Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en el artículo 83, 3º párrafo del Código Contravencional le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir.
Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.

En el caso, el sentenciante, al absolver por la venta de alimentos en la vía publica sin permiso -investigada a la luz de la contravención sobre uso indebido del espacio público (artículo 83 del Código Contravencional)- incluyó en la materialidad objetiva típica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con elementos pertenecientes a la culpabilidad.
Si bien el encartado cometió un injusto contravencional, los fundamentos esgrimidos por el juzgador para absolver, encuentran ubicación en el estrato de la culpabilidad configurando una situación reductora de la libre autodeterminación, atento a que la limitada posición en que se encontraba el imputado determina la menor autonomía para la realización del injusto, debiendo considerarse a tal fin “...los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su posición dentro de la escala social” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 654). Y con tal salvedad, la resolución corresponde ser confirmada.
En efecto, para valorar acabadamente la situación personal en que se encontraba el imputado al momento de realizar la conducta contravencional endilgada, conforme se acredita en el caso corresponde considerar que su marginalidad socio económica y la exclusión de toda posibilidad de inserción laboral fue el resultado de un paulatino proceso de desmoronamiento de las condiciones de trabajo con la consecuente desintegración familiar.
La situación descripta determina la existencia de una limitación del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, neutralizándose la posibilidad de reproche.

Para establecer el alcance del instituto disculpante plasmado en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, de aplicación supletoria según artículo 20 del Código Contravencional, dicha norma alude a los vocablos “grave”, es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de aquellos que poseen cierta entidad o magnitud, entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico; e inminente que implica “que amenaza o está por suceder prontamente”, connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.
A propósito de esto refiere Zaffaroni que “no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 712).
Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.
Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

A fin de precisar el alcance del vocablo “inminente” al que se refiere el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, Zaffaroni desarrolla su extensión dentro del Instituto de la “Legítima Defensa”, al consignar que: “Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresión, el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este término se designa al requerimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurídico. Pero no sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar, como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intención se ha provisto subrepticiamente de un instrumento inequívocamente idóneo para hacerlo: la existencia del agredido se ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él. En estos casos hay una correcta comprensión de la agresión como inminente, aunque no sea inmediata”. (Zaffaroni –Slokar – Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 595)
De lo expuesto surge sin hesitación que la cronología o inmediatez no será exigible en relación al transcurso de la agresión que se infringe –mal grave-, siendo que la agresión concreta hacia el sujeto puede durar una fracción de segundos, incluso horas, pero nótese que la agresión –mal grave- ya le ha sido manifestada a la víctima, y será la que en consecuencia lo determine a actuar en respuesta a esa aflicción. Es por ello que difícilmente podría entenderse la inminencia de un “mal grave” frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el “mal grave e inminente” debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

En el caso, no resulta aplicable el instituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprochada al contraventor, toda vez que el hecho de encontrarse desempleado y carecer de recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representaba para el encartado una situación difícil, no conlleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerablemente su ámbito de determinación en el momento de su obrar.
Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo contrario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que quedó desempleado, peor aún, prolongarla sine die hasta que se revierta aquella. Por ende no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante.

Para resolver sobre la responsabilidad del imputado en orden a la contravención acuñada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, se impone diferenciar el análisis de los requisitos que habilitarían la eventual procedencia del estado de necesidad justificante -artículo 34, inciso 3º, Código Penal- de aquellos que demanda el estado de necesidad exculpante -artículo 34, inciso 2º, última parte, Código Penal-. Ello así por cuanto en el primero es determinante para el juicio de su procedencia -entre otros- la objetiva valoración de ausencia de alternativas diversas a la comisión del ilícito, es decir, que no haya existido otra forma de paliar la crítica situación. Mientras que a nivel de la culpabilidad, la situación disculpante requiere el examen de la individual valoración de la concreta situación constelacional en que se hallaba el autor al momento de obrar, con remisión a la constatación de la existencia de ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática psicológicamente en la cual el sujeto sólo se represente una única vía de solucionar el mal, que denota la reducción en la autodeterminación en la toma de decisión.
En tal sentido, si bien una situación genérica de pobreza, miseria y penurias económicas puede resultar insuficiente a la luz de los requisitos demandados por la justificante, es lo cierto que, en el contexto de la culpabilidad individual, tales circunstancias deben ser abordadas desde una perspectiva diversa; desde el ámbito de plena libertad con que el autor se ha decidido por la vulneración a un bien jurídico, como baremo fundante de la exigibilidad.
Por ello, en el convencimiento de que opera en el caso una concreta reducción de la libertad que limitó el ámbito de autodeterminación del imputado, en grado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, voto por absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, toda vez que la Defensa ha planteado un estado de necesidad justificante respecto del obrar reprochado a su pupilo –uso indebido del espacio público, artículo 83 del Código Contravencional- y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conducta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3º del art. 34 CP resultando evidente que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el citado artículo, en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante.
Para tal análisis ha de partirse en el caso de la naturaleza al menos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -Titulo III “Protección del uso del espacio público o privado”, Capítulo II “Uso del espacio público y privado”, artículo 83: “Usar indebidamente el espacio público”-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamente valiosos para el imputado, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como inferior al preservado, la hipótesis justificante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por el imputado -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputarse como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada.
Por el contrario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en función de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuanto el imputado obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesaria para la obtención del fin propuesto. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro.
Así, el estado de necesidad exculpante que subsume la situación descripta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inminente y grave- respecto de bienes jurídicos altamente valiosos como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivienda, salud). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

El instituto disculpante plasmado en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, encuentra fundamento en la “notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche”. (Zaffaroni – Slokar – Alagia, “Derecho Penal”, Parte General, Ediar, 2000, pág. 712).
En función de ello y a fin de comprobar tales extremos, el art. 34, inc. 2°, del Código Penal reza: “No son punibles...el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.
Adviértase que el texto alude primeramente al vocablo “grave”, es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de los que poseen cierta entidad o magnitud; entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico.
De otro lado el término inminente implica “que amenaza o está por suceder prontamente”, connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.
Y a propósito de esto refiere Zaffaroni que “no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción” ("Derecho Penal", Pte. Gral., pág. 712).
Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.
Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

Difícilmente podría entenderse la inminencia de un “mal grave”, al que alude el texto del artículo 34 inciso 2º del Código Penal, frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el “mal grave e inminente” debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

En el caso, no resulta aplicable el instituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprochada al imputado, toda vez que el hecho de carecer de suficientes recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representa para el encartado una situación difícil, consideramos que no conlleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerablemente su ámbito de determinación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo contrario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que el imputado comenzó a sufrir esas penurias y, peor aún, prolongarla sine die hasta que se revierta aquella. Por ende no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante.
Aun en el caso de analizar la cuestión desde la óptica de un eventual estado de necesidad justificante, previsto en el inc. 3º, del art. 34 del C.P. “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño” entendemos, por las razones ya esbozadas en el supuesto disculpante, que en el caso concreto no se reúnen los requisitos propios del estado de necesidad que resulta común a ambos, esto es: el mal grave e inminente e incluso, para la aplicación de la presente figura, la inevitabilidad del mismo por otro medio no lesivo o menos lesivo, extremo que no surge en la cuestión traída a revisión.

La crisis económico-social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados.
Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días.
Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio-económico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que esa no ha sido la finalidad del instituto disculpante del artículo 34 inciso 2º del Código Penal cuya aplicación es restrictiva.
Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes jurídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción determinada.
En el caso concreto, nos encontramos con la confrontación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por una lado “el uso del espacio público” y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la vivienda digna, entre otros.
De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes jurídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente valor y significancia.

En el caso, concluimos en que a pesar del contexto socio-económico en que obró el imputado, no puede encuadrarse su conducta -tipificada en el artículo 83 del Código Contravencional- en los supuestos disculpantes o justificantes del artículo 34 del Código Penal, toda vez que no se hallan reunidos los requisitos propios de ambas figuras y que, en su consecuencia, es susceptible de reproche punitivo.
La difícil situación económica por la que atravesaba el imputado junto a su familia, no son otra cosa que circunstancias de atenuación de la pena, que fueron sopesadas adecuadamente por la juez a quo en su resolución.

En el caso, la Asesora Tutelar Adjunta fundamenta la procedencia del sobreseimiento de la menor imputada, en la inimputabilidad de la misma, en el marco del artículo 1 de la Ley Nº 22.278 (mod. Ley 22.803) que en su parte pertinente establece que no son punibles los menores que no hayan cumplido 18 años respeto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.
Sin embargo la operatividad de dicha norma se ve obturada atento la calificación legal “prima facie” adoptada para los hechos investigados que supera ampliamente la escala prevista para el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización

La Ley Nº 22.278 es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad, y por otro se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los de acción pública que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

Resulta inapelable para el imputado la resolución que dicta su sobreseimiento al declarar su inimputabilidad, pues carece de agravio alguno al resultarle a todas luces favorable.
En efecto, debe tenerse presente que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Nación, citado en el caso por la a quo como fundamento de su resolución expresa: “el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente con relación al imputado a cuyo favor se dicta”... Asimismo, el artículo 336, inciso 5 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: “El sobreseimiento procederá si...5º: media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria...”.

En el caso corresponde revocar la resolución de la Juez "a quo" en cuanto sobresee al joven menor de 18 años en orden al hecho constitutivo del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 párrafo tercero del Código Penal) sobre la base de la operatividad automática del los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 22.278 (modif. Ley Nº 22893)
Ello así, teniendo en consideración que la calificación del hecho que se imputa al joven menor de 18 años -haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil cargada y apta para el disparo- y la penalidad con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil (Ley Nº 22.278 modificada por Ley Nº 22.803) que la deicisón de la “A-Quo” de acoger favorablemente el instituto remisorio peticionado a favor del nombrado, no puede compartirse.
En efecto, surge claro que la ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1) y punible (arts. 2), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4).Se aprecia de este modo la confusión en que se ha incurrido al procederse a la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo del Ley Nº 22.278 (ref. Ley 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa instructora en la que se encontraba el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales estéril el
intento de encuadrar el hecho imputado al joven en las previsiones del artículo 1º segunda parte de la citada normativa.

En el caso no obstante la penalidad prevista para el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización imputado al joven de 17 años, la Sra. Defensora interpuso excepción de falta de acción y solicitó el sobreseimiento del nombrado argumentando que la conducta endilgada a aquél, su calificación legal, y la escala punitiva a aplicar, habilitaría la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 22.278 (ref. Ley Nº 22.803) que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de los dos años, con multa o con inhabilitación. La construcción efectuada reposa en la interpretación de la defensa al conjugar los artículos 1 y 4 de la citada ley con lo dicho en el precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que surgiría -conforme su entender- un imperativo para los jueces de reducir la pena en abstracto para el delito que se trate, a la escala de la tentativa, de modo de permitir la exclusión de la punibilidad.
Es preciso puntualizar que el precedente jurisprudencial “Maldonado” citado en apoyo de la tesitura expuesta por la Defensa para solicitar la correspondiente excepción de falta de acción por inimputabilidad, no resulta de aplicación al caso en atención a la diferente condición jurídica que revisten los protagonistas de aquél y de éste legajo: condenado e imputado, respectivamente.
Es que, maguer la trascendencia jurídica del pronunciamiento del Máximo Tribunal, los postulados que de aquél emanan -y que compartimos en su totalidad- giran principalmente en torno al tema de la graduación de la pena , materia ajena al momento procesal de los presentes obrados que se encuentran en etapa instructora.

Es necesario señalar que cuando se trata de determinar la edad penal general, el criterio del límite inferior obedece a la necesidad de sistematizar la racionalidad general del sistema jurídico de menores y que a partir de esta edad –en nuestro ordenamiento penal es de dieciséis años (conforme art. 1º ley 22.278)- el Estado ha entendido que el joven, objetivamente, ha adquirido plena capacidad de socialización y motivación social y jurídico penal.
Contrario sensu, no resulta ocioso resaltar que ese límite se traduce, en términos de derecho procesal penal, en una incapacidad para ser imputado. Justamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40) se deriva que los jóvenes y niños no son adultos, por lo que debe estar prohibido su ingreso al sistema penal general.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americada de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.)
A partir de tales postulados constitucionales, es dable advertir que el orden de prelación dado por los artículos 56 inciso 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional y 337 del Código Procesal Penal de la Nación fue interpretado "in malam parte" en la resolución atacada, y no en pos de liberar a un menor de la imputación que pesaba en su contra. El artículo 337 Código Procesal Penal de la Nación subordina el análisis de las causales en el orden dispuesto en el artículo 336 del mismo cuerpo a que “fuere posible”.
De allí que no es admisible, transcurridos casi tres meses desde el inicio de las actuaciones, dilatar la incertidumbre sobre al estado procesal del niño, bajo el argumento que no se han dispuesto medidas de prueba a efectos de acreditar la existencia del hecho o la autoría del encartado, cuando se encuentra probado acabadamente que resulta no punible por ser menor de 16 (dieciséis) años.
Si bien es cierto que ningún menor está exento de sufrir una imputación penal ya sea por error fáctico o jurídico, cierto es que no debe tolerarla. Y llegado tal extremo (como en el caso de autos), viéndose ya inmerso en una persecución penal equívoca, cuenta con todos los derechos de un mayor de edad para demostrar el error pues “el ejercicio de esos derechos o facultades se define por el hecho real de la imputación y no depende, sino abstractamente, de las reglas jurídicas”(conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, pág 210).
En el presente caso no sólo se ha desconocido el imperativo prohibitivo de ingresar al sistema penal a un niño, sino sus derechos se vieron conculcados ante la ausencia de asistencia efectiva de defensor oficial; más allá de las intervenciones de la abogada del área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Asesora General Tutelar que, promiscuamente, defendieron al menor.
Además, la persuasión en punto a las causales mencionadas en el 56 inc. 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional, como señala D´Albora al comentar el artículos 336 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter apodíctico requerible para condenar (conf. CPPN anotado, comentado, concordado, 4º ed., Buenos Aires, 1999, pág. 577). De forma tal, la dilación pretendida por la juez a quo resulta equívoca pues no es ni necesario ni oportuno continuar con la investigación de un hecho en donde se ha determinado desde un inicio la minoridad del supuesto autor, y ante la ausencia de un pedido expreso en este sentido, por parte del menor o sus representantes.

En el caso, se ha tergiversado la garantía normada en el artículo 17 de la Ley Nº 114, pues bajo la excusa de garantizar el derecho del niño a ser oído en cualquier ámbito donde se traten sus intereses, se evitó el dictado del sobreseimiento en orden al delito imputado por ser menor de dieciseis años de edad. El derecho a ser oído es, justamente, eso, un derecho que puede ejercer voluntariamente el menor imputado, y no una plataforma que sirve de excusa para prolongar la incertidumbre respecto a su estado procesal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consideración efectuada por el juez a quo de que el joven menor de dieciseis años, se habría sustraído al trámite de las actuaciones y por lo tanto “... entre el prófugo y su juez no puede haber diálogo posible...”, se basa en premisas erróneas.
En efecto, el equívoco inicial partió del Estado que, a través de sus órganos, continúo con la imputación en cabeza del joven cuando ya se había determinado que era menor de dieciséis años. Y entonces, de haberse resuelto en tiempo y forma, acorde a derecho, la imputación contra un niño, no habría habido sustracción al trámite de las presentes actuaciones, pues, mal puede eludir la acción de la justicia quien no es punible ministerio legis.
Las garantías constitucionales están en el vértice más alto de la pirámide jurídica y no pueden, -bajo el insostenible argumento de que “doctrina y jurisprudencia han negado el derecho a quien voluntariamente elude la acción de la justicia de ‘invocar garantías que él ha desconocido o el cumplimiento de preceptos cuya observancia elude, impidiendo por actos propios su puntual satisfacción’ ”-, ser dejadas de lado.
No es posible negarle derechos y garantías a un menor de edad, contrariando los pactos internacionales de derechos humanos y especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la excusa de que no está a derecho en un proceso en el que siquiera debería estar imputado. En efecto, en el caso el niño fue remitido al centro de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde sin restricción alguna se le permitió retirarse, por lo que es insostenible una voluntad elusiva de la justicia (o lo que es peor, de entorpecimiento de investigaciones evidentemente agotadas) cuando difícilmente haya comprendido lo que significa una obligación procesal. Si los operadores del sistema judicial no impartieron directivas precisas respecto del modo que se debía proceder con el niño, no resulta posible exigirle a éste, ante tanta confusión, que sepa como proceder.

La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio ( C.C.C., Sala V, c. 12708, “Leporace, Gustavo F.” rta.: 23/12/1999, del voto de los Jueces González Palazzo y Filozof), debido a que no se puede adoptar en un pronunciamiento los resultados de un especialista sin haberlos controlado (C.C.C., Sala V, c. 23.967, “Amato, Maximiliano Antonio”, rta.: 29/03/2004).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo ordenado por el fiscal de grado.
Dicha norma no hace mas que colaborar en la ruptura del equilibrio entre partes, resignándose la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Constitución de la Ciudad, como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y 18 C.N., 8º C.A.D.H. y 14 P.I.D.C.P.)
Ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La Ley Nº 1903 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
La limitada regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público (ver art. 199 inc.f y j del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos controles al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces.
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (art.199 inc.e); si no se requiere la convalidación del juzgador cuando a criterio del fiscal el hecho resulte atípico o no haya posibilidad de individualizar a los autores del hecho o de promover la investigación (art. 199 inc. a y d); y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (art. 244 C.P.P.C.A.B.A.) no advierto la razonabilidad del artículo 199 inciso c) del mismo código que somete la opinión del fiscal a la voluntad del órgano jurisdiccional cuando se trata de analizar la concurrencia de una causa de justificación.

En el caso corresponde decretar la nulidad del auto por medio del cual el Juez de grado dispone la realización de un peritaje psiquiátrico sobre la imputada pese a las peticiones desincriminantes de las partes del proceso, debido a que tal decisorio contradice los postulados del sistema acusatorio, razón por la cual corresponde el dictado de su nulidad (artículo 13, inciso 3, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y artículo 71, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
El principio acusatorio se vulnera tanto por la invasión del juez en la órbita propia de los fiscales, comprometiendo su imparcialidad, cuanto por la de los representantes del Ministerio Público Fiscal en ámbitos propios de la jurisdicción, vulnerando la legalidad.
En efecto, no se entiende por qué razón se omitió darle a la causa el trámite que expresamente prevé los artículos 34 y 199 inciso "c" del Código Procesal Penal Local de aplicación supletoria, lo que ocasionó un dispendio jurisdiccional que afecta la celeridad y la economía procesal. Así, el Fiscal de grado, de haberlo considerado procedente, debió archivar el expediente, para que luego el Juez de Primera Instancia, previo control negativo de legalidad, convalidara la decisión del acusador público y sobreseyera a la inculpada.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del procedimiento conforme lo previsto por el artículo 34 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tampoco convalidó el archivo dispuesto por la Fiscal de grado en los términos del artículo 199, inciso C del mismo cuerpo legal.
En efecto, la Agente Fiscal tuvo en cuenta todos los informes realizados por los diferentes galenos, como así también la historia clínica del imputado, por lo que dicha resolución se encuentra ajustada a derecho, y corresponde en consecuencia convalidar el archivo dispuesto conforme establece el artículo 34 del Código Penal y artículo 199, inciso C, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines de dotar a la resolución dictada por la representante del Ministerio Público Fiscal con los efectos de la cosa juzgada, lo que de acuerdo a las pautas que rigen el debido proceso, sólo acontece cuando media un pronunciamiento dictado por un órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo del archivo del procedimiento articulado por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se comparte la propuesta interpretativa del recurrente quien sostiene que por aplicación del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 siempre que un menor resulte imputado de un delito, la escala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir de un tercio a la mitad (art. 44 CP).
De aplicarse su premisa, la amenaza que pesaría sobre los jóvenes imputados en el delito de portación de arma de uso civil pasaría a consistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la autoridad de la justicia de esta ciudad.
Esta propuesta interpretativa incursiona directamente en el rol de legislador al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance.
La aplicación, aunque de modo fragmentario, del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 que propone el Sr. Asesor, aún cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logra demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.

El artículo 1 de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Ello así el artículo 149 bis del Código Penal no supera dicho estándar normativo.
Al respecto, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad - no cumplidos- son imputables, es decir, tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º).
Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Sr. Juez de grado que no hace lugar al pedido de realización de una nueva pericia psiquiátrica respecto del encartado.
Ello así, debido a que se está elevando a juicio oral una causa en la que no se encuentra aún determinada la capacidad del imputado para comprender la criminalidad de su accionar, decisión que causa gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El artículo 34, inciso 1º del Código Penal trae una fórmula mixta que abarca, como causal de inimputabilidad, a las entidades nosológico psiquiátricas capaces de generar una alteración morbosa de las facultades del sujeto activo que le impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
De allí que no es posible sostener que la enfermedad es aquello que atañe sólo a lo físico, al soma, -morfología anátomo-patológica-, dado que dentro de las alteraciones morbosas que nuestro Código Penal trae, se incluye cualquier afectación a aquél entre las que se encuentran los fenómenos que no son propiamente orgánicos, pero que están ligados al soma, y los fenómenos superiores que son los cognoscitivos y volitivos.
En el ámbito de la inimputabilidad, es necesaria la verificación de una alteración enfermiza que afecta al ser humano en su totalidad psicofísica, sin que se requiera, a la vez, que esa alteración morbosa pueda ser encasillada en alguna de las entidades nosológico-psiquiátricas específicas. Basta, pues, con que se logre acreditar esa existencia concreta, y, finalmente, que ella produzca en el agente incomprensión de la criminalidad del acto o imposibilidad de dirigir sus acciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a un nuevo peritaje psiquiátrico solicitado por la defensa.
En efecto, en este trascendente tema de la capacidad de culpabilidad lamentablemente los médicos hacen de juristas, por lo que todo aparece harto confuso; y esta situación es la que me convence de la necesidad de realización de un nuevo informe pericial.
A mayor abundamiento, el perito médico al consignar que el encartado posee capacidad para entender los actos del procedimiento y de obrar conforme a ese conocimiento, encontrándose en situación de entender el alcance de sus actos y/o dirigir sus acciones excedió su función invadiendo con sus conclusiones valoraciones que son facultad exclusiva y excluyente de los magistrados.
Asimismo, tampoco surgen de los informes periciales las técnicas utilizadas por los peritos, eludiendo expedirse precisamente acerca del control conductual, escudándose en lo médico legal y biológico.
La necesidad de realizar una lectura psicodinámica, para lo cual es necesaria la realización de un informe psicológico también se encuentra ausente en tales informes. Mal puede evaluarse tal aptitud desde un punto de vista formativo-valorativo si los informes periciales adolecen de las fallas mencionadas.

La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio (C.C.C., Sala V, c. 12708, “Leporace, Gustavo F.”, rta.: 23/12/1999, del voto de los Jueces González Palazzo y Filozof), debido a que no se puede adoptar en un pronunciamiento los resultados de un especialista sin haberlos controlado (C.C.C., Sala V, c. 23.697, “Amato, Maximiliano Antonio”, rta.: 29/03/2004).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de primera instancia y absolver a la imputada del delito de usurpación en grado de tentativa por el que fuera condenada.
Ello así, ya que en la causa se han reunido diversos elementos de juicio que indican que la imputada poseía ciertas alteraciones en sus facultades mentales (internación en hospital neuropsiquiátrico ordenada por juzgado civil, entre otras), las que permiten poner en tela de juicio su imputabilidad; por lo que la duda razonable en cuanto a la capacidad de culpabilidad de la misma impide afirmar su imputabilidad con el grado de certeza necesario que requiere una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de devolución de los efectos secuestrados y ponerlos a disposición de la Dirección General de Infracciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el Magistrado "a quo", teniendo en cuenta la imprecisión del titular de la acción, no debió disponer absolutamente nada respecto del equino y el carro oportunamente secuestrados. Tal imprecisión se advierte al momento en que el Fiscal no dispuso respecto del animal secuestrado, ni se pronunció en forma alguna respecto de los bienes en cuestión al momento en que dispuso el archivo de las actuaciones; ello en virtud de ser los imputados menores de edad. Asimismo, aún más desconcierto genera el hecho de que ni siquiera haya efectivizado lo ordenado por él mismo a la prevención al momento del secuestro de los efectos, esto es que se entregue el equino a los progenitores de los imputados luego de las diligencias dispuestas.
Ello así, el Fiscal dispuso el archivo por el delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 cuando el artículo 4 del Régimen Penal Juvenil establece que es facultad exclusiva del juez disponer del proceso, notificando a las partes. De modo tal que aquél debió solicitar al Magistrado el archivo de las actuaciones en lugar de enviarlas para que éste convalide su decisión.
A mayor abundamiento, tampoco el Judicante advirtió la actuación contradictoria del titular de la acción, y en lugar de requerirle que concluya en este aspecto su participación en el proceso, dispone del animal sobre la base de normas procesales no aplicables al caso, debido a que no había bienes secuestrados de modo tal que no resultaba de aplicación el artículo 114 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que correspondía la remisión a Faltas por ser no punibles los acusados y adecuarse en principio sus conductas a las previsiones del artículo 1.3.12 de la Ley Nº 451.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y de todo lo obrado en consecuencia, disponer su archivo y, asimismo, que se efectivice en forma inmediata el reintegro de los bienes ordenado por el titular de la acción.
En efecto, el trámite conferido a la causa adolece un vicio irreparable, pues no se ha ajustado a las normas que regulan el proceso a partir de la conducta que habría dado inicio a la causa. Ello así, se desprende que se habría atribuido a los imputados la infracción al Código de Faltas prevista en su artículo 1.3.12. Sin embargo, con posterioridad, el Fiscal decidió archivar la causa por el presunto delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 -cuando debió solicitárselo al juez por tratarse de imputados menores de edad- y, por último, el Judicante si bien archivó la causa por el delito reseñado, dispuso paralelamente se remitan los actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas para la presunta investigación de una infracción de Faltas.
Así las cosas, desde su mismo origen el trámite conferido a la presente fue irregular, e importó un menoscabo al derecho de defensa pues tal como se consignó previamente no solo no surge claramente cuál es el hecho que en definitiva se les atribuyó a los imputados, sino que ha sido contradictorio respecto a las normas que sucesivamente han ido aplicando los actores procesales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth A. Marum).

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa fundado en la falta de certeza respecto de la capacidad del imputado de comprender la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones en el momento de los hechos.
En efecto, las causales previstas en el artículo 34 del Código Penal, por su especial carácter excepcional, no pueden presumirse ni admitirse sólo por la supuesta existencia de una adicción a los estupefacientes, pues debe corroborarse en el caso concreto el estado de inimputabilidad alegado de manera fehaciente.
Ello así, siendo que la pericia efectuada por la Dirección de Medicina Forense no pudo determinar si el imputado se encontraba al momento de los hechos en un estado tal de intoxicación que hubiera permitido declararlo inimputable, el agravio intentado por la Defensa no habrá de prosperar.

En el caso, corresponde reconocer la legitimación del Asesor Tutelar para actuar en forma conjunta con la Defensa.
En efecto, se ha ordenado a pedido de la víctima -que por otro lado resulta ser el progenitor del imputado- la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligroso para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.Civ.); por lo que una interpretación "pro homine" de la normativa local implica reconocer la legitimación del Asesor Tutelar, para actuar en forma conjunta con la Defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio interpuesto por la defensa, al no resolver de manera previa el estado de inimputabilidad transitoria del imputado por la ingesta de alcohol al momento de los hechos.
En efecto, no se observan violaciones a garantías constitucionales y todo lo planteado deberá ser discutido, eventualmente, en la etapa procesal oportuna (juicio oral) pues no existen motivos que permitan sostener que la remisión a juicio es infundada.
A mayor abundamiento, los cuestionamientos referidos a la alegada inimputabilidad transitoria, como así también los relacionados con la culpabilidad y las condiciones para comprender la antijuridicidad del hecho atribuido, habrán de dilucidarse en la audiencia de debate oral y público, toda vez que ese es el momento oportuno para estudiar con profundidad si la prueba es suficiente para determinar con certeza la materialidad del hecho investigado y para acreditar la autoría del imputado, o bien si existe ausencia de responsabilidad, meritando los testimonios ofrecidos como las pruebas.
Asimismo, las circunstancias alegadas resultan ser adecuadas para contrarrestar la imputación y deben ser llevadas a discusión, mas no son útiles para invalidarla en esta etapa preliminar.

En en el caso, no corresponde hacer lugar al agravio relativo a la supuesta errada evaluación de la sentenciante con respecto a la capacidad de culpabilidad del imputado.
En efecto, el agravio en cuestión fue introducido tardíamente por la defensa ya que en el escrito recursivo no se ha esbozado argumento alguno sobre este aspecto, sino que este cuestionamiento ha sido planteado directamente por la Defensa durante la audiencia celebrada ante esta Alzada, contradiciendo de este modo las reglas que surgen de los artículos 279 y 284 en cuanto establecen que el recurso se interpondrá con “los fundamentos que lo justifiquen” y que, durante la audiencia, las partes alegarán sobre “los motivos del recurso”, es decir, no sobre otros que hubieren sido ajenos a éste.

En el caso, corresponde declarar la inimputabilidad del encartado y mantener su internación en el Instituto que se adecue a las necesidades del tratamiento respecto del consumo de estupefacientes.
En efecto, el imputado, al momento del hecho, sufría una alteración biopsíquica de sus facultades que disminuyeron su capacidad de motivación normativa, producto de su trastorno de adicción grave y sostenida a lo largo del tiempo, encontrándolo incurso en la situación prevista en el artículo 34 inciso 1 del Código Penal.
Ello así, puede colegirse que el imputado carece de las características necesarias para desarrollar un “sentimiento de responsabilidad”, una conciencia de la responsabilidad por su conducta que pueda ser objeto de reproche, situación contemplada en el artículo 34 del Código Penal.
Asi, la perturbación transitoria de la conciencia provocada por la intoxicación por narcóticos da cuenta de la presencia de un impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación de la acción a esa comprensión.
No puede vislumbrarse, a ciencia cierta, una racionalidad en los actos acontecidos que arrojen una presunción de que el imputado haya actuado con discernimiento y conciencia de la conducta desplegada ya que si bien sus dichos habrían provocado temor en el chofer por haber maniobrado un cuchillo tramontina, lo cierto es que se trató de una agresión verbal que resultó sorpresiva e irreflexiva y que habría continuado mientras se encontraba detenido y esposado, sólo explicable por el estado de nerviosismo extremo que da cuenta de una situación anormal en el imputado. Comportamientos imprevisibles, impulsivos y desadaptados de agresividad son fácilmente detectables en las personas que poseen esta dolencia (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, corresponde rechazar la solicitud de sobreseimiento opuesta por la Defensa en virtud de la causal prevista en el artículo 34 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, se agravia el recurrente sobre el rechazo del sobreseimiento de imputado solicitado en los términos del artículo 34 inciso 1º del Código Penal, por considerar que la Magistrada no hizo una interpretación razonable de las normas en juego para prescindir de la valoración de la prueba de alcohotest llevada a cabo por funcionarios de la Defensoría General de la Ciudad.
Ello así, como ya hemos señalado en la Causa 6300-00-CC/10 “García, José Rogelio s/inf. art. 149 bis CP”, rta el 17/12/2010, “en la etapa de investigación el Defensor debe
solicitar al titular de la acción la producción de prueba (arts. 96 y 97 CPP CABA)” pues “de las disposiciones procesales se desprende que resulta una facultad exclusiva del titular de la acción tomar declaración a los testigos y producir prueba durante la investigación preparatoria (arts. 93 y 119 CPP CABA).”
En base a ello, no corresponde la valoración de la prueba producida por la defensa a los fines que pretende –dictado del sobreseimiento–, tal como lo decide la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar por prematuras las solicitudes de declaración de inimputabilidad del joven imputado en la presente causa y en consecuencia, el posterior archivo de las actuaciones en relación a los delitos de lesiones y amenazas con uso de armas.
En efecto, se inician las actuaciones a raíz de una denuncia efectuada por el damnificado quien manifestó que el imputado habría tomado un cuchillo y le habría proferido una serie de amenazas para luego propinarle un golpe de puño en el labio. Así las cosas, el Juez a cargo del Juzgado del Juzgado de Menores interviniente subsumió la conducta como constitutiva de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves (arts. 149 bis y 89 del CP) y declinó su competencia a favor de esta Justicia local.
Ello así, la titular del Juzgado de Primera Instancia interviniente advirtió correctamente que la conducta, tal como ha sido denunciada, encuadra en un supuesto de amenazas con uso de armas (art. 149 bis primer párrafo del CP) cuya pena máxima es de tres años; y en cuanto a las lesiones, refiere que no puede hasta el momento determinar cuál sería el máximo de la pena prevista pues no existen aún pruebas agregadas al expediente por lo que entiende que los planteos de inimputabilidad efectuados son prematuros.
Asimismo, ninguna duda cabe que el juez se encuentra habilitado para calificar jurídicamente el hecho imputado a la luz del principio iura novit curia. (Causas Nº 128-00-CC/2006 “Sajón, Manuel Esteban s/Infr. art. 84 ley 147 -Apelación”, del 27/11/ 2006, entre otras), por lo que el hecho de que la juez no haya decidido el archivo solicitado por las partes con sustento en la subsunción legal efectuada no puede implicar violación del sistema acusatorio alguno ya que tal decisión se encuentra dentro de las funciones asignadas a los Jueces

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia ordenar la realización de una pericia psiquiátrica ampliatoria de conformidad con lo solicitado por el Sr. Fiscal de grado.
El “a quo”, ordenó la realización de una pericia tendiente a determinar: a) si el imputado podía comprender la criminalidad de los hechos atribuidos ( por la presunta comisión del delito de amenazas) y b) si se encontraba en condiciones psíquicas de afrontar un juicio oral y público.
En efecto, el judicante yerra al afirmar que para analizar la imputabilidad de una persona a la que se le atribuye la comisión de un hecho ilícito, requiere que esté en condiciones de ser sometida a juicio.
Ahora bien, si por cualquier avance de la pesquisa se llegara a conocer que la persona sometida a proceso no pudo entender la criminalidad de su actuar y/o dirigir sus acciones, la investigación debe culminar inmediatamente, no sólo porque no podrá efectuarse un reproche penal en su contra, sino también por cuanto seguir adelante con la causa, cuando ya se advierte que no podrá imponerse una condena, resulta contrario a los principios de celeridad y economía procesal.
Tampoco, resulta acertado que el “a quo” otorgue prevalencia a una parte del informe (la que da cuenta que el imputado no puede ser sometido a un proceso) y no a la que afirma que no pudo comprender su accionar ilícito, ni evitarlo.
A mayor abundamiento, el representante del Ministerio Público pretende la sustanciación de una junta médica para ampliar el informe psicológico, ya que a su criterio no surgen con claridad los motivos por los cuales los galenos afirmaron que el imputado no podía comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones; mientras que la defensa y el asesor tutelar, sostienen que con lo informado tanto por el perito oficial, como por el de parte -de manera unánime- es suficiente para disponer el sobreseimiento del mismo por inimputabilidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia ordenar la realización de una pericia psiquiátrica ampliatoria de conformidad con lo solicitado por el Sr. Fiscal de grado.
En efecto, resulta determinante para resolver la inimputabilidad de una persona, conocer la patología de base que lo ha llevado a obrar del modo en que lo hizo y, fundamentalmente, precisar si resulta peligroso para si y/o para terceros, a los fines de establecer la posible aplicación de una medida de seguridad y, en su caso, de que tipo.
Ello así, del informe pericial surgen algunas contradicciones en cuanto a la conducta del imputado, así es que los galenos han sostenido en el desarrollo pericial que “No se han detectado signos y/o síntomas de auto/heteroagresividad, por lo que se puede decir que no posee peligrosidad manifiesta para si ni para terceros, siempre desde el punto de vista psiquiátrico.” Y a renglón seguido afirman “Pero habida cuenta de su labilidad emocional, dicha peligrosidad puede resultar manifiesta en caso de situaciones estresógenas o de intoxicación.”
Por ello, amerita la profundización del informe, a los fines de evaluar si -en caso de ser declarado inimputable- corresponde la aplicación de una medida de seguridad o la realización de algún tipo de tratamiento bajo control.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y disponer el archivo de las actuaciones, por aplicación del artículo 34, inciso 1º del Código Penal de la Nación, y en consecuencia sobreseer al imputado por el delito de amenazas, haciendo constar que el proceso no afecte el buen nombre y honor del encausado.
En efecto, del examen pericial realizado al imputado surge que no puede comprender la criminalidad del acto, pues “ … han existido causales psicopatológicas que le han impedido una correcta comprensión de la criminalidad de sus actos, no pudiendo obrar en consecuencia …” y que “no se encuentra en condiciones psíquicas de afrontar un proceso penal”. Por ello, en resguardo de la integridad del imputado, de su grupo familiar y de la sociedad en general, se lo debe someter a tratamiento.
Ello así, el examen no establece que se trate de un alienado mental informa que “presenta múltiples cicatrices antiguas en cuello y miembro superior derecho, por diversas tentativas suicidas” y que habida cuenta de su labilidad emocional, si bien no se puede afirmar que era peligroso al momento del examen para sí o terceros “dicha peligrosidad puede resultar manifiesta en casos de situaciones estresógenas ó de intoxicación”,razón por la cual una de sus conclusiones.
Asimismo, y a los fines de no vulnerar la garantía de la doble instancia, corresponde ordenar al a quo que disponga una medida de seguridad consistente en el tratamiento ambulatorio que se indica , fecho lo cual deberá intentar, en lo posible, obtener el apoyo familiar del imputado, en los términos de la Ley Nº 26.657 (Ley de Salud Mental).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decide no hacer lugar a la procedencia del archivo por exclusión de la punibilidad respecto del imputado.
En efecto, luce acertada la afirmación efectuada por la “A-Quo” relacionada con la prematura valoración de las pautas contenidas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 reformada por la Ley Nº 22.803 por parte del Asesor Tutelar en razón de la etapa procesal investigativa en la que se encuentra la causa.
Se aprecia de este modo la confusión del apelante al plantear la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo de la Ley Nº 22.278 - ref. Ley 22.803-, puesto que ello no podía producirse en razón de la etapa procesal en la que se encuentra transitando el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales, estéril el intento de encuadrar el hecho imputado en las previsiones del artículo 1, segunda parte, de la citada normativa.
Ello indica además que deviene innecesario confrontar los disímiles criterios de interpretación de la norma contenida en el artículo 44 del Código Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuirá de un tercio a la mitad respecto de la que correspondería si se hubiera consumado el delito.

En el caso, corresponde encuadrar la conducta imputada al encartado en el tipo penal previsto en el artículo 183 del Código Penal, daño simple, y como consecuencia declarar no punible y sobreseer (arts. 1 y 4 de la Ley Nº 22.278) al imputado, archivando las presentes actuaciones en función del artículo 199 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la figura agravada establecida en el inciso quinto del artículo 184 ha detallado distintas cosas de modo específico, tales como los archivos, registros, bibliotecas…puentes, caminos y paseos, a los que ha deparado especial protección al amenazar a quien los dañare con pena de tres meses a cuatro años de prisión. Y ha extendido dicha protección a cualquier otro bien “de uso público”. El legislador no ha extendido esta protección a todos los bienes públicos, conforme así son considerados por la ley civil. Por ejemplo, no se extiende claramente, a “los documentos oficiales de los poderes del Estado”, que figuran entre los enumerados como bienes públicos por el artículo 2340 del Código Civil (ver inc. 8º), que de ningún modo pueden considerarse “de uso público”.
Es esta condición, precisamente, la que permite delimitar el alcance de esta mayor protección, junto con la circunstancia de encontrarse librado a la confianza pública, que caracteriza a las demás cosas enumerada en el inciso 5 del artículo 184 del Código Penal. Así lo enseñó Alfredo Molinario (“Los Delitos”, Tomo II, Ed. Tea, Bs. As., 1996). Por ejemplo, esto ocurre respecto de un muelle o de un banco de plaza, que no sólo son bienes públicos sino que están librados a la confianza pública. Asimismo, Julio A. Ojeda Gómez ha sido uno de los autores que se ha ocupado de este tema y que ha sostenido que al Estado siempre se le ha reconocido una doble personalidad (de derecho público y de derecho privado). A partir de ese concepto, determina que las "cosas" que pertenecen en propiedad al Estado - como persona de derecho público- son las que integran el dominio público. Estas "cosas" -según el autor- tienen un rasgo característico: que están destinadas al uso de todos los habitantes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de inimputabilidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la postura asumida por la Defensa se basa únicamente en el solitario testimonio e informe del médico legista quien a partir de su medición de alcohol realizada con posterioridad al hecho realizó una proyección retrospectiva del posible estado en que se habría encontrado el imputado al momento de los hechos que no aparece corroborada por ningún otro elemento de prueba. Por el contrario, los restantes testimonios que en sustancial concordancia se brindaron, dan sustento suficiente a la decisión que adoptara la Magistrada interviniente en su decisorio.

En el caso, corresponde declarar la inimputabilidad del imputado y proceder según lo normado por el inciso c) del artículo 199 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la fiscalía no ha controvertido de modo eficiente el grado de intoxicación alcohólica que presentaba el imputado al momento de los hechos, además no produjo prueba que demuestre en modo alguno la capacidad de imputación de una persona hallada sin sentido acostada en la calle por la prevención.
Asimismo, no hay motivos para poner en duda el resultado del estudio de alcotest realizado en presencia de personal policial, el cual arrojó que poseía alcohol en sangre. El médico legista realizó la proyección hacia atrás que determinó que el imputado al momento de ser interceptado por la prevención -mientras yacía sobre la cinta asfáltica cerca del cordón- presentaba una alcoholemia aproximada de 3,10 gr/L, lo que lo sitúa en el
cuarto período de alcohol, que produce un estado de estupor o coma con pérdida de la consciencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la detención e internación del imputado.
En efecto, la resolución de grado es acertada ya que conforme la normativa prevista en el artículo 34 inciso 1 del Código Penal y la Ley de Salud Mental Nº 26.657 y aunado al informe efectuado por el médico psiquiatra el cual no detectó signos y/o síntomas de auto y/o heteroagresividad, por lo que considera que no presenta peligrosidad manifiesta para sí ni para terceros, es decir que la misma puede encuadrarse dentro de lo potencial y por el otro, que al momento de los hechos que se le imputan al encartado no ha podido comprender el alcance de sus actos y no ha podido dirigir su accionar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la detención e internación del imputado.
En efecto, la imposición de la medida de detención e internación debe adoptarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular, con un diagnóstico interdisciplinario respecto a la situación de la persona y con la intervención del órgano competente en la materia.
Ello así, el requisito de la peligrosidad criminal exigido para la adopción de una medida de carácter excepcional como lo es la internación forzosa del encartado, no se encuentra acreditado, a la vez que no resulta evidente la proporcionalidad existente entre la calidad reprochada al encartado con la solución propuesta con “fines curativos”, con la rigurosidad requerida conforme los criterios anteriormente citados. Si bien se recomienda la realización de un tratamiento para la atención de su enfermedad, la situación fáctica no amerita, a criterio de la suscripta, la adopción de una medida restrictiva con el alcance que contiene la prevista en el artículo 34 inciso 1 del Código Penal.
Asimismo, puede afirmarse que la medida de seguridad regulada en dicho artículo, consistente en la reclusión por tiempo indeterminado de la persona que padece una patología psiquiátrica, reúne la característica de una medida coercitiva, manifestación del poder punitivo del Estado y, como tal, debe ser interpretada restrictivamente, conforme los principios y garantías establecidos por el Estado constitucional de derecho que hoy dirige nuestro régimen institucional- constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de archivo interpuesta por la Defensa.
No le asiste razón a la Defensa Oficial al sostener que debe estarse a la pena aplicable en concreto que, en el caso y de acuerdo a la reducción punitiva al grado de tentativa del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -aplicable en virtud de la normativa constitucional sobre los menores de edad-, no será superior los dos años. Por ello, a su criterio resulta procedente lo contemplado por el art. 1º de la Ley Nº 22.278, en cuanto exime de punibilidad a los menores de edad respecto a delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan los dos años, por lo que correspondería el archivo de las actuaciones.
En efecto, surge del requerimiento de elevación a juicio, que la conducta endilgada al imputado es la del delito de amenazas con armas, previsto en el primer párrafo del artículo 149 bis del Código Procesal, cuya escala penal oscila entre uno y tres años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito cometido, a saber proferir frases intimidantes al damnificado portando en todo momento un cuchillo tipo carnicero en su mano, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello sí, la interpretación normativa que postula la impugnante incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.
Sin embargo la composición normativa que propone de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logran demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que analizada cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.
Asimismo, la propuesta interpretativa formulada resulta cuando menos forzada a fin de concluir que existe, respecto del imputado una prohibición de persecución en los términos del artículo 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil pues su situación no se halla, por el momento, en los supuestos previstos en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de archivo interpuesta por la Defensa.
No le asiste razón a la Defensa Oficial al sostener que debe estarse a la pena aplicable en concreto que, en el caso y de acuerdo a la reducción punitiva al grado de tentativa del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -aplicable en virtud de la normativa constitucional sobre los menores de edad-, no será superior los dos años. Por ello, a su criterio resulta procedente lo contemplado por el art. 1º de la Ley Nº 22.278, en cuanto exime de punibilidad a los menores de edad respecto a delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan los dos años, por lo que correspondería el archivo de las actuaciones.
Sin embargo la composición normativa que propone de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logran demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que analizada cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.
Adviértase que a interpretación propuesta por la recurrente, cuya aplicación reclama en esta etapa del proceso, tampoco halla sustento claro en el precedente de la CSJN al que se había referido la Asesoría Tutelar (“Maldonado, D. Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” del 7/12/2005).
En dicho precedente el tribunal cimero, si bien exige extremados y rigurosos recaudos en ocasión de graduar la pena a imponer a una persona que siendo menor cometiera un delito e incluso la obligación de fundar la necesidad de pena de encierro (cons. 35º, en sentido similar nuestra ley ritual positiva –art. 27 RPPJ-), no deja de reconocer la letra de la ley en cuanto establece que la reducción de la escala penal según las reglas del delito tentado es, junto a la facultad de eximirlo totalmente de ella, una potestad del Juez (v.gr.: cons. 14, 24).

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispone no hacer lugar al pedido introducido por la Defensora Oficial, tendiente a que se efectúe nuevamente el dictamen pericial oficial, de la Dirección de Medicina Forense, con el fin que se declare la inimputabilidad del encartado, en el marco de la investigación del delito encuadrable en el artículo 183 del Código Penal.
En efecto, el dictámen del Cuerpo Médico Forense, criticado por la Defensa, es un informe completo, autosuficiente, que explica detallada y rigurosamente los distintos argumentos que motivan el epílogo, cubriendo -por tanto- cada uno de los recaudos exigidos en el artículo 134 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ante tal situación, las razones invocadas por la Defensa para sostener la inimputabilidad, luego del dictamen técnico oficial, aún resultan controvertidas y, por tanto, carecen de la entidad necesaria para obstaculizar la continuidad del proceso en esta etapa, lo cual sólo podría ocurrir cuando cualquier intento de someter el asunto a mayores discusiones ceda ante el poder de convicción de evidencias incuestionables.
En función de todo lo expuesto, la decisión del Juez de primera instancia no resulta contraria a la Carta Magna. Esto así toda vez que no se vulnera el estado de inocencia del imputado, como así tampoco el principio in dubio pro reo, ello debido a que a criterio del suscripto, de las pruebas obrantes en autos al momento, no se ha verificado la inimputabilidad del encartado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto ordenó la extracción de testimonios de las partes pertinentes de la causa para remitirlas a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de que se desinsacule el Juzgado que deberá intervenir en los términos del artículo 482 del Código Civil, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, no cabe duda que existen alteraciones mentales en la salud del encartado, y que dadas las circunstancias del caso y sin perjuicio de la declaración de inimputabilidad decretada, subsiste la necesidad de que el presunto imputado sea sometido a la aplicación de una alternativa terapéutica que limite lo menos posible su libertad.
En atención a los lineamientos que establece la Ley de Salud Mental Nº 26.657, es obligación del Estado asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todos los que habitan el suelo argentino y establece puntualmente los derechos que le asisten a aquellas personas con padecimientos mentales en relación al sistema de salud y a la prestación de tratamientos que no impliquen la internación del sujeto, siempre que sean posibles los abordajes ambulatorios.
Sentado ello, existe la necesidad de que intervenga un Juez Civil, que es quien cuenta con herramientas mas idóneas y específicas de acuerdo a la problemática del enfermo psiquiátrico, pudiendo disponer de internaciones parciales o tratamientos ambulatorios, según resulte lo mas adecuado al caso particular. (cfr. CNCP Sala IV “Ruiz Marcelo s/rec. de casación”, del 20/12/2010; CNCP Sala II “Brois, Montani Jonathan Cristian s/rec. de casación”, del 22/6/11).
Es así que negar la posibilidad al juez penal de advertir a la Justicia Civil acerca de la necesidad de imponer alguna medida curativa o paliativa dejaría sin resguardo la situación del enfermo y su entorno.
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 482 del Código Civil y en los términos de la Ley Nº 26.657, no se desprende que de lo resuelto derive en una internación sino en la necesidad de que se resguarde la integridad física y psíquica tanto del imputado como de su entorno y de que se tomen las medidas que mejor se ajusten a las circunstancias. En base a ello, no se vislumbra perjuicio alguno que amerite que sea revocada la remisión decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto ordenó la extracción de testimonios de las partes pertinentes de la causa para remitirlas a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de que se desinsacule el Juzgado que deberá intervenir en los términos del artículo 482 del Código Civil, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, declarada la inimputabilidad, el Juez penal puede imponer una medida de seguridad en los casos en que el imutado resulte peligroso para sí o para terceros. Ello sin perjuicio de que una vez dispuesta, cese la intervención de la justicia penal.
Si bien es cierto, que en el caso, el informe pericial no detecta la presencia de un potencial peligro, no cabe duda alguna que la persona que ha sido imputada en la causa se encuentra afectada por una enfermedad mental que asimismo, involucra a su familia y la coloca en un contexto de hostilidad y violencia.
Al respecto, la esposa del imputado, ha sido sometida a un examen interdisciplinario de situación de riesgo que arrojó como resultado que se evidenciaban episodios de violencia física y verbal, sumado presunta amenazas de muerte, sucesos de los cuales también han sido víctima los hijos. Asimismo, las profesionales que intervinieron en la entrevista concluyeron que se trataba de una situación de altísimo riesgo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar al pedido efectuado por la Defensa respecto al archivo de las actuaciones y al sobreseimiento del imputado en función al hecho de haber conducido en estado de ebriedad.
La defensa, cuestiona la decisión de la juez pues considera que la imputabilidad en el caso se debe determinar al momento de cometer la contravención y que una interpretación contraria viola el principio de legalidad y culpabilidad.
Ello así, obra en autos un informe pericial, en el que se concluye que la capacidad de comprensión y volición del imputado, con 3,07g/l de alcohol en sangre, no se encontraba dentro de la normalidad. Agrega que de ser comprobado el hecho que se le imputa, han existido causales psicopatológicas que le han impedido comprender la criminalidad de sus actos, no pudiendo obrar conforme a dicha comprensión.
En efecto, sentado ello, cabe adelantar, tal como bien lo sostiene la magistrada de grado, decisión que también comparte la Fiscal de Cámara, que esa pericia efectuada, seis meses después, que basa sus conclusiones sólo en el grado de intoxicación alcohólica que le habría sido detectado al imputado, no basta para declararlo inimputable, puesto que su conducta entra dentro de lo que, en doctrina, se conoce como “actio libera in causa”.
Asimismo el momento decisivo es aquél en el cual el imputado habría decidido ingerir bebidas alcohólicas en exceso, tal como se desprende del ticket de alcoholemia y de las declaración del preventor, al momento del labrado del acta, en la que refiere que el nombrado poseía aliento etílico y un evidente estado de ebriedad.
Siendo así, se puede afirmar que el encartado, al momento de ingerir bebidas alcohólicas, debió prever este suceso que derivaría de su acción, o en su defecto si no lo previó, el hecho le deberá ser reprochado a título de culpa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declaración de inimputabilidad y sobreseimiento planteado por la defensa.
En efecto, si bien es cierto que del informe médico (aportado por la Fiscalía), se desprende que “el cuadro de intoxicación alcohólica aguda que presentare podría haber limitado su capacidad para comprender y/o dirigir sus acciones al momento del hecho que se le imputa…”; no cabe duda que respecto a la situación de alcoholismo se requiere un análisis profundo sobre el tema en la etapa procesal oportuna donde se desarrollará la prueba.
Ello así, los informes médicos practicados arriban en auxilio del Derecho Penal, y no son la psiquiatría forense o la psicología quienes deben responder sobre el grado de culpabilidad de un sujeto, siendo un juicio valorativo normativo efectuado por el juzgador.

El artículo 34 del Código Penal realiza un análisis tripartito sobre las personas no punibles, integrado por causas biológicas o psiquiátricas, consecuencias psicológicas y el componente normativo valorativo.
Ello así, si alguno de estos tres elementos se encuentra ausente, desaparece la inimputabilidad, ya que no basta con señalar que un sujeto no comprende o no dirige, o que presenta tal enfermedad mental, sino que se debe dar la interrelación entre la causa (enfermedad) y el efecto (incapacidad para comprender o dirigir).
Asimismo, si la inimputabilidad se limitara tan sólo a la verificación del estado psicopsiquiátrico de un sujeto, el juzgador quedaría supeditado al informe médico para determinar su imputabilidad (Inimputabilidad por razones psiquiátricas y drogas de abuso. Nuevas perspectivas- por Mercurio, Ezequiel, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abril 2012, pág. 634).

En el caso, la Asesora Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación contra la sentencia de grado que dispuso no hacer lugar a la declaración de inimputabilidad y sobreseimiento planteada por la defensa.
Ello así, no se puede desconocer que la capacidad psíquica del imputado se encuentra cuestionada en atención a los informes médicos obrantes en el expediente, encontrándose en una situación de desventaja jurídica que requiere su intervención.
Si bien el defendido no ha sido declarado inimputable, su estado de salud mental determina tal necesidad.

En el caso corresponde, revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción e intimó a la defensa para que se encuentre a derecho.
En efecto, mi decisión será conteste con la sostenida por todos/as los/as representantes de los ministerios públicos intervinientes, pues ha sido el criterio que he delineado en el ejercicio de esta judicatura.
En su recurso, la Sra. Defensora Oficial sostuvo que “Resulta paradójico que el titular de la acción archive las actuaciones por inimputabilidad, y que la Sra. Jueza de ‘garantías’, luego de realizar un análisis del informe médico legal, se oponga a tal archivo en detrimento de los derechos y garantías de mi asistido” Y agregó: “Es decir, más allá de que la Sra. Jueza pretende ampararse en una supuesta improcedencia manifiesta, no se advierte más que un supuesto formalismo que prolonga el sometimiento a proceso de una persona cuyo estado de salud mental impide su persecución penal volviendo el sistema acusatorio que rige el proceso penal en el ámbito local (art. 13 inc. 3º de la Constitución de la CABA), y también el código ritual en cuanto establece el trámite de las excepciones con audiencia prevista en el art. 197 del CPP CABA”
Por su parte, la Sra. Asesora Tutelar expresó que: “… la resolución judicial que ahora critico, en tanto contrarió la voluntad fiscal desincriminatoria y ordenó la prosecución de la presente causa, no puede ser considerada sino como un acto de impulso judicial de la acción, inadmisible en el diseño formal del sistema de enjuiciamiento local”
Ello así, la Sra. Jueza "a quo" adoptó una postura propia del sistema inquisitivo atribuyéndose facultades que no le son propias y que, tiene vedadas por imperativo constitucional, por lo que su decisión debe ser revocada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad contra el requerimiento de elevación a juicio.
La Asesora Tutelar sostiene en su agravio que al formularse el requerimiento de elevación a juicio existía una situación de duda acerca de la capacidad de culpabilidad del imputado, pues padecía de una adicción a las drogas. Al respecto, hace referencia al peritaje realizado por la Dirección de Medicina Forense en el que se describen los efectos perdurables que le habrían provocado el consumo de alcohol y estupefacientes, y al informe labrado por un psiquiatra de la Defensoría General. En esta línea, cuestiona la credibilidad del examen que llevó a cabo el Personal Policial por indicación de la Fiscalía.
Ello así, es atendible el planteo de la Defensa en el sentido de que el examen médico labrado por la Policía Federal podría resultar parcializado, pero la misma lectura debería hacerse del informe presentado por el Perito de parte, quien habiendo examinado al imputado varios meses después del hecho afirma con total seguridad que éste no pudo comprender ni dirigir sus actos.
Así las cosas, un análisis objetivo y mesurado de todas las constancias conduce a propiciar la adopción de un temperamento expectante, pues los expertos han señalado la necesidad de realizar estudios más profundos.
Por tanto, no parece desacertado diferir la cuestión para la etapa de juicio o, eventualmente, para el momento en que se cuente con los resultados de los análisis recomendados por los profesionales de la salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el planteo de nulidad de la pericia interpuesto por la Defensa.
Sostiene la Defensa que con el examen psiquiátrico que aquí se pretende se busca inducir al médico psiquiatra para que exprese de forma literal la particular peligrosidad del imputado.
Sin embargo, no se vislumbra el gravamen irreparable que importa la ordenación de una pericia psiquiátrica, desde que el imputado puede por propia voluntad negarse al sometimiento de la medida de prueba, ya que ésta no fue ni podrá ser ordenada de manera compulsiva.
El derecho a la incoercibilidad, y en su caso a la intimidad pueden ser renunciados por el propio afectado, por lo que estimo que ninguna orden judicial puede disponer que el imputado preste compulsivamente colaboración activa en el examen psiquiátrico; jamás podrá suplirse su consentimiento.
Es que un examen psiquiátrico requiere además del “cuerpo” del imputado, de su “alma”, pues importa una exteriorización compleja de su pensamiento y se necesita una colaboración activa para prestarse a las entrevistas, por lo que no puede obligárselo a decir lo que no quiere decir.
Nótese que el artículo 35 del Código Procesal Penal de la Ciudad es una demostración más que Ia pericia psiquiátrica, en las condiciones que fuera ordenada, no causa agravio para el imputado ni su defensa, sino que se trata de una medida necesaria para evaluar Ia capacidad de culpabilidad del acusado. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la funcionaria a cargo de la Asesoría Tutelar, por falta de legitimación, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 275 2º párrafo del Código Procesl Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que el inc. 2 del art. 49 de la Ley Nº 1.903 faculta al Asesor Tutelar a “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos … de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas …”, por tanto y siendo que en el caso de autos el Sr. P. aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente.
Al respecto, la Dra. Conde afirmó que “…la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” (Expte. Nº 6895/09 “MP – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en N.N. (Yerbal 2635) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rto. el 12/7/2010). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación por la Asesora Tutelar. Ello así, dado que las particularidades del caso traído a estudio nos hacen considerar que la representante de la Asesoría Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación.
Así, pues, en la presente, si bien el encartado no fue –al menos hasta el momento- declarado incapaz, del examen practicado al imputado por la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad, surge que el Sr. P. padece un cuadro compatible con un síndrome demencial, no se encuentra en condiciones psíquicas para afrontar un proceso penal. Que de ser comprobados los hechos que se le imputan, han existido causales psicopatológicas que le han impedido comprender correctamente la criminalidad de sus hechos y de su o CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. brar. Es por ello, que el Magistrado convalidó el archivo efectuado por el Fiscal en los términos del art. 199 inc. 3 del CPPCABA en función del art. 34 inc. 1 del CP.
Todo ello, sumado a la índole de los planteos efectuados por el Asesor Tutelar nos convencen de que P. se encuentra en una situación de desventaja jurídica que requiere la intervención de la Dra. Dumon, pues aun cuando por el momento no ha sido declarado incapaz, su estado de salud psíquica –teniendo en cuenta los informes médicos adjuntos a la presente- determina tal necesidad.

En el caso, corresponde declarar la inimputabilidad del imputado por intoxicación alcohólica.
Los requisitos previstos en el art. 34 inc. 1 del Código Penal configuran un criterio psicológico-jurídico. Y la inimputabilidad es un concepto jurídico cuya valoración corresponde al juez, que debe elaborarlo a partir de los aportes efectuados por los médicos intervinientes.
La insuficiencia y la alteración morbosa, previstas en el inc. 1 del art. 34 del CP se refieren a alteraciones de la conciencia al momento del hecho y no interesa si tienen origen patológico, si son permanentes o transitorias.
Así, la perturbación transitoria de la conciencia provocada por la intoxicación por ingesta alcohólica da cuenta de la presencia de un impedimento psíquico y físico para lograr la comprensión de la criminalidad del acto y para dirigir sus acciones. Conforme a los fundamentos expuestos, considero que se ha acreditado que el imputado, al momento del hecho, sufría una alteración biopsíquica de sus facultades que disminuyeron su capacidad de motivación normativa, producto de la ingesta del alcohol evidenciada, encontrándolo en la situación prevista en el art. 34 inc. 1 del CP. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)