La norma del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Contravencional es categóricamente clara, pues dispone que las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas precautorias entre las que se encuentra en su inciso b) la posibilidad de clausurar preventivamente, en el caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridades públicas, medida que de conformidad con el artículo 21 del mismo cuerpo legal, debe ser comunicada inmediatamente al Fiscal; quien, al ser el titular del ius persequendi estatal, le corresponde entonces la decisión de llevar adelante o no dicha medida. De considerar -el acusador- que la clausura es procedente da intervención al Juez a los efectos de convalidar su actuación.

La posibilidad de solicitar medidas de instrucción suplementarias previstas por el artículo 357 del Código Procesal Penal de la Nación, no puede ser admitida respecto del Fiscal, pues éste es quien tiene a su cargo la instrucción, es decir la producción de la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho investigado (art. 42), mientras que en el procedimiento previsto para el orden nacional, ello encuentra su razón de ser en que el principio general es que el Juez es quien lleva adelante la instrucción.
Por ello el Ministerio Público debe recabar las medidas de instrucción en la etapa adecuada, es decir antes de formular el requerimiento de juicio.
De admitirse la petición fiscal, el juez asumiría una clara función instructoria, ajena al rol que debe cumplir en el proceso.

En el caso, surge del acta contravencional y de la declaración del agente, que se dejó constancia que se realizó consulta con la Fiscalía interviniente, quien dispuso aprobar todo lo actuado, como también el cierre y la elevación de las actuaciones.
Por lo tanto, no se advierte que no haya mediado un debido control de la medida cautelar de secuestro de bienes, pues en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, personal policial mantuvo comunicación telefónica con la Fiscalía interviniente que aprobó lo actuado.Vázquez, noviembre 30 de 2005. Sentencia Nº 630 - 05.

En el caso, atento a la declaración de inconstitucionalidad dictada de oficio por el juez a quo de la agravante prevista en el párrafo 8º, apartado 2º, del artículo 189 bis º del Código Penal al dictar sentencia condenatoria, el fiscal de grado apela dicha resolución agraviandose en cuanto a que de aplicarse el agravante declarado inconstitucional el pronunciamiento hubiera sido necesariamente distinto. Sin embargo, la admisibilidad del recurso se ve limitada en tanto que el párrafo segundo, inciso1º, del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 1.287 y 1.330) impone que el Ministerio Público Fiscal sólo podrá recurir sentencias definitivas en el caso de inobservancia o errónea aplicacion de la ley sustantiva y sólo en caso de sentencia absolutoria.
La posiblilidad de que una desición de extrema gravedad institucional pueda ser tomada sin control alguno, obliga a constatar si existe alguna vía alternativa en estos casos que permita establecer una solcuión razonable sin violentar la letra de la ley.
Así, resulta aplicable el artículo 474 del Código Procesal Penal que regula el recurso de inconstitucionalidad, remedio acordado en el ámbito federal para impugnar las sentencias, o resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez de una norma cuestionada como contraria a la Constitución Nacional o a las constituciones locales; erigiéndose en una modalidad de recurso de casación por errores de juicio.
La diferencia que se verifica entre el recurso regulado por el artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (casación propiamente dicha, en la que se impugna la forma en que se interpreta o aplica la ley) y el previsto en el citado artículo 474 CPPN (casación constitucional, donde se impugna la ley misma) posibilita la aplicación supletoria del último, dado que se trata de un supuesto no comprendido por aquel sin que nada indique que el legislador haya querido prohibir su uso en el proceso penal local. Por otro lado no es posible confundir el Recurso de Inconstitucionalidad previsto en el artículo 61 inciso 3º de la Ley de Procedimiento Penal por ser deducible contra la sentencia definitiva dictada por la Cámara, mientras que el reucurso del 474 sería admisible frente a un pronunciamiento de 1º instancia.
Es claro, entonces, que el legislador no ha querido derogar para este único y excepcional supuesto –declaración de inconstitucionalidad y condena por una norma distinta de la aplicable si aquella declaración no se hubiera producido- ni la competencia otorgada al Fiscal de Cámara (art. 22 inc. 5 de la Ley Nº 21) ni a ésta Cámara, por lo que corresponde conceder el recurso interpuesto.

En el caso, es admisible el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución que declara la nulidad de la detención y de todos los actos anteriores y posteriores a ella, de conformidad con lo resuelto en otros antecedentes por este Tribunal.

Son apelables por el Fiscal las decisiones jurisdiccionales que hacen lugar a planteos de nulidad.

Si bien el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria (art. 6 Ley Nº 12) dispone que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, luego agrega que “cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. Por ello y toda vez que, al legislar la apelación, la Ley de Procedimiento no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que la Ley Nº 12 solo concede al contraventor (art. 53)-, corresponde reconocer legitimación al fiscal.

No existe colisión entre el artículo 36 y 17 del la Ley de Procedimiento Contravencional que no se encuentre resuelta en la primera de las normas mencionadas puesto que es facultad de la Fiscalía determinar cuándo entiende que se ha constituido una presunta contravención y probar “que el hecho fue cometido por el denunciado/a”, pudiendo disponer el archivo de las actuaciones si tales extremos no se alcanzan.

Los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar, por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional).

La mera mención por parte de la autoridad policial de que: “Se realizó consulta con la fiscalía aprobando lo actuado”, sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Ciertamente el incumplimiento de aquella manda legal en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado mediante la declaración de nulidad.

Implica un excesivo rigor formal quitar validez a un secuestro de bienes, fundado en que fue la Prosecretaria de la Fiscalía y no el Fiscal quien convalidó la medida, desconociendo que actuaba con expresas directivas del Fiscal y en nombre de éste.
En efecto, en el caso la comunicación telefónica realizada por personal policial cumple con las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la Ley Nº 12, y si bien las directivas habrían sido impartidas por la Prosecretaria, cabe tener en cuenta que luego no solo fueron convalidas tácitamente por el Sr. Fiscal al recibir las actuaciones y remitirla al Juez a los fines del artículo citado, sino que también el Fiscal aclaró que aquellas instrucciones fueron instruidas por él a la misma, y ésta se limitó a transmitirlas al personal policial.
Ello así no puede hablarse de ausencia de control de la medida por parte del Fiscal cuando en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, el personal policial mantuvo comunicación telefónica.

Según surge del artículo 40 del Ley de Procedimiento Contravencional es atribución del Fiscal hacer comparecer al encausado por la fuerza pública, y/ o eventualmente del Juez a quo, e incluso del Defensor Oficial.

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es un mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer control judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora, de modo que en el trámite regulado por la citada disposición no debe intervenir un funcionario diverso del que establece la norma. Entender lo contrario implica aceptar una indebida delegación de funciones, posibilitando el reemplazo del fiscal al momento de decidir respecto del temperamento que la medida precautoria pone a su exclusivo arbitrio (conf. causa nº 335-01-CC/2004, carat. “Incidente de nulidad en autos Bercel Diaz, Antonio Franco s/ inf. Ley 255-Apelación”, rta. 23-11-04 y causa nº 358-00-CC/2004, carat. “N.N. (Local Av. Lacroze 3334) s/inf. Ley 255-Apelación”, rta. 2l 28-12-04).

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en los previstos en los incisos. b) y c), consistentes en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

El artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a) puede darse en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38). De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el art. 61 leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

La ausencia de prueba suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio no puede importar el cierre anticipado de las actuaciones quitando al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar los extremos fácticos de la imputación en la oportunidad procesal prevista por ley a tales efectos, es decir la audiencia oral y pública. Ello así pues no es ésta la etapa procesal adecuada para decidir la cuestión en base a insuficiencia probatoria.

Si bien los magistrados contravencionales y de faltas de la ciudad son jueces de garantías y no de instrucción, ninguna duda cabe que el principio acusatorio consagrado constitucionalmente que se caracteriza por la división de poderes ejercidos en el proceso: por un lado el acusador –quien persigue penalmente-, por otro el imputado –que ejerce el derecho de defenderse- y finalmente el Tribunal –que tiene el poder de decidir, impone que el magistrado que va a juzgar no puede ser el mismo que dictó el auto de mérito en la investigación preliminar. Este decisorio importa un juicio de probabilidad positiva acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad penal del imputado que, si bien no puede ser equiparable al juicio de verosimilitud exigible al momento de sentenciar, igualmente pone en riesgo la imparcialidad del Juez. Lo expresado sirve además como regla general para casos análogos, atento las particulares circunstancias que obligan a maximizar la interpretación por la ausencia de un ordenamiento procesal penal propio de la ciudad, acrecentando el riesgo de situaciones de gravedad institucional (in re Cám.Contr., Causa 025-02/CC/2004, autos Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Felipe Gastón s/art. 189 bis y ter CP”)

Si la autoridad de prevención adopta la medida de secuestro de bienes, tanto el Fiscal como el Juez intervinientes no sólo deben realizar un control de legalidad y razonabilidad de la misma, sino que también deben realizar un control de los bienes incautados, ya sea tenerlos a su vista o reclamarlos en caso de que no sean remitidos los efectos junto al sumario o la causa.

No se compadece con el sistema acusatorio previsto en el artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad la decisión del fiscal de poner en conocimiento del magistrado la circunstancia de que un testigo habría aportado un elemento probatorio. Estas atribuciones le son propias al acusador en el marco de una investigación preliminar.

La decisión adoptada por el acusador de primera instancia -remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas- es realizada en ejercicio de las facultades propias del Ministerio Público Fiscal, debiendo, dicha resolución ser notificada al interesado.

La omisión de la Fiscalía de seguir, ante un secuestro de bienes, el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, le ha impedido al encartado la posibilidad de obtener un pronunciamiento por parte del Juez en relación a la devolución de sus efectos, por lo que el gravamen aparece palmario en relación al solicitante, lo que torna procedente la nulidad del mismo.

No puede sostenerse válidamente que todos los actos practicados antes de la asunción de la defensa técnica adquieren firmeza por la originaria comunicación efectuada por la prevención al imputado del fiscal interviniente y la obligación de éste de concurrir a la fiscalía para anoticiarse de las disposiciones que fueran adoptadas, sino que son de aplicación las previsiones del artículo 1 y 3 de la Ley de Procedimiento Contravencional, particularmente su obligación de dar inmediata intervención a la defensa oficial.

Conforme con las previsiones del artículo 4 de la Ley N° 21, existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público, el artículo 22 inciso 1º de la citada ley, prescribe que la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en circunstancias anteriores, mediante dictamen fundado.

En el caso, la resolución jurisdiccional que no convalidó un secuestro practicado por el personal policial y mantenido por la fiscalía, no genera gravamen irreparable, ya que no priva al órgano acusador de la prueba esencial. La génesis de tal gravamen se reconoce en la exclusiva omisión de llevar a cabo las diligencias procesales pertinentes por parte de quienes practican la investigación sumarial.
De haberse peritado en sus características y fotografiado el objeto de la medida precautoria eventualmente, en la etapa procesal oportuna podría ser valorado como un elemento más.

El Ministerio Público Fiscal no es un órgano imparcial y ello ha de ser así, pues si lo fuera no cumpliría con su rol en el proceso, tal afirmación es como sostener que, al menos el cincuenta por ciento de los litigantes es mentiroso, pues no le asiste la razón en un juicio. Razonar así, al decir de Piero Calamandrei es ignorar que la verdad tiene tres dimensiones, y que puede presentarse como diferente a quienes observan el proceso desde distintos puntos de vista.
En el proceso las partes indagan la verdad del perfil, aguzando la mirada cada cual desde su lado: sólo el juez se sienta en el centro y mira tranquilamente. Pero ello de modo alguno viola las garantías de los procesados, consagradas por la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José C. R.) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,.

En el presente caso, el Sr. Fiscal de Cámara no actuó continuando el recurso interpuesto por el fiscal de grado, sino que sólo fue llamado a dictaminar respecto del recurso interpuesto por el Sr. Defensor Oficial para garantizar la bilateralidad del proceso, por lo que más allá de su opinión en la presente contienda, respetando el sistema acusatorio, mal podría en esta instancia desistir de un recurso que nunca ha sido interpuesto.

En los casos de medidas precautorias adoptadas sin orden previa, la ley procesal -reglamentaria de la Constitución (“una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” -art. 18 CN-)- exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar, al representante del Ministerio Público -parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial-, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Ahora bien, la norma sub examine dispone que luego de la consulta inmediata al acusador, éste debe, de considerar que es procedente la medida –porque en caso contrario, puede directamente dejarla sin efecto-, dar intervención al juez.

Si bien no se desconoce la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, lo cierto es que dicha facultad no puede ser ejercida arbitrariamente en desmedro de derechos constitucionalmente protegidos.
Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, debe en caso de disponer la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, cumplir previamente con el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
En el caso, al haberse impedido el debido control jurisdiccional del secuestro practicado mediante la remisión de las actuaciones al órgano administrativo, se ha frustrado al imputado y su defensa la posibilidad de requerir oportunamente la devolución de aquéllos. Corresponde, por tanto, declarar la nulidad del secuestro de marras y de todo lo obrado en consecuencia.

En el caso, la Sra. Jueza, luego de verificar la posible subsunción del hecho en el tipo infraccional previsto en el artículo 4.1.1 Ley Nº 451, encuadró la clausura preventiva efectivizada por la prevención en el artículo 7 inciso b) de la Ley Nº 1.217 hasta tanto se expida la autoridad administrativa que debe intervenir en forma obligatoria, única y previa a la instancia judicial.
Ello generó que la defensa impugne dicha medida y se agravie en cuanto a que ni la Policía Federal Argentina ni el Ministerio Público Fiscal son competentes para disponer la clausura preventiva de un comercio en el procedimiento de comprobación de faltas. Sin embargo ello no es así, por cuanto la medida preventiva adoptada, sobra la cual se debe expedir la Unidad Administrativa de Control de Faltas, transitó, desde su imposición hasta la actualidad, diferentes encuadres jurídicos lo que muestra ostensiblemente que configura una restricción de derechos legítima adoptada y mantenida con un constante control jurisdiccional sobre ella.
El posterior encuadre jurídico que se le dio a la conducta no puede teñir de ilegitimidad las actuaciones realizadas conforme la normativa procesal aplicada a la luz del encuadre contravencional otorgado originariamente por la Sra. Fiscal. Con lo expuesto se evidencia que no resulta necesario discutir la competencia de la Policía Federal Argentina o del Ministerio Público Fiscal para la prevención de faltas, a los efectos de validar jurisdiccionalmente la de medida cautelar cuando ella se mantiene con motivo de la presunta infracción al art. 4.1.1, ley 451.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora.

No puede suponerse subsanada la omisión del control jurisdiccional de un secuestro con sustento en que la “no convalidación” de la medida y la devolución del elemento secuestrado no invalidan todo el procedimiento. Ello así ya que, como paso previo a la aprobación se requiere ineludiblemente la verificación de que la actividad desarrollada es legal y razonable, y recién a partir de allí expedirse acerca del mantenimiento o no de la medida. Es decir, no podría sostenerse un procedimiento “ilegal” sobre la base de la “no convalidación” del secuestro y mantener de esta forma incólume el acto viciado, ya que lo que se persigue, y resulta además motivo de agravio de la defensa, es que el acto irregular restrictivo de derechos sea privado de eficacia como consecuencia de la inobservancia de los preceptos legales que rigen el debido proceso adjetivo.

Para la adopción de una medida restrictiva de derechos garantizados constitucionalmente –como lo es la de allanamiento domiciliario-, requiere no sólo una orden motivada por parte de un Juez y que en cada caso evalúe la petición con suma prudencia y detenimiento ordenándola sólo cuando haya indicios suficientes, sino que la petición que formule el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentre debidamente fundamentada, habiendo aportado datos e indicios que determinen la necesidad de llevar a cabo tal medida.

En el caso, al no ser la acción contravencional respecto de la Ley Nº 255 dependiente de instancia privada, recae en el Ministerio Público la facultad de instar la investigación, por lo que de no reunir los requisitos formales de denuncia el escrito presentado por denunciante “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio...” (CNCRIM Y CORREC. FED., Sala I, C. 36663-16/09/04-el Dial-AA2531).
En todo caso, de no considerarse una denuncia propiamente dicha, su carácter de notitia criminis o la mera puesta en conocimiento de una presunta contravención concede a los fiscales la realización de una posterior verificación de los hechos, lo cual no obsta a que de no constituir contravención o no poder probar su existencia, hagan uso de sus facultades disponiendo el archivo de las actuaciones (conf. art. 39 LPC).

El procedimiento que se realiza conforme la directiva impartida por el Fiscal a través de la comunicación previa, cumple con el inmediato control primigenio que corresponde al representante del Ministerio Público.

Respecto de los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (conf. causas nros. 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 335-01-CC/04 rta. 23/11/04; 344-01-CC/04, rta. 30/12/04; 104-00-CC/05 rta. 16/08/05, entre muchas otras). Por lo tanto, el trámite previsto en el art. 21 de la LPC, cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales, no puede obviarse aunque el fiscal decida posteriormente la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (“in re” 251-01-CC/2004 “Sánchez, rta. 04/11/2004).

Si con anterioridad a la sentencia se comprobara manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los objetos cuya restitución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, puede afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su levantamiento. En igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.

La solicitud fiscal de pena en el requerimiento de elevación es provisoria, ello indica que durante la realización del debate, en el momento de alegar sobre el mérito de la prueba y sostener –en su caso- la acusación, el representante del Ministerio Público Fiscal pueda, precisamente sobre la base de lo discutido, modificar aquella primigenia estimación.
Por lo demás, aún cuando el Fiscal insistiera con la pretensión punitiva, la magistrada -vinculada sólo en relación al máximo- podrá optar acoger una u otra postura y establecer la o las sanciones que estime adecuadas al hecho reprochado de acuerdo a los lineamientos legales.

En el caso, la nulidad absoluta del secuestro de bienes trae como consecuencia la imposibilidad que posee la Fiscalía de ofrecer como prueba, en la eventual audiencia de debate, los bienes cuyo secuestro se declaró nulo sin afectar la validez de los actos procesales siguientes, pero en modo alguno impide que se pueda continuar con el proceso en la medida en que nada obsta que el titular de la acción intente acreditar por otros medios el presunto hecho contravencional (Causa nro. 37-01-CC-2005 Incidente de nulidad en autos “Soto, Pablo s/inf. art. 41 CC”- Apelación, rta. 21/4/05). Ello, toda vez que la presente se inició por tareas legítimas de la prevención de conformidad con lo normado por el artículo 16 de la Ley 12 de modo que dichos actos iniciales, como así también los posteriores a los secuestros mantienen su eficacia a los fines de una eventual prosecución de las actuaciones.

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 (con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 1330), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

La facultad de interposición del recurso que contempla el inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 reformada por Ley Nº 1330 puede realizarse con base en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38).
De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el artículo 61 Leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

Los límites establecidos legislativamente en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 con las reformas introducidas por la Ley Nº 1330 para la interposición de recursos por la parte acusadora resultan constitucionales, pues se trata de una autolimitación del Estado en la persecución de delitos, sin perjuicio de que nada obsta a que el legislador le conceda, si lo considera necesario, iguales derechos recursivos que al imputado.

En el caso, no se encuentran reunidos la totalidad de los requisitos legales previstos en el artículo 45 del ordenamiento local (Ley Nº 1472) toda vez que, el representante del Ministerio Fiscal no prestó su “conformidad” a fin de celebrar el acuerdo exigido en materia contravencional que posibilite la aplicación del instituto.
En este sentido, oportunamente se dijo que: “en cuanto al ‘consentimiento del fiscal’ su inclusión aparece como innecesaria de momento que, por tratarse el nuestro de un sistema acusatorio, es el mismo representante del Ministerio Público quien -a diferencia del nacional- debe ‘acordar’ la suspensión del proceso a prueba; limitándose la actuación del Juez a un control de legalidad mediante su aprobación o no, en su caso (artículo 45 del Código Contravencional, párrafo primero, "in fine"). Justamente por ello es también el Fiscal -y no el órgano jurisdiccional-quien establece las reglas de conducta a cumplir y su lapso, que no podrá exceder de un año. De esta manera, queda en claro entonces que si no hay acuerdo con el Fiscal no hay posibilidad alguna de que se suspenda el proceso a prueba por ser el hito de partida o condición ‘sine qua non’ para su eventual viabilidad; esto es, sin el no hay posibilidad de iniciar siquiera trámite alguno” (in re: causa nº 187-00-05: “Luraschi Carlos Alejandro s/ inf. art. 38” - 31-08-05).

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.

Corresponde sostener que como criterio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma. (esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación” (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05)
Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

No vulnera el derecho de defensa el hecho de que el fiscal eleve la causa a juicio sin realizar todas las diligencias requeridas por la defensa al ofrecer prueba, atento que su falta de producción no implica agravio alguno ni fulmina de invalidez el requerimiento de elevación a juicio, toda vez que todavía existen oportunidades procesalmente útiles para solicitar dichas medidas probatorias.
Así, la Ley Nº 1.287 establece en el artículo 59 inciso 2°, que una vez que el juez recibe la causa, verifica el cumplimiento de las prescripciones que regulan la investigación penal preparatoria y cita a las partes para que en el plazo de cinco días comparezcan a efectos de examinar las actuaciones, ofrecer prueba e interponer las recusaciones que estimen pertinente. Vencido el plazo fija audiencia de juicio y en la misma providencia admite las pruebas ofrecidas, pudiendo rechazar fundadamente las que sean inconducentes. Vale decir, que aún la defensa puede requerir todas aquellas diligencias que considere necesarias.

El hecho de que el Fiscal desista de impulsar la acción contravencional, no es obstáculo para que remita las actuaciones a la Unidad administrativa de Control de Faltas junto con los elementos oportunamente secuestrados, si se considera que la conducta desplegada por la imputada puede subsumirse en la normativa de faltas, promoviendo así, por denuncia, una acción pública de faltas tal como se lo permite la Ley 451 en su artículo 13.
Ello así, conforme con el artículo 39 inciso 1 de la Ley Nº 12, se deben archivar las actuaciones poniendo punto final a la persecución contravencional, siendo ella la consecuencia lógica de la desincriminación realizada por el Sr. Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida.

En el procedimiento de faltas no resulta indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena. Así, de las disposiciones de la Ley Nº 1217 no se desprende la exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo.
En el caso, el impugnante plantea que al tener en cuenta que la Sra. Fiscal de Grado solo intervino en la acusación de algunos de los hechos endilgados como infracciones, según criterios de oportunidad, y solicitó para ellos la imposición de una pena, debe interpretarse su desinterés en la represión de los restantes como una solicitud de absolución.
Sin embargo ello no es correcto, atento a que no implica necesariamente la falta de interés por las restantes infracciones sino que, conforme el criterio general de actuación establecido en la Resolución de Fiscalía General Nº 07 / 04, no resulta obligatoria su intervención y tiene la postestad de no hacerlo (la que ha ejercido en el caso respecto de algunas infracciones).

El silencio de la titular del Ministerio Público Fiscal respecto de algunas actas de infracción, al no solicitar pena por ellas, no debe interpretarse como desinterés en la represión de los hechos por los cuales no acusó. Lo contrario sería equiparar el régimen material de Faltas al penal lo que en forma alguna es posible.

La decisión del Titular del Ministerio Público Fiscal de no intervenir o hacerlo en la acusación por algunas infracciones no resulta vinculante para el Juez.

La suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las partes, en el que se debe plasmar el compromiso del imputado a cumplir durante el tiempo pactado con las reglas de conductas enumeradas en el artículo 45 del Código Contravencional, sin que ello implique ningún reconocimiento culpabilidad. En este acuerdo no participa el presunto damnificado ni tampoco se procura lograr la reparación del daño causado. Tampoco exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Este se debe limitar a homologarlo si no acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negociación o coacción o amenaza.

La posibilidad de solicitar medidas de instrucción suplementarias previstas por el artículo 357 del Código Procesal Penal de la Nación, no puede ser admitida respecto del Fiscal, pues éste es quien tiene a su cargo la instrucción, es decir la producción de la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho investigado (art. 42), mientras que en el procedimiento previsto para el orden nacional, ello encuentra su razón de ser en que el principio general es que el Juez es quien lleva adelante la instrucción.
Por ello el Ministerio Público debe recabar las medidas de instrucción en la etapa adecuada, es decir antes de formular el requerimiento de juicio. De admitirse la petición fiscal, el juez asumiría una clara función instructoria, ajena al rol que debe cumplir en el proceso.

La mera mención por parte de la autoridad policial de que "Se realizó consulta con la Fiscalía aprobando lo actuado", sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05 y 053-01-CC/05 rta. 31/05/05), que la ley procesal (reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional) le exige en el caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa -como lo es la incautación del artículo 18, inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por ser aquél el que dirige el procedimiento y encontrarse en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad (conf. causas nros 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 031-00-CC/04 rta. 24/03/04; 235-00-CC/2004, rta. 10/09/04, entre muchas otras).

Según surge del artículo 40 del Ley de Procedimiento Contravencional es atribución del Fiscal hacer comparecer al encausado por la fuerza pública, y/ o eventualmente del Juez a quo, e incluso del Defensor Oficial.

Atento que existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1.903, la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en circunstancias anteriores mediante dictamen fundado -artículo 33-.

Sostenemos la imposibilidad de contralor por parte del a quo de la negativa del Sr. Fiscal para acordar la suspensión del proceso a prueba; más pese a ello, en el caso, las razones esbozadas por el Ministerio Fiscal si bien escuetas no pueden ser tildadas de infundadas toda vez que, según se desprende del acta de audiencia, el acusador enunció los motivos -se compartan o no- que lo llevaron a adoptar tal temperamento.
No resulta posible, en consecuencia, que el a quo retrotraiga su intervención en el procedimiento y ejerza control sobre la voluntad negativa de Fiscalía para la suscripción de un pacto que, ni siquiera, en virtud de la oposición formulada, ha existido.

En un sistema acusatorio el juez debe intervenir para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el juez penal debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad sancionatoria, que está subordinada y supeditada la acción de los fiscales, que son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la política penal del Estado.

En un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad e Buenos Aires, debe entenderse, en el caso, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes del juez sobre cómo llevar adelante la acción penal.
A partir de tal postulado, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías. Y precisamente, la garantía de imparcialidad es la que sustenta tal separación funcional.

En el caso, corresponde anular la resolución del juez a quo que decide rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Ministerio Público y el imputado por una presunta contravención, pues dicha decisión no sólo excede los supuestos taxativos enunciados por el artículo 45 del Código Contravencional para proceder de tal forma -ausencia de algún requisito objetivo de admisibilidad o desigualdad de condiciones para negociar, o actuaciones bajo coacción o amenaza-, sino que contiene un pronunciamiento expreso sobre el contenido de la acción, enderezando la pretensión hacia un tipo delictivo distinto al original, sustituyendo de esta manera a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública.
Ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de ésta (art. 13 inc. 3º CCABA y 18 CN, 8º CADH Y 14 PIDCP), lo que obliga a esta Sala a invalidar lo resuelto en contra de tal dogma constitucional.

En un sistema acusatorio, la intervención de un juez supone, o bien la necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes. Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso sin violar el principio de legalidad, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.
Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º CCABA y ley 21 art. 4), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

Si el juez considera que la decisión del Ministerio Público Fiscal de acordar con el imputado la suspensión del juicio a prueba vulnera el principio de legalidad establecido por el Código Penal (art. 71 y 274), no puede subrogar al fiscal en el ejercicio de la acción pública, so pena de volver al reinado de la inquisición judicial. La clara vigencia del principio de legalidad (entendido como la obligación por ley del Ministerio Público de perseguir e investigar ante los tribunales los delitos de acción pública que tiene noticia) no importa la sujeción de los fiscales a las órdenes que les dirijan los jueces.

El envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo del proceso contravencional, debe quedar librado a la discrecionalidad del Fiscal o del Juez de Garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. artículo 13 de la Ley Nº 451 y artículo 2º de la Ley Nº 1217). Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá(n) iniciarse de oficio” (artículo 71 Código Penal y artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación) las normas de faltas citadas establecen respectivamente que “corresponde proceder de oficio o por denuncia” y que “toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia”. De allí que sea meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente.

Tanto el órgano jurisdiccional como el titular del Ministerio Público Fiscal pueden promover una acción por faltas de considerarlo procedente, la interpretación que asimila la remisión a faltas a una declaración de incompetencia- no es aplicable a este supuesto. En efecto, dada la diferente naturaleza jurídica entre contravención y falta, que se refleja en la regulación en cuerpos normativos específicos, tanto de forma como de fondo, no se trata de una declaración de incompetencia en razón de la materia -es impensable una declinatoria de la justicia penal a la administrativa-, sino del inicio de actuaciones ante los organismos administrativos pertinentes al advertirse sobre la posible comisión de una falta.

Los límites establecidos legislativamente para la interposición de recursos por la parte acusadora resultan constitucionales, pues se trata de una autolimitación del Estado en la persecución de delitos, sin perjuicio de que nada obsta a que el legislador le conceda, si lo considera necesario, iguales derechos recursivos que al imputado.

La ley de procedimientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha previsto un tratamiento especial -Capítulo XIV- para la actuación en los tipos penales que fueran transferidos a esta órbita por Ley Nº 597, cuyo marco de aplicación se delinea en el artículo 56 de la Ley de Procedimiento Contravencional manteniendo el alcance supletorio del Código de Procedimiento Penal de la Nación, acorde el trazado original de la Ley de Procedimiento Contravencional.
De modo tal que en lo que respecta a la fase prepatoria -de exclusiva actividad fiscal- se prevé entre otras atribuciones del acusador público, la recepción de audiencia de declaración con las formalidades del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación (art. 56 LPC), que no es otro que una declaración indagatoria.
La circunstancia de la distinta terminología empleada o una formulación más sintética si se quiere, no habilita a argüir que se trata de diferentes supuestos, más bien se relaciona con una redacción acorde al sistema procesal instaurado en el ámbito de la ciudad y en consonancia con la reformulación del proceso penal operado en la última década en diversas jurisdicciones, tal el caso de la ciudad, la provincia de Buenos Aires y otros, coincidente con las nuevas modalidades estipuladas para la etapa instructiva o preliminar del proceso.
Una interpretación sistemática y teleológica de la norma y de todo el plexo procedimental lleva a tal entendimiento y lejos está dicho acto de perder el conjunto de garantías que debe rodearlo como “acto de defensa material” en su doble esfera, no sólo como posibilidad de descargo sino también como oportunidad para conocer los hechos que prima facie se imputan a un individuo.

Si a través del instituto del juicio abreviado el juez puede condenar sin debate, con más razón tendrá la potestad de absolver sin necesidad de llevar a cabo la audiencia de juicio prevista en el artículo 46 de la Ley Nº 12.-
Mas es lo cierto que la eventual ausencia de un cuadro cargoso suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio no puede determinar el cierre anticipado del proceso; el juicio de valoración relativo a la orfandad probatoria en que se sustenta el pronunciamiento, aparece como prematuro, ya que ello implicaría sustraer al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar los extremos fácticos de la imputación en la audiencia de juicio, y a la defensa, de repelerlos en su oportunidad.

La Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en instancias anteriores, mediante dictamen fundado (conf. artículos 5 y 22 inciso 1, Ley Nº 21).

La función interpretativa de la ley que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los artículos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

La oposición del fiscal para la aplicación de la suspensión del juicio a prueba fundada en el incumplimiento de un requisito objetivo de admisibilidad no obliga al juez a quo pues sólo éste último puede decidir con poder vinculante, la legalidad de la solicitud del imputado.

El juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág.160).
Sin embargo no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

Si el fiscal sólo se opone a la suspensión del juicio a prueba alegando ausencia de requisitos legales de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001,, pág.171).

Si el titular de la acción contravencional es el Fiscal y está facultado para disponer el archivo de la causa (art. 39 CPC), como así también para dar inicio a actuaciones ante la presunta comisión de una falta (art. 2 Ley Nº 1217), no puede negársele la potestad de remitirlas al órgano administrativo de faltas. Este criterio es compatible con el carácter improrrogable de la competencia en la materia, y lo dispuesto en el propio artículo 2 de la Ley de Procedimiento Contravencional, que la establece a favor del Juez y Fiscal en turno (en ese orden); sin que la decisión implique sustraer de su conocimiento al Juez natural los hechos para su resolución definitiva.

La decisión del Sr. Fiscal de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no importó una decisión de mérito ni el examen de la imputación a su respecto, sino que valoró el alcance jurídico de la acción atribuida al imputado en relación a la ausencia de afectación del bien jurídico a la luz de la norma contravencional y de allí que no pueda hablarse, aún, de un juzgamiento del nombrado, pues la resolución no recayó en torno a él, sino en relación al procedimiento a seguir dadas las específicas características del hecho.
No hay una nueva persecución sino la continuación de las actuaciones a la luz del procedimiento de faltas, por haber entendido el Fiscal que no se dan los supuestos de una contravención. En efecto, de la lectura de las actuaciones se desprende que el proceso contravencional se encontraba recién iniciado cuando el Fiscal dictó la resolución atacada de nulidad, pues ni siquiera se había recibido declaración al imputado a tenor del art. 41 CPC.
La desición adoptada por el acusador de primera instancia lejos de ser considerada como una desición acerca de la competencia implica “ordenar el proceso” (cfr . TSJBA in re “Pantigioso Flores, Armando s/queja por recurso de insconstitucionalidad denegado en: Pantigioso Flores, Armando s/ art. 41 CC”, expte.nº 2119). Esta forma de caracterizar la desición disipa toda duda vinculada con la posible afectación del ne bis in idem

Si el Sr. Fiscal, comunicado de la aprehensión efectuada por la autoridad de prevención, dispone la remisión del imputado –de hecho detenido- a la sede de la fiscalía y le recibe declaración a tenor del artículo 41 de la Ley Nº 12 y artículo 56 de la Ley Nº 1.287 (conf. Ley Nº 1.330), carece de las facultades jurisdiccionales necesarias para resolver su libertad.
Es que se trata de un supuesto legislado expresamente en el artículo 57 inciso 2º de la Ley Nº 1.287 -conf. texto 1.330-, según el cual el fiscal solamente puede disponer la libertad por sí desde la sede policial., en caso de que considere que la aprehensión fue mal adoptada o que no habrá de solicitar la prisión preventiva.
La decisión de conducirlo a la fiscalía y recibirle declaración implica, inexorablemente, mantener la detención en los términos de la última parte del artículo citado. Ello así, la liberación del detenido sólo puede ser ordenada por un juez mediante los institutos procesales correspondientes.

Conforme las previsiones del artículo 4º de la Ley Nº 21, existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público, y el artículo 22 inciso 1) ibídem indica que la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en instancias anteriores, mediante dictamen fundado. En consecuencia, cuando aquél fundamenta el desistimiento, su trámite no puede continuarse por decisión de quien debía sostenerlo.

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido reencauzar la causa como una falta -ante la eventual consideración del hecho como venta en la vía pública sin autorización, artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451-, ello no significa que las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, se tornen inválidas. Por el contrario, la nueva tipificación prevé como sanción el decomiso de las mercaderías (artículo 24, Ley Nº 451) y el artículo 7° de la Ley Nº 1217 contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida cautelar. Sumado a ello es importante destacar que estos actos podrán, eventualmente, ser luego revisados por el órgano jurisdiccional.

A diferencia de las medidas cautelares propiamente dichas la autoridad en el proceso contravencional tiene a su alcance otros medios, contenidos en el artículo 19 de la Ley de Procedimiento Contravencional, que se distinguen de aquéllas porque poseen una finalidad específica, proclamada en la propia ley: hacer cesar la conducta de flagrante contravención.
Éstas últimas se enmarcan dentro del ejercicio legítimo de las facultades que se encuentran autorizados a adoptar tanto la prevención como el Ministerio Público Fiscal, aún sin intervención judicial.

Si el fiscal tiene por acreditado durante la instrucción que el imputado no resulta autor del hecho que se investiga, corresponde solicitar el sobreseimiento al Juez, artículo 56 inciso b) y d) de Ley de Procedimiento Contravencional, y no disponer su archivo.

La disconformidad infundada del Fiscal a la concesión de la suspensión del proceso a prueba no impide que el Juez pueda otorgarla, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables.

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005)

El requerimiento de elevación a juicio es una mera hipótesis basada en pruebas no definitivas emergentes de una investigación preparatoria prácticamente unilateral y que por lo tanto deberá ser sometida a comprobación en el debate, tras las sustanciación del debido proceso, con la incorporación definitiva de los elementos de cargo y descargo ante el tribunal y con la activa participación de la defensa. En tales condiciones, no puede considerarse válidamente que con dicho acto que sólo importa formular la pretensión, el titular de la acción ha renunciado al resto de los aspectos que caracterizan su ejercicio, como el impulso, la delimitación de los hechos, aporte de pruebas, la determinación del thema decidendum y la disponibilidad. (Luis Jorge Cevasco, “Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2000, pág. 95).

La no convalidación de un secuestro no le impide al Fiscal producir la prueba, ya que bien podría solicitar a la juez a quo que los objetos incautados le sean devueltos a la imputada en carácter de depositaria judicial, o extraer vistas fotográficas de las mercaderías secuestradas para ser exhibidas como prueba en la etapa procesal oportuna. La no convalidación del secuestro no impide la continuación del trámite de la causa, ni que en la etapa oportuna del proceso, los bienes objeto de la medida cautelar sean valorados como elementos probatorios.

La actividad en la etapa -preparatoria- es esencialmente provisoria y estará destinada a que el Ministerio Público Fiscal determine si existió el hecho, si éste es típico, a hacer cesar sus efectos y a determinar quienes son sus autores, para promover la etapa de juicio propiamente dicha. (“Luis Jorge Cevasco Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Editorial Fabián Di Plácido, Año 2000, pág.42).
Precisamente en la audiencia de juicio es el momento oportuno en que se producirá la prueba en presencia de todos los actores procesales quienes podrán argumentar o contradecir las mismas y el juez dictará sentencia. Todo ello de acuerdo al sistema acusatorio adoptado por nuestro fuero en virtud de artículo 13.3 de Constitución de la Ciudad.

Si bien en el juicio abreviado el tope de pena está dado por el monto solicitado por el Fiscal, y el Juez puede no solo disminuirla sino inclusive absolver al imputado, no está entre sus facultades imponer una pena distinta de la establecida legalmente -a menos que declare su inconstitucionalidad- como así tampoco entre las del Fiscal, solicitarla, salvo que peticione su inconstitucionalidad.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

En el sistema acusatorio las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales son encargados de resolver los puntos que las partes debaten.
Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).

La titularidad del Fiscal en el ejercicio de la acción no puede convertirse en un medio para desconocer la manda constitucional de ser el juez el único autorizado para allanar un domicilio.
Ello tampoco implica que el juez pueda excedersa en el control de legalidad introduciendo como objeto de la medida aspectos que pueden contribuir a la investigación preparatoria y que el fiscal, porque no los crea conducente o simplemente no la haya advertido, no haya peticionado.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El artículo 24 de la Ley Nº 12 establece que producida la aprehensión de una persona, debe consultarse sin demora al Fiscal. Si éste considera que debe cesar la aprehensión, se deja en libertad inmediatamente al imputado y, en caso contrario, debe ser conducida inmediatamente al Juez; quien, si decide mantener la aprehensión, debe realizar la audiencia de juicio dentro de las 48 horas.
Pero, no es ésta la única norma a considerar. Cabe tenerse en cuenta también el artículo 286 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que el funcionario de policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido, en un plazo que no exceda de seis horas ante la autoridad judicial competente.
Cabe concluir entonces que el concepto de “inmediatez” debe ser apreciado con suma prudencia y conforme a las circunstancias del caso, pues la Constitución de la Ciudad no establece un plazo en términos horarios para cumplir con dicha comunicación.

En el caso, la aprehensión de los imputados a raíz de la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 37 del Código Contravencional se rige por la Ley Nº 12. Ella establece que el Fiscal debe ser consultado sin demora y si éste considera que debe cesar la aprehensión, dispone dejar en libertad inmediatamente al imputado; caso contrario la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el Juez y si éste decide mantener la aprehensión debe realizar la audiencia de debate y dictar sentencia en las 48 hs. (art. 24).

La pretensión del Sr. Defensor Oficial consistente en que se decrete la inconstitucionalidad de la interpretación dada al artículo 50 en cuanto reconoce capacidad impugnativa al representante de la vindicta pública, no debe prosperar, ya que si bien el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, luego agrega que “cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. Ello así, al legislar la apelación, la ley de forma -de aplicación supletoria en la Ciudad-, no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que la Ley Nº 12 solo concede al contraventor (art. 53) (Conf. Causa 1569-00-CC/2003 “RAMIREZ MEZA, Luisa s/ art. 41”, del 19/02/2004).

Son apelables por el Fiscal las decisiones jurisdiccionales que hacen lugar a planteos de nulidad.

En el caso, es admisible el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución que declara la nulidad de la detención y de todos los actos anteriores y posteriores a ella, de conformidad con lo resuelto en otros antecedentes por este Tribunal.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El argumento introducido por la defensa, por la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad, no puede tener favorable acogimiento ya que si bien el Fiscal del caso decidió no intervenir conforme con los criterios generales de actuación fijados en la Resolución del Ministerio Público Nº 7/MPF/04, en la vista conferida en el expediente sostuvo oportunamente la validez de lo actuado por el controlador, funcionario estatal en sede administrativa, en cuanto a las actas de comprobación de faltas labradas por otros funcionarios del estado y por ende mantuvo la acusación dentro del marco especial reconocido por la misma ley de procedimientos administrativos de faltas vigente (Ley Nº 1.217) que en su artículo 41 in fine reconoce la facultad al Ministerio Público Fiscal de intervenir si lo considera pertinente. Además, en el caso concreto, requirió mantener la calificación legal adoptada y la pena determinada.
Como correlato de ello, la ley tampoco exige la intervención de la defensa técnica pues en su artículo 29 establece “No es obligatorio el patrocinio letrado. El/la presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el art. 28, inc. b) de la Ley 21” .

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

En el caso, existe una contradicción manifiesta entre la decisión primigenia del fiscal de instruir el sumario y recibir declaración al imputado a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional -en orden a la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 41 Código Contravencional- y las consideraciones fundantes de la remisión de las actuaciones a sede administrativa, sin que medie ninguna diligencia probatoria que disipara el estado de sospecha que justifica la indagación.
Si no había pruebas de la existencia material de un suceso contravencional y debía intervenir la Unidad Administrativa de Control de Faltas, así debió decidirlo en un principio luego de cumplir con las previsiones del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, salvo que la razón de la convocatoria a prestar declaración tuviera la intención de que el presunto contraventor acepte la imputación y así acordar con el imputado la pena a requerir por juicio abreviado.
Si esto fuera efectivamente el ánimo que gobernara la instrucción, se deformaría el sentido del instituto previsto en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional y el de la propia acción contravencional, la que impulsada legalmente por su titular, no encuentra una conclusión acorde con las normas procesales vigentes.

En el caso, no corresponde la solicitud de nulidad que efectúa el Sr. Defensor Oficial por la falta de fundamentación válida para interceptar al imputado y requisarlo dado que, conforme consta en la causa, los preventores habrían actuado realizando tareas de inteligencia encomendadas por el titular de la Fiscalía Contravencional por lo que no se advierte que la restricción a la libertad del imputado haya sido infundada.

Si bien es cierto que el artículo 39 de la Ley de Procedimiento Contravencional prevé el archivo del legajo cuando el hecho no constituya una contravención, ello no es obstáculo para que el titular de la acción, cuando entienda que corresponde la intervención de la autoridad administrativa, decida remitir la causa a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, con lo cual la acción contravencional quedaría, en principio, desestimada, subsistiendo la investigación acerca de la posible infracción a la normativa de faltas.

El sistema de enjuiciamiento previsto en la Ciudad de Buenos Aires por imperio constitucional (artículo 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) faculta al Fiscal a archivar la causa y remitirla a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

En la etapa instructoria el Ministerio Público Fiscal se reserva para su actuación un abanico de potestades, lo que no significa que ellas puedan ser utilizadas discrecionalmente ni que se encuentren dotadas de una irreversibilidad absoluta, sino que - en comunión con la esencia del sistema de enjuiciamiento acusatorio adoptado expresamente por el artículo 13 inciso 3 de la Constitución local- quien protagoniza el ius persequendi, si bien posee el desarrollo acabado de facultades investigativas, la adopción de ciertas medidas como la de autos, debe ser objeto de una posterior revisión por parte del órgano jurisdiccional interviniente.

Si bien el Juez sólo puede librar una orden de allanamiento a instancia del Ministerio Público Fiscal (art. 30 de la Ley Nº 12); es él y no el Fiscal quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir la orden, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y en caso de no ser así, rechazar la petición.

Si el proceso se inicia por una actuación contravencional y se secuestran efectos, medida que es confirmada prima facie por la Fiscalía Contravencional, dicha medida debe seguir el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, independientemente de que con posterioridad la Fiscalía interviniente, ante una lectura más atenta de las actuaciones en su conjunto, decida su archivo en sede contravencional y su remisión, cuando correspondiere, a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

La omisión de la Fiscalía de seguir, ante un secuestro de bienes, el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, le ha impedido al encartado la posibilidad de obtener un pronunciamiento por parte del Juez en relación a la devolución de sus efectos, por lo que el gravamen aparece palmario en relación al solicitante, lo que torna procedente la nulidad del mismo.

Si bien es cierto que el artículo 39 de la Ley de Procedimiento Contravencional, prevé el archivo de las actuaciones cuando el hecho no constituya una contravención, ello no es óbice para que el fiscal, cuando entienda que corresponde la intervención de la autoridad administrativa, decida remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, con lo cual la acción contravencional quedaría, en principio, desestimada, subsistiendo la investigación acerca de la posible infracción a la normativa de faltas. El Tribunal Superior de Justicia se expresó en este sentido al resolver que la decisión que ordena la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Faltas no genera para la defensa un perjuicio de imposible reparación ulterior (Expte. Nº 2571 – Ministerio Público – Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 7 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/art. 41 CC).

La circunstancia de que en los autos principales la Fiscalía interventora haya dispuesto el archivo de las actuaciones y la devolución de los elementos oportunamente secuestrados, poniendo así fin al proceso en forma definitiva, determina que el agravio que la defensa formulara en su apelación, se torne abstracto, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial.

La facultad del Fiscal de recurrir por vía de apelación de sentencia en modo alguno se opone al sistema acusatorio ni tampoco resulta contrario a la doble instancia consagrada por el artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pues si bien esta garantía está prevista para el imputado, nada impide que aquel derecho también pueda ser concedido al Fiscal, como lo hace la Ley Nº 12.

No es correcto pretender construir el fundamento de la suspensión del proceso a prueba a partir de la facultad fiscal de disponer de la acción que emergería de un sistema acusatorio material que se dice vigente en la ciudad autónoma de Buenos Aires. A ello ha contribuído el equívoco de considerar que el fiscal es titular de la acción cuando en verdad el Titular es el Estado y el fiscal ha sido instituído como órgano que lo representa en el ejercicio de la acción. Son todas estas razones las que impiden considerar al sistema procesal vigente en el ámbito local como acusatorio “puro o material”.
Ello así, no parece posible admitir que la concesión de dicho instituto sea potestad exclusiva y excluyente de los fiscales pues, a la par del gravamen que es susceptible de ocasionar al fiscal un pronunciamiento que otorgue la suspensión del juicio a prueba, la resolución que la deniega resulta equiparable a sentencia definitiva porque priva al imputado del derecho a evitar la pena mediante el cumplimiento de las condiciones establecidas.
En efecto, si bien la probation posibilita una mejor administración de los recursos del sistema judicial al descongestionar el servicio judicial, situación que redunda en un beneficio para los fiscales, lo cierto es que existe mayoritario acuerdo en priorizar sobre tal consecuencia y como finalidad primordial del instituto el derecho del imputado de evitar seguir sometido a proceso y los efectos estigmatizantes de la pena, extinguiendo la acción penal en caso de cumplir con las reglas impuestas durante un período establecido.

Es el caso particular y las circunstancias fáctico/jurídicas en él debatidas, las que convencen de la necesidad de revisar el criterio que hemos venido adoptando en anteriores ocasiones, en torno a que sin el acuerdo fiscal no hay posibilidad de iniciar el trámite del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que la facultad jurisdiccional de ejercer contralor sobre la razonabilidad o ligitimidad del criterio adoptado por la parte acusadora sólo rige en causas penales pero no en el ámbito local donde ningún dictamen debe existir de momento que la vía queda expedita sólo cuando existe acuerdo entre imputado y Fiscal.
Es que la finalidad del instituto no se compadece con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la acción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmente de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la oposición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de política criminal en consideración a las particularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstáculo vinculante como impedimento de su procedencia.
Sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por resultar condición sine quanon para su eventual viabilidad, supondría –desde esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la constitución le desconocen sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

En la especie, el Sr. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al decidir conceder la suspensión del proceso al imputado, estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la CABA).
De esta manera, habiendo el Magistrado traspasado el límite de las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartándose claramente de las prescripciones legales aplicables en la emergencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento respecto de aquella decisión (arts. 166, 167, inc. 2º, 168 y 172 del C.P.P.N.).Del voto en disidencia parcial del Dr.Bacigalupo.

El magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe limitarse a un control de legalidad "del acuerdo" de Suspensión del juicio a prueba celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión cuando no exista aquel acuerdo.Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un acuerdo previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
Decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurren en forma directa ante el Juez con aquel pedido, "obligandolo" a correrle al fiscal a un traslado que tampoco está previsto en la ley sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
Ello no implica, en manera alguna, que se deba tolerar sin mas que la postura de la fiscalía cuando esta aparezca huérfana de todo sustento.cuando el derecho a obtener la "probation" no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que "los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos" en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios(Conf.arts. 69 y 123 del C.P.P.N.). Del voto en disidencia parcial del Dr. Bacigalupo.

Las nulidades relativas ocurridas durante la investigación preparatoria, solamente podrán plantearse cuando los actos cuestionados pudieran tener efectos concretos sobre una decisión jurisdiccional, ejemplo de ello, cuando se sustenta una medida precautoria.
La declaración de nulidad es un acto de contenido jurisdiccional que tiene a privar de eficacia probatoria a un determinado instrumento procesal. Por lo tanto, los integrantes del Ministerio Público Fiscal no pueden declarar la nulidad de los actos procesales que hubieran formalizado; pero como son los titulares de la acción, deberán omitir ofrecerlos como prueba cuando advirtieran una causal de nulidad absoluta o relativa. (“Luis Jorge Cevasco Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Editorial Fabián Di Plácido, Año 2000, pág.89).

En el caso, no corresponde declarar la nulidad de la medida de clausura adoptada por personal policial y que, luego de convalidarla, el fiscal dispone -al día siguiente de su imposición- que sea levantada sin dar intervención inmediata al juez para su control de legalidad y razonabilidad, ello dado que el imputado no ha sido privado de ejercer la actividad comercial en el local clausurado por su pronto levantamiento y la tardía intervención del juez – cinco meses después - torna abstracto el planteo y la declaración de nulidad deviene improcedente.
Asimismo cabe concluir la nulidad de la medida cautelar impuesta, hubiera generado como única consecuencia el no ofrecimiento como prueba de dicha medida por parte de la Fiscalía en el requerimiento de juicio o juicio abreviado pero no la nulidad de todo lo actuado pues no se advierte el motivo por el cual a partir de esta nulidad resultaría nulo todo lo obrado en consecuencia.

El desistimiento de los recursos de parte de los Fiscales, previsto en el artículo 22 inciso1 de la Ley Nº 21, debe ser fundado, y además expreso; razón por la cual, habiendo la Fiscal de Cámara formulado dos soluciones diametralmente opuestas, una de ellas por la concesión del recurso y, en subsidio la otra por la negativa, no cabe interpretar que ha desistido de la vía interpuesta por su inferior.

“El sistema acusatorio es un principio que garantiza a los judiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias - en cabeza de órganos públicos diferentes – y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 —Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. 11/9/2002).

Conforme lo previsto en el articulo 58 Ley de Procedimiento de Faltas , cabe recordar que atento el especial sistema de juzgamiento de faltas adoptado por el legislador porteño, la intervención o no del Ministerio Público Fiscal, no modifica la competencia y jurisdicción del juez natural para juzgar en la causa conforme el procedimiento previsto en la Ley Nº 1217, y eventualmente arribar a un decisorio condenatorio.

Se desprende de lo establecido en la Resolución de Fiscalía General Nº 18/01 que a criterio del Fiscal General “(l)a ley procesal aplicable no equipara la comparecencia en los términos del artículo 41 de la Ley Nº 12 a la presentación prevista en el Código Procesal Penal de la Nación, para prestar declaración indagatoria.”, a partir de lo cual deduce que ella no debe contener la declaración del imputado o su negativa a declarar, sino que resulta suficiente con que se le haga saber que posee tal derecho, para hacer uso del cual, además, fija un plazo.
Sin embargo, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades la postura contraria, esto es, que en las causas contravencionales, dicha audiencia debe cumplir las mismas exigencias formales que la declaración indagatoria. En tal sentido, este Tribunal expresó que “ambas son prestadas ante diversos funcionarios judiciales, pero ello no empece a que la primera [art. 41 ley 12] deba reunir los mismos requisitos que segunda [art. 294 y sgtes. del CPPN], en lo relativo a las formalidades que debe contener, los hechos que deben darse a conocer y demás información que debe brindarse al imputado en dicha oportunidad” -causas 381-01-CC/2004, “Incidente de nulidad en autos Lanvin, Gabriel Aníbal y otros (Suipacha 524) s/ley 255. Apelación”, del 29/9/05; 5511-07-CC/2007 “Incidente de nulidad en autos Lavin, Gabriel; Reitovich, Saúl P., Lavin, María Noe y ots. S/inf.arts. 116 y 117 ley 1472, Garcia del Río 41119, apelación”, rta. 16/04/2007, entre otras-. Y lo propio fue expresado en relación a procesos penales, tramitados con anterioridad a la sanción de la ley 1287/1330, modificatoria de la ley 12, en la que así fue expresamente contemplado (causa 035-00-CC/2004, “Villaseco, Gabriel Leonardo s/art. 189 bis, tercer párr. CP, apelación”, rta. 31/03/2004).
Lo expuesto encuentra sustento en la propia ley contravencional, pues ninguna de las disposiciones que regulan la declaración indagatoria garantizando ampliamente los derechos del imputado, se opone al texto de la Ley Nº 12, único supuesto expresamente establecido que limita la supletoriedad de la aplicación exigida por el artículo 6.
En tal sentido, los fiscales no pueden ampararse en el cumplimiento de una resolución de Fiscalía General, para incumplir los preceptos de la ley, en este caso el art. 41 de la ley 12, pues “ninguna duda cabe que todo proceso contravencional que se lleve a cabo en esta ciudad, ..., debe adecuarse a la ley de procedimientos vigente (ley 12)” (Causa 30686-00-/CC/2006, Zenteno, Sonia s/art.83 CC (ley 1472) Apelación, rta.12/04/07).

En el caso, se observa que en ocasión de recibirle al imputado la audiencia dispuesta en el artículo 41 de la Ley Nº 12, éste no solo careció de la efectiva posibilidad de declarar, sino que ni siquiera contó con un defensor, pues el elegido en dicho acto recién aceptó el cargo dos meses después, por lo que ninguna duda cabe que se ha incumplido con la ley vigente.
De lo expuesto cabe inferir que la audiencia celebrada por la Fiscal, no reúne los requisitos legales previstos, y por ende es acertada la decisión de la magistrada de grado de declarar la nulidad del requerimiento de juicio, pues aquélla es un acto general de la etapa preliminar de cuyo cumplimiento depende la validez del segundo.

El hecho que en la audiencia dispuesta por el artículo 41 de la Ley Nº 12 se informara al imputado que podía presentarse a declarar ante el Fiscal dentro de los diez días posteriores, no es un argumento válido para justificar el incumplimiento de los requisitos previstos en el citado artículo. En efecto, esta norma dispone que el Fiscal “oye al presunto contraventor en presencia del defensor”, por lo que frente a tal claridad no resulta posible mutar el objeto de la audiencia a la simple información de los derechos que posee el imputado, entre ellos, el de declarar, a cuyos fines nunca fue citado. En otras palabras, a los efectos de la realización de dicho acto, garantizándose debidamente el derecho de defensa en juicio, no resulta suficiente con que el Fiscal cite al imputado para hacerle saber que puede solicitar ser oído, sino que se requiere su presencia a fin de que en ese acto pueda hacer uso de ese derecho o de negarse a declarar.
Frente a la entidad de tal vicio, la circunstancia de haberse celebrado una pretendida audiencia del artículo 41, sin otorgarle en ella la posibilidad de declarar, causa por sí sola un perjuicio concreto, por ser aquélla –junto con la audiencia de debate- la oportunidad por excelencia para el ejercicio de su defensa material.
De las consideraciones que anteceden se desprende que la Res. de la Fiscalía General Nº18/01 contraría la ley procesal vigente, causando la nulidad del requerimiento de juicio, pues la validez de la audiencia mencionada es presupuesto de validez de la requisitoria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta del dictamen de Fiscalía de Cámara y correr nueva vista a éste para que vuelva a dictaminar, atento a que dicha pieza no sostiene ni desiste del recurso interpuesto por el fiscal de grado.
En efecto, la Fiscalía de Cámara cuenta con las dos opciones a las que alude el artículo 22 inciso 1º de la Ley Nº 21: mantener el recurso interpuesto por su inferior jerárquico o desistirlo mediante dictamen fundado. Este último temperamento, de acuerdo al carácter dispositivo y de unidad de actuación, implica la renuncia del órgano acusador en su conjunto de continuar con el impulso de la acción ante esta alzada.
Sin embargo, en autos eligió una tercera vía legislativamente no prevista, pese al tenor de sus argumentos de fondo –ausencia de gravamen irreparable para el órgano que representa- no ejerció las atribuciones prescriptas por el citado artículo de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya sea desistiendo o manteniéndolo el recurso.
Aún cuando de una primera lectura de su escrito podría interpretarse que la conclusión vertida en la parte final respondió a un error material y que su voluntad se dirigió a desistir del remedio, dos razones nos impiden tener por concretada tal exégesis. La primera, que esa eventual disposición frente a la acción debe ser expresa (por los efectos que implica, señalados con antelación). En orden a los principios de autonomía funcional e independencia del Ministerio Público, este Tribunal no está facultado para suplir, en aquel sentido, la posible equivocación del presentante. La segunda, es que una lectura más profunda de su exposición tampoco nos permitiría deducir concluyentemente aquella decisión en cuanto al remedio articulado. De acuerdo a sus términos, por el contrario, la única conclusión factible en cuanto a su voluntad es lo que expresamente manifestó: otorgar instancia a esta alzada para que se expida acerca de la procedencia o no del recurso interpuesto por su inferior jerárquico que, a su entender, debía ser “rechazado”.
Ello así, al tener en cuenta que la vía procesal adoptada no es una de aquellas previstas; que el desistimiento debe ser expreso; que el vicio señalado afecta a la intervención del Ministerio Público Fiscal y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria (art. 166, inc. 2, C.P.P.N.); y que, hasta tanto esa parte no manifieste expresamente su voluntad en punto a la virtualidad del recurso deducido por el defensor, esta Alzada no cuenta con la jurisdicción necesaria para analizar su fondo ni tampoco para tener por desistido el recurso.

Sabido es que en virtud de la particularidad de la materia de faltas, se confiere al Ministerio Público Fiscal un espectro de actuación de diferente envergadura respecto de los regímenes contravencional y penal, en los que la tarea de reconstrucción histórica de la realidad atribuida a través de la actividad probatoria posee una importancia fundamental en la suerte de la pretensión punitiva.
Lo contrario sucede en el procedimiento de faltas, diseñado en base a una acusación que se sostiene en un acto administrativo, el cual en nuestra Ciudad adquiere presunción de legitimidad de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto Nº 1510/97. Es por ello que el acusado en una causa de faltas está llamado a revertir la imputación así formulada, pues, de otra forma, las actas hacen plena prueba de los hechos allí descriptos -artículo 5º de la Ley Nº 1.217-.
A tal punto esta peculiaridad influye en la participación de los sujetos del proceso, que el Ministerio Público Fiscal se exime en la práctica de actuar en gran cantidad de juicios como criterio de actuación, sin que ello implique la desaparición de la pretensión punitiva por parte de la administración. En esas causas no puede decirse que se haya vulnerado el principio acusatorio o que el Juez deba directamente absolver so riesgo de vulnerar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, ya que evidentemente la imputación viene determinada, como se dijo, por el tenor del documento que la instrumenta y el desempeño de la fiscalía resulta eventual.
Es que “... en materia de faltas no rigen las mismas normas que caracterizan el sistema acusatorio previsto para la materia contravencional, al ser facultativa la intervención tanto del fiscal como del defensor, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico de la Ciudad que estableció un régimen específico, donde integró la instancia administrativa regulando la intervención de una serie de funcionarios en salvaguarda del interés del estado” (causa nº 165-00-CC/2004. “Rueda, Oscar s/ exceso de velocidad y otras - Apelación”, rta. el 07/07/2004; criterio seguido en causas nº 231-00-CC/2004, “De Blas, Domingo s/Exceso de velocidad - Apelación”, rta. el 14/09/2004 y nº 270-00-CC/2004, “Gral. Tomás Guido S.A. s/ violar luz roja y otras - Apelación”, rta. el 11/05/2005).

Con independencia de los excepcionales presupuestos de la aprehensión -en sentido técnico- el presunto contraventor debe ser informado de las causas de la restricción de su libertad, de los cargos que se le formulen, del juez y el Fiscal intervinientes y de los derechos que le asisten (art. 22, LPC), a la vez que el acusador deberá ser consultado sin demora, quien ordenará, de no hacer cesar la medida, la conducción directa e inmediata de la persona al Juez. El magistrado, por su parte, si decide mantenerla, está obligado a realizar la audiencia del artículo 46 y dictar sentencia dentro de las 48 horas. En consecuencia, por representar la medida más intrusiva de la libertad en el sistema mencionado, puede decirse que en el ámbito contravencional aquel lapso representa el tope máximo de restricción ambulatoria.

El objeto de deslindar los supuestos cubiertos por los artículos 26 y 40 de la Ley de Procedimiento Contravencional, además de aventar toda crítica relativa a una eventual inconsecuencia legislativa, pretende subrayar que la mayor relajación legislativa del segundo representa precisamente la pauta acerca de la especificidad de los supuestos abarcados. En efecto, el artículo 40 prevé una mínima privación de la libertad, la estrictamente necesaria para realizar la audiencia del artículo 41 LPC. En este sentido, la ausencia de estipulación del contralor jurisdiccional puede responder a la razón de que, toda vez que el imputado será trasladado sin solución de continuidad ante la presencia del Fiscal, recibirá con antelación a la audiencia la entrevista con su abogado defensor quien, en todo caso, podrá excitar la intervención jurisdiccional.

Si a juicio del fiscal, se torna imperioso llevar a cabo la comparecencia del imputado por la fuerza pública ante el fiscal en horario inhábil, en el supuesto legalmente previsto (si se intentare eludir la acción de la justicia, cfr. art. 26 LPC) y el funcionario pretendiese actuar aún conforme con las laxas exigencias del artículo 40 de la Ley de Procedimiento Contravencional, se encontraría obligado a habilitar horario y cerciorarse de recibir la audiencia del artículo 41 con todas las formalidades correspondientes (sobre todo, la entrevista previa con el defensor quien, eventualmente, puede requerir la inmediata intervención del juez).
Si ante dicha hipótesis resultare imposible proceder conforme antes expuesto y estimara imperioso retener al imputado el día siguiente, resultaran de insoslayable observancia, dada la modificación de las circunstancias fácticas, los recaudos del artículo 26 de la Ley de Procedimiento Contravencional -es decir, la inmediata noticia del juez- y, por lo demás, la notificación de los motivos del traslado y de los derechos que asisten a toda persona privada de su libertad -entre ellos, el de contar con un abogado defensor-.

La Ley de Procedimiento Contravencional no prevé el arresto para el presunto contraventor bajo las condiciones del artículo 248 del Código Procesal Penal de la Nación. Los riesgos contenidos en esta última disposición se corresponden únicamente con los del artículo 26 de la Ley de Procedimiento Contravencional que no prevé tal tipo de restricción, sino únicamente, un comparendo forzoso dictado fundadamente por el juez a pedido del Fiscal.

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procencia de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.
Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ílicitos - en tanto no se prohíbe la actividad “ per se ” sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

En el caso, la defensa oficial del imputado aduce que la conducta endilgada a su defendida por la fiscal de grado, esto es, las previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional, escapa a las previsiones de imputabilidad oficiosa de la ley, ya que ésta carece de facultades para ejercer la acción contravencional sin que hubiera de parte del ofendido la instancia de la acción judicial sosteniendo que tanto el artículo 1º y el artículo 19 de la Ley 1472 se lo impiden.
Ahora bien, contrariamente a lo argumentado por el recurrente y tal como sostuvo el Sentenciante, no siendo en el caso la acción contravencional respecto de los artículos en cuestión dependiente de instancia privada, recae en el Ministerio Público Fiscal la facultad de instar la investigación; es que “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio ...” (CNCRIM Y CORREC FED, Sala I, C. 36663- 16/09/04- el Dial-AA2531).

En el caso, las Defensas oficiales de ambos encartados, plantean la falta de legitimación del Fiscal para recurrir la sentencia absolutoria, sosteniendo que el derecho de recurrir -a partir de la reforma constitucional del año 1994- procede sólo para el condenado.
Al respecto, cabe mencionar que la ley de procedimiento local -sancionada con posterioridad a la reforma constitucional del año 1994- al consagrar el recurso de apelación no estableció ninguna limitación en tal sentido –a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que dicha norma sólo concede al contraventor (artículo 53 Ley de Procedimiento Contravencional) el recurso en las causas penales (artículo 61 Ley 12 según leyes 1287 y 1330)-; por tanto es dable afirmar que la vía articulada ha sido correctamente concedida (Causas 1569-00-CC-2003 “Ramírez Meza, Luisa s/ art. 41”, rta. 19/2/2004; Nº 053-00-CC-2004 “Beatríz, Cristian Alberto s/ art. 189 bis CP Apelación”, rta. 24/5/2004, Nº 292-00-CC-2004 “Kim, In Jung s/ infracción art. 74 CC-Apelación, rta. 12/11/2004; Nº 014-00-CC-2005. “Fernandes, Héctor Omar s/ infracción Art. 47. C.C” Apelación, rta. 8/4/2005)
Ello así, y si bien la norma citada no aclara quiénes son los legitimados para interponer el recurso, tal como se ha sostenido en precedentes anteriores, corresponde -por aplicación supletoria, artículo 6 Ley de Procedimiento Contravencional- tener presente lo dispuesto en el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación que establece que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, y que cuando “... la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Profesor Julio B.J. Maier al sostener que “ ... el Código Procesal Penal de la Nación, por remisión expresa del art. 6 de la ley de procedimiento contravencional (ley nº 12), declara que el ministerio fiscal sólo puede recurrir en los casos establecidos expresamente por la ley (art. 433), regla derivada del principio general expresado en el art. 432: "El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado..." y que el principio que rige la ley procesal del caso establece con claridad la necesidad de la concesión expresa de la facultad de recurrir, complementado por aquel que concede la facultad de recurrir, cuando la ley declara objetivamente recurrible la decisión, y no menciona especialmente quiénes están facultados para ello (CPP Nación, art. 432, II)” (TSJ Expte. Nº 339/00 "Pariasca, Lucio León Eloy s/ art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", rta. 5/11/2000).

La investigación penal preparatoria (art. 56 LPC) abarca el período procesal que transcurre desde el inicio de las actuaciones hasta su clausura, sea por archivo, sobreseimiento o mediante el acto procesal de acusación, que se materializa a través del requerimiento de juicio (inc.3ª), y que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal (inc. 1ª). Ahora bien, a fin de determinar cuál es el acto procesal que da comienzo al plazo otorgado para concluir la investigación preparatoria, el artículo 56 inciso 2º de la Ley de Procedimiento Contravencional menciona que ello es desde “ desde la declaración o la detención del imputado”.
La expresión “desde la declaración ... del imputado”, no reviste mayor dificultad en su interpretación, y ello es el acto regulado por el articulo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional,
Más no ocurre lo mismo al interpretar “detención del imputado”, y desde una análisis uniforme con el resto de la normativa vigente se entiende que el legislador ha hecho alusión a las personas que han sido detenidas en algún momento del proceso, independiente de que después hubieran recuperado su libertad.
En efecto, al momento de formalizarse la detención de una persona se le debe hacer saber cual es el hecho que se le imputa y si bien no se le efectúa una descripción circunstanciada del evento (cosa que debería ocurrir y que fue receptada por la nueva normativa en el artículo 153 del Código de Procedimiento Penal CABA) la persona conoce perfectamente la imputación de un hecho ilícito y la fecha en que ello sucedió. Es a partir de ese momento que puede hacer valer todos los derechos que el ordenamiento ritual, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Constitución Nacional, le reconocen.

En el caso, el titular de la acción debió haber cerrado formalmente la persecución contravencional que se cernía sobre el imputado (artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional) al haber considerado que la conducta atribuida al imputado no constituía el tipo previsto por el artículo 83 del Código Contravencional, esto es, un uso indebido del espacio público
En efecto, el principio de subordinación del procedimiento administrativo al judicial penal como medio de evitar la superposición de castigos, confirma la necesidad -o quizás la obligatoriedad- de clausurar definitivamente la presente investigación contravencional, circunstancia que, no afecta el principio "ne bis in idem", pues ello no bloquea las posteriores actuaciones administrativas, ya que no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismo hechos, sino de dos sanciones (confr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2ª edición ampliada, Madrid, España, 1993, págs 422/434)

El envío de las actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo como en el presente caso, debe quedar librado a la discrecionalidad del Fiscal o del Juez de garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. art. 13 de la Ley Nº 451 y art. 2 de la Ley Nº 1217) Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá (n) iniciarse de oficio...” (articulo 71 Código Penal y artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación) las normas de faltas citadas establecen respectivamente que “... corresponde proceder de oficio o por denuncia...” y que toda falta da lugar a un acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia...”.
De allí que sea meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente.Tanto el órgano jurisdiccional como el titular del Ministerio Público Fiscal pueden promover una acción por faltas de considerarlo procedente.
No es aplicable la interpretación que asimila la remisión a faltas a una declaración de incompetencia.En efecto, dada la diferente naturaleza jurídica entre contravención y falta, que se refleja en la regulación en cuerpos normativos específicos, tanto de forma como de fondo, no se trata de una declaración de incompetencia en razón de la materia- es inpensable una declinatoria de la justicia penal a la administrativa-, sino del inicio de actuaciones ante los organismos administrativos pertinentes al advertirse sobre la comisión de una falta.

No es cierto que “la primer intervención del Ministerio Público, en la que se resuelve intervenir -o no- en la causa según el artículo 41 Ley Nº 1.217, es el único momento válido para determinar qué infracciones conformarán el núcleo de la acusación, y por ende, sólo allí se determina el objeto procesal”.
Este último viene establecido por la estructuración de las imputaciones con el labrado de las actas administrativas; tal afirmación impone proscribir la sustanciación del proceso en torno a hechos diferentes de los descriptos en ellas. A esta circunstancia debe adunarse que el propio artículo 41 de la Ley Nº 1217 estructura la intervención del órgano acusador como una facultad sujeta a los criterios de actuación que oportunamente aquél determine, sin estatuir en modo alguno la oclusión del proceso por su eventual manifestación negativa o por falta de contestación de la vista que allí se prevé. Así, la Resolución Nº 7/2004 MPF ha determinado para estos funcionarios en qué casos impulsar el procedimiento y en qué otros participar concretamente de la sustanciación. Más allá de estas afirmaciones, de estar al fundamento traído a este respecto, debiéramos concluir en el absurdo de meritar vacía de objeto toda causa en la que, a fin de evitar el referido dispendio de actividad, los fiscales decidan no ejercer concretamente la acción ya promovida, de conformidad con las pautas de intervención regladas. El extremo interpretativo de esta particular postura conllevaría el imperativo de absolución en todos los casos en que el acusador se abstenga de intervenir, lo que sin dudas no ha querido el legislador en este ámbito.

En el caso, debe apartarse de su intervención en la causa y revocarse la resolución de la juez a quo que dispuso no convalidar la medida cautelar adoptada y remitir la presente causa, junto con los elementos secuestrados, a la Unidad administrativa de Control de Faltas.
Ello así debido a que, una vez iniciado el procedimiento contravencional, éste debe fenecer por las vías procesales previstas en la ley rituaria, siendo que la remisión de las actuaciones a “faltas” decidida por la Magistrada a quo ha omitido resolver sobre una acción “viva” cuyo titular es el Ministerio Fiscal, provocando un estado de incertidumbre en contra del imputado.
Asimismo el juicio emitido por la a quo no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -v.g. medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, lo que permite concluir respecto del concreto destino de la causa, por lo que es evidente que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes.

Tal como fuera afirmado por este Tribunal (in re Causa Nº 8710/CC/2006 “Acosta Riveros, Debora Soledad, s/inf. art. 83, ley 1472- Apelación”, rta. 2 de junio de 2006) el envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo, está librado a la evaluación y discrecionalidad del Juez de Garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. art. 13 de la ley nº 451 y art. 2º de la ley 1217).
Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá(n) iniciarse de oficio...” (art. 71 C.P. y art. 5 del C.P.P.N.) las normas de faltas establecen respectivamente que “...corresponde proceder de oficio o por denuncia...” y que “toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia...”.
De allí que conforme a los términos potenciales de la normas que rigen la materia, cabe concluir que resulta meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente, por lo que no resulta inexcusable para la a quo la remisión de la actuaciones a la jurisdicción de faltas, pudiendo eventualmente y, en su caso, promover dicho proceso el propio Ministerio Público Fiscal mediante la correspondiente denuncia.

En el caso, se advierte una situación muy particular cual es que la resolución del juez a quo impugnada que no confirma el secuestro efectuado en autos encuentra su génesis en un supuesto vicio formal consistente en que del acta contravencional no surgiría referencia alguna a la comunicación telefónica con el Representante del Ministerio Público Fiscal a los efectos de convalidar o no el secuestro de los bienes incautados, circunstancia esta que, entiende la juez a quo, constituye una medidad desprovista de la legitimidad propia que reclama el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Ahora bien, de las piezas del legajo de las presentes actuaciones, no se observa irregularidad alguna en el cumplimiento de aquella manda procesal, ya que efectivamente fue la Fiscalía en turno la que impartió las directivas del caso luego de ser impuesta del hecho motivo de autos, lo que permite sortear existosamente cualquier cuestionamiento al respecto, el cual, en rigor de verdad sólo encuentra basamento en un excesivo rigor manifiesto. (conf. Causa Nº 684-00-CC-2007, “Gutierrez, Sonia s/inf. art. 83 Ley 1472-apelación”, rta 23/03/2007)

Es dable recordar que esta Alzada ha afirmado que en el sistema acusatorio que nos rige las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas; ello en razón que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados retornan al rol de terceros imparciales encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).
Ello veda al Juez la posibilidad de requerir o ejercer funciones de impulso de la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que lleve adelante ese impulso y sostenimiento de la acción, necesario para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción.
Ello así, el sistema acusatorio es un principio que garantiza a los judiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias -en cabeza de órganos públicos diferentes y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 —Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. 11/9/2002).

El sistema acusatorio que rige el proceso contravencional (cfr. art. 13, incs. 3º y Cláusula Transitoria Decimosegunda de la CCBA) veda la posibilidad de que el juez reemplace al Ministerio Público Fiscal en su función acusadora, a lo que corresponde agregar que en la lógica del sistema adversarial -al que tributa nuestro procedimiento contravencional- “la prueba no habla por sí sola...” y que ésta “tiene su máximo aporte de información y/o de peso probatorio en relación con el resto de la evidencia, de manera que sólo en la medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda la extensión...de la información que posee” (cfr. Baytelman, Andrés. A. y Duce, Mauricio, J., “Litigación penal, juicio oral y prueba”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 2004, p. 37).
En otras palabra, al valorar la prueba no puede ni debe el tribunal ir más allá de lo que le indique la parte que la aporta.

Las disposiciones que rigen la materia recursiva en el nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son un claro ejemplo de ritualismo manifiesto, situación que pone en crisis la vigencia del principio acusatorio, al afectarse la oralidad, la celeridad y la desformalización.
El sistema de emplazamiento a mantener el recurso en la alzada es el ejemplo de ritualismo formal caprichoso, ya que conforma una redundancia en relación al recurso interpuesto fundadamente y admitido por la alzada (conf. artículo 283 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
El emplazamiento es el llamamiento del apelante y de los interesados como partes contrarias respecto del objeto de la resolución recurrida, para que, ante el Tribunal ad quem, tomen participación en el trámite del recurso concedido (“Provincia de Córdoba, Código Procesal Penal” Anotado por Ricardo C. Nuñez, segunda ed. actualizada Ed. Marcos Lerner, pág. 458); por otra parte, otorga al recurrente un plazo para presentarse ante el Tribunal que va a resolver el recurso para que ratifique su voluntad de recurrir, manteniendo el recurso. De este modo posibilita la apertura de la instancia, previa notificación de los interesados, que así tienen tiempo de reflexionar acerca de los supuestos agravios y sus mejores derechos y sobre los fundamentos de la resolución apelada, desistiendo del recurso en caso de convencerse de la solidez de los mismos (conf. Nogueira, Carlos " El proceso penal y las formas excesivas" LL, Suplemento Penal, año 2007).
Este requisito hace caso omiso a que el recurso es un derecho de quien manifiesta su voluntad de deducirlo y que como tal solo requiere que se sustancie y decida por ante el juez competente para determinar el alcance de los derechos reclamados, con las únicas alternativas de su admisión o rechazo, sea por razones formales o sustanciales (Nogueira, ob. cit.).
En el sistema recursivo del nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buneos Aires, tal procedimiento constituye una triple y extravagante manifestación de voluntad recursiva: al interponer el recurso (artículo 279), al tener que mantenerlo fundadamente en la alzada (artículo 282), y a la obligación de sostenerlo oralmente en la audiencia en Cámara (art.ículo 284).
En definitiva, este requisito constituye un cercenamiento del derecho al recurso sobre la base de requerimientos meramente ritualistas, y que bajo ningún aspecto conforman una reglamentación legislativa razonable (artículo 28 de la Constitución Nacional), de modo tal que mal podría declararse desierto un recurso con la excusa de omisión de un requisito pura y manifiestamente ritual, sin afectación al debido proceso legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, el Sr. Juez a quo, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, decidió revocar la suspensión del juicio a prueba, pese a la anuencia de la fiscal de continuar con dicha suspensión.
La opinión vinculante para el a quo debe ser la esgrimida por el fiscal en la audiencia prevista en el artículo supra mencionado, pues una interpretación en contrario no haría más que convertir a la audiencia en una mera formalidad.
La resolución criticada sustituyó a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública, al subrogarse facultades que le están vedadas, y ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (artículo 13 inciso 3º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional, 8º Convención Americana de Derechos Humanos. y 14 P.I.D.C.P.).
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (artículo199 inc. e Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (artículo 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) podrán decidir mantener la suspensión del proceso a prueba, pues la finalidad propia de la investigación preparatoria es bregar por una solución alternativa al juicio.
Por lo expuesto, bajo la vigencia de un sistema acusatorio material en materia contravencional (TSJ expte nº 339/00 “Pariasca, Lucio Leon Eloy s/art. 47 s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”), el desistimiento del fiscal de revocar la suspensión del proceso a prueba vincula al juez, quien frente a la inexistencia de conflicto debe aceptar la propuesta de las partes. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El juez no sólo tiene la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello al momento de expedirse en los términos del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues mal podría continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional si considera que no se ha cometido una contravención.
Si bien es cierto que el poder decisorio del magistrado no puede quedar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que, además, el judicante deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional-, ello no lo habilita a poner fin al proceso mediante la decisión de archivar el legajo o, como en el caso, remitir la causa al Ministerio Público para que proceda conforme a ello.-
Ello así, corresponde revocar la resolución que dispuso no convalidar el secuestro dispuesto por la Fiscalía y remitir la causa a dicha dependencia a fin de que proceda al archivo de la misma de conformidad con el art. 39 inc. a) LPC (punto II) y apartar al magistrado interviniente del entendimiento de la causa por verse afectado el principio de imparcialidad (art. 13 inc. 3º CCABA) atento a que ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión examinada, razón por la cual se deberá proceder al sorteo de un nuevo juez, quien deberá expedirse nuevamente en relación a la medida cautelar en cuestión (art. 21 LPC).-

Si el juez a quo entiende que se encuentra en presencia de una falta y no de una contravención, no sería ajustado al principio de celeridad procesal que el juicio se desarrolle en su integridad y que, transcurrido el debate, decida remitir las actuaciones a otra sede. Es decir, que de advertir que la calificación legal es errónea en su primera intervención, debe evitar el dispendio juridiccional que lo contrario importaría.
Todo ello no implica en forma alguna que se invadan las facultades propias del Fiscal o que se vulnere el principio acusatorio que nos rige, en el que las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos. En efecto, dicho principio no se ve afectado porque el juez decida remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pues ello no implica el ejercicio de una actividad requirente, sino la decisión del caso a la luz del principio “iura novit curia”. Ello en razón de que es tarea del Juez asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal; y por tanto su actividad debe concentrarse en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso (Causas N° 075-00-CC/2004 “Aragón, Juan s/ art. 72 CC- Allanamiento”, rta. el 21/05/2004 y Nº 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar, Benedicto s/ Inf. art. 40 CC - Apelación”, rta. el 23/03/2005).

En el caso, la defensa del imputado estima que el procedimiento contravencional inciado en las presentes actuaciones es nulo, toda vez que la medida cautelar ordenada por la Sra. Fiscal de grado no fué convalidada por magistrado alguno y que dicho planteo debe ser resuelto por el Juez Contravencional ya que el Controlador Administrativo carece de facultades para hacerlo.
Ahora bien, con relación a dicho planteo nulificante, corresponde aclarar que el artículo 13 de la Ley Nº 451 establece que la acción de faltas es pública y corresponde proceder de oficio o por denuncia de particulares o funcionarios públicos.
Asimismo, el ordenamiento ritual en la materia faculta a la autoridad administrativa a disponer medidas precautorias, entre las que se encuentra el secuestro con el fin de asegurar la prueba (artículo 7 de la Ley Nº 1217).
Teniendo en cuenta la legislación citada, no era necesario para la Sra. Fiscal de grado remitir las actuaciones al Juez Contravencional en función del artículo 21 de la Ley Nº 12, cuando, al tomar vista de las constancias arrimadas por el personal preventor, determinó que los hechos por los cuales se le hubiera consultado telefónicamente no encuadraban en una figura contravencional. Nótese que, al advertir que podían configurar una falta administrativa, elevó las actuaciones a la autoridad competente dentro del término establecido por el artículo 8 de la Ley Nº 1217.
El representante de la vindicta pública se encuentra plenamente facultado para ordenar un secuestro en el marco de un procedimiento de faltas toda vez que conforme el artículo 1º de la Ley Nº 1903 de organización del Ministerio Público su “...función principal consiste en promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”.

El hecho de que el Fiscal desista de impulsar la acción contravencional, no es obstáculo para que remita las actuaciones a la Unidad administrativa de Control de Faltas junto con los elementos oportunamente secuestrados, si se considera que la conducta desplegada por la imputada puede subsumirse en la normativa de faltas, promoviendo así, por denuncia, una acción pública de faltas tal como se lo permite la Ley Nº 451 en su artículo 13.
De conformidad con lo establecido en el artículo 39 inciso 1 de la Ley Nº 12, se deben archivar las actuaciones poniendo punto final a la persecución contravencional, siendo ella la consecuencia lógica de la desincriminación realizada por el Sr. Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la providencia suscripta por la Sra. Juez de grado, en cuanto dispone que se devuelvan las actuaciones a la fiscalía interviniente para que sean agregadas a la causa principal a fin de decidir acerca de la homologación de un acuerdo de suspensión de juicio a prueba, toda vez que aparece como insusceptible de generar agravio irreparable requerido por el artículo 279 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad.
La desformalización de la investigación preparatoria, no exime de la obligación de formar un legajo de investigación en el que se incorporen los actos definitivos e irreproducibles, las actas de prevención, las diligencias probatorias que el Fiscal considere incluir para promover la decisión jurisdiccional, etc. (art. 101 CPPCABA), pues no puede soslayarse que el artículo 94 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que sólo los actos no definitivos y reproducibles son pasibles de desformalización; legajo que, además, reviste el carácter de público para las partes (art. 102 CPPCABA).
Mucho menos implica omitir la remisión de la totalidad de las piezas procesales con el objeto de que el magistrado interviniente pueda decidir las cuestiones que le son propias. En tal sentido, las normas procesales en modo alguno habilitan al Fiscal, frente a un acuerdo de probation, a enviar fotocopias aisladas del legajo por él seleccionadas y pretender que el Juez decida con ello acerca de la homologación, sino que es el magistrado quien debe valorar frente a la totalidad del legajo de investigación, las piezas procesales que considera relevantes para el dictado de la resolución, pues lo contrario implica desvirtuar el sistema de garantías.

En atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. artículo 13 de la Ley Nº 451 y artículo 2º de la Ley Nº 1271), el envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa, debe quedar librado a la discrecionalidad del Sr. Fiscal de grado.

La norma contenida en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha.

Es competencia del Tribunal establecer las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado (artículo 76 ter del Código Penal), sin perjuicio de lo cual ninguna duda cabe que el Fiscal se encuentra en posición de impugnar ante esta Alzada las reglas escogidas mediante el cuestionamiento de que ellas resultan inadecuadas para intentar cumplir con la función para la cual la ley las establece (prevenir la comisión de nuevos delitos).
En el caso, la regla de conducta impuesta a la encartada consistió en la prevista en el inciso 1 del artículo 27 del Código Penal, específicamente en fijar residencia en el país. Dicha regla, además de aparecer cuestionada por la recurrente en un modo confuso, no aparece inadecuada a los fines establecidos por la norma a la luz de los informes que acompañó a la audiencia de suspensión de juicio a prueba la Defensora oficial.
En efecto, de la lectura del informe social aportado por la Defensa se advierte que la encausada, que padece problemas motrices producto de un accidente eléctrico, es oriunda de un pequeño pueblo de la República del Paraguay, nacida en el seno de una familia campesina y trabajó desde niña en el campo teniendo que abandonar sus estudios en segundo grado. Tiene siete hijos de los cuales dos viven en la Argentina, circunstancia que explica su presencia en nuestro país dos veces por año. Durante la entrevista la asistente social dejó constancia de la óptima predisposición de la imputada para el diálogo, de lo perturbada que se encontraba por la presente causa.
En síntesis, de los informes aportados por la defensora de la encausada, que no resultaron controvertidos ni contrarestados con algún otro producido por la parte interesada, se advierte que la regla de conducta escogida resulta suficiente a los fines establecidos por la ley (prevenir la comisión de nuevos delitos). El cuestionamiento meramente dogmático, es decir sin el señalamiento expreso de impedimentos de control concretos, a la posibilidad de que la encausada regrese a su país de origen, durante plazos temporales ciertos, previa autorización jurisdiccional en cada caso, sumado a la deficiente impugnación de dicha decisión jurisdiccional concreta impide la adopción de un criterio diferente al establecido

En el caso, el procedimiento llevado a cabo por el Juez a quo, esto es, recibir declaración a la imputada, no concuerda con el previsto por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, el que específicamente prevé que dentro del proceso contravencional es el fiscal quien oye al presunto contraventor; es decir que se trata de una atribución que le es propia por expresa disposición legal. Nótese que la causal de nulidad no se centra en la presencia del Juez durante el acto –que siempre representa una garantía para el imputado-, sino que aún en el curso de la misma audiencia que se venía llevando a cabo con motivo de la medida cautelar que se había adoptado, no hubiera cedido la palabra al Fiscal para que pudiera cumplir con su cometido, arrogándose una tarea que, conforme está estructurado el proceso en la ciudad, le era claramente ajena.
En ese orden de ideas, se ha sostenido que “el artículo. 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional sólo constituye una exigencia de la acusación de la fiscalía, en tanto ella, como órgano judicial público, debe dar al imputado la oportunidad de expresarse antes de llevarlo a juicio” (Tribunal Superior de Justicia, Expte. n° 3164/04 Martínez, Alfredo Luis y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Martínez, Alfredo y otros s/ ley 255- apelación” -voto del Dr. Julio Maier-).
En consecuencia, dicho acto realizado por el Juez de grado atenta contra el sistema acusatorio, el que se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a raíz del cual las funciones del Fiscal y Magistrado, se encuentran desdobladas, en el que se consagra la independencia de los fiscales y la imposibilidad de los jueces de reemplazar a éstos en sus funciones como titulares de la acción penal
Por las razones expuestas, debe declararse la nulidad de la declaración prestada por la encartada en los términos del artículo 41 de la ley de Procedimiento Contravencional.-

El artículo 88 inciso 5) del Código Procesal Penal de la Ciudad, faculta a los integrantes de la Policía a aprehender a los presuntos autores en los casos y formas que el código autoriza, con inmediata noticia al Fiscal competente. En casos de flagrancia el artículo 152 del citado código, remite al artículo 172.
De la sola lectura del artículo 172, en un juego armónico con lo previsto en el artículo 152, se colige que –ocurrida la detención- el representante del Ministerio Público Fiscal tiene un plazo de veinticuatro horas para resolver la libertad del imputado, vencido el cual debe – necesariamente- disponer la libertad o bien solicitar la audiencia de prisión preventiva.
Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad -que hace la distinción entre casos de detención y flagrancia- establece que la intimación del hecho se deberá hacer inmediatamente si el imputado estuviera detenido, cuando compareciera en los casos de flagrancia y cuando se lo cite al efecto. A ello cabe agregar que, como contrapartida, también el artículo 28 del citado código regula aquel plazo de 24 horas como garantía del imputado, pues establece que el imputado tiene derecho a presentarse ante el Fiscal o Juez para que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan, en el mismo plazo de veinticuatro horas si estuviera detenido y a declarar cuantas veces quiera.
Por lo demás, considero que desde una perspectiva contextual puede afirmarse que cuando el artículo 172 dice “el Fiscal solicita al Juez competente (...) la detención del imputado cuando exista peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso” (cfr. primera parte de la norma), no hace más que anticipar el modo en que debe obrar el Fiscal si decide solicitar la prisión preventiva; es decir alude en ambos casos sólo a la prisión preventiva.
En efecto, una detenida lectura del Capítulo I del Título V, Libro II de la Ley Nº 2303 permite afirmar que la “detención por peligro de fuga” que anuncia el artículo 172 no es más que la prisión preventiva, ya que esa detención solicitada por el Fiscal debe ser resuelta en la audiencia establecida por el artículo 173, y en ese caso, el Código habla de “peligro de fuga o entorpecimiento del proceso” como requisitos ineludibles para el dictado de la citada medida cautelar.

En el caso, la defensa alega que el límite máximo que posee el Fiscal para mantener a una persona privada de su libertad cuando no media peligro de fuga o entorpecimiento del proceso es de diez horas, de acuerdo al procedimiento regulado en la Ley Nacional 23.950. Sobre el punto cabe mencionar que más allá de las críticas que merece dicha normativa y que la misma no se trata de una ley local, como sí lo es el Código Procesal Penal de esta Ciudad, que resuelve expresamente la cuestión, aquella regula el trámite que corresponde llevar adelante en casos de que existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo y no acreditase fehacientemente identidad. Y más allá de si corresponde o no aplicar esa normativa al ámbito local, dado su carácter de disposición federal y la existencia del artículo 36 bis de la Ley Nº 12, este supuesto dista mucho de lo sucedido en el caso de autos, ya que los imputados fueron detenidos en flagrancia y no con fines de establecer su identidad ante la sospecha que requiere la Ley 23.950.

En el caso, la defensa sostuvo que las constancias de consultas efectuadas por la autoridad de prevención a la fiscalía actuante fueron evacuadas por el Sr. Secretario de dicha Fiscalía, quien, según su entender, no posee la capacidad legal para atender este tipo de cuestiones.
Al respecto entiendo que el Sr. Fiscal ha ratificado -al menos tácitamente, aunque en la audiencia lo hizo de manera expresa- la actuación del actuario de su dependencia, a lo que debe agregarse el hecho de que la defensa técnica de los imputados presente en los actos de intimación, haya consentido tácitamente la intervención que le cupo al secretario en los actuados, al no haber cuestionado nada al respecto en aquella oportunidad.
A mayor abundamiento, creo conveniente señalar que desde mi óptica, la delegación de funciones, siempre y cuando se efectúe en el marco normativo reglamentario, hace a la organización interna de cualquier dependencia judicial o –dicho de otro modo- sin ella sería prácticamente imposible garantizar la eficaz prestación del servicio de administración de justicia (cfr. artículos 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –primera parte y 1º de la Ley Nº 31).
En este sentido, cabe destacar que el Código Procesal Penal local, al instaurar un proceso predominantemente desformalizado, concede la posibilidad de que Fiscal delegue, en determinados supuestos, algunas funciones en el Secretario. Así lo regula en los artículos 94 y 161, in fine.

El art. 33 inciso 1º de la Ley Nº 1903, faculta al Fiscal de Cámara a desistir de las intervenciones que hayan tenido los Fiscales de las instancias anteriores “...mediante dictamen fundado...”, es decir se le exige al fiscal una manifestación expresa de su voluntad, “...de modo tal que en caso de desistir del recurso interpuesto por el jerárquicamente inferior, deberá realizarlo en forma expresa y con explicación de los motivos que lo llevan fundadamente a desechar los argumentos que originaron la presentación del recurso por parte de aquél...” (“Berdichevsky, Adrián “Reposición y apelación” Maier, Julio B. y otros, Los recursos en el proceso penal, pág. 132, Ed. del Puerto, Bs. As., 2004”).

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, con anterioridad a la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas –en caso de así disponerlo posteriormente el acusador- se debe cumplir con la totalidad del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

No resulta acertada la tesis de la defensa que sostiene que el consentimiento fiscal para otorgar la suspensión del juicio a prueba es requerido únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, si se reservara el consentimiento fiscal únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo, llevaría a la errada conclusión de afirmar que en los casos del 1º párrafo, el pronóstico de pena de ejecución condicional sería indiferente, puesto que este “requisito” recién se introduce en el párrafo cuarto, junto con la conformidad fiscal.
Es decir, -y siguiendo esta tesis, habría un primer grupo de casos –primer párrafo- de delitos cuyo máximo no supere los tres años de prisión, respecto de los cuales no regiría la oposición fiscal -puesto que ella recién sería operante para las hipótesis previstas en el cuarto párrafo-, que sería viable incluso para supuestos en que el imputado contara ya con antecedentes penales que no permitieran dejar en suspenso la sanción –lo que también recién se computa en el cuarto párrafo- (discordancia que fue resaltada por Luis M. García en su trabajo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, pág. 328 y 329, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc). De adherir a la interpretación propugnada, la reparación funcionaría para el primer grupo, pero no para el segundo.
Es claro que ésta no ha sido la intención del legislador ni guarda relación con el espíritu del instituto. Entiendo, sin embargo, que la cuestión no se vincula con las disquisiciones relativas a si el articulado contempla uno o varios supuestos, esto es, tesis estricta o amplia, sino con el sistema acusatorio material que nos rige, alejando así la discusión de las diversas interpretaciones que la norma pudiera suscitar.
Sucede que la oposición o conformidad fiscal en el ámbito local adquiere una relevancia particular, tanto desde el texto constitucional como de los precedentes del Tribunal Superior a partir de “Pariasca”. Está en juego la decisión colocada en cabeza del Fiscal, en tanto titular de la acción, de acceder a su suspensión o de continuar ejerciéndola, por expreso mandato del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

La conformidad fiscal en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba aparece como una condición ineludible que reconoce su génesis en la Constitución de la Ciudad, no ya en el código de fondo. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no sólo regula el artículo 76 bis del Código Penal sino que encauza la facultad fiscal derivada del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad. Y en este sentido el legislador ha dispuesto que esta oposición pudiera responder a criterios de política criminal, los que deberán ser debidamente explicitados para satisfacer la motivación de los actos procesales.

En el caso corresponde hacer lugar a la oposición de la Sra. Fiscal y rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, la Sra. Fiscal ha basado su oposición en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, en el criterio de actuación emanado de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08, adecuándolo al caso en concreto. Ha explicado suficientemente que no hay pautas objetivas en la investigación que permitan descartar, por el momento, que el arma haya sido tenida por el imputado sin fines espurios, atento a las circunstancias que rodearon el hallazgo del arma, que motivaron además la imputación por tenencia de estupefacientes para comercialización que afronta en la justicia federal. Por otra parte, el análisis de la fiscal ha sido formulado con el grado de probabilidad propio de este momento procesal, sin adentrarse en la cuestión de fondo. Presentado el dictamen fiscal con fundamento en una instrucción de su superior, que ajustó al caso, y que ningún reparo merece en cuanto expresión de política criminal, atribución que no es excluyente del Congreso Nacional, conclusión a la que se arriba a poco de repasar el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –el cual establece la facultad de dictar códigos de fondo, pero no de fijar la política criminal como un todo- en consonancia con la autonomía porteña y de las facultades reservadas a las provincias (art. 5, 121, 122 y 129 CN).

Con relación a la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, por medio de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 , el Sr. Fiscal General ha instruido a los fiscales que de él dependen en ejercicio de la facultad otorgada por la Legislatura porteña , en virtud de las Leyes Nº 21 y Nº 1903. Cabe recordar el texto del artículo 1º de la Ley Nº 1903 “el Ministerio Público (..) cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”. Y también el artículo 5 cuando establece que “Los titulares de cada uno de los tres organismos que componen el Ministerio Público elaboran criterios generales de actuación de sus integrantes, los que deben ser públicos y comunicados por escrito a cada uno de ellos/as y simultáneamente a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad. Estos criterios no pueden referirse a causas o asuntos particulares ni ser contradictorios con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.”Por otra parte, la decisión a la que se arriba en la resolución mencionada no responde a un designio antojadizo del Sr. Fiscal General, sino a la intención de solucionar una problemática de seguridad vivenciada a nivel nacional, y en definitiva, de promover la defensa de los intereses sociales de los vecinos de esta ciudad, basada en previas investigaciones de conflictividad en el ámbito local. Lejos de invadir esferas propias de otro poder de carácter nacional, ha utilizado las herramientas legales a su alcance para encauzar el ejercicio de la acción penal, brindando un criterio general que permita dar más uniformidad a la actuación del órgano persecutor, en aras del interés general.

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 que establece los criterios generales para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, responde a diversos lineamientos brindados por el Tribunal Superior de Justicia, si bien “obiter dictum”, en ocasión de tratar un caso similar al presente (Expte. Nº 4994/06 Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil, rta. el 23/5/07). Cabe traer a colación extractos del voto del Dr. Lozano, quien ha dicho en esa oportunidad que la solicitud de suspender el proceso a prueba del imputado, podría ser denegada por quien es el responsable de administrar la acción pública por razones de índole muy diversa, aunque funcionales, no personales, pero la ley ha obligado a exponerlas en el juicio. Podría por ejemplo basarse en un aumento de determinado índice delictivo o en la carga de trabajo trabajo que posea el sistema de justicia (...). Similar postura respecto de la autonomía del Ministerio Público Fiscal y de las facultades que le asisten como promotor de la acción penal pueden verse también en el voto de la Dra. Conde.