la ley de ejecución penal y en su decreto reglamentario.
La recalificación efectuada por el Juez no fue una decisión sin consecuencias, pues en función de ello el condenado progresó en el régimen y avanzó a la fase de consolidación.
En efecto, el artículo 20 del Decreto N° 396/99, reglamentario de la Ley N° 24.660, dispone las exigencias para que el interno pueda ser incorporado a la fase de consolidación.
La resolución del Magistrado no parece arbitraria, ni mucho menos contraria al principio de legalidad ya que fue precisamente en estricta aplicación de las disposiciones legales que promovió al encausado a la fase siguiente, dentro del período de tratamiento, porque es la propia Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en su artículo 14 la que dispone que el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases, y luego el artículo 14 del decreto reglamenta esa norma y determina que el período de tratamiento, consistente en la aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional a que se refiere el artículo 17, será fraccionado en tres fases sucesivas.
Frente a ello, la Defensa no ha logrado presentar una situación excepcional que justifique saltear fases, lo que no depende de una mera arbitrariedad sino de las circunstancias específicas del caso, conforme lo regulado en el artículo 7 de la citada Ley N° 24.660.

En la etapa de ejecución de la pena quedan establecidos dos niveles de control: la autoridad administrativa, que se encarga de la aplicación directa de las normas contenidas en las leyes respectivas, y la jurisdiccional, que ejerce un contralor de legalidad y razonabilidad sobre la actividad u omisión de la primera conforme los artículos 3° y 4° de la Ley N° 24.660.
De ello se desprende que, como regla general, es el órgano administrador el que debe llevar a cabo la conducción, el desarrollo y la supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario, con la colaboración de los equipos interdisciplinarios y organismos técnicos que operan en la institución.
En consecuencia, es el órgano facultado para adoptar las decisiones técnicas en el marco del tratamiento de reinserción reglamentario.
Pero esa función no le es exclusiva, sino que está sujeta a la verificación judicial, que aunque desprovista de aquella estructura específica, debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los derechos de los internos, conforme lo prescriben sobre el particular las reglas mencionadas y el principio republicano de división de poderes.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la decisión del Tribunal que confirmó la resolución de grado que no hizo lugar a la petición de salidas transitorias respecto del condenado.
En efecto, si bien la resolución cuestionada no es la sentencia que pone fin al proceso, en tanto deniega la incorporación a la modalidad de salidas transitorias, es equiparable a tal.
No habrá otra oportunidad para tratar el agravio invocado, dado que lo resuelto afecta la recuperación parcial de la libertad por parte del encausado.
Ello así, la decisión recurrida debe considerarse equiparable a una sentencia definitiva. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la decisión del Tribunal que confirmó la resolución de grado que no hizo lugar a la petición de salidas transitorias respecto del condenado.
En efecto, el recurrente ha logrado plantear un caso constitucional relativo a la afectación del principio de legalidad por la decisión que cuestiona, en cuanto sostiene que agrega requisitos no previstos para el instituto en los artículos16 y 17 de la Ley N° 24.660 sobre la base de consideraciones ajenas a la norma aplicable al caso.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la petición de salida extraordinaria del condenado a efectos de concurrir a su domicilio familiar para visitar a su madre, de avanzada edad, quien, si bien no padece de una enfermedad terminal o grave, se ve dificultada de concurrir al establecimiento penitenciario en razón de limitaciones físicas.
En efecto, no debe confundirse el instituto de las salidas extraordinarias, reglado por el artículo 166 de la Ley N° 24.660 con la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mediante salidas transitorias o semi libertad reglada por el artículo 17 y concordantes de la misma ley.
Si bien ambos institutos están tratados en el artículo 314 del Código Procesal Penal ello no implica que rijan respecto del que aquí se estudia los requisitos y recaudos relativos a una modalidad de prueba de la ejecución penal.
Las salidas extraordinarias previstas en el artículo 166 de la Ley N° 24.660 no implican incorporación a modalidad de confianza alguna respecto de quien las solicita.
Por el contrario, son concedidas, cuando se las estima oportunas, bajo la custodia que se considere menester.
Nunca se las concede bajo palabra de honor u otra modalidad que implique resignar o disminuir la vigilancia estatal sobre la persona procesada o condenada.
Ello así, la circunstancia de que haya sido denegada recientemente la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias en modo alguno guarda vinculación con lo que corresponde verificar en este caso, en el que aún de concederse la autorización peticionada, se lo hará bajo la custodia de las autoridades penitenciarias que en ningún momento tendrá solución de continuidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La calidad de procesado o condenado por sentencia firme de quien está privado de su liberad no es óbice para acceder al régimen de salidas transitorias regulado en el artículo 16 de la Ley N° 24.660, siempre que cumpla con los requisitos correspondientes.
Da que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la referida ley, el régimen de salidas transitorias no sólo es aplicable respecto de los condenados, sino también de los procesados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que incorporó al interno al régimen de salidas transitorias.
En efecto, para acceder al Régimen de Salidas Transitorias se debe cumplir con todo lo dispuesto legalmente por los artículos 17 de la Ley N° 24.660 y 34 del Decreto 396/99.
El Informe Técnico-Criminológico elaborado por el Servicio Criminológico de la Unidad donde se aloja el interno indica que es reciente su incorporación al tratamiento penitenciario, encontrándose transitando la fase de socialización del período de tratamiento de la progresividad del régimen penitenciario; se aconseja “Régimen CERRADO de supervisión CONTINUA”.
Los artículos15 inciso b) de la Ley Nº 24.660 y 34 inciso a) del Decreto 396/99 establecen la posibilidad de que el condenado que se encuentre transitando el período de prueba obtenga salidas transitorias del establecimiento de detención, extremo que no se satisface atento la fase de socialización por la que atraviesa el interno.
Ello así, corresponde revocar la sentencia de grado atento que se omitió contemplar el paso por la fase de confianza, la que sin dudas resulta de suma importancia para que el interno logre una “creciente autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social” (artículo 22 del Decreto 396/99).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar el pedido formulado por el imputado, en torno a que se le permita asistir al parto de su hija por nacer o que se le autorice a salir de la unidad donde se encuentra detenido, con el fin de conocerla una vez que la niña nazca.
En autos, la Defensa solicitó que se haga lugar a la petición de su defendido de asistir al nacimiento de su hija, o en subsidio, que se disponga el traslado a la clínica donde se efectué el nacimiento una vez que el mismo se hubiera producido, a efectos de que conozca a su hija. Todo ello, sin perjuicio de las medidas de seguridad que pudieran disponerse a tal efecto.
Ahora bien, el artículo 314 del Código Procesal Penal de la Ciudad, al referirse a la ejecución de la pena, dispone que podrá autorizarse el traslado del detenido, bajo debida custodia, para cumplir con sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. La norma referida tiene su correlato en el artículo 166 de la Ley N° 24.660 de Ejecución Penal. Si bien en ninguno de los dos casos se prevé expresamente una salida en razón del nacimiento de un hijo o a efectos de conocerlo, lo cierto es que los fines a los que obedece tal autorización, permiten equiparar ambos supuestos.
Al respecto, en el caso de internos que se encuentren detenidos sin sentencia firme, el Juez podrá conceder salidas transitorias, pero teniendo en cuenta no sólo el comportamiento del recluso dentro del penal, sino también si existe o no riesgo de fuga o de entorpecimiento del proceso.
En este orden de ideas, no puede obviarse que el encausado se encuentra en prisión preventiva por considerárselo autor penalmente responsable del delito de amenazas, las que fueron dirigidas contra su ex pareja, en un contexto de violencia de género y doméstica. Dicha circunstancia cobra relevancia en tanto la supuesta amenazada y denunciante es, al mismo tiempo, la madre de la niña a quien el encartado desea conocer.
Por lo tanto, el derecho que por regla general tendría el imputado, tal como enunciamos anteriormente, colisiona con el riesgo que podría entrañar la visita, tanto para la denunciante como para las otras dos personas que son presuntos damnificados –padre de la víctima y su actual pareja–.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial y confirmar la resolución adoptada en cuanto no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por la Defensa del condenado.
El A-Quo fundamentó su decisorio sobre la base de afirmar que el condenado no cumple con los requisitos de procedencia del régimen, en tanto no está incorporado al período de prueba y, en consecuencia, no cuenta con el informe previsto en el artículo 17 de la Ley de Ejecución Penal.
Se agravia la Defensa por cuanto sostiene que un argumento esencial que permite deducir la inexistencia del requisito consistente en encontrarse en el período de prueba se desprende de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley N° 24.660 pues, al disponer que " la calificación del concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transistorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de la pena e indulto" demuestra que la calificación conceptual es un elemento que debe considerarse para la concesión del régimen de salidas transitorias más allá de la situación en la progresividad del interno.
Ahora bien, sin perjuicio del tiempo que el condenado lleva privado de su libertad y de las calificaciones de conducta y concepto que posee, los mencionados no son los únicos requisitos que deben observarse para la concesión del instituto de las salidas transitorias sino que, por el contrario, la Ley N° 24.660, aún en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley N° 27.375 contempla como recaudo ineludible que el condenado se encuentre transitando el período de prueba, lo cual no se verifica en autos, pues se halla en la Fase de Consolidación del Período de Tratamiento.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial y confirmar la resolución adoptada en cuanto no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por la Defensa del condenado.
El A-Quo fundamentó su decisorio sobre la base de afirmar que el condenado no cumple con los requisitos de procedencia del régimen, en tanto no está incorporado al período de prueba y, en consecuencia, no cuenta con el informe previsto en el artículo 17 de la Ley de Ejecución Penal.
Se agravia la Defensa por cuanto sostiene que para acceder a las salidas transitorias existen dos vías, como lo prevé el artículo 15 de la Ley N° 24.660, siendo una encontrarse en período de prueba o bien, para el caso de los internos que no acceden a tal fase de tratamiento, reunir todos los requisitos que estipula el artículo 17 de la referida Ley. Sobre la situación particular del condenado, éste se encuentra comprendido en el segundo supuesto del mencionado artículo, en cuanto no se encuentra en el período de prueba, sino que reúne holgadamente los requisitos previstos en el artículo 17 de la Ley N° 24.660.
Agregó que la interpretación que prescinde para la concesión de las salidas transitorias de lo previsto en el artículo 15 de la mencionada Ley, es conforme a los principios de progresividad, legalidad y "pro homine".
Sin embargo, el artículo 15 de la Ley de Ejecución de la Pena, estipula el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa del período de prueba, en un todo conteste con la característica de progresividad. Seguidamente, el artículo 17 de la misma ley establece los requisitos exigibles para la obtención de las salidas transitorias.
En este sentido, el citado artículo 15 es explícito y no permite albergar dudas cuando establece la posibilidad de obtener salidas transitorias dentro del período de prueba y no en otro, lo cual no es casual, pues guarda congruencia con el principio de progresividad.
En efecto, el estar incorporado a la etapa de prueba resulta un requisito insoslayable exigido por la Ley (art 15 y 17 de la Ley de Ejecución de la Pena) y especificado en su decreto reglamentario (artículo 34 del Decreto N° 396/99), para acceder al beneficio de las salidas transitorias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a las salidas transitorias en favor del condenado.
La Defensa se agravia de la interpretación realizada por el A-quo respecto del régimen de progresividad, en tanto que mal puede valorarse al mismo como una traba para que los condenados accedan a la libertad.
Sin embargo, tanto en la Ley N° 24.660 con anterioridad y posterioridad a la reforma incorporada por la Ley N° 27.375, el artículo 15 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa, lo que armoniza con la característica de “progresividad” del régimen penitenciario. Expresa que el período de prueba "comprenderá sucesivamente (...) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento...". Luego el artículo 17 determina cuáles son los requisitos a reunir para que las salidas transitorias se hagan efectivas.
En efecto, del contenido de las normas citadas se extrae la correspondiente evolución que debe observar el condenado dentro del período, sin aludir, claro está, a un término fijo, indicando expresamente la “posibilidad” de las salidas, y no el acceso automático a éstas, por encontrarse en esa etapa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a las salidas transitorias en favor del condenado.
La Defensa sostiene que la calificación conceptual es un elemento que debe considerarse para la concesión del régimen de salidas transitorias, más allá de la situación en la progresividad del interno.
Sin embargo, el artículo 104 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad prevé que la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad y el otorgamiento de salidas transitorias, de lo que fácil se deduce que incluso con un concepto “muy bueno” no necesariamente debe concederse el beneficio, siendo sí uno de los elementos requeridos a tal efecto.
No obstante, cabe destacar que uno de los requisitos exigidos para obtener el beneficio es encontrarse en la etapa de prueba, siendo que a su vez a efectos de acceder a ésta, el interno tiene que, entre otros extremos, alcanzar en el último trimestre como mínimo conducta Muy Buena OCHO (8) y concepto Muy Bueno SIETE (7) -cf. artículo 7, ap. III, del Decreto 396/99-, tópicos que el condenado no reunía al momento de realizar la solicitud de las salidas transitorias, al encontrarse en la fase de consolidación con calificación de conducta Ejemplar Diez (10) y concepto Bueno Cinco (5).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y conceder al condenado la salida transitoria extraordinaria con frecuencia semanal requerida, a fin de concurra al Taller de Serigrafia que dicta el Programa de Alfabetización, Educación Básica y Trabajo del Gobierno de la Ciudad.
En efecto, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley N° 24.660), enumera en sus primeros artículos los principios básicos de la ejecución, principios que sientan un piso, por sobre el cual los Magistrados deberán resolver. El juego armónico de los artículos 1 y 6 de la Ley N° 24.660 importa que debe estarse siempre a una interpretación del régimen de ejecución que favorezca la reinserción social del condenado, utilizando para ello todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para esa finalidad y procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados.
De ello se deriva, que el objetivo de nuestro sistema es lograr la resocialización de la persona, lo que no se consigue mediante su castigo, sino a través de la promoción de diferentes herramientas que le permita a ésta comprender el valor de la Ley, como construcción social para la vida colectiva.
Bajo esta perspectiva se inscriben los diferentes períodos de progresividad (y sus correspondientes institutos) previstos en la Ley N° 24.660, y también los estímulos educativos incorporados por la Ley N° 26.695. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y conceder al condenado la salida transitoria extraordinaria con frecuencia semanal requerida, a fin de concurra al Taller de Serigrafia que dicta el Programa de Alfabetización, Educación Básica y Trabajo del Gobierno de la Ciudad.
En efecto, la incorporación del principio "pro homine" tras la reforma constitucional del 1994, nos obliga a realizar una interpretación que garantice lo más ampliamente posible los derechos de la persona privada de su libertad, limitando o restringiendo el ejercicio del poder punitivo del Estado. Poder que, en situaciones como las aquí planteadas, se traduce en la prohibición de acceder a las salidas transitorias. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de Juez de grado en cuanto resolvió no conceder al condenado las salidas transitorias extraordinarias requeridas (artículo 16 y 17 de la Ley N° 24.660).
La Defensa se agravió y sostuvo que no existen obstáculos legales para la procedencia del instituto de egreso anticipado solicitado, toda vez que estar incorporado al período de prueba no resulta un requisito ineludible para que proceda la concesión de salidas transitorias, toda vez que el artículo 17 de la ley 24.600 no lo establece como requisito legal para su procedencia.
Sin embargo, el condenado no goza del régimen de salidas transitorias o semilibertad, únicas situaciones dentro de la progresividad que autorizan, conforme lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y 34 del Decreto 396/99, reglamentario de las modalidades básicas de ejecución, egresos anticipados con finalidad familiar o educativa. Cabe agregar que de acuerdo al informe de una Unidad Residencial del Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad, el encausado se encuentra transitando la fase de consolidación del período de tratamiento de la progresividad del régimen penitenciario.
Asimismo, al tiempo de resolver, el taller mencionado ha finalizado, lo cual torna inoperante la salida extraordinaria por estudio solicitada, sin que ello implique una lesión al derecho a la educación del interno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto resolvió disponer la prisión preventiva del encartado.
En autos se investiga la denuncia efectuada por una mujer en relación al mensaje amenazante de muerte que había recibido, emanado de quien resultó condenado por haber sido encontrado penalmente responsable del homicida de la madre y hermana de ella, y se encontraba ya finalizando la condena de prisión, por lo que había solicitado salidas transitorias.
Entendemos que las pruebas obrantes en la presente permiten tener por acreditado el hecho y la participación del imputado en el mismo, con el grado de convicción propio de esta etapa del proceso. En el caso de marras no debe perderse de vista las particulares circunstancias que rodean al hecho y el contexto histórico en el que se desarrolló la relación del imputado y la denunciante.
Cabe mencionar que no resulta irrazonable afirmar que quien sufrió, por parte del imputado el alevoso homicidio de su hermana y su madre, vea afectada su libertad si el autor de tales hechos, el aquí imputado, llegase a obtener las salidas transitorias que condujeron al Fiscal a pedir la medida restrictiva aquí impuesta.
Corresponde también indicar que el informe elaborado por la OFAVyT (Oficina de asistencia a la víctima y al testigo) concluyó que la denunciante se encuentra en una situación de "riesgo alto".
Todo lo anterior permite compartir la afirmación de que existe serio riesgo de que el proceso se vea entorpecido por el imputado si recuperara la libertad, a través de las salidas transitorias que solicitó el Juzgado Nacional de Ejecución de Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto rechaza la solicitud de concesión de libertad condicional solicitada por la defensa del imputado, toda vez que, asiste razón a la juez a quo, en cuanto a que el condenado no reúne los requisitos legalmente establecidos que le permitan acceder a dicho beneficio, pues el artículo 13 del Código Penal, exige -entre otras condiciones- que el solicitante haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios.
Al respecto, la doctrina entiende que “...los reglamentos carcelarios...son el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena...se trata de un conjunto de normas tendientes a la readaptación del interno, o las pautas que determina la ley de ejecución para la disciplina carcelaria” (Andrés José D’Alessio, Código Penal comentado y anotado, pag. 72, La Ley, Bs. As., 2005).
En el caso, el hecho de que el imputado no se restituyera a la Unidad Carcelaria luego de finalizar la salida transitoria que se le otorgó para la realización de un curso de estudio, máxime cuando dicha circunstancia no obedece a una ocasión imprevisible o fortuita sino que resulta directamente imputable al accionar del encartado, toda vez que éste fue detenido y alojado en una comisaría por la presunta comisión del delito de homicidio y robo agravado por el uso de armas, constituye una grave infracción a las normas establecidas en los términos de la Ley Nº 24.660.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, ordenar al Consejo Correccional que actualice el tratamiento penitenciario del interno conforme a la ley aplicable a la ejecución de su condena (la Ley N° 24.660 sin las modificaciones introducidas por la Ley 27.375) y hacer lugar a la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias por estudio.
En efecto, el principio de Legalidad Ejecutiva rige durante la Ejecución Penal y no permite aplicar de modo retroactivo leyes, como la N° 27.375, mas gravosas en el caso concreto, al exigir la previa incorporación al período de prueba para acceder a la modalidad de Salidas Transitorias que la ley anteriormente no exigía de modo expreso ni por una interpretación adecuada de las normas hoy modificadas.
El artículo 17 de la Ley N° 24.660 en su redacción dada por la Ley N° 26.813 establecía que para la concesión de las salidas transitorias el interno debía haber cumplido la mitad de la condena, no tener otra causa abierta donde interese su detención, poseer conducta ejemplar y merecer del consejo correccional concepto favorable. Esa era la ley vigente al momento del hecho y es la aplicable en el caso.
Ahora bien, la reforma introducida por la Ley N° 27.375 al artículo 17 de la Ley N° 24.660 incorporando un tiempo mínimo desde el ingreso al periodo de prueba no puede aplicarse retroactivamente al condenado bajo la Ley anterior sin vulnerar la irretroactividad en materia penal.
Por ello, corresponde que las autoridades penitenciarias sean instruidas para, en su caso, adecuar y actualizar su tratamiento penitenciario sin considerar las reformas introducidas por la Ley N° 27.375 y aplicándole de modo ultra activo las disposiciones legales ya no vigentes por ella derogadas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al pedido de salidas transitorias solicitado por la Defensa, en la presente causa iniciada por usurpación (artículo 181, inciso 1 del Código Penal).
En efecto, tanto la Ley Nº 24.660, con anterioridad y posterioridad a la reforma incorporada por la Ley Nº 27.375, como el artículo 15 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, fijan el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa, lo que armoniza con la característica de "progresividad" del régimen penitenciario. En este sentido, expresa que el período de prueba "comprenderá sucesivamente (...) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento...". Luego el artículo 17 determina cuáles son los requisitos a reunir para que las salidas transitorias se hagan efectivas.
Del contenido de las normas citadas se extrae la correspondiente evolución que debe observar el condenado dentro del período, sin aludir, claro está, a un término fijo, indicando expresamente la "posibilidad" de las salidas, y no el acceso automático a éstas, por encontrarse en esa etapa.
Tal exégesis se enlaza con lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, que prevé que la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad y el otorgamiento de salidas transitorias, de lo que fácil se deduce que incluso con un concepto "muy bueno" no necesariamente debe concederse el beneficio siendo sí uno de los elementos requeridos a tal efecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al pedido de salidas transitorias solicitado por la Defensa, en la presente causa iniciada por usurpación (artículo 181, inciso 1 del Código Penal).
En efecto, uno de los requisitos exigidos para obtener el beneficio es encontrarse en la etapa de prueba -artículo 34, inciso a) del Decreto Nº 396/99- siendo que a su vez a efectos de acceder a ésta, el interno tiene que, entre otros extremos, alcanzar en el último trimestre como mínimo conducta Muy Buena OCHO (8) y concepto Muy Bueno SIETE (7) -conforme artículo 27, ap. III, del Decreto Nº 396/99-; tópicos que el imputado no reunía al momento de realizar la solicitud de las salidas transitorias, al encontrarse en la fase de socialización, con calificación de conducta Ejemplar Diez (10) y concepto Regular Cuatro (4).

Para contar con la posibilidad de obtener las salidas transitorias y en atención a las previsiones del artículo 15 de la Ley Nº 24.660, el condenado debe encontrarse incorporado al período de prueba que establece el régimen de progresividad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió conceder al detenido el beneficio de salidas transitorias debiendo ser confiado a la tuición de su concubina, luego de elevar la calificación de concepto aprobada por el Director del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado.
En efecto, del informe criminológico que la Dirección Trabajo del establecimiento penitenciario donde el encausado cumplir condena surge que el interno manifestó que con anterioridad a ser detenido, trabajaba como costurero en un taller y que intramuros realiza tareas laborales remuneradas en el “sector huerta” desde su alta laboral y que a su egreso trabajará como costurero junto a su concubina en su domicilio particular.
La Sección de Asistencia Social informa que el condenado posee un domicilio donde concurrir de ser otorgado el beneficio, pero que en dos oportunidades respondió que no contaba con referente alguno y que su concubina no podía recibirlo en el hogar.
Sin embargo, estas últimas conclusiones del área especializada resultan contradictorias con el informe de la Trabajadora Social que da cuenta que en oportunidad de ser entrevistado, el condenado manifestó su deseo de acceder al beneficio de salidas transitorias y que indicó a su concubina como referente. En dicha oportunidad aportó también en domicilio en el que se establecería su residencia.
Asimismo, el mencionado informe da cuenta que se hizo presente la concubina del encausado en el centro de detención y prestó su conformidad “de recibir al interno causante en su domicilio”

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió conceder al detenido el beneficio de salidas transitorias debiendo ser confiado a la tuición de su concubina, luego de elevar la calificación de concepto aprobada por el Director del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado.
En efecto, surge de las constancias de la causa que el condenado fue incorporado al período de tratamiento.
En virtud de las previsiones del artículo 6 de la Ley Nº 24.660, el régimen penitenciario se basa en la “progresividad” y debe promoverse, en lo posible y conforme su evolución, su incorporación a alternativas diferentes al encierro.
El artículo 7 de la misma ley establece que el condenado puede ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales.
En el caso, no existe obstáculo para promover la incorporación del condenado al período de prueba del sistema de progresividad del régimen penitenciario y las conclusiones del informe criminológico resultan caprichosas pues no se condicen con las constancias de la causa que dan cuenta de la situación del condenado.
Este período (prueba) no sólo implica el mayor grado de flexibilidad en las condiciones de encierro y el paulatino acceso al medio libre, sino que, al ser un estadio caracterizado por la confianza y la autodisciplina, conlleva también la tarea de asumir definitivamente responsabilidades por parte del condenado que hacen a la finalidad del tratamiento de reinserción social, entendido éste como un proceso de “personalización” a través del cual se pretende evitar la institucionalización permanente (LOPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo – “Análisis del régimen de Ejecución Penal”, EDITOR: Fabián Di Plácido, pg. 97).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto concedió al detenido el beneficio de salidas transitorias.
El Juez de grado elevó la calificación de concepto aprobada por el Director del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado y dispuso el beneficio a razón de un (1) egreso de veinticuatro (24) horas – entre las doce horas de un día viernes y doce horas del sábado siguiente- y un (1) egreso excepcional de cuarenta y ocho (48) horas- entre las doce horas de un día viernes y las doce horas del domingo siguiente- por mes.
Asimismo dispuso que el condenado debe ser confiado a la tuición de su concubina quien aceptó esta disposición.
En efecto, en atención a las previsiones del artículo 17 inciso a) de la Ley Nº 24.660 y al tiempo de detención sufrido por el condenado, ya se encuentra en condiciones de solicitar salidas transitorias.
Sobre esta base, cabe afirmar que el interno no registra otros procesos en los que interese su detención u otra condena pendiente, ha cumplido el tiempo mínimo exigido –mitad de la condena-, ha observado las reglamentaciones en vigencia y su conducta intramuros es excelente (10), aunado al hecho de estar cursando sus estudios, todo lo cual denota de su interés en el cumplimiento de los objetivos fijados en el programa de tratamiento individual.
Ello así, considerando adecuada la recalificación de la nota de concepto, la que se ha elevado a siete (7), corresponde ordenar su incorporación al período de prueba y conceder el beneficio de salidas transitorias en los términos dispuestos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto concedió al detenido el beneficio de salidas transitorias.
El Juez de grado elevó la calificación de concepto aprobada por el Director del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado y dispuso el beneficio a razón de un (1) egreso de veinticuatro (24) horas – entre las doce horas de un día viernes y doce horas del sábado siguiente- y un (1) egreso excepcional de cuarenta y ocho (48) horas- entre las doce horas de un día viernes y las doce horas del domingo siguiente- por mes.
Asimismo dispuso que el condenado debe ser confiado a la tuición de su concubina quien aceptó esta disposición.
Sin embargo, el Juez de grado no se encontraba habilitado para, inmediatamente después de elevar la calificación de conducta del interno, otorgarle al referido las salidas transitorias peticionadas.
En la etapa de ejecución de la pena quedan establecidos dos estamentos: la autoridad administrativa que se encarga de la aplicación directa de las normas contenidas en las leyes respectivas, y la órbita jurisdiccional, quien ejerce un efectivo contralor de legalidad y razonabilidad sobre la actividad u omisión de la primera -artículos 3º y 4º de la Ley Nº 24.660-.
Como regla general, es el órgano administrador quien debe llevar a cabo la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario, con la colaboración de los equipos interdisciplinarios y organismos técnicos que operan en la institución; siendo en consecuencia el facultado para adoptar las decisiones técnicas en el marco del tratamiento de reinserción. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Bacigalupo)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto concedió al detenido el beneficio de salidas transitorias.
En efecto, como regla general, es el órgano administrador quien debe llevar a cabo la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario, con la colaboración de los equipos interdisciplinarios y organismos técnicos que operan en la institución; siendo en consecuencia el facultado para adoptar las decisiones técnicas en el marco del tratamiento de reinserción.
Dicha función que le es inmanente, no es absoluta sino que se halla sujeta a la verificación judicial, que aunque desprovista de la magnitud de esa estructura específica, debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los derechos de los internos, conforme lo prescriben sobre el particular las reglas referenciadas, y el principio republicano de división de poderes.
En el caso en estudio, el Juez de grado reexaminó el concepto impuesto al interno sobre el último trimestre de su calificación elevándolo a siete (7) puntos; fundamentando su decisión en la circunstancia de que el condenado de autos ha sido: “…condenado a una sanción temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, que ha cumplido ya más de la mitad de tiempo detención, que no registra causa abierta donde interese su detención ni otra condena pendiente, que posee conducta ejemplar…”
En función de lo expuesto comparto la recalificación del concepto practicada, correspondiendo homologar la promoción del detenido al período de prueba dentro del régimen progresivo.
En tal inteligencia, el condenado debió sólo ser incorporado con carácter previo a la fase de prueba para acceder a las salidas, atento que tiene que transitar bajo dicho régimen a efectos de que se pueda evaluar adecuadamente y con el tiempo necesario para ello, su conducta, progreso y autodisciplina, y en base a ello, considerar la posibilidad de otorgarle el beneficio. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Bacigalupo).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, una decisión como ésta debe estar a la centralidad del niño/niña, pues no puede permitirse que los efectos de un encierro cautelar puedan afectarlos. En este caso en concreto, dicha afectación se concretó sobre la hija de la imputada que no tiene una persona adulta que la pueda llevar a la escuela, y sobre su cuñado de trece años de edad, sobre quien recayó la obligación de acompañarla a la institución educativa.
En ese sentido, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El artículo 3 de la Convención sobre Derechos del niño contiene una disposición similar: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado. Asimismo, sostuvo que de otorgarse la medida peticionada, el arresto domiciliario que la peticionante se encuentra transitando se desvirtuaría.
Ahora bien, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene de manera inalterada que las personas tienen el derecho de estar en libertad y que la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena prevista en la norma (Fallos 102:219). Posteriormente, se desarrolló la doctrina que entiende que, para cumplir el objetivo antedicho, los únicos riesgos que ameritan el encierro cautelar son el peligro de fuga de los imputados o que éstos obstaculicen la averiguación de la verdad (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal, tomo I”, Ed. Del Puerto S.R.L., 2004, págs. 514/516).
Así las cosas, lo expuesto precedentemente implica descalificar la resolución puesta en crisis, toda vez que no explicó el motivo por el que la salida extraordinaria peticionada podía poner en riesgo que la imputada esté a derecho, sino que sólo se refiere a que existen otros medios para llevar a la niña a la escuela y que se desvirtuaría el arresto domiciliario impuesto, extremo éste último que sólo enuncia, pero no explica, ya que no se advierte como una salida de pocos minutos al día puede desvirtuar la restricción oportunamente impuesta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, la resolución en crisis no se refiere a la centralidad del niño/niña, cuestión que no puede pasar desapercibida para los operadores, puesto que su protección preferente se encuentra receptada en diferentes instrumentos (Declaración de los Derechos del Niño, Convención sobre Derechos del niño).
En efecto, el análisis de la medida solicitada importa una ponderación entre la necesidad estatal de mantener a la imputada sin salir de su domicilio y la de la niña a asistir a la escuela de manera segura y digna, extremo que no fue analizado en la resolución y que se imponía, atento a que, como señalara la Asesora tutelar ante esta instancia la educación de los niños y niñas.
En este sentido, el artículo 14 de la Constitución Nacional garantiza el derecho a aprender, lo mismo que el artículo 13 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” y el artículo 24, inciso, e y f de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, puede olvidarse que este tipo de salidas extraordinarias se encuentran previstas para las personas condenadas de acuerdo a lo que surge del artículo 16, I c y II a, de la Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad. Se dijo sobre esta norma que: “Con respecto a las madres de niños pequeños, es claro el espíritu de reconocimiento de esos vínculos y el deber del Estado de proteger a la familia. Ello es lo que se desprende del bloque de constitucionalidad que consagra el derecho a mantener los lazos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en su vida familiar”( ZULITA FELLINI (2014), Ejecución de penas privativas de libertad, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p.336).
Asimismo, en virtud de lo señalado por la Defensa, aspecto sobre el cual también reparó la Asesoría Tutelar, el traslado de la niña se encuentra a cargo de otro niño, pariente de la imputada, de 13 años de edad, al no tener, el resto de los familiares convivientes, posibilidad de coadyuvar en dicha tarea. Dicha circunstancia, por las razones que atienden los recurrentes, proyecta un indeseado efecto de la detención domiciliaria sobre el otro sujeto menor de edad, destinatario de la misma especial protección en el marco de estos actuados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto este dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento celebrado por las partes.
En el presente caso, el Magistrado de primera instancia al homologar el acuerdo discrepó con la modalidad de la pena pactada por las partes, en lo estrictamente relativo a la autorización de salidas transitorias para trabajar, desde el domicilio en el que se cumpliría la pena.
Ya hemos dejado reiteradamente asentado nuestro criterio, acerca de que la declaración de invalidez de un acto o resolución posee carácter excepcional, y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, por lo que la nulidad sólo resulta procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales, tal como sucede en el caso.
Así es claro que en la presente, el acto cuya invalidez se dispone conculca un derecho y causa al condenado un perjuicio efectivo. En virtud de ello, resulta procedente la declaración nulidad pues si bien tal como hemos afirmado constituye un remedio extremo y sólo procede cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, en el caso deriva en un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, y no resulta solo interés de la ley o por meras cuestiones formales (a "contrario sensu" a lo que hemos afirmado en Causa Nº 15509/2020-1, “Incidente de apelación en autos ‘P., J. A. s/ art. 183 CP”, 27/11/20, entre muchas otras).
No obsta a lo expuesto, la decisión tomada por el A quo en la audiencia sobre la homologación del acuerdo y la posibilidad de modificar la modalidad de la ejecución de la pena, pues ello no resulta suficiente para echar por tierra el principio según el cual la homologación del acuerdo no puede incluir modificaciones en perjuicio del imputado. En ese caso, el Juez debe rechazarlo.
Ante ello, dadas las características del caso y del acuerdo celebrado por las partes, no queda más que asumir que el consentimiento brindado por el imputado incluía, necesariamente, la circunstancia de que la pena impuesta sería cumplida en la modalidad de prisión domiciliaria y con la autorización para ir a desempeñarse laboralmente. Y, en consecuencia, la decisión del A quo, en cuanto homologó sólo parcialmente tal acuerdo, le ha irrogado a aquél un claro y concreto perjuicio en su derecho de defensa en juicio, el que sólo podrá ser subsanado con la declaración de nulidad de la decisión impugnada en cuanto dispuso la homologación del acuerdo así como de todo lo actuado en su consecuencia.

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto este dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento celebrado por las partes.
En el presente caso, el Magistrado de primera instancia al homologar el acuerdo discrepó con la modalidad de la pena pactada por las partes, en lo estrictamente relativo a la autorización de salidas transitorias para trabajar, desde el domicilio en el que se cumpliría la pena.
Hemos de destacar que si bien es cierto que tanto el Código Procesal Penal como la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevén un sistema acusatorio que conlleva, entre otras circunstancias, el hecho de que sea el/la representante del Ministerio Público Fiscal quien lleve adelante la investigación, también lo es que tal sistema no implica que las partes puedan realizar acuerdos sobre cualquier materia, ni lleva aparejada la anulación del principio de jurisdiccionalidad, o de las atribuciones que constituyen resorte exclusivo de los magistrados y magistradas que conforman este Poder Judicial de la Ciudad.
De igual modo, también surge del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad que, en lo atinente a la pena y las costas, el/la juez/a sólo podrá homologar el acuerdo o rechazarlo, a excepción de que adopte una calificación legal o una pena más favorable al/la encausado/a, lo que implica que no podrá realizar modificaciones en su perjuicio.
El tribunal que originalmente integramos se ha pronunciado en un caso similar, sosteniendo que ni el Código Procesal Penal de esta Ciudad, ni el Código Penal de la Nación, le otorgan a las partes la posibilidad de realizar acuerdos sobre la modalidad de ejecución de la pena, y en caso de que ello tenga lugar, dicho acuerdo celebrado por las partes no obliga al Juez (Causa nº 11124/2021-1 “A., V. A. sobre 89 -lesiones leves y otros, rta. El 9/3/22, de los registros de la sala I de esta cámara de apelaciones).
En esa medida, lo cierto es que la decisión apelada implica una modificación de los términos del acuerdo que se le hicieron saber al imputado, y en virtud de los cuales aceptó celebrar un avenimiento en el marco de las presentes y, en esa medida, debe ser anulada (idéntico criterio se ha adoptado en la causa N° 15936/2019-1 “G. L., J. L. sobre 89 - lesiones leves”, rta. 25/08/21, del registro de la Sala 3).

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto esta deniega las salidas transitorias acordadas con el imputado en el acuerdo de avenimiento.
En el presente se arribó a un acuerdo de avenimiento (art. 278 del CPPCABA) entre las partes, en el cual en relación con la modalidad de cumplimiento de la pena, el fiscal consideró que ésta podía ser cumplida en prisión domiciliaria y con la autorización expresa del tribunal, para que el imputado, egrese de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales.
Al momento de dictar sentencia, el Magistrado interviniente resolvió imponer al imputado, la pena de un (1) año de prisión de cumplimiento efectivo, por considerarlo autor del delito de uso de documento falsificado, respecto a la modalidad de su cumplimiento, no opuso impedimento en que sea en forma domiciliaria, tal como acordaran las partes. Pero, en cuanto a los egresos del domicilio acordados por las partes, entendió que no correspondía autorizar salidas laborales, toda vez que ello no cumplía con el régimen de progresividad establecido en la ley 24.660.
En mi opinión, corresponde anular lo dispuesto por el Magistrado interviniente en la resolución, en relación con las salidas transitorias.
No puede olvidarse que en el fuero local rige el principio acusatorio que impide a la jurisdicción expedirse sin la instancia del Ministerio Público Fiscal (arts. 13.3 y 125 de la Constitución local), motivo por el cual, de constatarse su afectación, el acto en cuestión debe ser invalidado.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señalo: “Que la exigencia de ´acusación´, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del ´debate´ [...], sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización” (CSJN, “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302”, rta. el 23 de diciembre de 2004).
Dicha situación puede subsumirse sin hesitaciones a los hechos ventilados en estos actuados, puesto que las partes llegaron a un acuerdo que no fue respetado por el Juez de grado en perjuicio del condenado, sino que se subrogó en los intereses de las partes sin argumentos válidos. (Voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto esta deniega las salidas transitorias acordadas con el imputado en el acuerdo de avenimiento.
Las partes arriban a un acuerdo de avenimiento (art. 278 del CPPCABA), en el cual en relación con la modalidad de cumplimiento de la pena, el Fiscal consideró que ésta podía ser cumplida en prisión domiciliaria y con la autorización expresa del Tribunal, para que el imputado, egrese de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales.
En este contexto, la modalidad de arresto domiciliario -con el egreso de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales, para cubrir las necesidades familiares, ya que es el único sostén de familia, pactadas en el caso- era parte del acuerdo de avenimiento presentado ante el Magistrado, que resolvió homologarlo parcialmente.
Sin bien la determinación de la modalidad de ejecución de la pena (conforme lo previsto por el art. 26 del CP) es una atribución –en principio- jurisdiccional, al momento de homologar el acuerdo celebrado entre las partes, el Magistrado no rechazó el pedido de la Defensa y de la Fiscalía de que se dispusiera la modalidad de arresto domiciliario.
En esa línea, es preciso recordar que el artículo 278 del ritual local dispone: “…la homologación podrá adoptar una calificación legal o una pena más favorable al imputado y tendrá todos los efectos de la sentencia definitiva…”.
De ello se colige que, si el Juez al momento de analizar el acuerdo presentado no coincidía con la modalidad de ejecución de la pena pactada entre las partes, debía rechazar el acuerdo, dado que no podía imponer una pena más gravosa que la acordada por las partes, en función del modelo acusatorio que ha diseñado la Constitución Nacional y de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, art. 13.3 de la CCABA, art. 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP – que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente ‘Casal’ Fallos 328:3399-), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y acusación.
En dicha inteligencia el Magistrado, a fin de conservar la imparcialidad, tenía vedado imponer al acusado, de oficio, una modalidad de ejecución de la pena más gravosa que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
Tampoco concuerdo con que la posición que se sostiene aquí pueda afectar el espíritu del instituto de la prisión domiciliaria cuando se autorizan salidas. Dado que el monitoreo electrónico dispuesto, además, garantiza que no se abusará de las mismas convirtiéndolo en una cuasi libertad. Por el contrario, denegar dichas salidas que la Fiscalía consiente sí altera gravemente el espíritu del acuerdo cuya homologación, en caso de considerárselo inadecuado, no debió admitirse. (Voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, en autos el pedido no se realiza en interés de la imputada, sino en el de su hijo, como bien lo destaca el Defensor particular, y es precisamente en virtud del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño) que debe hacerse lugar a lo requerido tanto por dicha parte como por la Asesoría Tutelar.
En efecto, la imputada se encuentra cumpliendo arresto domiciliario en virtud del dictado de una prisión preventiva, pero su restricción de libertad ambulatoria no puede bajo ningún concepto afectar los derechos de su hijo menor de edad. Si en el caso de autos el niño no puede asistir al establecimiento educativo porque la única persona que puede llevarlo e irlo a buscar es su madre, deviene irrazonable no permitirle salidas de su hogar en horarios determinados para asegurar que aquel pueda gozar de dicho derecho (art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Esta interpretación se deduce del principio de que la pena no puede transcender a la persona del delincuente (art. 5.3 de la CADH), ya que si el mismo se aplica en casos donde existe una condena, tanto más debe tenerse en cuenta en aquellos donde meramente se trata de encierros preventivos, como ocurre en autos.
En este sentido, corresponde hacer lugar a lo solicitado por los recurrentes y, en consecuencia, revocar la decisión de instancia, permitiendo a la encausada salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, no debe pasarse por alto que la circunstancia bajo examen debe estudiarse también desde la perspectiva del derecho a la niñez del menor, en su calidad de hijo de la imputada.
En efecto, se torna necesario estar a los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), principalmente en lo que respecta a la consideración primordial con que debe atenderse el interés superior del niño (art. 1°), y los deberes que al Estado le conciernen (arts. 3 y 4). Máxime, dada la incorporación de la mencionada Convención a nuestro ordenamiento jurídico, primero mediante su ratificación a través de la Ley Nº 23.849 y luego con su inclusión en el bloque de constitucionalidad con la reforma de 1994, lo que conlleva a la necesidad de tener una especial mirada de la infancia y la adolescencia en tanto, la concepción del menor como “sujeto de derecho”, por oposición a la concepción como “objeto de protección”, implicó el primer paso de un largo proceso para la implementación del paradigma de su “protección integral”, que luego encontró lugar en la sanción de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; y a nivel local, la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello así, resulta propicio destacar que debe velarse por cumplir acabadamente con el “corpus iuris” que pregona el interés superior del niño, en salvaguarda de su derecho al acceso a la escolaridad.