La Convención sobre los Derechos del Niño con respecto a la privación de la libertad de un joven, establece que debe ser excepcional (sólo para los delitos graves), de último recurso y por un tiempo determinado.

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- entre otras medidas de asistencia habitacional ordenadas por la Administración local, resulta un intento de alcanzar las directivas políticas de la Constitución de la Ciudad en dicha materia. Sin embargo, agotado el subsidio establecido en esa norma, el problema habitacional de los beneficiarios y su familia subsiste, vale decir que, agotado el subsidio, la "situación de calle", interrumpida momentáneamente a través del goce del beneficio, vuelve a "adquirirse". El interrogante se centra entonces en decidir si esta suerte de regreso al estado de emergencia anterior al acceso al subsidio, es susceptible de ser interpretado como una acción u omisión local que requiere de la intervención jurisdiccional, por razones de ilegitimidad o arbitrariedad.

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- constituye una estrategia concreta en la realización del derecho humano fundamental a una vivienda digna. De este modo, dicha norma se traduce en una actividad estatal particular tendiente a dar cumplimiento efectivo con las pretensiones normativas de la Constitución de la Ciudad, la Carta Magna nacional y los tratados internacionales. Se estaría ante un Estado omisivo cuando las directrices constitucionales e internacionales no generaran actividad alguna con el fin de plasmar el contenido normativo de los derechos humanos en la realidad cotidiana. Sin embargo, no constituye éste el supuesto bajo examen pues, en un primer momento, es innegable que el Decreto Nº 895/02, mediante la concesión de subsidios, intenta realizar el compromiso constitucional. No obstante, las exigencias en materia de derechos humanos poseen una lógica que excede al acto concreto de realización, postulando que toda actividad estatal a favor del cumplimiento efectivo de esos derechos constituye un acto puntual a la vez que sienta un proyecto. Esto se conoce como "progresividad" de los derechos humanos.

Mediante el Decreto Nº 895/GCBA/02, el Estado local hizo oportuna aplicación de una política de asistencia para familias en situación de emergencia habitacional tendiente a plasmar de hecho la letra de la ley constitucional e internacional sobre la materia. Sin embargo, esa asistencia resultó sólo un mero paliativo temporal que, transcurrido, devolvió a sus beneficiarios a la situación extrema en que se encontraban con anterioridad al acceso al beneficio. La normativa que otorga contenido a cualquier actividad asistencial de la Administración, exige, en palabras sencillas, que allí donde se gana terreno a la falta de cumplimiento de los derechos humanos, no se retroceda luego a estados renovados de carencia.

El Decreto Nº 895/GCBA/02, que permite el acceso a subsidios habitacionales, constituye una estrategia concreta en la realización del derecho humano fundamental a una vivienda digna. De este modo, dicha norma se traduce en una actividad estatal particular tendiente a dar cumplimiento efectivo con las pretensiones normativas de la Constitución de la Ciudad, la Carta Magna nacional y los tratados internacionales. Se estaría ante un Estado omisivo cuando las directrices constitucionales e internacionales no generan actividad alguna con el fin de plasmar el contenido normativo de los derechos humanos en la realidad cotidiana.
No obstante, las exigencias en materia de derechos humanos poseen una lógica que excede el acto concreto de realización, postulando que toda actividad estatal a favor del cumplimiento efectivo de esos derechos constituye un acto puntual a la vez que sienta un proyecto. Esto se conoce como “progresividad” de los derechos humanos.

Cualitativamente hablando, la conjunción del régimen legal nacional, local e internacional de los derechos humanos proporciona los medios necesarios para impugnar los impedimentos estructurales que se le presentan a quienes viven en situaciones de extrema pobreza.
Tal como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la dignidad humana reside el centro sobre el que gira la organización de los derechos humanos de nuestro orden constitucional (Fallos 314:424, entre otros). No es menos cierto que la “extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana” tal como expresó la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de la ONU (Declaración de Viena y Programa de Acción 25/6/1993. I. 25).
Tampoco cabe tener dudas de que una provisión mínima de bienes y servicios puede ser reivindicada ante un tribunal. Este argumento vale para cada derecho económico, social y cultural.
El derecho a la vida presupone un determinado nivel mínimo de servicios de salud, educación, vivienda, alimentación (ver doctrina de este tribunal in re “Montenegro, Patricia Alejandra y otros c/GCBA s/Amparo”, exp. 17378/2, del 7/10/05).

La pasión política o la natural vocación de poder por extralimitarse podrían explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos humanos proviniesen de los poderes políticos, pero entonces las propias instituciones suministran remedio, pues una de las más esenciales funciones del Poder Judicial es la de asegurar la garantía de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aquéllos.
Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios órganos instituidos por la carta magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen. Ello implicaría arrasar con las garantías constitucionales, destruyendo con ellas la Constitución misma y echando así por tierra las bases fundamentales del régimen representativo republicano de gobierno que consagra.
Nada podría esperar el ciudadano de una democracia, si sus jueces, en lugar de cumplir su misión esencial de defender sus derechos, fuesen quienes los conculcasen (Fallos 315:1943, voto del Dr. Bellusio, cons. 14)

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 al limitar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo conculca el artículo 129 de la Constitución de la Ciudad, sino también vulnera los artículos 75 incisos 19, párrafo primero, y 23, párrafo primero, en cuanto viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, por cuanto los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de las provincias ya que no pueden ser juzgados por los magistrados por ellos designados (a través de los mecanismos establecidos en su estatuto organizativo).
A su vez, los incisos mencionados del artículo 75, reglamentan el derecho humano al desarrollo (art. 41 de la C.N.) y en este sentido se viola la razonabilidad de la Carta Magna al cercenar la autonomía de la Ciudad que es la manera de que los habitantes de esta metrópolis se desarrollen.
De esta forma, el artículo 8 de la Ley Nº 24.588 resulta irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional por cuanto atenta contra el plexo de derechos humanos de la parte dogmática de la Constitución Nacional, más precisamente contra el derecho al desarrollo.
El Congreso Nacional debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos. En esto debemos destacar el art. 41 de la Constitución Nacional garantiza el derecho al desarrollo sustentable cuyo goce depende de la verdadera autonomía local y que tiene reconocimiento internacional.

La transferencia de competencias de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires debe ir de la mano de la transferencia de recursos económicos, de lo contrario se cercena la posibilidad de desarrollo (art. 75 inc. 2º de la C.N.)

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 8º de la ley 24.588 al haberse excedido largamente las atribuciones que le asignaba la Constitución Nacional, produciendo una lesión a la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en materia jurisdiccional.
Al violarse la autonomía porteña se están vulnerando derechos humanos expresa o implícitamente (art. 33 de la C.N.) contenidos en la parte Dogmática de la Constitución Nacional del derecho supranacional de los Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.) e infraconstitucionales que serían los tratados ratificados por ley del Congreso de la Nación (art. 31 de la C.N) con jerarquía constitucional superior a la ley 24.588.
En consecuencia considero que los derechos al desarrollo humano, al desarrollo sustentable y a la gobernanza, con fundamento en los artículos 16, 41, 75 incisos 19, 22 y 23 de nuestra Carta Magna, son conculcados por la Ley 25.488 y son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad del citado artículo.

El derecho a la verdad se funda en la libertad de juicio del destinatario de la comunicación. Cabe destacar, en este sentido, que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende —entre otros— el de recibir información de toda índole que, obvio es decirlo, debe ser veraz (v. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, art. 13.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19.1; ambos de rango constitucional a tenor del art. 75, inc. 22, CN).
Como indica Diego Valadés (estudio introductorio a la obra de Peter Häberle, El Estado Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 57, § 10) "[d]esde esta perspectiva es imposible construir un sistema constitucional democrático que no presuponga la salvaguarda del derecho individual y colectivo a la verdad. Así no esté expresamente enunciado, se trata de un principio incorporado en el derecho a la información" y "...es una expresión más del reconocimiento de la dignidad como un derecho fundamental".
Se ha señalado que, dada la ruptura del orden institucional democrático, una vez superada esa situación, al enfrentar las pasadas violaciones a los derechos humanos el gobierno —en particular, los gobiernos de transición democrática— tienen dos deberes morales fundamentales. El primero y principal es el de prevenir la reiteración, y el segundo el de reparar a las víctimas; en tanto que la verdad es condición necesaria para el cumplimiento de ambos (Jorge Correa Sutil, "¿Castigo o perdón para los violadores de los derechos humanos?", en Estado de derecho y democracia, un debate acerca del rule of law, publicación del Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, SELA 2000, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 121).

En el caso, aún cuando la colocación de las placas en la fachada del edificio de la Jefatura de Gobierno local, donde se hallaban incluidos los nombres de funcionarios pertenecientes a gobiernos de facto, no haya tenido el propósito de rendir un homenaje —sino, simplemente, el de exponer los nombres de quienes ejercieron la función— lo cierto es que la mención indiscriminada de quienes usurparon el cargo junto a aquellos que accedieron a él legítimamente, vulnera los principios democráticos que sustentan las instituciones de nuestra República, contenidos en nuestra Constitución Nacional, ofende el derecho a la verdad y, por lo tanto, no contribuye a la construcción de la memoria social asentada en la realidad histórica.
Luego, el retiro de aquéllas —en tanto impide la continuidad de la lesión a los principios, valores y derechos enunciados en nuestra Constitución Nacional— es una de las formas posibles para contribuir a consolidar la memoria colectiva, generar sentimientos opuestos a todo tipo de autoritarismo y auspiciar la defensa permanente del Estado de Derecho y la dignidad humana; en sintonía con otras medidas ya adoptadas, tanto en Argentina como en otros países frente a la ruptura del orden institucional.
Es que, resulta imposible construir un sistema constitucional democrático que no presuponga la salvaguarda del derecho individual y colectivo a la verdad; en tanto que la proclamación y difusión de ésta es condición necesaria para prevenir la reiteración de hechos semejantes. Tipificada y reprimida como delito la conducta de quienes se alzaren en armas para deponer a alguno de los poderes del gobierno (cfr. art. 29, CN), la exhibición, en un edificio público, de los nombres de funcionarios de facto designados por el gobierno militar surgido de un golpe de Estado, resulta claramente ilegítima.
Su supresión reafirma el deber del Estado de contribuir a preservar el recuerdo de los hechos ocurridos en el país durante la última dictadura, cimentando una cultura respetuosa de la vigencia irrestricta de los derechos humanos. Asimismo, expresa el alto grado de repudio social que origina la vulneración de esos derechos y reafirma el concepto de que resultan admisibles solamente aquellos proyectos políticos que se basan en el respeto de la Constitución y el sistema democrático.

Las sistemáticas rupturas del orden constitucional y, con ello, de nuestro sistema repúblicano de gobierno han sido -indudablemente- el signo más negativo que afectó el tejido social. Las atrocidades cometidas por el último gobierno de facto (el autoproclamado “proceso de reorganización nacional”) tuvo como sello distintivo no sólo el totalitarismo al que nos tuvieron acostumbrados todos los gobiernos de facto, sino la implementación -como “política de Estado”- de la barbarie, la muerte, la tortura, la apropiación de menores y bienes. Los vejámenes más horrendos a los derechos y a los atributos elementales de la persona humana.
El Estado, como institución, es usurpado y sus fines subvertidos, transformándose en la fuente de la más grosera ilegitimidad y arbitrariedad y los ciudadanos despojados de sus más elementales garantías, advirtiendo en el accionar de aquél el terror de ser parte de una comunidad signada -entre otras atrocidades- por la desaparición de sus miembros. El siniestro golpe de estado de 1976 no sólo usurpó las instituciones democrátricas y repúblicanas, sino que implicó el miedo al propio Estado y, con ello, la sensación -corroborada por la realidad- de que el costo del disenso era la tortura seguida de la desaparición, aspecto este último que para el núcleo familiar es un estadio aún más horroroso que la muerte. La siniestra categoría de “desaparecido” y el hecho de no conocer el destino de un ser querido implica -tal como lo recordó el juez Bossert in re “Urteaga” (CSJN, sentencia de fecha 15/10/1998).
Naturalmente que revertir ese estado de cosas y posibilitar una sociedad basada en la admisión de la diferencia, que es la esencia de la democracia y de los principios republicanos, requiere el conocimiento de los hechos y el castigo a los culpables. Corresponde mencionar, en ese sentido, la importancia del sistema internacional de los derechos humanos para limitar y dirigir la actuación del Estado para el descubrimiento de la verdad, sin negar los esfuerzos de los poderes constitucionales por brindar una respuesta jurídica a los tenebrosos acontenciemientos de los que fue víctima la sociedad toda.

El derecho a la verdad y la defensa de los principios republicanos y democráticos que competen a los funcionarios públicos en el marco de un Estado de derecho, impiden que se rinda iguales honores a quienes accedieron al poder legítimamente, respecto de aquellos que lo usurparon y denostaron las Instituciones. Por tanto, corresponde remarcar el deber de las autoridades constitucionales de proceder de modo activo en la defensa de las instituciones democráticas como lo impone el art. 36 de la Constitución Nacional y el art. 4 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso,el actor, invocando su condición de ciudadano, promovió este proceso con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autónoma tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el término de un día, elimine de forma permanente de las placas exhibidas en el frente del edificio de la Jefatura de Gobierno "...los nombres de todos aquellos pseudo intendentes o mal llamados intendentes de facto, en definitiva personas que usurparon el cargo durante los períodos de violación del orden constitucional por fuerzas cívico-militares"
El magistrado consideró debidamente demostrado que en la fachada del edificio que constituye la sede del poder ejecutivo local se encontraba emplazado un conjunto de placas de mármol negro que rendía homenaje a los intendentes y jefes de gobierno, donde se hallaban incluidos los nombres de funcionarios pertenecientes a gobiernos de facto. En consecuencia hizo lugar a la petición y, por lo tanto, ordenó al Jefe de Gobierno que arbitrase los medios para que se procediese a la remoción de las placas mencionadas. El juez dispuso, además, que en lo sucesivo las placas de homenaje que pudieran sustituir a las removidas no deberán mencionar a funcionarios políticos que hubieran accedido a sus cargos mediante vías de hecho violatorias del orden constitucional.
Dicha resolución fue cuestionada por la parte demandada circunstancia que motiva la intervención de esta alzada. El gobierno planteó la nulidad de la decisión por vicios en el procedimiento previo a su dictado (violación del principio de bilateralidad) y por deficiencias de la resolución (falta o insuficiencia de fundamentos); y, asimismo, cuestionó la medida en sí misma por no hallarse reunidos los requisitos que determinan su procedencia.
Sin embargo,la recurrente no adujo ningún gravamen concreto derivado de la resolución y, en particular, omitió mencionar las defensas que se vió privada de oponer. Más aún, las constancias de la causa demuestran que, no obstante haber apelado, la parte demandada comparte el criterio expuesto por el juez de primera instancia, pues entiende que contribuye a la preservación de la memoria y cimenta una cultura respetuosa de la vigencia irrestricta de los derechos humanos. A tal punto que propuso la creación de una comisión de trabajo destinada a promover la remoción de otras placas de homenaje similares a las que suscitaron la iniciación de este proceso. Desde esta perspectiva, los cuestionamientos vertidos tropiezan con la doctrina de los actos propios, que veda asumir una postura contradictoria con otra que la precede en el tiempo (v. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158). En el contexto descripto, y ponderando, a su vez, que la medida se encuentra cumplida, corresponde concluir que la cuestión sometida a decisión de este tribunal resulta de conocimiento abstracto y, en consecuencia, nada cabe resolver al respecto.

Para que se configure el agravamiento en la forma y condiciones de privación de la libertad a efectos de que proceda una acción de “habeas corpus”, resulta necesario que se acredite una situación que, por su gravedad, sea incompatible con las garantías de derechos humanos incorporadas en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y que, por el modo en que se hiciera efectiva la restricción de la libertad, revista un verdadero carácter de condena accesoria incompatible con la dignidad personal y con las garantías que el Estado tiene la obligación de preservar.

Para determinar el grado de participación del juez en la etapa preparatoria, más precisamente en los supuestos de personas detenidas en flagrancia por personal policial, deberá recurrirse no sólo a la normativa procesal local sino también a los postulados que rigen en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto Cafferata Nores refiere que “La normativa supranacional tolera la detención por autoridad administrativa, pero impone su control judicial, acordando al detenido el derecho a lograr que un juez verifique sin demora la legalidad de la detención y ordene la libertad si fuere ilegal (con. PIDCP, art. 9; CADH, art. 7). En la Argentina parecemos más exigentes pues, al menos en la letra de las leyes, la aprehensión policial se autoriza por razones de urgencia...”(Conf. Cafferata Nores. José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, 2ª edición actualizada por Santiago Martínez, Editores del Puerto, s.r.l., Buenos Aires. 2008, ps.230/231.

Con la reforma constitucional de 1994, se consolidó -definitivamente- en nuestra Nación un "status" predominante del sistema de protección de los derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN), lo cual -naturalmente- importa una redefinición de lo que se entiende por “derecho”, ya no se trata -exclusivamente- de la noción de derecho subjetivo y de un Estado custodio -únicamente- de éste.
El alcance actual del Estado de derecho parte de conceptualizar al “derecho” como integrado al sistema de protección de los Derechos Humanos. Las obligaciones de la organización estadual, en consecuencia, crecieron -en proporción- al reconocimiento de nuevas situaciones jurídicas, que implican reconocer en la persona humana una dimensión integral, sin prescindir de su dinámica colectiva y el reconocimiento, en tal contexto, de derechos de tal categoría.
Asimismo, las obligaciones del Estado local no se insertan en la antigua categoría “de lo meramente programático” sino que en razón del explícito mandato consagrado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, todos los derechos son exigibles y hay un paralelo deber de la autoridad pública de velar por su salvaguarda.
Naturalmente, en las prestaciones de tipo social, la cuestión se relaciona con el alcance y la inteligencia que cabe asignar a cada derecho, pero tal cosa no equivale a dudar sobre su exigibilidad.

El artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer que "las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a condiciones carcelarias dignas y humanas, que a la vez implica la obligación del Estado de proveerlas.
Nuestro país se ha obligado en virtud de tratados internacionales de vigencia interna y operativa, a otorgar un tratamiento humano y digno a aquéllas personas (artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En la misma dirección, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha respetado la operatividad de los tratados en el artículo 10 de la Constitución local.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de su libertad" (Fallo "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", rta. el 3/5/2005 -considerando 39-).
Desde tal perspectiva, hoy se admite sin discusión que las personas privadas de la libertad son sujetos de derechos, condición que fue afirmada por la Corte Suprema en "Romero Chacharane", rta. el 9/3/2004 -considerandos 8 y 9.

El derecho a un medio ambiente sano debe ser tutelado por los jueces locales por aplicación del principio de buena fe y el principio “pro homine” o de favorabilidad que impone al judicante estar a la interpretación más favorable, por tratarse de un derecho humano receptado además por otros instrumentos internacionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la luz de la interpretación evolutiva que ha realizado de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos al amparo del artículo 29 de este cuerpo normativo, hace extensivos los derechos reconocidos por otros instrumentos internacionales de derechos humanos hoy vigentes, de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)” (Corte IDH, OC-16/1999), dentro y fuera del sistema interamericano, ya que constituyen el “corpus juris” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomando en cuenta que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (Corte IDH, OC-16/99, 1/10/99, párr. 114).
Es que los derechos fundamentales plasmados en el bloque de constitucionalidad no son solo garantías jurídico-formales, sino derechos plenos y operativos que exigen efectiva realización material, imponiendo al Estado un deber de aseguramiento positivo, tendiente a vencer los obstáculos del camino hacia su concreción definitiva.
Específicamente, el medio ambiente como bien jurídico ha sido reconocido como una nueva generación de derechos humanos, consagrándose un auténtico derecho subjetivo a un medio ambiente sano. En este aspecto la transversalidad del concepto que determina que existan múltiples intereses reconducibles a la idea de medio ambiente.
Surge indubitable de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos reseñados, el derecho humano al medio ambiente, la obligatoriedad de la adopción de medidas positivas por parte de los Estados para su tutela y, en este sentido, la necesidad de realización de evaluación de impacto de las actividades sobre el medio ambiente.

La Ley Nº 25.675 - Ley General del Ambiente - , es de orden público y sus previsiones deben ser aplicadas por los estados locales en el territorio sujeto a su jurisdicción. Los principios allí contenidos, en especial, el principio preventivo, imponen que los estados locales sean activos en la protección del medio ambiente a fin de evitar los daños ambientales que, consumados, resultan a menudo, irreparables.
Todo aquello que supone una situación de peligro para el ecosistema es una situación de riesgo que compromete el ambiente, y es un ataque a los bienes colectivos o individuales, y al patrimonio de las generaciones venideras. La agresión al ambiente entraña riesgos que deben ser evaluados como tales, que deben cesar o que, en el peor de los casos deberán ser reparados, restaurando en lo posible lo dañado (Bibiloni, Héctor Jorge El Proceso ambiental, Ediciones Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).

De los artículos 94 y 120 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consagratorios del paradigma de la informalidad procesal, es posible colegir que no es necesario documentar la prueba testimonial en la instrucción penal preparatoria. Tal exigencia, propia de los sistemas escriturales, deviene irracional ya que estos testigos deben deponer oralmente en la audiencia de juicio, siendo una garantía mínima del imputado, de raigambre constitucional, la de interrogar a los testigos de cargo y de obtener la comparecencia de quellos que puedan esclarecer los hechos (artículos 8.2f de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.2 e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es precisamente este derecho el que constituye, entre otros, una barrera infranqueable a la incorporación por lectura de testimonios de cargo que no han sido examinados por la defensa, en el juicio propiamente dicho.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76 bis del Código Penal, la existencia de una medida razonable de reparación debe ser valorada por el juez en particular relación con los hechos de la causa. Ello implica que la razonabilidad de ese ofrecimiento debe ser analizada teniendo en cuenta la existencia y extensión del supuesto daño y las reales posibilidades de pago del imputado, ya que si se pretendiera obtener una reparación integral de los daños sufridos por la víctima se conculcaría el principio de prohibición de la prisión por deudas que fue suprimida de nuestra legislación en el siglo pasado y expresamente ha sido receptada por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

Negar a la defensa la remisión del legajo de investigación y la suspensión de los plazos para ofrecer prueba, provoca un gravamen irreparable con directa afectación de garantías constitucionales, lo que torna admisible la apertura del recurso de apelación.
Del artículo 14 punto 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 144 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se colige que el órgano jurisdiccional debe velar por el aseguramiento de la efectividad de la defensa en juicio, facilitando las vías para que cuente con los medios adecuados, como también asegurando que disponga del tiempo necesario para cumplir con su cometido.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se debe reconocer que los alcances del principio de inmediatez o bien, más precisamente, de las restricciones que éste impone a la evaluación a realizar por el tribunal encargado de revisar la sentencia han sido limitados en gran medida por la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa causa Nº 1681” (Fallos 328:3399).
En tal oportunidad, se sostuvo que “no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal [refiriéndose al Código Procesal Penal de la Nación] para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta” (cons. 22). Para posibilitar este análisis se precisó que “lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación”, y dado que, “[p]or regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial” e incluso la declaración de testigos sería “controlable por actas”, lo único “no controlable” sería “la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal”, pero de la cual éste “debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios” (cons. 24 y 25).
Esta restricción de los alcances de la inmediatez ha sido realizada por la Corte con el objeto de maximizar el derecho del imputado a recurrir un fallo condenatorio (arts. 8.2.h de la C.A.D.H., y 14.5 del P.I.D.C.P.). Podría sostenerse, entonces, que la menor amplitud de ese principio sólo sea admisible en pos de asegurar otra garantía de aquel que se halla sometido a proceso y que, en consecuencia, esta interpretación no rija sin más cualquiera sea la parte impugnante: frente al recurso fiscal contra un fallo absolutorio no existiría necesidad alguna para estrechar los alcances de aquella máxima, la cual continuaría rigiendo en toda su magnitud. Pero más allá de la decisión a que se arribe en este punto, es decir, aun cuando se admita una amplia revisión de la prueba del debate también frente al recurso de la parte acusadora, lo cierto es que las facultades decisorias de la Alzada no pueden soslayar la garantía de que la eventual sentencia condenatoria se base en pruebas producidas en un juicio oral y público (arts. 118 del C.C., 8.5 de la C.A.D.H., 14.1 del P.I.D.C.P. y 13.3 de la C.C.A.B.A.), único capaz de asegurar el ejercicio pleno del derecho de defensa y el necesario control republicano sobre el órgano jurisdiccional.

La conducta de quien al conducir un vehículo viola la prohibición de paso indicada por un semáforo y la del conductor de un vehículo con el que se viole dicha prohibición de paso, es la misma.
En efecto, el legislador ha resuelto mediante el artículo 3 de la Ley Nº 3390, que la conducta sea tratada bajo el régimen de las faltas administrativas. Y esta decisión no admite tratar, simultáneamente como contravención a dicha infracción.
No es razonable que por su conducta el infractor deba responder dos veces, como contraventor y como infractor al régimen de faltas ya que lo impide el principio "ne bis in idem". Y tampoco que su conducta pueda ser perseguida por una u otra vía según cuál sea el temperamento fiscal que le toque en suerte.
En materia contravencional esta garantía, implícita en el debido proceso penal que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional y explícitamente tutelada por el artículo 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica –con un alcance menor al que aquí interesa– y por el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que asegura que nadie puede ser ni juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme, está eficientemente receptada por el artículo 8 del Código Contravencional cuando establece, bajo el título “non bis in idem” que nadie puede ser juzgado más de una vez por un mismo hecho.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Sra Jueza aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenando que se suspenda el uso de las armas eléctricas Taser por parte de la Policía Metropolitana.
La ponderación de los bienes jurídicos, indica que en caso de duda debe estarse a la decisión que, en mejor forma y con mayor eficacia, salvaguarde los Derechos Humanos. En efecto, mediante la acción de los dispositivos aludidos podrían afectarse derechos esenciales como la vida y la integridad física de las personas, situación que se vería agravada frente a la incertidumbre respecto de la confección y eventuales alcances del protocolo de uso de tales dispositivos.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y por lo tanto, el condenado no debe ser declarado reincidente, en tanto dicha norma vulnera los artículos 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22 en relación a los artículos 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 14 inciso 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y artículos 1 y 8 inciso 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, las consideraciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Fermín Ramirez Vs. Guatemala y del fallo “Gramajo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son aplicables al caso. Y más allá de la flagrante lesión al principio que prohíbe penar otra cosa distinta que acciones, desde una visión criminológica debemos destacar que cualquier disposición que valore elementos de la vida del autor -como los datos que den cuenta de hechos ilícitos cometidos con anterioridad- se halla inexorablemente unida al concepto de habitualidad, referidos además en la resolución en crisis, como reveladora de una suerte de “hábito de delinquir” y por lo tanto, como síntoma de “peligrosidad”, lo que deriva en un derecho penal de autor alejado de las máximas de un Estado de Derecho.
Asimismo, y como consecuencia de la vigencia irrestricta del principio de reserva es que deviene ilegítimo cualquier intento de legislar y sancionar penalmente a un individuo por como conduce su vida, por sus creencias o por sus caracteres personales. Si la ley penal sólo puede prohibir conductas (derecho penal de acto), carece de todo tipo de legitimidad si aparece como derivación de algo diferente, como la peligrosidad o la personalidad del autor (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

La Ley Nº 22.278 debe ser interpretada en consonancia con la manda convencional que obliga a que la imposición de pena y la privación de libertad de un joven en conflicto con la ley penal debe ser la “ultima ratio”.
En efecto, cuando se trata de abordar la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por menores de edad, a partir de la vigencia en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, una correcta interpretación del alcance del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 requiere que el intérprete no pierda de vista que, de acuerdo al artículo 37 de la convención aludida, la privación de libertad es medida de último recurso y por el tiempo más breve posible, teniendo en cuenta la edad del niño y “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Por otra parte, ante las especiales características de un joven infractor se impone que la reacción punitiva estatal frente a un menor de edad deba ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (conf. CSJN 6M. 1022. XXXIX. “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa N 1174", rta. 7/12/05).
Como puede observarse, la Corte ha sostenido que la reducción del artículo 4 de la Ley Nº 22.278, es obligatoria, porque solo de ese modo se atiende a la situación reductora de la culpabilidad que caracteriza a los adolescentes y que ha sido reconocida por los citados instrumentos internacionales.

La reducción de la sanción a la que alude el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -si bien es una obligación luego de la doctrina del fallo Maldonado (CSJN 6M. 1022. XXXIX. “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa N 1174", rta. 7/12/05).- cabe ejercerla sobre la base de ciertas exigencias que ha de tener por comprobadas en el caso, y lo cierto es que esto acontecerá "ex post" del desarrollo del proceso y no ex ante, como conclusión hipotética.
Es que la ley establece presupuestos y fija el momento procesal de la decisión sobre la aplicación de la pena, su medida, o la exención de pena, después de la declaración de responsabilidad, y de la evolución del menor de edad.
El cumplimiento por parte de los jueces de la valoración de los hechos y la personalidad del menor exige la realización de un juicio con las debidas garantías para todas las partes, incluída la que detenta el ejercicio de la acción penal.
Una interpretación en contrario importaría la creación pretoriana de una causal de no punibilidad no prevista expresamente por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente afectación al principio de división de poderes propio de un sistema republicano y representativo como el acogido por nuestra Carta Magna (art. 1º).
Sentado ello, la búsqueda de una legislación penal juvenil específica y diferenciadora que la prevista para los adultos, y que contemple la aplicación del poder punitivo como "última ratio", no importa "per se" la afirmación como regla automática de la no punibilidad del menor de 16 a 18 años, es decir no conduce a sostener que los menores en infracción con la ley penal deben quedar fuera del sistema penal, pues ello no surge del bloque de constitucionalidad federal aplicable en la materia.
De acuerdo al “factum” que se fije tras el debate oral y la calificación legal que se dé a la conducta del imputado menor de edad por el Tribunal de juicio, ha de establecerse la eventual responsabilidad penal del justiciable (in re Causa: Nº 16159-00/2006 -"C M E Y V M E /Infr. art.189 bis CP).

El principio de legalidad tiene raigambre constitucional, enunciado en artículo 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Asimismo ha sido enunciado en los pactos internacionales incorporados a la Constitución en la última reforma de 1994 (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV; Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art 11 inc. 2; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 inc. 1).
El alcance del principio, puede analizarse desde un punto de vista dogmático, respecto de las normas comprendidas y /o respecto de las personas destinatarias. En cuanto a este último punto, es importante resaltar que sus principales destinatarios son los legisladores y los jueces y luego, la sociedad en general. Ello porque para los primeros, establece un mandato del cual no pueden apartarse (Cfr. A.A.V.V., Garantías constitucionales y nulidades procesales – I, Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, págs. 359 y ss.).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso el extrañamiento del condenado y tener por cumplida la pena impuesta una vez que se ejecute el mismo y el mencionado trasponga la frontera del país.
En efecto, el encartado posee dificiltades para comprender y hacerce entender en el idioma castellano por lo que la resolución que decretaba su expulsión debió efectivizarse con la intervención de un intérprete que le permitira comprender acabadamente lo dispuesto a su respecto por la autoridad migratoria – según se recomienda en la Regla 32 de las 100 reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de Personas; declaración a la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió mediante la Acordada Nº 5/2009.

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
Que en la visita efectuada constatamos que la celda en la que se aloja el imputado desde hace una semana, es de 2 por 1 metros de superficie y más de 3 metros de altura, no había ventanas al exterior sino a un pasillo interno, por lo que carece de luz natural y de adecuada aireación.
Ello así, el agravamiento constatado por este tribunal de las condiciones de detención a las que se encuentra sometido el imputado, respecto de las que imponen las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, de las Naciones Unidas, importa un trato cruel, inhumano y degradante, susceptible de acarrear responsabilidad al Estado Federal,
Por ello, corresponde hacer cesar, en el día de la fecha la detención que se está ejecutando bajo estas condiciones.
Que al contestar la vista que le ha sido conferida el Sr. Fiscal acompaña una certificación conforme la cual podría ser alojado en condiciones adecuadas, mientras se sustancia el el recurso interpuesto contra la prisión preventiva.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El derecho a la reparación nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado; y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse.
El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones "sine qua non" de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales.
En efecto, la premisa "alterum non laedere" tiene rango constitucional, lo que se explica en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados, y consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia, del mismo modo que a los derechos humanos.

Un régimen especial de responsabilidad de accidentes laborales implica una reglamentación en materia de derechos sociales (conf. mi adhesión al meritorio voto del doctor Horacio A. G. Corti en autos “Robledo de Carrizo Rosa Ester c/GCBA s/daños y perjuicios”, y mi voto in re “Conde, Miguel D. c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, ya citados). Es por ello, que –como se expresó en tales oportunidades– dicho régimen debe respetar el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Esa misma Sala oportunamente ha señalado en la causa “Báez, Elsa Esther c/ GCBA. s/Amparo (Art. 14 CCABA)” EXP 2805/0, sentencia del 16/08/2002, que, de acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación desventajosa en términos socio-económicos (como es el caso de los trabajadores), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables.

Un régimen especial de reparación en materia laboral no puede empeorar la situación de los trabajadores accidentados en relación con las condiciones que gozaban antes de su vigencia, pues debe respetar la limitación constitucional a la reglamentación de los derechos laborales que se desprende del principio de no regresividad. A estas conclusiones llegan los diferentes votos expuestos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, sentencia del 21/09/2004.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la denegatoria, en sede administrativa, de la presentación como representante legal del infractor del Secretario de la Defensoría General de la Nación.
En efecto, no se puede extraer razón valedera para privar al imputado del derecho de ser patrocinado por el Secretario de la Defensoría General quien, conforme las resoluciones de dicha Defensoría, ha sido designado por la “Comisión para la Asistencia Integral y Protección del Refugiado y Peticionante de Refugio” en el marco de un programa especial, para representar los intereses y necesidades, precisamente, de esta clase de personas. Y ello, va más allá de que haya o no caducado la tutoría por la mayoría de edad del representado.
Sostener que en el ámbito local no pueden actuar profesionales de la Defensoría General de la Nación en el marco de un programa creado a partir de la obligación que posee el Estado Argentino de garantizar el respeto de los derechos universalmente reconocidos en los Pactos Internacionales que ha suscripto, no es otra cosa que aseverar una inconstitucionalidad en sí misma, máxime cuando no se le ha dado intervención a otro servicio jurídico local que pueda suplir la función encarada por el Ministerio Público Nacional.
El proceder de los organismos administrativos en este sentido, ha dejado en evidencia una notable violación a la garantía constitucional de ser asistido por un abogado de confianza (art. 8.2.d) CADH y 75, inc. 22 CN), integrante del debido proceso adjetivo (art. 18 CN).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la denegatoria, en sede administrativa, de la presentación como representante legal del infractor del Secretario de la Defensoría General de la Nación.
En efecto, si bien el presente proceso tramita por una presunta infracción al Código de Faltas, no es posible obviar la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena, Ricardo y otros c. Panamá” que establece, en los siguientes términos: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a los efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”, (cfr. C- 72- Serie C: Resoluciones y Sentencias Nº 72- Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2 de febrero de 2001); garantía que comprende el derecho a la defensa, por lo que resulta aplicable al caso.

El debido proceso debe ser garantizado en cualquier tipo de procedimiento, y debe ser aplicado por cualquier órgano del estado que ejerza funciones jurisdiccionales ya sean de carácter administrativo, legislativo o judicial. Repárese en que el Estado que ratifica un tratado internacional como la Convención Americana, somete a todos sus jueces a ejercer el control de convencionalidad sobre las normas de derecho interno, de manera tal que éstas no se opongan a los postulados de la primera. Este fue el criterio sostenido por la Corte Interamericana en los casos “Almonacid Arellano y otros” (26/09/06), “La Cantuta” (29/11/06), “Boyce y otros” (20/11/07), “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, entre otros.

Los artículos 18 de la Constitución Nacional, 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) garantizan el legítimo derecho de defensa que corresponde a toda persona, lo que se traduce en un verdadero deber del Estado.
Así, derivan de aquella derechos que hacen a la defensa del imputado y que se relacionan directamente con su intervención en el proceso, que principalmente se traducen en la garantía de ser debidamente oído -no solo en el juicio oral, sino también a lo largo de cada instancia que compone el proceso- y de hacer valer los medios de defensa que estime convenientes. Ello implica que el imputado tiene derecho a declarar o a abstenerse de declarar, a interrogar y proponer testigos, a producir todo tipo de pruebas de descargo y controlar y refutar las de cargo, a impugnar decisiones y recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, entre otros.