No corresponde suspender el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 toda vez que de sus considerandos resulta que su dictado tiende a hacer cesar una situación de gravedad creada por el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública y, en segundo lugar, que al definir las situaciones en que rige la limitación se ha contemplado, por un lado, los establecimientos que expenden productos en la vía pública, y cuya consumición tendrá lugar probablemente en ella (apartados a y c precedentes) y,por el otro, los comercios que mantienen un contacto directo con los automovilistas, como manera de prevenir la ingesta de alcohol por parte de estos últimos.
Tal selección no parece prima facie revelar discriminación alguna, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide "que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas" (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).

No corresponde hacer lugar a la suspensión del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/03 por falta de verosimilitud en el derecho invocado por la actora, ya que la actividad de venta de bebidas alcohólicas en los quioscos resultaba ya de dudosa legalidad a tenor de la legislación anterior al dictado del decreto 03/2003.
En efecto, la ordenanza 48.891, del 20 de diciembre de 1994, publicada en el boletín municipal 19.964,estableció la absoluta prohibición de toda forma de expendio de bebidas alcohólicas en los quioscos, cualquiera fuese su graduación. Y aún antes del dictado de tal norma, el código de habilitaciones era claro en cuanto a que en los quioscos estaba permitida únicamente la venta de bebidas sin alcohol (art. 4.64).

No corresponde hacer lugar a la suspensión del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/03 si el recurrente no ha acreditado hallarse efectivamente autorizado para la venta de bebidas alcohólicas al momento de dictarse el decreto que cuestiona. En efecto, tal circunstancia no surge de la plancheta de habilitación, que se limita a rubros distintos al señalado. Esa sola circunstancia resultaría de por sí suficiente para considerar que el derecho invocado por el recurrente no aparece prima facie verosímil.
El decreto 2724/03, reglamentario del 3/2003, dispuso que la prohibición se extendía cualquiera fuera la habilitación con que contaran los maxiquiscos. Esta norma se enrola claramente en el criterio de la legislación previa en materia de habilitaciones en cuanto "las habilitaciones o permisos ya concedidos, se regirán por las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sin perjuicio de ello si en este Código se establecieran nuevos requisitos, deberán ajustarse a ellos cuando el Departamento Ejecutivo, por vía de reglamentación, así lo disponga" (art. 1.1.6).
En principio cabe afirmar que la habilitación con que pudiera contar la actora, junto con la práctica social de venta y consumo indiscriminado de alcohol en la vía pública, no condiciona, y menos aún impide, imponer razonables restricciones al desarrollo de actividades comerciales en la Ciudad. En el contexto reseñado, el decreto 3/2003, lejos de alterar, degradar o extinguir el derecho de trabajar o ejercer industria lícita en forma que pueda considerarse inválida, se limitó a reiterar anteriores limitaciones, reafirmando la prohibición de venta de alcohol en quioscos.

Aun de admitirse que el decreto de necesidad y urgencia 3/2003 importara una modificación efectiva del orden jurídico anterior, limitando o restringiendo actividades para cuyo desarrollo el actor gozaba de habilitación previa, tal modificación no sería en principio suficiente para sustentar la verosimilitud del derecho alegado. Ello por cuanto no existe habilitación que abrigue un derecho a la perpetuidad del régimen jurídico vigente.
Si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en almacenes y quioscos, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica del actor.

El Estado, en ejercicio de su poder de policía, puede limitar el contenido y el ejercicio de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interés público perseguidos por la comunidad (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 456; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 71).
En tal sentido debe señalarse que los derechos se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N.), sin que se advierta que la reglamentación de la venta de bebidas alcohólicas que impone el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 resulte ser irrazonable

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 establece tres restricciones para el expendio de bebidas alcohólicas, claramente definidas, a saber: a) dispone que puede efectuarse solamente en los locales cuya habilitación les permite comercializarlas y, cuando la venta se realiza para su consumo fuera del establecimiento, la permite únicamente en un determinado horario -entre las 8 y las 23 horas- salvo para el caso del envío a domicilio; b) prohíbe el expendio y consumo en los comercios que brindan servicios a automovilistas, ya sea como actividad principal o accesoria; y c) prohíbe la venta en los quioscos y maxiquioscos, incluso para el envío a domicilio.
El dictado del mencionado Decreto tiende a hacer cesar una situación de gravedad creada por el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Y, además, al definir las situaciones en que rige la limitación se ha contemplado, por un lado, los establecimientos que expenden productos en la vía pública, y cuya consumición tendrá lugar probablemente en ella (apartados a y c precedentes) y, por el otro, los comercios que mantienen un contacto directo con los automovilistas, como manera de prevenir la ingesta de alcohol por parte de estos últimos.
Tal selección no revela discriminación alguna, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).

La Ordenanza Nº 48.891, del 20 de diciembre de 1994, publicada en el boletín municipal 19.964, estableció la absoluta prohibición de toda forma de expendio de bebidas alcohólicas en los quioscos, cualquiera fuese su graduación. Por lo demás, aún antes del dictado de tal norma, el código de habilitaciones era claro en cuanto a que en los quioscos estaba permitida únicamente la venta de bebidas sin alcohol (art. 4.64 (AD 700.12).
Por ello, si bien el Decreto Nº 3/2003, modificó el texto del artículo 4.6.2 del código de habilitaciones, la posibilidad de autorizar la venta de bebidas alcohólicas en los quioscos antes de la sanción de la norma atacada se topaba con serios escollos en la legislación anterior.

El Decreto Nº 2724/03, reglamentario del Decreto Nº 3/2003, dispuso que la prohibición de venta de bebidas alcohólicas en almacenes y quioscos se extendía cualquiera fuera la habilitación con que contaran. De esta forma, la habilitación con que pudiera contar el comerciante, junto con la práctica social de venta y consumo indiscriminado de alcohol en la vía pública, no condiciona, y menos aún impide, imponer razonables restricciones al desarrollo de actividades comerciales en la Ciudad. El Decreto Nº 3/2003, lejos de alterar, degradar o extinguir el derecho de trabajar o ejercer industria lícita en forma que pueda considerarse inválida, se limitó a reiterar anteriores limitaciones, reafirmando la prohibición de venta de alcohol en quioscos.
Sin perjuicio de lo expuesto, y aún admitiendo que el decreto de necesidad y urgencia Nº 3/2003 importara una modificación efectiva del orden jurídico anterior, limitando o restringiendo actividades para cuyo desarrollo el actor gozaba de habilitación previa, tal modificación no sería en principio suficiente para sustentar la ilegitimidad del decreto atacado. Ello por cuanto no existe habilitación que abrigue un derecho a la perpetuidad del régimen jurídico vigente. Si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, no se encuentra probado en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en almacenes y quioscos, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica del actor.

La habilitación constituye un acto de contenido autorizatorio mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la normativa vigente en razón del interés o la necesidad colectiva. Solo con una decisión favorable el interesado queda facultado para desplegar cierta actividad, e implica la remoción de un obstáculo para dicho ejercicio (ver García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", T.II, Ed. Civitas, Madrid, 4º edición, 1993, p. 134 y ss).
Ello sentado, cabe afirmar que para que el ejercicio de una actividad se repute lícita es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente. En el caso, las habilitaciones con que contaban los actores junto con la práctica social de venta y consumo indiscriminado de alcohol en la vía pública no condicionan, y menos aun impiden, las razonables restricciones que establezcan las autoridades de la Ciudad, en uso de facultades constitucionales, y de acuerdo a la legislación vigente.
En el contexto reseñado, el decreto 3/2003, lejos de alterar, degradar o extinguir el derecho de trabajar o ejercer industria lícita en forma que pueda considerarse inválida, se limitó a reiterar restricciones anteriores, reafirmando la prohibición de venta de alcohol en quioscos.

Aún admitiendo que el decreto de necesidad y urgencia 3/2003 importa una modificación efectiva del orden jurídico incluyendo una limitación o restricción de actividades para cuyo desarrollo los actores gozaban de habilitación previa, ello tampoco bastaría para sustentar la verosimilitud del derecho alegado. En principio, puede afirmarse que ninguna habilitación con la que contaran los actores bastaría para abrigar la existencia de derechos adquiridos frente a las regulaciones normativas posteriores.
Desde antiguo es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso "Plaza de Toros" del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en almacenes y quioscos, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica de los actores.

A la luz de la finalidad seguida por la normativa vigente, "freno a la venta indiscriminada de bebidas alcohólicas para su consumo en la vía Pública" la directiva de "limitar efectivamente las bocas de expendio de bebidas alcohólicas" prohibiendo su comercialización en quioscos y maxiquioscos luce como razonable y adecuada, aún sin pretender ver en ello una solución definitiva ni categórica para superar el problema social detectado.
Admitido que el principio de igualdad general establece la carga de argumentación para los tratamientos desiguales, y a la luz de las razones invocadas en los considerandos del decreto 03/2003 atacado, en el limitado marco de la medida peticionada, la norma supera el test de razonabilidad que compete al tribunal realizar. Ello por cuanto los medios previstos parecen razonablemente adecuados a fin de reducir la venta indiscriminada de bebidas para su consumo en la vía pública, sin oprimir en forma discriminatoria derechos de los actores.
En síntesis, cabe concluir que las atribuciones que tiene la administración y la legislatura en materia de salubridad y bienestar sustentan prima facie el dictado de normas como las atacadas, las que no se han demostrado -en el marco de examen limitado que permite la medida en estudio- que fueran manifiestamente ilegales o arbitrarias o que generen a los actores perjuicios económicos irreparables. Por lo que corresponde rechazar la cautelar solicitada.

La ordenanza 48.891, del 20 de diciembre de 1994, publicada en el boletín municipal 19.964, estableció la absoluta prohibición de toda forma de expendio de bebidas alcohólicas en los quioscos, cualquiera fuese su graduación.
Aún antes del dictado de esa norma, el código de habilitaciones establecía que en los quioscos estaba permitida únicamente la venta de bebidas sin alcohol (art. 4.64 (AD 700.12).
Por ello, si bien el decreto 3/2003, modificó el texto del artículo 4.6.2 del Código de Habilitaciones estableciendo en forma categórica que "Queda prohibido en estos comercios el expendio de bebidas alcohólicas cualquiera sea su graduación, inclusive con la modalidad de envío a domicilio. Su inobservancia implica la cancelación de la habilitación y la clausura del establecimiento", la posibilidad de autorizar la venta de bebidas alcohólicas en quioscos hallaba serios escollos en la legislación anterior.
Siendo así, las habilitaciones glosadas a la causa referidas a la venta de bebidas en general, no son suficientes para tener por configurada la verosimilitud del derecho alegado.
El decreto 2724/03, reglamentario del 3/2003, dispuso que la prohibición de venta de bebidas alcohólicas alcanzaba cualquiera fuera la habilitación con que contaran los maxiquiscos. Esta norma se enrola claramente en la legislación previa en materia de habilitaciones en cuanto a que "las habilitaciones o permisos ya concedidos, se regirán por las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sin perjuicio de ello si en este Código se establecieran nuevos requisitos, deberán ajustarse a ellos cuando el Departamento Ejecutivo, por vía de reglamentación, así lo disponga" (art. 1.1.6).

En el caso, corresponde tener por cumplidos los requisitos de admisibilidad de la acción meramente declarativa y rechazar las objeciones formales opuestas por la demandada a fin de dilucidar si la aplicación de la Ley Nº 26567-que dispone que únicamente las farmacias habilitadas podrán dispensar los medicamentos denominados de venta libre- en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conculca la autonomía de la misma.
El Gobierno de la Ciudad se agravia y considera que no se configuran los requisitos contemplados por el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, en virtud a que en ejercicio de la atribuciones conferidas por el artículo 104 de la Constitución de la Ciudad, sólo se otorga a los kioscos existentes dentro del ámbito de la Ciudad la habilitación para ejercer esa actividad comercial de acuerdo a lo establecido en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, el cual en el Capítulo 4.6 los incluye en el rubro “Locales para la venta de golosinas envasadas” no encontrándose en consecuencia habilitados para el expendio de medicamentos de venta libre.
Asimismo sostiene que lo que existe es desconocimiento de la normativa que rige la actividad, y no incertidumbre.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la particular situación de la autonomía porteña, reconocida en forma plena por el artículo 129 de la Constitución nacional, pero retaceada en los hechos por la Ley Nº 24.588, da forma a un proceso de construcción progresiva de la institucionalidad local, que reconoce avances lentos pero continuos como los que han representado la transferencia de competencias judiciales penales y la derogación de la restricción para crear fuerzas de seguridad, entre otros.
De este modo, la particular situación institucional de la Ciudad —en la que cohabitan la autoridad federal y la local— puede razonablemente generar aún situaciones de incertidumbre en cuanto al alcance y vigencia a su respecto de las normas dictadas por el Congreso Nacional. Tal circunstancia, sumada a los hechos invocados por la actora (inspecciones e intimaciones por parte de la autoridad administrativa) y analizados a través del prisma del principio "pro actione", me conducen a considerar formalmente admisible la acción intentada.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación de la demandada, contra la sentencia de grado que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por falta de servicio –artículo 1.112 del Código Civil– como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
En efecto, el Gobierno local se limita a disentir con las conclusiones a las que arribara el Magistrado de la anterior instancia, pero sin un desarrollo crítico que ponga en evidencia aquellos aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados.
Su argumento central consiste en que la actora habría reclamado una indemnización por responsabilidad del Estado por su actividad lícita –la reubicación del puesto–, por lo que no existiría relación de causalidad con el daño, ni obligación de responder.
Sin embargo, el Juez "a quo" en su decisorio tuvo por acreditada la conducta ilegítima, que conlleva la responsabilidad estatal por los perjuicios derivados de ella, en tanto “[…] se procedió al secuestro del quiosco de diarios y revistas de la demandante sin que haya podido identificarse un acto administrativo antecedente que lo ordenara […] También la notoria reticencia a acatar las insistentes intimaciones cursadas por la Magistrada penal para que la parte demandada diese cumplimiento a la orden de devolución del quiosco y las excusas para evadirla, a punto tal que aquélla finalmente debió formular una denuncia por presunto incumplimiento de los deberes de funcionario público”.
Así las cosas, resulta claro que, en el caso –y como se señala en la sentencia de grado-, la responsabilidad estatal no se basa en la mera reubicación del escaparate, sino en la conducta antijurídica desarrollada por la Administración a partir de dicha decisión.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación de la demandada, contra la sentencia de grado que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por falta de servicio –artículo 1.112 del Código Civil– como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
En efecto, el Gobierno local se limita a disentir con las conclusiones a las que arribara el Magistrado de la anterior instancia, pero sin un desarrollo crítico que ponga en evidencia aquellos aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados.
Ello así, se advierte que en la expresión de agravios la demandada se limitó a justificar su accionar en el cumplimiento de su deber de policía a raíz de las condiciones de mantenimiento en el que se encontraba el puesto y centró su defensa en la interpretación que hizo de pretensión inicial de la actora, considerando que había reclamado por “[…] el daño generado por el dictado de las sucesivas disposiciones que ordenaron el traslado del kiosco a distintas ubicaciones de la Ciudad”, sin controvertir puntualmente lo resuelto en la sentencia de grado respecto a la “[…] notoria reticencia en acatar las insistentes intimaciones cursadas por la Magistrada penal para que […] diese cumplimiento a la orden de devolución del quiosco y las excusas para evadirla”, ni rebatir los fundamentos que llevaron al Juez a concluir que se trataba de una conducta ilegítima estatal por la que el Estado debía responder.
Así las cosas, resulta claro que, en el caso –y como se señala en la sentencia de grado-, la responsabilidad estatal no se basa en la mera reubicación del escaparate, sino en la conducta antijurídica desarrollada por la Administración a partir de dicha decisión.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la resolución de grado, y en consecuencia, reconocer la suma de $3.000 mensuales, a valores históricos en concepto de lucro cesante, en la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
Así las cosas, ante la imposibilidad de determinar con exactitud los ingresos de la actora, estimo razonable admitir parcialmente el agravio de la demanda en lo que atañe a este punto, y en ejercicio de las facultades conferidas por el segundo párrafo del artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en virtud de las constancias reseñadas, delimitaré prudencialmente la procedencia del rubro en la suma de tres mil pesos ($ 3.000) mensuales, monto reclamado por la actora inicialmente en la demanda, a valores históricos, desde el secuestro del puesto (08/03/2013) hasta que se encuentre en condiciones de reanudar su actividad, lo que ocurrirá cuando la sentencia sea cumplida mediante el pago del valor del escaparate y de la mercadería que contenía, por resultar aquella suma ajustada a las circunstancias del presente caso.
En ese contexto, encuentro que la demandada no logró rebatir los argumentos expuestos en la sentencia para admitir la procedencia del rubro, en el sentido que las circunstancias acreditadas en autos corroboran la verosimilitud de los dichos de la actora en su demanda respecto a las utilidades dejadas de percibir.
En efecto, es razonable presumir, según el “curso normal y ordinario de las cosas”, que encontrándose privada del escaparate como fuente de trabajo, la actora no percibió los ingresos producidos con el mismo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la resolución de grado, y en consecuencia, reconocer la suma de $3.000 mensuales, a valores históricos en concepto de lucro cesante, en la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
Así las cosas, ante la imposibilidad de determinar con exactitud los ingresos de la actora, estimo razonable admitir parcialmente el agravio de la demanda en lo que atañe a este punto, y en ejercicio de las facultades conferidas por el segundo párrafo del artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en virtud de las constancias reseñadas, delimitaré prudencialmente la procedencia del rubro en la suma de $ 3.000 mensuales, monto reclamado por la actora inicialmente en la demanda, a valores históricos, desde el secuestro del puesto (08/03/2013) hasta que se encuentre en condiciones de reanudar su actividad, lo que ocurrirá cuando la sentencia sea cumplida mediante el pago del valor del escaparate y de la mercadería que contenía, por resultar aquella suma ajustada a las circunstancias del presente caso.
En punto a su cuantificación, toda vez que se encuentra efectivamente acreditada su procedencia, teniendo especial atención a la naturaleza de ganancia frustrada del rubro en cuestión, corresponde, con los elementos obrantes en autos, la determinación de su monto procurando estimar las utilidades dejadas de percibir.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “[S]i no aparece comprobada con la suficiente certeza la prueba de que -a raíz del accidente- la interrupción de la actividad invocada por el demandante como el rubro esencial a los fines de establecer sus ingresos, haya tenido una repercusión decisiva, resulta necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para fijar este concepto” (cfr. CSJN “Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 27/05/2003, Fallos: 326:1673).
En efecto, es razonable presumir, según el “curso normal y ordinario de las cosas”, que encontrándose privada del escaparate como fuente de trabajo, la actora no percibió los ingresos producidos con el mismo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por falta de servicio –artículo 1.112 del Código Civil–, como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
En efecto, la pretensión de la actora –no obstante la imprecisión de sus términos-, fue fundada en la atribución de responsabilidad extracontractual del Gobierno local por actividad ilícita. En ese marco, el incumplimiento de la orden de restitución oportunamente dispuesta en el proceso penal da cuenta de que el accionar omisivo de la Administración, que se extendió por más de un año, resultó ilegítimo.
Ello es así, toda vez que, pese a las reiteradas intimaciones cursadas, el puesto de diarios y revistas no le habría sido devuelto a la accionante y dicha omisión resulta imputable al Gobierno de la Ciudad quien, lo tenía bajo su custodia.
Asimismo, no se desprende que se hubieran brindado razones atendibles que justifiquen la falta de acatamiento del pronunciamiento recaído en la causa penal.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el agravio del demandado en lo que refiere a la omisión de restitución del puesto de ventas entre que se ordenó judicialmente su devolución y se lo reubicó. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por la reubicación del puesto de diarios y revistas dispuesto por la Administración.
En efecto, con posterioridad a la devolución del puesto de ventas ordenada judicialmente, se dictó la disposición administrativa mediante la que se modificó el permiso de uso del espacio público oportunamente otorgado a la accionante ordenándose su reubicación; contra aquella, la actora interpuso recurso de reconsideración el que fue rechazado.
No se advierte que la potestad desplegada por el demandado que culminó con la reubicación del kiosco pueda reputarse ilegítima, toda vez que se trató de una medida de contralor ejecutada por la Dirección General de Ordenamiento del Espacio Público en el marco de las atribuciones y facultades que le confiere el ordenamiento jurídico a fin de proteger, mejorar y mantener el espacio público como también el de garantizar su uso común y su puesta en valor (Ley N° 4.013 y Decreto Nº 660/11).
Frente a ello, el demandante omitió probar que ese proceder hubiese sido irregular, o bien precisar de qué modo el demandado se habría extralimitado en el ejercicio del poder de policía que detenta. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar parcialmente el pronunciamiento de grado, en lo que respecta a la indemnización del daño emergente otorgada en la instancia de grado, por los daños y perjuicios como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
El Magistrado de grado entendió que correspondía indemnizar a la actora por el valor del escaparate y la mercadería que el quiosco de diarios contenía al momento del secuestro.
Sin embargo, no se ha acreditado en autos que el puesto devuelto a la reclamante fuera otro que aquel que oportunamente se secuestró -como se sostuvo-, así como tampoco se ha logrado probar la mercadería que según la actora aquel tenía en su interior al momento de su decomiso, o bien que aquella no hubiese sido devuelta.
La actora se limitó a acompañar cuatro fotografías tendientes a demostrar que el escaparate devuelto sería diferente de aquél oportunamente secuestrado pero aquellas, por sí, carecen del valor probatorio pretendido e impiden tener por acreditado tal extremo.
A ese respecto, vale recordar que en el artículo 301 del CCAyT se establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, quien, a su vez, puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN, en “Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/ Bs. As., Prov. de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19/12/05). (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar la suma dispuesta en la sentencia de grado en concepto de lucro cesante en $20.000 - a valores actuales-, como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
En efecto, el lucro cesante contempla la pérdida de la capacidad de generar ganancias económicas futuras de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.
En el caso de autos, la accionante se vio ilegítimamente privada de la posibilidad de explotar el kiosco de revistas, desde que se ordenó su restitución y hasta que la misma se hizo efectiva.
Bajo esos parámetros, teniendo en consideración el lapso por el que la actora permaneció ilegítimamente desapoderada del kiosco de diarios –diez (10) meses- así como el monto que dijo percibir por dicha actividad, corresponde reconocer en concepto del rubro en cuestión la suma reconocida calculados a valores actuales a la fecha del pronunciamiento de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, reducir la suma dispuesta en la sentencia de grado en concepto de daño moral en $30.000 - a valores actuales-, como consecuencia del secuestro del puesto de diarios y revistas de propiedad de la actora emplazado en la vía pública.
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación pues opera "in re ipsa loquitur" comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la ilegitimidad del accionar del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la omisión de devolución del puesto de ventas de la actora (desde el 11/7/13 hasta el mes de mayo de 2014), puede preverse la configuración de una lesión moral, sin necesidad de requerirle, a la parte mencionada, mayores elementos de prueba.
Al respecto, teniendo en consideración las gestiones que tuvo que realizar la actora a fin de que se le devolviera su carro, así como la preocupación que ello pudo generarle por ser una fuente de ingreso, corresponde otorgarle la indemnización por este rubro. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar la decisión de la Magistrada de Grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad de la inspección del local comercial sito en esta Ciudad, ordenada por el titular a cargo de la U.F.E.M.A, y sobreseyó a la encausada.
En el presente proceso contravencional, el representante del Ministerio Público Fiscal le atribuyó a la encartada haber comercializado y almacenado mercaderías en el local comercial sito en esta Ciudad, que se encontraban expresamente prohibidos y otros carentes de registración y permiso para su venta por parte del Ministerio de Salud de la Nación y del ANMAT. El hecho fue encuadrado dentro de las previsiones del artículo 79 del Código Contravencional.
No obstante, la Jueza de primera instancia dispuso declarar la nulidad de la inspección ordenada por el Titular a cargo de la Unidad Fiscal Especializada en Materia Ambiental en el local comercial, toda vez que no fue producto de la verificación de un hecho flagrante sino de una decisión del órgano acusador que no contó en forma previa con la debida autorización jurisdiccional. Asimismo, indicó que no le corresponde al Ministerio Público Fiscal dirigir las actividades de la administración ni decidir sobre el modo en que ésta debe ejercer el poder de policía. En consecuencia, dispuso que le fuera encomendada a la División de Delitos contra la Salud de la Policía de la Ciudad junto con la Dirección General de Fiscalización y Control y el Ministerio de Salud de la Nación y sobreseer a la encausada.
Ahora bien, cabe recordar que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires le confiere al poder ejecutivo local el ejercicio del poder de policía local (art. 104, inc. 11) y establece entre sus deberes el de “disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público” (art. 105, inc. 6) en los locales comerciales.
Así las cosas, la inspección que se realizó en autos aconteció como consecuencia del poder de policía que ejerce el gobierno local. Es decir, el establecimiento ejerce una actividad comercial, por tanto, se encuentra obligado a que su actividad sea controlada por la Administración.
En efecto, contrariamente a lo resuelto por la “A quo", la inspección administrativa llevada a cabo fue un procedimiento distinto a un allanamiento, que no requería orden judicial previa para su realización y, por ende, no puede tacharse de nula al no haber vulnerado garantía constitucional alguna, como es la inviolabilidad de domicilio. Por lo tanto, el personal policial actuó dentro de sus facultades de prevención, tanto en los términos de los artículos 17, 19 y 22 de Ley N° 12, como del artículo 86 Código Procesal Penal de la Ciudad.