La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor ( D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975).
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10) tipifica la conducta consistente en “impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacio públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente”.
La alusión al “ejercicio de un derecho constitucional” parece indicar que se trata de una causal de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida, pues el ejercicio legítimo de un derecho está contenido en el artículo 34 inciso 4 del Código Penal como causa de justificación. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal, aquél carecería de operatividad. Por el contrario, los vocablos “salvo que” indican que la conducta allí descripta es típica “a menos que” se den las condiciones allí establecidas, las que funcionan como causas de atipicidad. En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan la conducta sería atípica y no justificada.

El aviso previo, considerado en el artículo 41 del Código Contravencional no reviste el carácter de causa de justificación, sino de atipicidad (causa nro. 094-00/2004 “Duarte, Daniel Rubén s/inf. Art. 41 CC”, rta. 23/6/04). En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan, la conducta sería atípica y no justificada.

La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor (D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975); supuesto ajeno al de autos.
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

Si con anterioridad a la sentencia se comprobara manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los objetos cuya restitución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, puede afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su levantamiento. En igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.

En el caso, atento que la conducta imputada -tenencia de arma de fuego de uso civil- tuvo lugar el día 1/9/2004, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal pues la misma tuvo lugar dentro del plazo de atipicidad transitoria de seis meses estipulado por el artículo 4 de la ley 25.886, publicada en el Boletín Oficial el 5/5/2004.
En efecto dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal (causa nº 253-00-CC/2004 “Tapia, René Eduardo s/infracción art. 42 bis, ley 25.086 -Apelación”, rta, el 5/10/04).
La circunstancia mencionada supone la operatividad plena del artículo 2 del Código Penal que impone la aplicación de la ley mas benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b) de la Ley de Procedimiento Contravencional. Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley mas benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna (art. 75 inc 22 CN).

En el caso, resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

Resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

El juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar, debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro efectuar una declaración de atipicidad durante la instrucción toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico penal, y esto en última instancia dependerá del accionar del Ministerio Público Fiscal, titular de la acusación.

La naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella, bajo la luz del principio de insignificancia, y no hacerlo según otros criterios. Y es así, que en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (art. 19 C.N.). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma.

En el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Más allá de la técnica legislativa empleada, resulta claro que el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero –actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.
El mentado párrafo integra la tipicidad objetiva impidiendo que se desnaturalice la prohibición mediante el establecimiento de límites claros en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas en consonancia con los principios de más alto rango.

Los alimentos no se consideran incluídos en la descripción del artículo 83 del párrafo 3º del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero -actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.

La “realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la Ley Nº 1166 -regulatoria de este tipo de actividades-” no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".
En efecto, la alusión normativa a la “mera subsistencia” constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante –cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.
Ello así no puede incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 y reglamentada por el Decreto Nº 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional ha legislado un supuesto de atipicidad por cuanto la misma letra de la ley así lo indica: “No constituye contravención...”. Tal terminología no es casual ni azarosa, puesto que si se hubiera querido reconocer una naturaleza diversa, el legislador habría recurrido a otras expresiones. A tal fin, no puede obviarse que el último párrafo del artículo 26 del Código Contravencional -graduación de la sanción- sí establece que: “No son punibles las conductas que no resultan significativas para ocasionar daño o peligro cierto para los bienes jurídicos...”, previsión ésta que refuerza el criterio dogmático que postulamos en torno a las diversas naturalezas de las normas referidas, por cuanto el artículo 26 del Código Contravencional recepta el principio de insignificancia en forma concordante con el de lesividad del artículo 1 del Código Contravencional, como baremo general de interpretación de las contravenciones en especial. Mientras que, por el contrario el tercer párrafo del artículo 83 del mismo cuerpo restringe la cuestión a un problema de tipicidad que debe, por tanto, encontrar solución en ese estrato y, por supuesto conforme a las pautas generales del artículo 26 del Código Contravencional.

Sólo la mercancía de bagatela no importará una afectación de entidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional -uso del espacio público- a los fines de la tipicidad objetiva, y no implicará -en principio- competencia desleal para el comerciante establecido en la zona.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del a quo respecto a la no devolución de los elementos secuestrados que sean alimentos, atento a que, por su naturaleza no procede encuadrarlos “en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria-venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público-ambos en sentido económico-“ (causa 50-00/CC/05 -Coultas, Juan Domingo s/inf. art. 83-Apelación- Sala II, octubre 17 de 2005).

Ante la resolución del juez a quo de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por no considerarlo contravención, corresponde según el principio de subordinación del procedimiento administrativo al judicial penal, como medio de evitar la superposición de castigos, confirmar la necesidad -o quizás la obligatoriedad-de clausurar la investigación contravencional, circunstancia que no afecta el principio ne bis in idem, pues ello no bloquea las posteriores actuaciones administrativas, pues no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismos hechos, sino de dos sanciones. (confr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2º edición ampliada, Madrid, España, 1993, pags. 422/434).

Resulta adecuado que el Juez, antes de confirmar la medida de secuestro, realice un control de la tipicidad de la conducta a la luz de la ley contravencional, pues si considerara que ella es atípica, no procedería la convalidación en virtud de que tampoco cabría continuar con el procedimiento.
Desde este ángulo el Juez, en los casos del artículo 83 del Código Contravencional (Ley 1.472), puede evaluar si se trata de un supuesto de bagatela para afirmar, a partir de allí, la atipicidad de la conducta, si ella apareciera de modo ostensible.

Si bien la defensa pretende con anterioridad a la audiencia de debate que se decrete la atipicidad de la conducta llevada a cabo por su asistido con respecto a la presunta contravención del artículo 83 del Código Contravencional sobre uso indebido del espacio público, a partir de determinadas circunstancias (vgr. tipo de actividad comercial que se le atribuye al imputado, entidad de los efectos secuestrados, ausencia de existencia de comercios cercanos potencialmente damnificados y la conciencia acerca de la realidad social y económica que vive el país) no se advierte una palmaria atipicidad de la conducta, pues la actividad desarrollada por el imputado consistió en la instalación, en la vía pública, de un carro de su propiedad, destinado a la venta de alimentos, que en este estado del proceso, no pueden ser asimilados a “baratijas”; término específicamente aplicado a calificar a una “... cosa menuda y de poco valor” según el diccionario de la Real Academia Española.
De este modo, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa previa al debate.

La conducta prevista en las previsiones del artículo 189 bis apartado 2º primer párrafo del Código Penal, en la actualidad se encuentra temporalmente desincriminada por imperio del artículo 4 de la Ley Nº 25.886.
Esta circunstancia supone la operatividad plena del artículo 2 de aquel cuerpo normativo que impone la aplicación de la ley más benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b de la Ley de Procesal Penal de la Ciudad.

La conducta prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 al momento de los hechos fue incorporada como delito en el artículo 189 bis apartado 2 primer párrafo del Código Penal por la Ley Nº 25.886; al tiempo que dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A estos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó la primera de las normas supra mencionadas, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultra actividad durante el plazo de vacancia legal.
En el caso, se configura un supuesto de inexistencia de figura legal que cobije la acción atribuida al acusado, correspondiendo su sobreseimiento y el archivo de las actuaciones. Sostener lo contrario, implica la violación al principio de legalidad y su derivado de retroactividad de la ley más benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN).

La tenencia de armas de uso civil, antes contemplada en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 como contravención, con penas de multa y arresto, fue ahora incorporada como conducta criminal, sancionada con pena de prisión y multa con escalas de seis meses a dos años de prisión y multa de un mil a diez mil pesos, las que por cierto son menores que las establecidas para las armas de guerra.
La descripción típica es igual que la anterior, con la única diferencia que el artículo 42 bis, además de relacionarla con la inexistencia de una “debida autorización” mencionaba además, que no debía tratarse de una “excepción reglamentaria” con lo que se hacía referencia a las armas de uso exclusivo de las instituciones armadas y para uso de fuerzas públicas de seguridad.
El hecho es actualmente temporalmente atípico, puesto que el legislador otorgó expresamente un plazo de seis meses para permitir el registro sencillo y gratuito de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, con lo que esta figura recién entrará en vigencia con el vencimiento del mismo. Es decir el día 5 de noviembre de 2004.
Ello así, aplicación mediante del principio de benignidad del artículo 2 del Código Penal en el caso de autos, la conducta es atípica y por ende debe ser dictado el sobreseimiento del encartado, de las demás condiciones personales obrantes en autos, con la expresa mención que este proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículo 56 inc. 3 punto b apartado b de la Ley Nº 12 texto Ley Nº 1330 y artículos 335, 336 inc. e, 336 última parte y 338 del CPPN).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para manifestar la discrepancia respecto de la relevancia jurídico penal de los hechos imputados, no se debe plantear como una nulidad sino como un supuesto de falta de accion por inexistencia de delito, el cual esta previsto en el artículo 339 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, no se ha podido establecer que la conducta de la imputada, alquilar y explotar un local con finalidad de locutorio para lo que contaba con habilitación, conllevara el conocimiento y la voluntad de organización de la actividad llevada a cabo ilícitamente por su empleado (juego clandestino) ni siquiera a título de dolo eventual, entendido a éste como aquel que existe cuando el autor juzga, en el instante de la acción que la realización del tipo como consecuencia de la acción no sería improbable.
No se advierte, por ninguna probanza, que la imputada haya podido juzgar como probable que en el local que alquiló para locutorio se llevara a cabo la actividad ilícita que se le imputa.
Por ello su conducta es atípica en tanto no se ha acreditado la existencia del tipo subjetivo requerido por la norma contravencional por lo que debe revocarse la sentencia dictada a su respecto y debe ser absuelta de los hechos que se le imputaron.

Este Tribunal ha decidido que la circunstancia de que el Juez advierta que la subsunción legal es inadecuada en su primera intervención y declara atípica la conducta debido a que ha afectado en forma nimia el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional, no lo exime de dar tratamiento a las medidas precautorias adoptadas -art. 21 de la Ley Nº 12-. En este sentido, esta Sala ha sostenido que “(c)orresponde cumplir con el trámite previsto por el art. 21 de la ley 12 antes de disponer la remisión de las actuaciones a la UACF... debiendo darse a la misma el trámite previsto en el articulo 21 de la ley Nº 12, es decir no solo la comunicación inmediata al representante del ministerio público sino también la debida intervención al juez de garantías, para el caso que la medida fuera confirmada...” (causas Nros. 18614-00-CC/06 “Muscia, Rubén Darío s/ inf. art. 83 CC- Apelación” rta. el 08/09/06; 143-01-CC/2004 Incidente de apelación en autos “Arrelucea Castillo, Víctor s/ infracción art. 41 CC” rta. el 06/07/2004; Nº 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar , Benedicto s/ inf.. art. 40 CC- Apelación”, del 23/03/2005).
Esta decisión se sustenta en la necesidad de garantizar los derechos del imputado, pues sin dicha intervención las actuaciones podrían ser remitidas por el fiscal junto con los efectos secuestrados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas , sin que mediara un contralor judicial de la medida adoptada.

No tendrá favorable acogida el agravio de la defensa en cuanto refiere que si la conducta del imputado no constituye una contravención por ser atípica, debería ser resuelta definitivamente mediante el sobreseimiento, que ponga fin a la acción contravencional, previo a que sean remitidas las actuaciones a sede administrativa. Tampoco corresponde que se disponga el archivo de las actuaciones en esta sede previo a la mencionada remisión
El Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “La conclusión de la jueza de primera instancia de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, más allá de ingresar en un terreno que le es ajeno conforme las características del sistema procesal contravencional vigente, sólo implica ordenar el proceso y no ponerle fin. Eventualmente, en caso de presentarse algún recurso, éste tramitará ante el fuero contravencional y de faltas......” (cf. “Pantigioso Flores, Armando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2119; “Gómez Arismendi, Lina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2120; “Meza, Matías s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2129 y “Massa, Orlando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2130, todas ellas del 9 de abril de 2003 y en Ministerio Público —Defensor Oficial en lo Contravencional n° 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/ art. 41 CC”, Expte. n° 2571, del 5/11/2003).
Así, cabe señalar que, conforme a la citada jurisprudencia, la decisión adoptada por el a quo implica direccionar el destino de las actuaciones, lo que importa, justamente que no corresponde su archivo, sino su continuación.
Asimismo, se advierte que la resolución de la situación procesal a su respecto pretendida podría implicar la afectación de la garantía constitucional “ne bis in idem” teniendo en cuenta la naturaleza penal de las sanciones administrativas (ZORNOZA PEREZ, Juan, El sistema de infracciones y sanciones tributarias, Ed. Civitas, 1992, pág. 67; JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Ed. Bosch, 1981, pág. 82; STRATENWERTH, G., Derecho Penal, Parte General I, EDERSA, 1982, pág. 25; CSJN Fallos 289:336; 270:381; 294:420, entre otros).

Si el juez a quo considera atípica la conducta del imputado en orden a la contravención tutelada por el artículo 83 del Código Contravencional y ordena la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por entender que podría constituir una falta, existiendo identidad de sujeto, objeto y causa no corresponde el dictado de una decisión de mérito en relación a la contravención, pues ello podría impedir la continuación de toda tramitación en orden al mismo hecho y a la luz del ordenamiento de Faltas, que prevé expresamente la imposibilidad de una doble sanción (y por ende doble persecución) sobre la base de ambos sistemas. Ello así, toda vez que la garantía constitucional aludida (ne bis in idem) no sólo tutela al imputado frente al dictado de dos condenas sino también frente a la multiplicidad de decisiones de mérito (en el caso sobreseimiento y la que se dicte en el otro ámbito) siempre que se den las identidades apuntadas.

En el caso la consideración que realiza el magistrado sobre la insignificancia de los elementos secuestrados al imputado -una bolsa con panes- , impide que se descarte la contravención en razón de resultar atípica la conducta, puesto que “el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del tercer párrafo del articulo 83 pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.” (conf. causa 50-00-CC/2005 caratulada “Coultas Juan Domingo s/inf. art. 83, Apelación”, rta. 17/10/05).

En el caso, resulta atípica la conducta imputada de portación de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis del Código Penal- por estar descargada el arma, al no darse la situación peligrosa en la terminología de Hans Joachin Hirsch.
En efecto, se imputa al encartado haber tenido en su poder sin autorización un revolver calibre 22 sin carga en su tambor es decir descargado, por lo que con el mismo, en ese momento no resultaba posible efectuar disparos, por la ausencia de cartuchos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro abstracto y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.
Empero en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente ( Hirsch, H. J. - Obras Completas, tomo 1, página 65. “Peligro y peligrosidad” Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1999.- Cerezo Mir, J.— “Los delitos de peligro abstracto”. En: Revista de Derecho Penal. 2001 – 2, páginas 718 y sig.) además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.
En el caso el tipo legal , es un revolver que dispare balas, y este elemento normativo es una exigencia, aún para los delitos de peligro abstracto. Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada y bastante defectuosa es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Creo por otra parte, que es necesario limitar el ámbito de los delitos de peligro, y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. – Derecho penal. Parte general. Tomo 1 traducción de la 2ª. Edición alemana, parágrafo 11 nro. 120 página 407 y SIG. Editorial Cívitas. Madrid, 1997, por lo que, al llevar sin capacidad para producir disparos, sin balas en el tambor, el autor ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, con lo que su conducta es atípica.(Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

La vía de excepción de falta de acción sustentada en argumentos únicamente vinculados con la ausencia de ilicitud de la conducta en juzgamiento, solamente procede en aquellos casos en que de manera inequívoca y manifiesta aquél hecho motivo de imputación, no encuentre adecuación típica en la norma prevista por el legislador.

Tanto la doctrina y como la jurisprudencia sostienen que la excepción de falta de acción no resulta la vía idónea para cuestionar la inexistencia de una conducta ilícita, ya fuere con sustento en presupuestos meramente fácticos o con base en motivaciones estrictamente jurídicas.
Empero se ha admitido que quedan exceptuados de ese principio los supuestos en que de manera evidente cabe excluir inequívocamente toda posibilidad de punición o, dicho en otros términos, cuando la inexistencia de delito resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor.

La circunstancia de que todos los magistrados actuantes en un proceso contravencional, coincidan en valorar el hecho investigado como atípico desde el punto de vista contravencional, en base a lo dispuesto por el artículo 83 párrafo tercero del Código Contravencional, impone la necesidad de clausurar definitivamente la investigación contravencional, sin perjuicio de que eventualmente se prosiga con un sumario de faltas.
En efecto, una vez iniciado el procedimiento contravencional y al advertirse la atipicidad de la conducta investigada, éste debe expirar por la vías procesales previstas en la ley rituaria, en virtud de que no puede quedar abierta y viva una acción considerada inviable, ya que provoca injustificadamente un estado de incertidumbre en contra del imputado, circunstancia que, sin lugar a dudas en modo alguno se ajusta a derecho.
La conclusión en este sentido es clara: cuando no hay contravención, corresponde archivar las actuaciones, tal como lo exige el artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional, lo cual no resulta obstáculo para que eventualmente se lleve adelante una persecusión por una falta.

En cuanto al hecho de tolerar o admitir la entrada o permanencia de un menor de edad fuera del horario permitido en un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos (art. 61 Ley Nº 1472) cabe afirmar que el tipo contravencional en cuestión constituye una figura especial, puesto que solo puede ser autor un círculo limitado de personas (el propietario, gerente, empresario, encargado o responsable) y únicamente respecto de comercios donde se lleven a cabo determinadas actividades (espectáculos públicos, baile o entretenimientos).
A partir de ello, es dable afirmar que el imputado, en el caso, se encuentra claramente dentro del círculo de autores exigidos por la figura en cuestión, en tanto se trata del titular del comercio. Sin embargo, el local donde desarrolla su actividad no encuadra entre los consignados en la norma pues “el locutorio” del que es titular, no es un local de espectáculos públicos, baile o entretenimientos; los cuales según lo dispuesto en el Código de Habilitaciones y Verificaciones poseen limitación horaria para la presencia de personas menores de edad, por lo que de este modo la conducta resultaría atípica a la luz del artículo 61 del Código Contravencional.

No corresponde pretender que se apliquen a un comercio de “locutorio” las disposiciones establecidas para las Salas de Recreación previstas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, y de este modo su posible encuadre dentro del tipo previsto en el artículo 61 del Código Contravencional, por más que se quiera entender que atento a que en las computadoras del comercio hubieran instalados juegos en red, ello implique que se llevara a cabo una de las actividades enumeradas en el tipo contravencional: entretenimiento

En el caso, el solo hecho de que se haya comprobado en un “Locutorio” que en algunas de sus computadoras se encontraban instalados juegos en red, actividad para la que no poseía permiso, no implica que el comercio se convierta en una sala de recreación y por tanto le resulten exigibles los requisitos normativos establecidos para dicha actividad.
Sostener dicha postura implicaría conferir a un hecho -excederse en la habilitación concedida- un alcance que no se encuentra previsto por la ley. Lo que constituiría una interpretación extensión analógica (art. 5 Ley 1472) in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad (art. 4 Ley 1472) consagrado en los artículos 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad y 18 de la Constitución Nacional.
Máxime cuando el Código de Habilitaciones y Verificaciones define claramente a las salas de recreación (establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos video juegos) dicha norma que, entre otros recaudos, no permiten llevar a cabo en esos locales ninguna otra actividad complementaria o compatible con ella estableciendo un horario especial para la presencia de menores (arts. 10.6.1, 1.6.3, 10.6.10).
En razón de lo expresado, y siendo que el locutorio no se encuentra entre los comercios en los que rige la veda horaria para los menores, consignados en la norma mencionada, no se encuentran reunidos todos los elementos exigidos por la figura, por lo que el hecho deviene atípico a la luz de la normativa local.

Los alimentos no han de considerarse dentro de las hipótesis de atipicidad prevista en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio –ejercicio de actividad comercial en torno a ellos– en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía .

En el caso, la índole de la mercadería ofrecida a la venta por el encausado (alimentos) impide que su comportamiento sea considerado conforme a los parámetros de insignificancia establecidos en el artículo 83 del Código Contravencional, lo que conduce a descartar la atipicidad de conducta objetado por la defensa

En el caso, la conducta de la imputada no se corresponde con el esquema de referencia externo que configura el tipo objetivo de la contravención prevista en el artículo 73 del Código Contravencional, al no darse el molde o reflejo objetivo del ilícito analizado, no resulta pertinente analizar la faz subjetiva.
En efecto, como en el sub lite no existió una clausura que respete la normativa vigente, no existe adecuación típica. La violación de clausura, regulada en el citado artículo 73, consiste en abrir lo que cerró la autoridad administrativa. Pero aquí, debido a las falencias en el procedimiento llevado a cabo por los inspectores, no hubo clausura, nada estuvo cerrado, y en consecuencia, no puede hablarse de violación de aquélla, ante la ausencia del sustrato sobre el cual debía recaer la acción típica.

Corresponde confirmar la resolución que resuelve no hace lugar al planteo de excepción de falta de acción, atento que la esgrimida atipicidad de la conducta imputada debe resultar manifiesta, lo cual queda sujeto a los resultados de las constancias fácticas que la sustente o desmienta en la etapa procesal correspondiente.
Al respecto, cabe mencionar que del expediente se desprende que se le atribuyen al encartado diferentes conductas que consistirían -según lo expresado por el titular de la acción- en omitir los recaudos de seguridad, y que enh la audiencia fiscal la defensa y sin referirse a cada una de ellas, pretende atribuirle la responsabilidad genérica y únicamente a las fuerzas de seguridad, por lo que no es posible afirmar la palmaria atipicidad de la conducta, sino que esta dependerá de la prueba que se produzca en la audiencia.

A la hora de efectuar una imputación penal, hay quienes sostienen, que es necesario que se lo haga junto al análisis de la conducta desplegada por la víctima en el delito o contravención de que se trate, es decir establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídica del comportamiento del autor.
Para ello resulta indispensable analizar qué se entiende por consentimiento. Algunos autores sostienen que existe consentimiento cuando la víctima acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicha aprobación (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pág. 497); volenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningún injusto (Zaffaroni, pág.475).
Ahora bien, sin perjuicio de la naturaleza dogmática de la conformidad del afectado, -la doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante-, lo cierto es que el consentimiento puede determinar la exclusión del injusto contravencional y/o penal.

En el caso, de la sentencia recurrida, por la cual la jueza de primera instancia absuelve al imputado de la contravención tipificada en el artículo 116 del Código Contravencional, se advierte que la Sra. jueza de grado entiende al consentimiento de la víctima en la apuesta (en el caso de juegos de azar no permitidos como el de la mosqueta) como una causal que excluye la tipicidad, postura que en nada podrá ser tachada de arbitraria por la recurrente pues esta tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta más adecuada a la tradición liberal.
Nótese que razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, hacen preferible la posición de la a quo: es más limitativa del ejercicio del poder punitivo, y resulta difícil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien jurídico ha consentido.
Por ello, el argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañinos o peligrosos para el ente con el que se relaciona (Zaffaroni, Eugenio y otros, Derecho penal, Parte General, Ediar, pág. 461).

En el caso, la conducta “prima facie” endilgada al encartado tal como se desprende de la copia del acta contravencional consistiría en que se habría encontrado realizando una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso -alimentos- hecho que resulta subsumible en la Ley de Faltas.
Ahora bien, de la lectura del decisorio cuestionado se advierte que el análisis efectuado por la Judicante resulta incompleto puesto que no analizó en forma alguna si a pesar de ser atípica contravencionalmente, la conducta resultaba subsumible en la normativa faltas, puesto que en ese caso no correspondía disponer el archivo de las actuaciones, sino su continuación y la remisión para la investigación de una posible infracción al régimen de faltas.
En este sentido, cabe recordar que la Ley Nº 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612- en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio publico de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública. La infracción a dicha normativa está sancionada en la falta tipificada en el artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451.
Por ello, corresponde reordenar el proceso y remitir los presentes actuados a la Unidad administrativa de Control de Faltas para que se investigue la posible infracción a dicho régimen.

En el caso, resulta adecuada la decisión de la Magistrada a quo de remitir las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, al considerar la conducta atípica para la configuración de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, realizando así un re-direccionamiento de las actuaciones, pues el hecho investigado podría encuadrar en la normativa de faltas -venta ambulante- (artículo 4.1.2 Ley Nº 451).
Al respecto, el máximo Tribunal de la Ciudad ha entendido acerca que un reenvío “solo implica ordenar el proceso y no ponerle fin. Eventualmente, en caso de presentarse algún recurso, éste tramitará ante el fuero contravencional y de faltas” (TSJ, Expte. 2571, Ministerio Público-Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 7 s/queja por rec. de inconstitucionalidad denegado en Cruz Martínez, Eugenia s/art. 41 CC, rta. el 5/11/2003).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la la decisión del Magistrado de grado que suspendió la audiencia fijada en los términos del artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como consecuencia del archivo dispuesto en los términos de los inciso a y d del artículo 199 de dicho ordenamiento procesal, toda vez que la decisión impugnada resulta irrecurrible. Ello, en razón de que no genera al impugnante gravamen irreparable requerido por el artículo 279 para la procedencia del recurso.
Cabe señalar que el inciso "a" del artículo 199 de dicho cuerpo normativo pone fin definitivamente al proceso, dado que se consideró que "el hecho resultó atípico" por lo que el temor del recurrente carece de sustento. Ello, sin perjuicio de que el Sr. Fiscal de grado haya incluido también el inciso d), el que -por otro lado- no resulta compatible con el archivo del primer inciso, puesto que una vez decidida la atipicidad de la conducta y practicado el procedimiento previsto en el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -notificación al damnificado o victima-, sin que éste se hubiese opuesto las actuaciones no pueden ser reabiertas. En efecto, el artículo 203 del Código Procesal Penal dispone que si el archivo se hubiera dispuesto por la causal prevista en el artículo 199 inciso a), la resolución del Fiscal será definitiva y no podrá promover nuevamente acción por ese hecho.

En el caso, de la prueba recolectada se observa que la conducta del imputado de demandar servicios sexuales (art. 81 Cod. Contr.) ha resultado atípica, ya que de haber sucedido puede afirmase con total certeza que ella no ha sido de modo ostensible conforme la letra de la norma, por ello, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y proceder a su archivo.
Conforme lo así resuelto corresponde hacerlo extensivo al proceso que se sigue al presunto oferente de sexo en la vía pública al imputado del presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, a fin de evitar decisiones contradictorias.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2º inciso 2º de la Ley Nº 14.346 (Ley de Protección Animal); ello atento a que de la descripción del hecho atribuido por el Fiscal surge en forma notoria la falta de encuadre de la conducta en el tipo penal de “azuzar animales para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provocan innecesarios castigos”.
En efecto, los imputados azuzaban al animal con riendas y manotazos, lo que no coincide con el elemento normativo “instrumentos” utilizado en el tipo penal señalado, puesto que las riendas son precisamente utilizadas como elemento de “simple estímulo” para que el equino avance.
Por otro lado, no se ha incautado efecto alguno que permitiera acreditar que el animal era estimulado para la marcha con algún objeto no preciso para tal efecto, siendo usual la utilización de las riendas, fustas o látigos.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2º inciso 6º de la Ley Nº 14.346 (Ley de Protección Animal). De los elementos de autos no surge la tipicidad de la conducta en relación a la utilización de un caballo en el tiro de vehículos que exceda notoriamente sus fuerzas
Si bien no se encuentra determinada la característica de la carga, para lo cual sólo hay vistas fotográficas de las que no surge que aquella fuera exorbitante, cabe agregar que la descripción del porte del animal nada tiene que ver con la acreditación vinculada al exceso notorio de sus fuerzas.
A mayor abundamiento, se advierte que del incidente de devolución de efectos, el imputado -propietario del caballo- manifestó que “nosotros hacemos de caballo todos los días” -sic- para graficar que la carga que llevaba el animal la tiene que transportar él directamente, situación que evidencia una intromisión irracional del poder punitivo logrando como resultado la criminalización de la pobreza.
La pretendida afectación denunciada por el titular de la vindicta pública es nula o tan insignificante que impide superar al estadio de la tipicidad conglobante. Un pronunciamiento en el sentido propiciado por aquel no haría más que confirmar la irracionalidad absoluta del poder, pues con el pretexto de tutelar en apariencia derechos de un animal se estaría afectando otros derechos vinculados directamente con la supervivencia de grupos que se encuentran bajo la línea de la pobreza.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, se imputa al encartado haber tenido en su poder, sin autorización, un revolver calibre 32 largo descargado, por lo que en ese momento no resultaba posible efectuar disparos con el mismo.
Al estar descargada el arma secuestrada, la conducta del autor resulta atípica, por no darse una situación peligrosa en la terminología de Hirsch.(conf. causa Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”-rta. 2/3/2007
Más allá de que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contestes en calificar el delito de tenencia de armas de uso civil como de peligro abstracto, en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación es por sí sola insuficiente como para tipificarlo pues para que sé de el mismo y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que aquella sea antijurídica materialmente.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada, es cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en la presente causa, con lo que, la imputación de la tenencia del revolver secuestrado no se adecua al tipo penal. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo al bien jurídico.
En autos no surge riesgo alguno ex ante, en otras palabras, el bien jurídico no ha estado en peligro (en igual sentido en causas Nº 15.037 CNCC Sala I Rodríguez Raúl O, rta. el 4/4/01y Nº 19.487, idem Alvarado, Ariel D., rta. el 3/3/03.
Creo por otra parte, que es necesario interpretar restrictivamente y limitar el ámbito de los delitos de peligro, con el fin de asegurar la presencia en el caso concreto de un contenido de injusto material de suficiente entidad para satisfacer las exigencias de aquellos principios, a punto tal que un amplio sector de la ciencia del derecho penal (Schröder, Córdoba Roda, Barbero Santos, entre otros) sugieren que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro para el bien jurídico, considerando esta corriente doctrinaria, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la existencia de peligro. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

La tipicidad de la conducta regulada en el artículo 78 del Código Contravencional no se constituye sólo con el impedimento u obstaculización de vehículos por la vía pública, sino con dicha faz positiva más una omisión: no haber dado aviso a la autoridad competente con razonable anticipación –si además se trata del ejercicio de un derecho constitucional-; es decir con la sumatoria de aquella acción, más el incumplimiento de la conducta debida frente a tales supuestos.
La alusión al “ejercicio regular de los derechos constitucionales”, parece indicar que se trata de una causa de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal -artículo 34 inciso 4- dicho párrafo carecería de operatividad, no así el último que lo reglamenta.
Si se lo considera un supuesto de atipicidad, debería incluirse entre los elementos del tipo la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que sólo en caso de que la totalidad de las exigencias se cumplan la conducta sería típica.
Lo cierto es que se trate de una causa de justificación o de atipicidad, el artículo 78 excluye la configuración del injusto allí previsto siempre que confluyan las dos exigencias previstas en forma conjunta: el ejercicio de un derecho constitucional y el previo aviso a la autoridad competente.
Creemos que el requerimiento de aviso previo importa una reglamentación legítima del derecho. Aún mas, en aquellos casos donde la legislación exige autorización previa, se consideró constitucional dicha exigencia en tanto se limitara a analizar el tiempo, lugar y modo de realización de la protesta para la conservación del orden público; de modo tal, que sólo aquellos rechazos arbitrarios del permiso requerido se consideran lesivos de los derechos de reunión y libre expresión (“Cox v. New Hampshire” 312 U.S. 569). Por consiguiente, comparando lo citado precedentemente con los requisitos establecidos por el legislador local para dispensar de responsabilidad contravencional a quien lleve a cabo la conducta tipificada, luce razonable la exigencia del mero aviso a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros, también garantizados por la Constitución Nacional y local.

En un Estado constitucional de derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación a la autoridad competente sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (art. 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana.
Por tal motivo la protesta por parte de quienes se les ha acreditado coautoría en el presente caso, es atípica, pues la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que un ejercicio regular del derecho constitucional de estos procesados, aunque ella hubiere sido masiva, que por su número hubiere causado molestias a la circulación de vehículos e incluso dejado caer panfletos que ensuciaren la vía por el plazo razonablemente necesario para manifestarse.
En otras palabras, ellos estaban ejerciendo un derecho legítimo en un estricto marco constitucional, que como tal, no puede ser penalizado. (Del voto en disidencia Parcial del Dr. Sáez Capel)

En el caso, la conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina resultó determinante para que el Sr. Juez hiciera lugar a la excepción por atipicidad solicitada por la Sra. Defensora Oficial en razón de las fallas que presentaba el arma de fuego – cuya tenencia en forma ilegítima pesaba en cabeza del imputado- y consecuentemente dictara el sobreseimiento por no encuadrar el hecho imputado en una figura legal.
De este modo, se advierte inconsistente la crítica formulada por el Sr. Fiscal que sostuvo que los delitos de tenencia y portación de armas de fuego son ilícitos de peligro abstracto, por cuanto no exigen ningún resultado de lesión o de peligro sobre el bien jurídico protegido y que a su vez consideró que el elemento incautado en poder del imputado es sin duda un arma de fuego en tanto posee las características registrales de tal, aún cuando mantiene los defectos que se han comprobado en su mecanismo de acción.
Desde otro punto de vista, también se ha observado con acierto que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta consituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia publicada en La Ley Online).-

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción promovida por la defensa del imputado.
En efecto, la pericia efectuada sobre el arma secuestrada en poder del imputado concluyó que la misma no resultaba apta para disparar.
Del artículo 3, Sección II, Decreto Nacional Nº 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos (Decreto Ley Nº 20.429/73) surge que el arma utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de las pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, por lo que, la de autos no se ajusta al concepto de “arma de fuego” allí prevista.
En mérito a ello, y a que el revólver secuestrado en poder del imputado no podía disparar un proyectil a distancia porque había dos proyectiles atorados en su cañon, al momento de los hechos que aquí se investigan, el elemento secuestrado no podía ser utilizado para su función específica.
En consecuencia, nos encontramos frente a una conducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
Ha señalado la jurisprudencia que “Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado en el texto legal ( CNCRIM y CORREC- Sala VI. Bunge Campos, Escobar, C. 27.270, “SILVA, Juan Ramón, rta el 15/09/2005. Se citó: Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L, 28/5/2004)

Este Tribunal comparte el criterio sostenido por la jurisprudencia y la doctrina respecto del delito de amenazas que sostiene que "no es típica la frase dicha irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira”, en atención a que aquélla debe ser seria, grave e injusta.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispone no hacer lugar a la excepción por atipicidad de la conducta presentada por la defensa pretendiendo aplicar el principio de insignificancia.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente, extremo que no se satisface en el “sub judice”, atento a que existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.
Asimismo, el temperamento de esta Alzada no se ve conmovido por la circunstancia de que el imputado habría reparado los daños que se le atribuyen en el presente proceso, toda vez que tal extremo no impide continuar con el desarrollo de la persecución penal pública (artículo 71 del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por atipicidad de la conducta, que interpuso la defensa.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal.
En efecto, surge del contenido de la prueba aportada por las partes, de las declaraciones testimoniales y del contenido de las presentaciones efectuadas por los imputados -que reconocen la existencia del hecho imputado (artículo 181 inciso 3), justificándolo en el ejercicio del derecho de huelga-, que este extremo resulta controvertido por lo que resulta necesario esclarecerlo, remiténdose por ello al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que impiden el progreso de la excepción perentoria opuesta que por su naturaleza es de acogimiento excepcional.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal.
Los cuestionamientos vinculados a la tipicidad no son en absoluto manifiestos, sino que requieren un análisis no abordable en esta etapa, siendo la audiencia de juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cuestiones de hecho y prueba, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
En efecto, la falta del aptitud del arma para cumplir sus fines específicos la torna ineficaz para plasmar su finalidad, por lo que existe ausencia de lesividad.
Es incontrastable que el arma secuestrada no se encontraba en condiciones de uso inmediato y el informe pericial es por sí solo, prueba suficiente de la falta de tipicidad de la conducta enrostrada al menor en los términos del artículo 189 bis, inciso 2 tercer párrafo del Código Penal.
Asimismo, aún en caso de considerarse delito la conducta del joven, a la luz del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 inciso 2 primer párrafo del Código Penal), también correspondería declarar su no punibilidad en atención a lo dispuesto por el artículo 1 y concordantes de la Ley Nº 22.278 y los artículos 4 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
El caso a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta del menor, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que el imputado al momento del secuestro llevaba consigo un arma que carecía de municiones aptas para sus fines específicos. Ello impide alcanzar el estándar de peligro tanto de portación como de tenencia de arma sin la debida autorización ya que la conducta endilgada carece de entidad suficiente para implicar amenaza alguna de daño al bien jurídico tutelado, en el caso, la seguridad pública, entendida ésta como el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o personas en general (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resuelve declarar la incompetencia en razón de la materia de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas por resultar prematura.
En efecto, no se citó al denunciante a los efectos de ampliar su denuncia y así obtener mayores datos acerca del hecho, para poder determinar qué tipo penal configuraría la conducta denunciada, ni prestó declaración el imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que se concluye que se está en una etapa preliminar del proceso. Asimismo, para que proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso –como pretende la defensa-, resulta ineludible que aparezca manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resuelve no hace lugar al planteo de excepción de atipicidad.
En efecto, la atipicidad debe resultar manifiesta, evidente o indiscutible y la conducta denunciada no aparece manifiesta sino que resulta una cuestión de hecho y prueba.

En el caso corresponde declarar la atipicidad de la conducta reprochada al encartado – artículo 89 del Código Contravencional - y en consecuencia sobreseer al mismo.
En efecto, los hechos investigados no pueden ser encuadrados en ninguna figura contravencional típica vigente debido a que la Ley Nº 3.361 (publicada en el Boletín Oficial de esta Ciudad Nº 3.352 del 01 de febrero de 2010), que tiene por objeto el “promover medidas para regular la comercialización de bebidas alcohólicas conforme los lineamientos establecidos en la Ley Nº 2.318 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, modificó diversas contravenciones y faltas relacionadas con el suministro, venta o consumo de bebidas alcohólicas; y su artículo 16 derogó el artículo 89 del Código Contravencional.

Para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta. Si no fuera así, nos encontraríamos ante el tratamiento de una cuestión ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate vinculado con las cuestiones de fondo.

Al haber sido derogada por la ley la figura típica cuya comisión se le reprochara al imputado, dicha conducta ha devenido atípica. Esta situación impone resolver a su respecto por aplicación del principio de legalidad, así como también por cuestiones de celeridad y economía procesal.
Habida cuenta de que los hechos investigados no pueden ser encuadrados en ninguna figura contravencional típica vigente, corresponde sobreseer al imputado y torna innecesario, por superfluo, resolver sobre la cuestión.

En el caso, la vía procesal adecuada para plantear la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en orden al delito de lesiones leves, debió haber sido la de la excepción prevista en el artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el Fiscal ha descripto una mera conducta encuadrada en el artículo 89 del Código Penal, supuestamente llevada a cabo por el imputado, sin que se haya determinado el resultado de aquella acción a la luz del informe médico efectuado el mismo día del hecho a la damnificada que contradice el resultado que hace a la figura típica, es decir, sin haber determinado el resultado de aquella conducta, requisito éste exigido por el tipo penal del artículo 89 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad prevista en el artículo 195 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires opuesta por la defensa.
En efecto, la discusión en torno a si el revólver secuestrado en poder del presunto contraventor puede o no ser considerado como un “arma no convencional”, extremo que no surge en forma manifiesta y evidente, necesariamente, debe ser ventilado en la etapa de debate oral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad prevista en el artículo 195 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires opuesta por la defensa.
En efecto, no es posible concluir que la conducta del nombrado, resulta palmariamente atípica en los términos descriptos.
El revólver que presuntamente portaba el imputado, puede ser considerado un elemento contundente en los términos del artículo 85 del Código Contravencional, ya que no es posible descartar, al menos en este estado del proceso, que aquél sea apto para utilizarse como tal a fin de ejercer violencia o agredir, v.gr. “culatazo”. De lo contrario, podría caerse en la inconsecuencia de aceptar que una persona que porte una piedra, lata, botella o caja pueda ser eventualmente perseguida por contravención y quien porte un revólver no apto para el disparo, no.

En el caso, corresponde revocar el resolutorio de grado que no hace lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Las amenazas que se le imputan consisten en haber dicho telefónicamente dirigiéndose al denunciante “…no la haga mas pesada porque el que va a perder va a ser usted porque para usted a partir de ahora empezó la cuenta regresiva, usted no sabe con quien se metió. Nos vemos” y luego dirigiéndose a la secretaria del denunciante dijo que pagaría los platos rotos por culpa de su jefe y que iba a presentarse en el estudio a hacer lio.
En efecto, las manifestaciones no se adecuan al tipo penal prescripto en el artículo 149 bis del Código Penal, atento que la primera frase expresada no anuncia ningún daño futuro concreto y respecto de la segunda no puede sostenerse al menos seriamente que la frase “hacer lio” sea susceptible de infundir un miedo tal en la víctima que le restrinja su ámbito de libertad.

Para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta, caso contrario dependerá de la prueba que se produzca eventualmente en la audiencia de juicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez de grado en cuanto hace lugar a la excepción por atipicidad respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinacion del hecho efectuado por el fiscal.
Sobre esta base, de la imputación dirigida a los encartados, no se advierte que ni la atipicidad de la conducta ni la falta de participación en ella, aparezca de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones efectuadas por las defensas en lo atinente a la ausencia de pruebas o defectos de los elementos recolectados para tener “prima facie” acreditado el suceso ilícito investigado, se refieren mas bien a cuestiones vinculadas con la comprobación del hecho endilgado y no a la ausencia de delito. De este modo, los Sres. Defensores no hacen más que introducir una discusión sobre los elementos de prueba colectados en la investigación penal preparatoria por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la inicial que nos encontramos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez de grado en cuanto hace lugar a la excepción por atipicidad respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinacion del hecho efectuado por el fiscal.
Corresponde así advertir, que las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor.
En efecto, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la libertad, sin siquiera haber escuchado a la víctima, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las excepciones de falta de acción y de inexistencia del hecho invocadas.
En efecto, para que proceda la declaración de atipicidad en esta Instancia del proceso, resulta ineludible que aparezca manifiesta, y de la descripción de la conducta escogida por la titular de la imputación no se advierte que ni la atipicidad de la conducta ni la falta de participación en ella, aparezca de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Más aún, todas las cuestiones que intenta introducir el recurrente se centran en una discusión sobre las declaraciones y elementos de prueba aportados a la investigación penal preparatoria por parte de la representante del Ministerio Público Fiscal y de las partes, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
La audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde absolver a la imputada con relación al delito de amenazas por el que fuera acusada.
En efecto, durante el transcurso de la audiencia, quedó probado que la imputada se encontró en un estado de ira, euforia, que el exceso verbal, y las frases vertidas lo fue dentro de un contexto conflictivo, motivo por el cual la conducta desplegada por la imputada no resulta típica desde el punto de vista jurídico penal, pues la ley no pena los altercados verbales- los que pueden ser objetados desde otra perspectiva ajena a los estrados judiciales.

No es pacífica la doctrina ni la jurisprudencia en relación a la atipicidad por ausencia de afectación del bien jurídico atento el valor ínfimo de la cosa que conforma el objeto de la acción, En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la posibilidad de atipicidad por insignificancia en el fallo “Adami, Leonardo Esteban”, del 25/9/86 (Fallos 308:1796) y también lo hizo la CCC en diversos fallos (Sala de Feria, “Alvarez, Rodríguez Tavaré y otros”, del 23/1/04; Sala I “Colombero, Gustavo Fabio”, el 13/10/04; Sala I, Cabrera Norma “, del 5/5/00; Sala VI “Bargas, Matías Ezequiel”, del
5/11/05; Sala V “Rivas, María Beatriz”, del 26/5/06). Siguiendo esta línea se decidió que la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, pues no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad en sentido amplio, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que solo es relevante a los fines de graduar la pena (CCC Sala VII, “Castaño, Miguel A.”, del 6/6/05).
No compartimos esta posición. La naturaleza fragmentaria del derecho penal, como así también los principios de mínima intervención y "última ratio", limitan el poder punitivo del Estado, el que solo puede intervenir en casos de ataques a bienes jurídicos, lo que permite excluir daños de poca importancia, es decir las conductas que afectan en forma nimia los bienes jurídicos, no así si se da una cierta intensidad en la afectación. Por ello, no cabe rechazar de plano toda posibilidad de valorar la insignificancia en la afectación del bien jurídico como causa de atipicidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, resultaría absurdo que agotada la carga del arma y producida en forma más o menos inmediata la detención y el secuestro de la misma, se resolviera que no es arma de fuego, por lo que resultaría prematuro declarar la atipicidad de la conducta enrostrada.
Habiendo sido disparada el arma no puede, en este estadio procesal instructorio y sin la sustanciación del juicio oral y público, acogerse la excepción perentoria planteada ya que no puede establecerse, sin haberse producido la prueba, de que lapso de tiempo, de por si exiguo, se trata.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, la conducta desplegada por el encartado resulta manifiestamente atípica toda vez que el arma secuestrada se hallaba descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien jurídico protegido, a pesar del informe pericial que arrojó su aptitud para el disparo de funcionamiento anormal. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, no ha de prosperar el agravio referente a la atipicidad de la conducta endilgada consistente en la portación de arma de fuego.
En efecto, la conducta atribuida ha sido correctamente calificada por el juez “a quo”, quien pormenorizadamente verificó los elementos objetivos del tipo penal de portación, aclarando que el arma de fuego de uso civil secuestrada resultó apta para el disparo y se encontraba cargada, siendo interceptada en el interior de la mochila del encartado, quien no contaba con autorización legal para ello, encontrándose asimismo en plena vía pública cuando fue detenido, todo lo cual implica la posibilidad de uso inmediato exigida por el tipo penal.
Asimismo, respecto a los elementos subjetivos del tipo el encausado obró con dolo directo pues tenía conocimiento de que portaba un arma de fuego y que carecía de la autorización legal para ello.

En el caso,corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad y falta de jurisdicción.
En efecto, del examen de las actuaciones no surge palmaria y evidentemente la atipicidad de la conducta endilgada a los encartados y la excepción de falta de acción impetrada en relación a este hecho no es la vía idónea para demostrar la inexistencia del delito cuando, como en el caso, ésta no fuere manifiesta.
Asimismo, los argumentos defensistas no pueden ser examinados y, eventualmente acogidos, sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia de juicio oral y público, y teniendo en cuenta que el hecho investigado, respecto del inmueble, encuadraría jurídicamente en el artículo 181 inc. 1º del Código Penal.

El principio de la insignificancia tiene raíces político-criminales, debiendo acudirse para su sustentación a las bases del propio derecho penal, en tanto tiene por finalidad posibilitar la coexistencia mediante la protección de bienes jurídicos.
De tal forma las conductas que afectan en forma mínima al bien jurídico protegido por el derecho penal, resultan en principio atípicas, por no revestir la entidad suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su acontecer.
El derecho penal de un estado democrático de derecho como el nuestro, está orientado a la mínima intervención, principio que limita el poder punitivo, según el cual sólo debe intervenirse en los casos de ataque muy graves a los referidos bienes más relevantes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución "a quo" en cuanto ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, y por consiguiente, sobreseer al encartado y restituirle los efectos secuestrados.
En efecto, la cantidad y calidad de los objetos secuestrados impide considerar que la conducta endilgada al imputado resulte constitutiva de una falta, toda vez que no se puede presumir que la colocación en la escalera del subte de tan ínfima cantidad de juguetes de tamaño diminuto y de escaso valor, tal como se puede apreciar de la fotografía obrante en el legajo, implique, de por sí, el ejercicio de una “actividad comercial”.
Asimismo, el hecho imputado no constituye contravención ni una violación al Régimen de Faltas, circunstancia que impone que deba resolverse de modo concluyente la situación procesal del nombrado, con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre que el inicio del proceso le provoca, a fin de garantizar el derecho que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad respecto de uno de los inmuebles denuciados por haber sido despojado con posterioridad al vencimiento del contrato de comodato; haciéndole saber a la querella que deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el cumplimiento del mismo.
En efecto, si bien podríamos estar en presencia de un incumplimiento contractual ante la falta de restitución del inmueble por parte del comodatario, cabe afirmar que nos encontramos ante un caso de naturaleza civil y no penal, por lo que, la conducta de los imputados resulta atípica a la luz del artículo 181 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el denunciante deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el mencionado contrato de comodato.
A mayor abundamiento, se perfeccionó un contrato de comodato en donde el comodante conservó la propiedad de la cosa y el comodatario adquirió un derecho personal de uso, que posteriormente cesó por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada. Sin embargo, luego de rescindida la relación laboral en modo alguno se cambiaron los términos de la tenencia del bien por parte de los imputados, ni tampoco estos últimos negaron o desconocieron la titularidad del comodante sobre el inmueble, como para considerar cumplidas en el caso las exigencias requeridas por el inc. 1º del artículo 181 del citado cuerpo legal, para que se configure un delito de usurpación.

En el caso, corresponde sobreseer al encartado del delito previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal en función de lo dispuesto por el artículo 197, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el uso del inmueble de la portería fue otorgado al imputado como accesorio de la relación de trabajo. Habiéndose rescindido esa relación laboral, y, como consecuencia de ello, cesado los motivos que dieron origen a la entrega de la vivienda, la falta de restitución del inmueble por parte del empleado (imputado), por sí sola no configura delito, pues debe existir interversión del título. En este sentido, la Ley de Procedimiento Laboral Nº 18.345 en su artículo 21 inciso b), establece la dilucidación en ese Fuero del desalojo de la vivienda concedida a un trabajador como accesorio del contrato de trabajo. Ello evidencia que la conducta del imputado resulta atípica a la luz del artículo 181, inciso 1º del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción por atipicidad de la conducta interpuesta por la Defensa.
En efecto, el accionante afirmó hechos en su presentación que eventualmente habrán de ser confirmados o desmentidos por la investigación que se practique, otorgando las más amplias posibilidades de control probatorio a las partes. Ello así, en tales condiciones no se cumple con los parámetros referidos que habilitarían la favorable recepción de la excepción intentada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y absolver a los imputados en orden al hecho de haber despojado – sin violencia ni otro medio típicamente exigido – a la damnificada de la tenencia del inmueble.
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta del inmueble –para cambiar su cerradura– no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)” (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).-

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, el imputado ha incurrido en un error de los elementos del tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado, y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y por ende , no realizar el tipo objetivo, lo cierto es que no existe el tipo culposo del delito de tenencia de arma de fuego, torna atípica su conducta.
En efecto, las pruebas arrimadas -como ser la declaración del imputado, de los testigos del procedimiento- y la documentación acreditada han permitido la reconstrucción de los hechos y las mismas no fueron controvertidas por las partes.
Conforme surge del expediente, el imputado desconocía que tenía el arma en el bolsillo externo del bolso, siendo que su reacción primera fue de sorpresa, seguida por colaboración y luego de una explicación lógica y coherente de lo ocurrido, lo que conlleva que ha actuado en todo momento de buena fe, eliminado en forma indubitable el dolo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de excepción por inexistencia manifiesta del hecho y atipicidad interpuestos por la Defensa.
En efecto, la denuncia efectuada por la víctima no permite afirmar que las presuntas amenazas se hubieran producido por un exabrupto generado en el marco de una discusión acalorada, sino que por el contrario parecen ser dichas en el contexto de una situación de violencia familiar, conforme el informe de riesgo de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de falta de acción y atipicidad formulados por la Defensa.
En efecto, no se da ninguno de los supuestos para la procedencia de la excepción ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Código Contravencional, la causa se inició de oficio y el Fiscal interviniente tomó conocimiento de los hechos, como consecuencia de la actuación prevencional que derivó en el labrado del acta contravencional que cumple con los requisitos legales exigibles para su validez.
A mayor abundamiento, la acción no se encuentra prescripta y no se observa la existencia de algún otro obstáculo que permita suponer la presencia de algún impedimento para que el acusador continúe promoviendo la acción.

Es postura de este Tribunal para que proceda durante la investigación preparatoria la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que de forma ineludible la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas (Causas Nº 103-01-CC/2005 “Recurso de Queja en autos: Dávila, Víctor Mauro s/ inf. art. 83 CC -Ley 1472-”, del 12/05/2005; N° 119- 01-CC/2005 “Incidente de Nulidad en autos “Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, Art. 83 -ley 1472- Apelación”, rta. el 26/05/2005; Nº 181-01-CC/2005 Incidente de Apelación en autos “Biera, Mario Abelardo s/ infracción art. 83 CC” rta. el 4/08/2005; Nº 13435- 3/CC/2006 “NN (Formoapuestas) s/inf. arts. 116 y 117 ley
1472-apelación”, rta. 4/12/2006; nº 24011-01/CC/2008 Incidente de Apelación en autos “Galván, Stella Gladys s/art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 12/11/2008 -entre otras-).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de atipicidad manifiesta interpuesta por la Defensa.
En efecto, como el hecho habría consistido en ingresar a la morada bajo la modalidad de utilizar un picaporte para accionar la cerradura, en contra de la voluntad de su morador, no cabe afirmar que la posible lesión al bien jurídico protegido –en ese caso- sea infima. Por el contrario, ese hecho configuraría en principio, sin perjuicio de lo que surja en el debate oral, un supuesto de lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, por lo que en caso de corresponder, no sería desproporcionado o irracional, al aplicar una sanción por ese hecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de grado en orden al delito de amenazas simples.
En efecto, el objeto procesal de la causa se adecua a los parámetros de la doctrina y jurisprudencia que sostiene que no hay amenazas cuando las expresiones se efectúan en un estado de ira, ofuscación o en el marco de una discusión (Marcelo R. Alvero, comentario al art.149 bis del CP, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni –directores–, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 555), puesto que no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo (ver al respecto, CCC, Sala VI, c. 31.253 “Bonasegla, Eva Irene s/ sobreseimiento”, febrero de 2007; c. 29.109 “Hyun Lee Chul s/ sobreseimiento y competencia”, junio de 2006; c. 23.706, “Meza González, Graciela”, rta.: 26/05/04; y c. 25498, “Ludueña, Facundo”, rta.: 16/03/05).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, las armas de fuego incautadas en la vía pública, en poder del imputado y quienes fueran sus consortes de causa, eran aptas para el disparo conforme el peritaje efectuado. Asimismo, el arma en cuestión conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga - como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, incide en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Por otra parte, el imputado no contaba con la autorización legal respectiva lo que implica que tenía pleno conocimiento de ello.-
Ello así, se encuentra demostrada la afectación al bien jurídico objeto de tutela -seguridad pública- debido a que la acción de poseer sin la debida autorización legal para ello, armas de fuego aptas para el disparo, en la vía pública y horario diurno, junto con municiones de su mismo calibre idóneas para sus fines específicos, revela el efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.-

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción por falta de acción interpuesta por la defensa por la supuesta comisión de la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional.
En efecto, los plazos establecidos para la duración de la investigación preparatoria en materia procesal penal no rigen en materia contravencional ya que el ordenamiento procesal contravencional en el artículo 42 establece plazos máximos de duración del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a las excepciones previas interpuestas por la Defensa.
En efecto, no se advierte que ninguna de las excepciones aparezcan en forma manifiesta, evidente o indiscutible sino que por el contrario, las argumentaciones volcadas por la defensa, se refieren más bien a cuestiones vinculadas a la valoración de la prueba del hecho endilgado, cuestión ajena a la vía articulada.
A mayor abundamiento, de la audiencia celebrada (según el Art.197 C.P.P.C.A.B.A) surgen elementos que obligan a profundizar la investigación de los hechos constitutivos del delito.

En el caso, corresponde declarar procedente la excepción por atipicidad regulada en el artículo 195 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ordenando así el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta endilgada al imputado no constituye “violación de domicilio” en los términos del artículo 150 del Código Penal Nacional por encontrarse desocupado el inmueble en cuestión.
A mayor abundamiento, entre la denunciante y la titular del inmueble presuntamente violado reconocieron que, al momento de los hechos, el bien se encontraba desocupado y que era utilizado a modo de depósito de muebles y objetos personales –situación corroborada a través de las fotografías que dan cuenta del estado de abandono del lugar-.

En el caso, corresponde absolver al imputado respecto de la falta prevista en el artículo 4.1. 22 de la Ley Nº 451 (falta de exhibición de documentación obligatoria).
En efecto, no existe norma alguna que obligue al administrado a exhibir un certificado de aplicación de pintura retardante de llama, razón por la cual la conducta endilgada deviene atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, para que proceda la excepción planteada en los términos del artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad, el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no sucede en el caso, ya que la Defensa apoya el planteo liberatorio con el ofrecimiento de elementos de prueba con los que pretende demostrar que el comportamiento de su asistida no resulta constitutivo de delito, extremo que, contrariamente, conduce a la necesidad de desplegar actividad probatoria suficiente tendiente a determinar con la mayor precisión posible la verdad objetiva de lo ocurrido.
Asimismo, se encuentra pendiente la recepción de declaraciones testimoniales, por lo que, el estado liminar de la investigación impone la confirmación del pronunciamiento cuestionado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa.
En efecto, el hecho por el cual el fiscal lleva adelante el proceso no resulta palmariamente atípico.
El Magistrado no ha basado su resolución en ninguna deficiencia de la imputación, sino en la mera evaluación de la entidad de una de las pruebas con que la fiscalía pretende sostener su acusación, lo cual constituye una apreciación inoportuna- por realizarse en forma previa al debate- del valor del test de alcoholemia para acreditar el hecho.
A mayor abundamiento, el requerimiento de juicio contiene un error material, pues pese a referir que el autor conducía con “mayor cantidad de alcohol en sangre que el permitido” –conducta imputada– se alude luego a “0.59 miligramos de alcohol por litro de sangre”, en lugar de utilizarse la expresión “gramos”, como lo establece la ley cuestión que deberá ser objeto de consideración en la etapa procesal oportuna.

En función de los artículos 206, 209 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, recibido el requerimiento de elevación a juicio, el Juez correrá el traslado respectivo a la contraria quien ofrecerá prueba y planteará las cuestiones a resolver antes del debate.
Ofrecidas las probanzas, en el marco de la audiencia del artículo 210 del citado Código, el "a quo" se pronunciará sobre la pertinencia de las mismas, siendo irrecurrible en dicha etapa el temperamento que recaiga a tal efecto.
En efecto, durante el transcurso del acto se podrán interponer excepciones, formular acuerdo de avenimiento, y solicitar y resolver la suspensión de juicio a prueba.
En la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme una lectura armónica-contextual de las prescripciones que en esta etapa fijan el objeto decisorio del judicante, entiendo que el contralor que el Magistrado debe efectuar sobre la encuesta previa -sin perjuicio de la facultad que poseen los sujetos contendientes de articular excepciones- lo es exclusivamente en la medida que de su contenido resulte palmaria y evidente la falta de materialidad de la conducta prohibida, de la participación del imputado, o que dicha incriminación se halle huérfana de todo sustento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos probatorios, lo que obsta a la apertura del debate, en tanto la acusación, en este sentido, no está fundamentada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción por atipicidad planteada por la Defensa en los términos del inciso "c" del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, al ingresar al análisis de la totalidad de los "e-mails" y mensajes que supuestamente se habrían cursado las partes, y que la Defensa pretende que se efectúe en esta etapa preliminar del proceso, se impide considerar que la cuestión es patente, manifiesta o evidente; por lo que el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba ajenas a la excepción planteada imposibilita el progreso de la misma que, por su naturaleza, es de acogimiento excepcional ya que comporta un medio anticipado y anormal de conclusión del proceso.
El recurrente fundó su planteo en que se desprendería de las desgravaciones y transcripciones de los mensajes y comunicaciones agregados a la causa, la existencia de una relación amorosa entre las partes luego de finalizada la cual la imputada se habría visto afectada en lo más profundo de sus sentimientos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa y sobreseyó al imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley Nº 13.944).
En efecto, ha quedado probado, a partir de la propia denuncia de la querella, que la cuota alimentaria conformada por depósito de dinero en efectivo y algunos rubros a los cuales se comprometiera el demandado fueron cumplidos hasta el presente.
Ello así, ante la inexistencia de omisión alguna de medios indispensables para la subsistencia de los menores por parte del imputado, su conducta deviene atípica, toda vez que el nombrado ha asegurado con creces el sostén indispensable de sus hijos y que la conflictiva denunciada nada tiene que ver con un tema que se deba dirimir en sede penal.
Asimismo, tampoco se ha probado que los menores hayan sufrido afectación alguna o que hayan corrido peligro de lesión o abandono en relación a su educación, alimentación, vestido, salud, esparcimiento, etc.

Lo decisivo para analizar la posible concurrencia de una excepción por atipicidad es la descripción del comportamiento investigado contenida en el decreto de determinación o en el requerimiento de elevación a juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto,la defensa interpuso su planteo luego de la formulación de la denuncia y antes de que el Fiscal determinara el suceso a investigar, y de este modo se carece del presupuesto normativo a partir del cual pueda formularse una excepción de atipicidad en los términos del artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, se advierte que el representante del Ministerio Público Fiscal ha incumplido el mandato normativo del artículo 92 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto ordena que el Fiscal que decida actuar y no disponga el archivo de las actuaciones deberá dictar inmediatamente un decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad articulada por la Defensa (art. 195 inc. "c" C.P.P.C.A.B.A) y sobreseer al imputado en orden al delito previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la frase proferida por el encartado "ya te vas a arrepentir" no posee entidad suficiente como para vulnerar la libre formación de la voluntad de la víctima, quien fuera su hija menor de edad, toda vez que sus dichos no contienen ningún elemento concreto a partir del cual la menor pudiera atemorizarse o tener miedo, ni tampoco es posible vislumbrar el daño o lesión futura -en detrimento de un bien o interés de su persona- que sufriría; por lo que la mentada frase no posee entidad suficiente para constituir una amenaza en los términos del artículo 149 bis del Código Penal.
Asimismo, obsérvese el contexto en el que aconteció el hecho, es decir, en el marco de una discusión conyugal en la cual la menor tomó intervención entre sus padres a los fines de finalizar la contienda que se suscitó en su presencia. Todo ello en un ambiente familiar caótico, de agresiones y gritos, al cual también se acercaron vecinos para intervenir y atenuar el conflicto.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma manifiesta, extremo que no se satisface en el "sub judice", atento a que de la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad que se celebrara en primera instancia, surgen elementos que obligan a profundizar la investigación de los hechos constitutivos "prima facie" del delito de amenazas en los términos del artículo 149 bis del Código Penal.
Ello así, y teniendo en cuenta las pautas referidas, no se aprecia en modo alguno, con la nitidez que resulta menester, la inexistencia de la conducta denunciada ni la imposibilidad de formular un juicio de subsunción legal "a priori" respecto de ella. Por el contrario, se advierten sucesos controvertidos sujetos a prueba, que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la mentada excepción debe basarse en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad…”, es decir, el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no sucede en el caso, ya que la Defensa apoya el planteo liberatorio con el ofrecimiento de elementos de prueba con los que pretende demostrar que el comportamiento de su asistido no resulta constitutivo de delito, extremo que, contrariamente, conduce a la necesidad de desplegar actividad probatoria suficiente tendiente a determinar con la mayor precisión posible la verdad objetiva de lo ocurrido.
Asimismo, el marco conflictivo en que, según el Defensor, habrían tenido lugar las expresiones del imputado no obsta sin más la subsunción legal de su accionar en el tipo penal previsto en el artículo 149 bis del Código Penal, sino que precisamente deberá ser materia de debate la determinación de si ese contexto (que eventualmente pueda ser probado en la audiencia) quitó a aquellas manifestaciones la necesaria capacidad objetiva para alarmar o amedrentar.-

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretención por atipicidad artículo 195 inciso C de la Ley Nº 2303 respecto al delito de daño.
En efecto, la evidencia del lugar de la lesión padecida por el imputado (nervio radial del antebrazo derecho) y que el vidrio afectado se encuentra en el sector del lavadero de vehículos, surge manifiesta la inexistencia del dolo en cuando a conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo.
A mayor abundamiento, si bien los artículos 1101 y 1102 del Código Civil sólo le asignan valor determinante a la sentencia recaída en sede penal con respecto a aquella que pueda dictarse en el fuero civil, de la documentación relacionada con el reclamo por accidente laboral acompañado por la defensa infiero que en ese ámbito no se tuvo por acreditada la existencia del dolo toda vez que, de otra manera, la aseguradora no habría resarcido al imputado por la incapacidad permanente que le ocasionó la rotura del vidrio en cuestión en su miembro superior derecho.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción interpuesta por la Defensa en los términos del artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 183 del Código Penal.
En efecto, de la propia descripción de la conducta reprochada se advierte la particularidad del hecho endilgado: la rotura de un vidrio, mientras el imputado se encontraba trabajando, luego de haber sido notificado de una sanción disciplinaria, en medio de una reacción colérica de su parte (justamente motivada en dicha sanción), que inclusive resultó en la lesión de su brazo.
Son estas particularidades las que permiten advertir a todas luces la falencia cognitiva del imputado (y ello sin mencionar el aspecto volitivo del dolo, que menos aún se encuentra verificado). Ello por cuanto, en medio de ese estado de enojo o indignación del imputado, motivado en la notificación de una sanción disciplinaria en su lugar de trabajo, su conducta habría sido más bien producto de un exabrupto que de un accionar dirigido a romper el vidrio de la empresa, más aún cuando dicha rotura le generó una lesión en “su” “propio” brazo.
Dicha falencia cognitiva excluye claramente el dolo penal y, no encontrándose previsto el daño culposo en el Código Penal, corresponde finalizar aquí el análisis típico sin más.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción interpuesta por la Defensa, la que se funda en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, entiendo que habiendo más pruebas que producir y no surgiendo, desde mi punto de vista, que la atipicidad sea manifiesta, se debe dilucidar la cuestión en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen Fiscal en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones por el delito de amenazas y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el Fiscal, al disponer el archivo en base al supuesto previsto en el artículo 199 inciso "a" del Código Procesal Penal de la Ciudad, omitió anoticiar de aquella resolución a la presunta víctima, quien no pudo ejercer su derecho a oponerse ante el Fiscal de Cámara, imposibilitándole la revisión de aquélla ante su superior, en incumplimiento de lo dispuesto por el mencionado artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que anuló el secuestro de mercadería oportunamente se efectuara, disponiendo su devolución, y archivar las presentes actuaciones seguidas en orden a la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, recién pasados cuatro (4) días a contar de la fecha en que se realizó el secuestro, la Fiscal se expidió convalidando de hecho el secuestro de bienes efectuado. Ello así debido a que, a pesar de que resolvió dejar sin efecto el secuestro y remitir las actuaciones a Sede Administrativa dispuso que los efectos quedaran anotados a disposición de la Unidad Administrativa sin disponer su entrega a quien los detentaba en oportunidad de labrarse el acta contravencional. No obstante ello y aceptando tácitamente la convalidación de la cautelar dió concretamente intervención a la "a quo".
Asimismo, iniciada la causa como contravención no puede permanecer abierta ante la decisión fiscal que la declaró atípica como tal; pues la correcta interpretación del artículo 39 de la Ley Nº 12 imponía archivar las actuaciones para cerrar formalmente la persecución contravencional que sobre el presunta contraventor se cernía, con el fin de garantizar su derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en tiempo razonable. Por ende, siendo que la "a quo" no se ha expedido en ese sentido, su omisión será subsanada de oficio por esta Alzada disponiendo el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que sobreseyó a la imputada en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, en virtud de lo nombrado en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por atipicidad manifiesta de la conducta imputada.
En efecto, si bien no escapa a este Tribunal el modo en que fue resuelta la cuestión por el Juez de grado al momento de llevarse a cabo la audiencia del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, siendo que en el caso podría haber ampliado el objeto de la audiencia y correr vista a las partes (art. 197 del CPPCABA), lo cierto es que su decisión resulta acertada y ajustada a derecho, por cuanto la atipicidad de la conducta reprochada a la imputada resultaba patente y, el Juez, en su función jurisdiccional, tiene la obligación primaria de realizar la subsunción legal de los hechos que llegan a su conocimiento, de modo tal de determinar si se esta frente a una conducta penalmente relevante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que sobreseyó a la imputada en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, en virtud de lo nombrado en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por atipicidad manifiesta de la conducta imputada.
En efecto, si bien el Ministerio Público Fiscal fundo su apelación en que el Juez de grado tomó la decisión de oficio y sin escuchar a las partes, lo cierto es que ese derecho al contradictorio al que alude, opera como garantía del derecho de defensa en juicio, garantía que no se ha visto vulnerada en este caso por cuanto la Defensa no se ha visto agraviada por la decisión del "a quo".
Asimismo, la Fiscalía no logró demostrar en qué hubiese cambiado la suerte del proceso de haberse ampliado el objeto de la audiencia del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, luego de la cual se dictara la resolución atacada, siendo insuficiente la mera mención a que se han vulnerado garantías constitucionales -debido proceso, principio de legalidad procesal y acusatorio-, en tanto no señaló el perjuicio concreto provocado por el acto atacado de nulidad.
A mayor abundamiento, cabe recordar que no es suficiente la mera infracción formal sino que, la indefensión, entendida constitucionalmente, debe producir el efecto material de indefensión (Tribunal Constitucional Español, 366/1993-13-12.).

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa no es posible descartar absolutamente, en esta incipiente etapa de de investigación, la tipicidad de la presunta conducta delictiva, máxime teniendo en cuenta que se encuentra pendiente un peritaje que deberá ser realizado por un agrimensor, que en definitiva, aportaría datos mas certeros a fin verificar la posible ocupación indebida.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad contemplada en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, es atinada la cita doctrinaria que efectúa la Defensa de la opinión del profesor Donna - criterio que comparto - al entender que el cercar un lote ajeno, que es en definitiva la conducta que aquí se indaga, no permite la subsunción típica del delito imputado por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de este Tribunal cuando la integrara el suscripto, el 2 de diciembre de 2010, al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)”, a cuyos fundamentos me remito. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso declarar inadmisible la excepción por atipicidad interpuesta en tanto no se ofreció prueba en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, de la redacción escogida por el legislador local en el mencionado artículo se desprende que la inadmisibilidad allí prevista recae sobre el ofrecimiento de prueba. Nótese que cuando la excepción se basa en una cuestión de puro derecho es absolutamente innecesaria la producción de prueba.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden al delito de amenazas previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, por atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, se advierte que la frase proferida por el imputado no consiste en la promesa de un mal futuro, toda vez que ha utilizado los verbos en modo potencial.
Ello así, se entiende por amenazar el efectuar una manifestación de voluntad contra el sujeto pasivo, con el objeto de infundir temor, traducida en la promesa de un mal futuro. Tal manifestación debe ser grave y de posible concreción.
Asimismo, es basta la jurisprudencia en sentido de que la frase no puede ser tomada en abstracto, sino dentro del contexto en el que se produjo, de forma tal que debe ponderarse también la circunstancia de que la misma fue vertida, es decir, al finalizar una discusión con su hermana, en medio de una comida familiar, para luego retirarse a su dormitorio. Todo ello, demuestra claramente que la frase no ha tenido por objeto alarmar a su grupo familiar, sino que fue producto del momento de cólera vivido.
A mayor abundamiento, es función de los jueces limitar el ejercicio del poder punitivo, máxime cuando su avance no tiene como presupuesto una conducta con relevancia jurídico penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa surgen indicios acerca de que la cadena de la puerta de ingreso al inmueble fue cortada (ejerciendo violencia) sobre ella; logrando de esta manera la ocupación del mismo.
Así, la violencia como modalidad comisiva del hecho surge de los dichos de los testigos. En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes.
Ello así, los hechos de autos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa, en las previsiones del artículo 181 inciso 1º Código Penal.
A mayor abundamiento, violencia es la vis física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571). En igual sentido Soler expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (Derecho Penal Argentino, T IV, pág. 454, Ed. TEA, Bs. As., 1976).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, de la descripción de la conducta escogida por el titular de la imputación no se advierte que la atipicidad de la conducta o la falta de participación en ella, aparezcan de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Los hechos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa instructoria, en las previsiones del artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
A mayor abundamiento, el cambio de cerradura (en este caso del candado y cadena de la puerta de ingreso) es sin duda alguna el supuesto más usual de usurpación y está equiparado a la “violencia” en cuanto a su modo comisivo. En este sentido la jurisprudencia sostiene que “El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el inciso 1, artículo 181 del Código Penal, adhiriendo a las conclusiones de Soler, que expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (CNCrim, Sala VII, “Torres, Marta s/ usurpación de inmueble”, del 4/11/97).
De hecho, todas las cuestiones que intentan introducir los recurrentes se centran en una discusión sobre la naturaleza del hecho, ya que consideran que no se configura el modo comisivo “violencia” que requiere el tipo penal.
En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes, tal como lo afirma el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta de un inmueble– para cambiar el candado y la cadena- no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso declarar inadmisible la excepción por atipicidad interpuesta en tanto no se ofreció prueba en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, de la redacción escogida por el legislador local en el mencionado artículo se desprende que la inadmisibilidad allí prevista recae sobre el ofrecimiento de prueba. Nótese que cuando la excepción se basa en una cuestión de puro derecho es absolutamente innecesaria la producción de prueba.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 73 de la Ley Nº 1472 y de todos los actos que de él dependan.
En efecto, no puede considerarse vigente la clausura que se le reprocha haber violado si, respecto del mismo local, la autoridad comunal ha admitido el inicio de un trámite de habilitación entregando la plancheta que acredita la existencia del correspondiente trámite; el cual, teniendo en cuenta que no se trata de un rubro exceptuado de la regla general, implica autorización para ejercer el giro comercial denunciado, conforme el artículo 2.1.8 del Código de Habilitaciones; razón por la cual, las dudas que pudiesen existir sobre este punto, por su contundencia y entidad, debieron haber sido oportunamente disipadas por la actividad de investigación previa - en cabeza del Estado, no de la imputada-, evitando así el innecesario dispendio jurisdiccional que se traduciría en la realización de un juicio oral y público.
Ello así, el acto procesal impugnado resulta no solo inadecuadamente fundado sino claramente arbitrario, al pretender, pese a que se alega que se ha autorizado nuevamente el funcionamiento de una actividad, que se respete la anterior clausura dispuesta al mismo rubro actualmente autorizado, conducta que conforme tal
alegación, no se subsume en la contravención reprochada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpueta por el Defensor Oficial.
En efecto, el abollar el parante de un transporte público y romper su vidrio lateral con una baldosa constituye un ataque serio a la propiedad y genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado. En este sentido se ha expedido la Sala VII de la CNCC al sostener que arrojar una piedra contra un vehículo de pasajeros y dañar aquél transporte constituye delito (“Vargas, Roberto C.”, rta. el 27/5/92”). Ello así, corresponde concluir en esta etapa preliminar del proceso, que se afectó el bien jurídico protegido, como es la propiedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpuesta por el Defensor Oficial.
Sin perjuicio de ello, la supuesta producción de daños en un micro de transporte público de pasajeros, no constituye la figura calificada del delito de daño de los tipificados en el inciso 6 del artículo 184 del Codigo Penal ya que el ómnibus en cuestión no es un bien de dominio estatal.
Asimismo, en éste sentido ha resuelto la Sala III de ésta Cámara -donde me desempeñé durante el pasado año 2010 -en la causa “GÓMEZ, MIGUEL ÁNGEL s/ Infr. Art. 183, Daños – CP (causa Nº ” 59930-01-00/09)”, el 18 de mayo del año indicado a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpuesta por el Defensor Oficial.
En efecto, el abollar el parante de un transporte público y romper su vidrio lateral con una baldosa constituye un ataque serio a la propiedad y genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado.
Ello así, corresponde rechazar el agravio de la defensa que sostiene que no se encuentran reunidos los elementos del tipo objetivo del inciso 6 del artículo 184 del Código Penal porque - a su juicio - no está acreditada la producción del daño con la virtualidad suficiente para asegurar el detrimento en la materialidad o utilidad del transporte público y cita para ello el Código Penal comentado del Dr. D’Alessio, en el cual se resalta que “esas acciones deben ocasionar un perjuicio más o menos perdurable para la cosa en sí: si sólo importan alteraciones pasajeras o fácilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad”.
Es dable expresar que esa referencia a la que alude el apelante hace mención a la falta de configuración del tipo objetivo en cuestión cuando se trata de alteraciones a la cosa que sean fácilmente eliminables, tales como ensuciar con tiza una pared y no a otros casos en que si bien el daño del bien no es permanente se requiere que sea arreglado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad de la conducta imputada; y en consecuencia, disponer el archivo y sobreseer al imputado en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, CPCABA).
En efecto, las amenazas proferidas no produjeron amedrentamiento en la denunciante, ni afectó la libertad psíquica de la misma por lo que la conducta resulta atípica por falta del tipo objetivo.
La figura penal en trato protege la libertad psíquica de las personas, que se traduce en el derecho a su tranquilidad espiritual y que les permita reflexionar y determinarse conforme a su libre voluntad, sin ninguna clase de temores, condicionamientos o trabas (conf. Nuñez, Ricardo, Manual de derecho penal, Parte especial, Letner, Cordoba-Buenos Aires, 1976).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal, debido a que la atipicidad no parece ser manifiesta como pretende la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio atribuyéndole a la imputada la conducta que fuera calificada dentro del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
Si bien el Sr. Defensor plantea que su asistida no realizaba en modo alguno un tratamiento curativo ni tuvo intención de desviar de la asistencia médica correcta u oficial, más allá que el Sr. Fiscal de grado deberá acreditar en el debate lo contrario, tales circunstancias son cuestiones probatorias, ajenas a la excepción planteada.
Algunos autores, incluso, sostienen que la conducta encuadra aún si de forma indirecta se puede desviar a eventuales pacientes de un tratamiento idóneo (D´Alessio, Andrés José – Director-, CODIGO PENAL –Comentado y Anotado-, Parte Especial, LA LEY, pg. 661).
Asimismo, cabe mencionar que la entrega de una sustancia para ser ingerida por el menor aún con fines sedativos -pues la madre del infante manifestó que el líquido fue adjudicado para ayudarlo a estar tranquilo-, no puede quedar descartada, por el momento, de la subsunción legal, máxime teniendo en cuenta que de la pericia obrante en la causa surge que el gotero contenía alcohol etílico, cuya consecuencia para la salud de un niño de 7 años no resulta inocuo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal, debido a que la atipicidad no parece ser manifiesta como pretende la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio atribuyéndole a la imputada la conducta que fuera calificada dentro del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
En cuanto a la “habitualidad” que requiere la norma como parte del tipo penal –cuestionada por la Defensa-, cabe expresar que el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de juicio aclaró que si bien las presentes actuaciones surgen como consecuencia de un solo hecho en concreto, la conducta endilgada –en principio y sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal de mérito sobre el fondo- era realizada de manera “habitual” por la imputada, según las probanzas que expuso en la pieza procesal.
La jurisprudencia ha señalado que “La habitualidad que requiere la figura de prescripción y administración de medicamentos prevista en el artículo 208 inciso 1 del Código Penal se configura por la concurrencia de numerosas personas y la persistencia temporal en el lugar en el cual tales actividades eran desarrolladas por el sujeto activo” (CODIGO PENAL, Comentado y anotado, Director: Andrés José D’Alessio, LA LEY, Tomo II, pg. 1006).
Finalmente, cabe mencionar que concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la salud pública, sin siquiera haber escuchado a la madre de la víctima ni el resto del material probatorio, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de las presentes actuaciones de acuerdo al artículo 72 inciso 2) del Código Procesal Penal de la Ciudad y el sobreseimiento de la imputada del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
Sin perjuicio de la nulidad decretada, debo mencionar ciertas cuestiones respecto de la tipicidad de la conducta, como corolario del principio de legalidad; y considerando que mis colegas no han considerado la atipicidad de aquélla.
Ahora bien, se ha sostenido que la acción típica del artículo 208 inciso 1 del Código Penal “consiste en anunciar, prescribir, administrar o aplicar en forma habitual los elementos mencionados en el tipo.
Lo que se prohíbe es la realización de actos propios de las ciencias médicas destinadas al tratamiento de enfermedades, sea que se administren o no medicamentos” (CODIGO PENAL, Comentado y anotado, Director: Andrés José D’Alessio, LA LEY, Tomo II, pg. 1005).
Sobre esta base, cabe mencionar que de la narración de de la presunta “víctima” se desprende con claridad que en modo alguno la sustancia entregada pretendió tratar la enfermedad que aquejaba al niño sino “ayudarlo a estar tranquilo”, sin por ello interferir con el tratamiento médico que no se le indicó abandonar ni reemplazar.
Dentro de ese testimonio, a preguntas del Sr. Juez de Instrucción, se aclaró que nunca dijo que era médica y que usaba sólo productos naturales.
Por tanto, no se encuentran reunidos elementos como para asegurar que el objetivo de la imputada era obstruir el tratamiento médico al que venía siendo sometido el niño o tratar de algún modo alternativo su dolencia, que no dejó de ser tratado por médicos en ningún momento.
Sobre esta base considero que la conducta supuestamente realizada por la imputada también resulta atípica, a la luz del citado artículo.(Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción por atipicidad interpuesta por los letrados patrocinantes de la imputada y, en consecuencia, dispuso proseguir con la tramitación del proceso (arts. 195 inc. “c” y 197 del CPPCABA).
En efecto, la excepción formulada no se vincula -en forma manifiesta- con un defecto de la pretensión acusatoria, como debe exigirse para que ella sea procedente, sino que se relaciona con la presunta escasez de elementos de cargo por parte de la fiscalía para sostener la imputación efectuada.
Así las cosas, no es la oportunidad procesal para realizar una confrontación del plexo probatorio en que se sostienen las respectivas hipótesis de la acusación y de la defensa, siendo la etapa del contradictorio el lugar propicio para contrarestar el reproche indilgado y desentrañar los aspectos mencionados.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que resolvió tener por desistida la excepción de falta de acción incoada por la Defensa y disponer se lleve a cabo la audiencia en los términos del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, si bien la práctica y razones de economía procesal indican que frente al planteo de excepciones al momento de correr la vista en los términos del artículo 209 del Código Procesal Penal Local, ellas sean tratadas en la audiencia fijada para resolver sobre la prueba; ello debió ser notificado a las partes. La Jueza de Grado no ha dado fundamento alguno para tener por desistida la excepción planteada, a lo que se suma que no hay norma jurídica alguna en el orden procesal local que ampare su decisión.
La función de los jueces es controlar la legalidad del proceso, verificando el cumplimiento de las garantías constitucionales, pues lo contrario implicaría convertirlo en un mero espectador del mismo (Causa Nº 9414-00-CC/ 08 “Saavedra, Walter Ernesto s/inf. art. 81 oferta y demanda de sexo en espacio públicos CC”, rta. el 17/9/2008; Nº 31464-00- CC/2008 “Gerala, Juan Oscar s/infr. art(s). 149 bis, Amenazas -CP”, rta. el 18/3/2009; Nº 55832-00-CC/2010 “Maciel, Jorge Hernán y otro s/ Ley Nº 14346- Apelación”, rta. El 1/4/2011; entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó la excepción por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, el recurrente sostuvo que dada la ausencia del carácter de poseedora de la querellante, el despojo de la posesión no puede verificarse.
Ello así, no compartimos la interpretación que postula la Defensa, en cuanto a que dada la ausencia de carácter de poseedora de la querellante, el despojo de la posesión no puede verificarse, puesto que si consideraba que la querellante no tenía ningún derecho sobre el bien y que se valió de artilugios para despojarlo a él (el imputado), más allá de los dichos entre las partes, debió acudir a la justicia a tales efectos, siendo el debate con su amplia producción probatoria la etapa pertinente para que las partes expongan sus posturas.
Por otro lado, es dable mencionar que gran parte de la doctrina considera que “la violencia es tanto la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p .ej., cambiar las cerraduras o colocar una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto hasta definir que `hay violencia...cuando la oposición asuma entidad como para representar, aun de manera tácita pero seria, un anunciado despliegue de energía, humana o de otra índole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con visos de verosimilitud’” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, pág. 825) (el destacado
es propio).

En el caso, corresponde rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
En efecto, la defensa ha limitado su actuación en la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a reproducir verbalmente los argumentos que no representan más que un mero desacuerdo con las imputaciones efectuadas por el Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de juicio; y son éstos, los mismos argumentos que luego trasladó a su recurso de apelación los que tampoco trasuntan una crítica razonada de la resolución que ataca.
Así las cosas, el estado en que se encuentran las actuaciones, no es posible dirimir esta clase de cuestiones, resultando necesario para ello la realización del debate oral, ya que en relación a la inexistencia de los llamados telefónicos, no se ha producido prueba alguna en la audiencia del artículo 197 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que amerite su tratamiento en forma previa a la celebración del juicio oral solicitado por la fiscalía.
Resulta, entonces, imperiosa la producción de la prueba así como también escuchar a las partes en función de aquélla a los efectos de determinar si esos llamados telefónicos realmente existieron o no.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
En efecto, para que proceda esta excepción resulta ineludible que sea manifiesta. Si no fuera así, estaríamos ante el tratamiento de cuestiones ajenas al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propias del debate vinculado con las cuestiones de fondo.
A mayor abundamiento, el “a quo” ha motivado acabadamente su decisión, conforme las reglas de la sana crítica, en el marco de la normativa aplicable, postulando acertadamente que, atento lo incipiente de la investigación llevada a cabo, resulta prematuro pronuciarse sobre el planteo defensista, debiendo abordarse en el marco en que se pueda ser discutido plenamente con mayores elementos que conadyuven a su dilucidación.

En el caso, corresponde sobreseer a los imputados respecto del delito de amenazas por atipicidad de la conducta imputada (art. 149 bis CP y arts 195 inc. “c” y 197 último párrafo C.P.P.C.A.B.A.).
En efecto, la frase vertida por el imputado se dio en el marco de una discusión familiar relacionada con la temática habitacional por lo que no constituye una amenaza en los términos del artículo 149 bis, primera parte, del Código Penal.
A mayor abundamiento, debe consignarse que las amenazas, para ser típicamente relevantes y, por ende, para poseer la entidad suficiente para lesionar el bien jurídico, deben ser idóneas para provocar en el sujeto pasivo un fundado temor a que ocurra el mal anunciado por su agresor, afectando la libertad del mismo.
Es basta la jurisprudencia en sentido de que la frase no puede ser tomada en abstracto, sino dentro del contexto en el que se produjo, por lo que debe ponderarse que la misma fue vertida dentro del marco de una discusión de corte netamente familiar. Todo ello demuestra claramente que las expresiones no han tenido por objeto alarmar al denunciante, sino que fue producto del momento de cólera vivido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la Defensa.
En efecto, en cuanto a la supuesta atipicidad de la conducta planteada, cabe aclarar que el instituto escogida por la Defensa no es el idóneo procesalmente (“nulidad”) para cuestionar la subsunción legal de la conducta, pues en todo caso debió plantear una excepción por atipicidad, por lo que ni siquiera se debería analizar el agravio. Igualmente, cabe recordar que este Tribunal ya tiene dicho que para que proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso, resulta ineludible que aparezca manifiesta (Causas Nº 103-01- CC/2005 “Recurso de Queja en autos: Dávila, Víctor Mauro s/ inf. art. 83 CC -Ley 1472-“)......
Sobre esta base, de la imputación dirigida al encartado, no se advierte que la atipicidad de la conducta aparezca de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones efectuadas por el Defensor Oficial en lo atinente a la ausencia de pruebas o defectos de los elementos recolectados para tener “prima facie” acreditado el suceso ilícito investigado, se refieren mas bien a cuestiones vinculadas con la comprobación del hecho endilgado y no a la ausencia de delito. De este modo, no hacen más que introducir una discusión sobre los elementos de prueba colectados durante la etapa de la investigación penal preparatoria por parte del representante del Ministerio Público Fiscal y siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la presente.
Asimismo, la propia damnificada expresó que “…. El habla y yo tengo miedo de que me golpee o que me maltrate a mí o a mis hijos….” y que es una persona “violenta” y que su accionar estaría relacionado a su adicción al alcohol; de lo cual se desprende –en caso de acreditarse el ilícito- que la esfera de la libertad psíquica de la víctima puede haberse encontrada afectada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de atipicidad.
En efecto, los hechos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa investigativa, en las previsiones del artículo 149 bis del Código Penal. En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría del presunto interviniente.
Asimismo, en principio y en cuanto a la atipicidad de las presuntas amenazas, es claro que en esta etapa del proceso no es posible tener por cierta la falta de adecuación de la conducta al tipo.
Es decir, la existencia de dolo en la acción que habría realizado el imputado se trata de una cuestión fáctica, sustentada en qué elementos de juicio se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, así es que será una materia que deberá debatirse y probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio. Ello en razón de que, tal como surge del remedio procesal intentado, la pretendida atipicidad de la conducta requiere de la producción de cierta prueba para que pueda tenerse por configurada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la Defensa.
En efecto en cuanto a lo manifestado por la Defensa que el imputado sería una persona "violenta”, y que su accionar estaría relacionado a la adicción que padece, es dable recordar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, el juez, a pedido de parte, puede disponer la revisación física o psíquica del imputado por profesionales idóneos, cuando resulte necesario para establecer sus condiciones, lesiones o afecciones, por circunstancias vinculadas a la prueba de los hechos, la capacidad para comprender el alcance de sus actos y/o dirigir sus acciones o por cualquier otro motivo justificado en las necesidades de la pesquisa.
Tampoco puede en esta etapa del proceso y sin exámenes médicos que lo acrediten, concluir que el imputado no podía manifestar su voluntad, o que se encontraría viciada de algún modo.
En razón de lo expresado, del requerimiento de elevación a juicio cuestionado no surge el incumplimiento de ningún requisito legal (falencia alguna), y por tanto violatorio del derecho de defensa, corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto rechaza el planteo defensista.

En el caso, no corresponde hacer lugar al cuestionamiento dirigido contra la tipicidad del comportamiento en cuanto considera la Defensa que las amenazas se habrían producido en un contexto de discusión que le habría restado la entidad necesaria para ser considerada como el anuncio serio de un mal, tornándola en un mero exabrupto.
En efecto, aun cuando el comportamiento del imputado pudiera haber encontrado motivación en su enojo inicial con el colectivero que no le permitió viajar sin abonar su pasaje, lo cierto es que los actos intimidantes se desarrollaron a lo largo de un extenso trayecto del recorrido del colectivo lo que da cuenta del distanciamiento existente entre la situación que pudo haber generado una reacción irreflexiva por parte del imputado y que hubiera podido ser considerada como un mero exabrupto espontáneo, y la actitud intimidante sostenida a lo largo de todo ese recorrido, reforzada además por el empleo de un cuchillo, todo lo cual permite afirmar el carácter serio del mal anunciado y, con ello, la tipicidad de la amenaza.
Todo ello se reafirma además con el efectivo temor generado en la víctima, que detuvo el colectivo para dar intervención a la policía y poner coto a esa situación y que hasta condicionara su voluntad de denunciar lo ocurrido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, no es un dato menor que la norma penal contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944 tiene como finalidad proteger al menor y no a las necesidades económicas de quien, en el momento, tenga su tutela; por lo que la circunstancia señalada por el progenitor en cuanto a que ésta no sería la jurisdicción en donde se deba discutir sobre los alimentos, no le permite al Estado Argentino desatender las necesidades del niño, máxime cuando se encuentra en juego el interés superior de aquél que se encuentra amparado en la Convención sobre los derechos del niño que integra nuestro derecho positivo y cuya desatención de parte de los operadores judiciales haría incurrir al Estado en responsabilidad.
Bajo esta óptica y en el hipotético caso en el que se insista en que ésta no es la jurisdicción en la que se deba discutir sobre el rubro “alimento” cuando se trate de un menor nativo de otro país, debemos remitirnos a la finalidad de la norma, al interés jurídicamente protegido por ella y a la importancia de no desamparar de las necesidades de la vida a la que todo niño tiene derecho, que -en definitiva- es la víctima tutelada por la norma. Ello, es así, más allá del comportamiento improcedente o no de los adultos que lo tienen a su cargo.
La cuestión traída a estudio, entonces, se circunscribe al rechazo de la excepción de atipicidad apelada por la defensa, lo que deja afuera de tratamiento los cuestionamientos de la recurrente en relación al incumplimiento de las sentencias del fuero civil, sentencias que para su ejecución la parte si lo desea podría utilizar los medios legales pertinentes. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, debe investigarse entonces si es típica la conducta reprochada (art. 1 ley nº 13.944), pues, para que se configure el delito, debe probarse también que el imputado omitió deliberadamente otorgar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor y que ello le provocó una lesión.
Nótese, que en el estadio en el que se encuentra esta causa, no es posible determinar si la conducta resulta notoriamente atípica en relación a la norma bajo estudio, toda vez, que debe someterse la cuestión a un análisis sobre los hechos y la prueba.
A fin de dirimir la cuestión es de importancia la prueba que acredite la existencia de una lesión al menor, la que consistiría en no contar con los medios suficientes para su subsistencia en este país.
De allí se infiere que como de las constancias agregadas al legajo no puede afirmarse ni negarse lo expuesto, es que, la atipicidad no se presenta ni palmaria ni manifiesta y, por lo tanto, corresponde confirmar el auto apelado. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, el último domicilio conyugal de los progenitores (imputado y querellante) se encontraba en Miami, Florida, Estados Unidos de América. Conforme lo expuesto, surge de modo palmario que, tanto la ley personal del presunto obligado como así también la del posible acreedor es la ley de los Estados Unidos de Norteamerica. Es decir que la obligación alimentaria que pudiera existir se rige por las leyes de dicho país y nuestros tribunales carecen de jurisdicción.
A mayor abundamiento, el extremo señalado es conocido y consentido por la querella, toda vez que ha iniciado un trámite civil por el pago de alimentos y guarda del menor ante los tribunales de dicho país.
En conclusión, el aquí encartado no se encuentra obligado por las leyes argentinas a pasar alimentos en este país a su hijo menor de edad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, no estando obligado el imputado por las leyes civiles argentinas a pasar alimentos en este país a su hijo menor, la conducta endilgada deviene atípica; por lo que aún en el hipotético caso que se pudiera considerar que el imputado se encuentra obligado civilmente, lo cierto es que la conducta enrostrada igualmente es atípica.
Asimismo, vale señalar que la relación de causalidad que necesariamente debe haber entre la acción y el resultado se la ha querido encontrar por distintas vías: la de la equivalencia de las condiciones, la causalidad adecuada, la causalidad "humana", la relevancia del aporte, etc., para desembocar finalmente en la teoría de la imputación objetiva, considerándose que esta última es la que resuelve el punto con el mejor criterio (Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Ilanud, Bogotá, 1984, p.99).
Básicamente estas afirmaciones conducen al reemplazo de la causalidad elaborada sobre conceptos puramente naturales, por otra apreciada sobre consideraciones jurídicas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, resulta indiscutible que si el imputado vive en los Estados Unidos de Norteamérica y no paga la supuesta cuota alimentaria en Argentina, de tal circunstancia no puede colegirse la imputación objetiva del resultado.
La causalidad natural no es sino un límite mínimo pero no suficiente para la atribución de la consecuencia (Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Ilanud, Bogotá, 1984).
Comprobada la causalidad natural se requiere, además verificar, entre otras cosas, si el resultado es la realización del peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
A la luz de lo expuesto, el imputado no ha creado ningún riesgo mayor que el normal y básicamente no produjo un efecto que él haya podido evitar. No hay ilicitud en acciones que no excedan el cumplimiento de una obligación legal en determinado lugar, no obstante produzcan el resultado lesivo. Las pautas para la determinación son extraídas de la experiencia común de la vida social. Se debe partir de una situación concreta y del rol del actuante. Concretamente, el imputado no generó un riesgo jurídicamente desaprobado, toda vez que no se sutrajo a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo en su país de residencia y si éste se encuentra en una situación de riesgo ha sido por la conducta de la querellante.
Asimismo, es necesario distinguir entre un nivel ontológico, naturalístico, representado por la causalidad, y otro normativo, determinado por la relación de riesgo o imputación objetiva en sentido estricto.
El riesgo que efectivamente se ha realizado en el resultado no fue el creado por una conducta desatenta del imputado sino por la de la querellante quien sustrajo al menor de su residencia habitual, situación que ha sido reconocida por nuestro Mas Alto Tribunal, motivo por el cual el riesgo jurídicamente desaprobado lo introdujo la querellante con su accionar ilegal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, archivar las actuaciones y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el aquí encartado es ciudadano de los Estados Unidos de América y vive en dicho país, su hijo menor de edad nació en el estado de Florida y se encuentra en la República Argentina de manera ilegal, toda vez que fue sustraído por su progenitora, aquí querellante, de su residencia habitual y existe una orden judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de restituir al menor a su país de orígen.
Ello así, resulta que el imputado no conjugó el tipo omisivo, pues no se apartó del deber medio exigible en las circunstancias a las que alude el caso.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal omisivo es preciso demostrar la evitabilidad de la conducta del imputado, lo que no ocurrió en el caso de autos.
La exigibilidad de una conducta debe ser razonable, pues es arbitrario reemplazar lo que le era posible, desde la persona del imputado, realizando un juicio “ex ante”, elaborando “ex post” argumentos. Lo cierto es que no puede efectuarse la imputación subjetiva cuando el acontecimiento, como en este caso, es inevitable ya que el peligro fue creado directamente por la actividad de la progenitora del menor.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto ordenó archivar las presentes actuaciones y sobreseer al querellado en orden al delito previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.944, y declarar la incompetencia de este fuero para entender en la presunta comisión del delito de insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párr. CP) denunciado, disponiendo la remisión de los presentes actuados a la Justicia Criminal y Correccional.
En efecto, surge de los presentes actuados que el Juez de Grado resolvió archivar la presente y sobreseer al querellado, por considerar que la conducta denunciada
resultaba palmariamente atípica, atento que de acuerdo a lo referido por la querellante, los ex cónyuges no optaron por resolver su matrimonio a partir de lo dispuesto en el artículo 202 del Código Civil, sino de conformidad con la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por un término mayor a tres años, sin que surja de las pruebas aportadas que se hubieran dejado a salvo los derechos de la querellante como cónyuge inocente en los términos del artículo 214 "in fine" del Código Civil. Asimismo, refirió el Juez "a quo", que la cláusula de compensación acordada en el convenio suscripto por los ex cónyuges aquí querellado y querellante, no posee carácter alimentario, sino que tuvo por finalidad equilibrar una dispar repartición de los bienes de que fuera titular la sociedad conyugal.
Ello así, y tal como se expresa en la resolución recurrida, de la lectura del convenio de liquidación de sociedad conyugal suscripto por los ex cónyuges, y cuyo incumplimiento alega la querellante, no permite inferir que el compromiso de pago mensual asumido por el querellado tenga carácter alimentario, sino compensatorio.
Por tanto, es claro que el convenio cuyo incumplimiento alega la impugnante no posee carácter alimentario, ni ha acreditado que el dinero que se comprometió a entregarle su ex esposo constituya los medios indispensables para su subsistencia en los términos del artículo 1º de la Ley 13.944. En razón de ello, corresponde que efectúe la correspondiente ejecución ante el fuero competente.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto ordenó archivar las presentes actuaciones y sobreseer al querellado en orden al delito previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.944, y declarar la incompetencia de este fuero para entender en la presunta comisión del delito de insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párr. CP) denunciado, disponiendo la remisión de los presentes actuados a la Justicia Criminal y Correccional.
En efecto, tal como ha afirmado el Magistrado de la anterior instancia, de las constancias de la causa surge que los ex cónyuges (querellante y querellado) se han divorciado por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por un término continuo mayor a tres años, es decir en los términos del artículo 214 inciso 2º del Código Civil, sin que la querellante haya alegado y/o acreditado que se hayan dejado a salvo sus derechos como cónyuge inocente, por no haber dado causa a la separación.
En consecuencia, cabe señalar que la conducta aquí denunciada no resulta típica en los términos del artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, por no haberse acreditado uno de los elementos objetivos del tipo penal en cuestión.
Así, cabe señalar que -tal como ha afirmado la impugnante- el Juez "a quo" no ha efectuado consideración alguna respecto de la restante cuestión planteada por la querellante, esto es si la conducta denunciada podría resultar subsumible en el delito de insolvencia fraudulenta, previsto y reprimido por el artículo 179, 2º párrafo Código Penal.
Ello así, esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas no resulta competente para la investigación y el juzgamiento del delito de insolvencia fraudulenta previsto y reprimido por el artículo 179, 2º párrafo del Código Penal, por lo que corresponde declinar la competencia de este fuero en razón de la materia y remitir la presente a la Justicia Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa en orden a la contravención prevista en el artículo 85 de la Ley Nº 1472.
En efecto, conforme se desprende del acta contravencional y de lo manifestado por el titular de la acción en la audiencia celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad –de aplicación supletoria en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 6 de la Ley Nº 12-, que el objeto secuestrado se trata de una réplica de un arma de fuego, de material plástico y color negro.
Conforme lo hasta aquí expuesto, cabe preguntarse si una réplica de un arma de fuego de material plástico puede ser considerada un arma no convencional y consideramos que la respuesta es negativa.
Ello así ya que, no es un dato menor, que el proyecto de la Ley Nº 1472 disponía en su artículo 88 que “Quien porta en la vía pública, sin causa que lo justifique, réplica de arma de fuego que tenga la apariencia, forma y configuración de ésta, es sancionado/a con multa de 600 a 2.000 pesos o 3 a 10 días de arresto”, norma que no fue aprobada en el debate parlamentario de fecha 23 de septiembre de 2004, por no alcanzar la mayoría necesaria.
Es decir que el legislador había previsto un figura especifica para la conducta endilgada en autos, circunstancia que refuerza nuestro convencimiento de que la misma no encuentra adecuación típica en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad e inexistencia del hecho y en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, puede desprenderse de la causa un contexto de conflictividad familiar complejo - al que luego se adunó la disputa por la tenencia de la hija menor de la pareja, en virtud de lo cual interviniera la Justicia Civil- y lo cierto es que en relación al hecho, en particular por las presuntas intimidaciones proferidas vía telefónica, no obra en este marco prueba de solidez suficiente sobre el punto ni se advierte que se hubiera ofrecido otra distinta a fin de ser producida en la audiencia de juicio.
Asimismo, no escapa la difícil comprobación que puede tener un suceso de este tipo, máxime cuando es realizado, vía telefónica, mas dicha orfandad no puede traducirse en el desarrollo de un juicio oral contra el encartado como lo preende la fiscalía.
Ello así, se cuenta con la solitaria versión del suceso realizada por la presunta víctima, la que por lo demás, se contrapone al descargo brindado por el encartado, sin que se vislumbre la posibilidad de adicionar algún elemento de convicción que razonablemente pueda sustentar la hipótesis acusatoria relacionada a este extremo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, no coincidimos con la Defensa en cuanto a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil secuestrada sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el artículo 189 bis inciso 2º párrafo 1º del Código Penal. Ello, en razón de que consideramos que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada, si bien repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia la Defensa, cabe mencionar que, como se ha expresado en anteriores precedentes, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad solicitada por la Defensa y, en consecuencia, sobreseer a la imputada de los hechos que se investigan en autos.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, no se advierte de forma manifiesta la atipicidad de la conducta imputada, toda vez que no resulta posible advertir de forma indudable, tal como ha señalado la Juez "a quo", que alguna de las conductas reprochadas no encuadren en el tipo penal de amenazas y permitiendo resolver de forma anticipada a la celebración del juicio oral y público.
Ello así, si bien los testigos referidos por la Defensa dan cuenta de la difícil situación de pareja que atravesaban la denunciante y el imputado, ello por si solo no permite en esta etapa hacer lugar al planteo de esa parte; pues el Sr. Defensor pretende que se analice el contexto en el que habrían ocurrido los hechos, lo que implica inevitablemente ingresar en el análisis de una serie de factores probatorios propios de la etapa del juicio oral y no de un planteo de excepción, pues resta la producción de la restante prueba ofrecida por las partes.
Los elementos de juicio recolectados hasta el momento no permiten afirmar de forma indubitable que los hechos endilgados se hayan producido en el contexto de un altercado o “marco situacional de permanente conflictividad”, sin perjuicio de lo que se demuestre en el momento de la celebración del debate oral y público. Sumado a ello, los problemas de salud que la denunciante pudiera tener no implican "per se" que no pueda ser víctima de una amenaza tal como pareciera pretender la Defensa. En todo caso, tal como ya señalamos, de su testimonio y la inmediación característica de un juicio oral y publico, deberá determinarse tal circunstancia y la valoración que le corresponde.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" que no hizo lugar a la excepción de atipicidad opuesta por la Defensa.
En efecto, la aplicación de ese instituto se restringe, tal como hemos sostenido en anteriores precedentes, a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente (ver del registro de esta Sala, c. 364-01- CC/2005, “Incidente de excepción de falta de acción en autos. N.N. -Mi apuesta.com- s/ infrac. arts. 116 y 117 ley 1472 - apelación”, rta.: 04/12/06; c. 4081-00-CC/2008, “Suvía, Mariano Gastón s/ inf. art. 189 bis, Portación de armas”, rta. 15/7/2008; c. 32499-01-CC/2008, "Cairat, Nora s/ inf. art. 149 bis”, rta.: 30/09/2009; entre muchas otras), extremo que no se satisface en el "sub judice", atento a que existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, momento en el que también se decidirá sobre la subsunción legal de la conducta enrostrada.
Es que la propia accionante afirma hechos en su presentación que eventualmente habrán de ser confirmados o desechados en la audiencia de debate, otorgando las más amplias posibilidades de control probatorio a las partes, y en tales condiciones, no cumpliéndose con los parámetros referidos que habilitarían la favorable recepción de la excepción intentada, habrá de homologarse el pronunciamiento apelado.

En el caso, corresponde declarar la atipicidad de la conducta enrostrada, -encuadrada provisoriamente en el artículo 94 del Código Contravencional-, consistente en ingresar al campo de juego sin contar con autorización para hallarse en dicho lugar, y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
En efecto, el hecho de que el imputado estuviera detrás del arco de juego, o sea, detrás de las líneas demarcatorias del campo de juego, impide considerar al hecho como contravencionalmente relevante por el tipo reprimido por el artículo 94 del Código Contravencional.
Ello así,conforme la regla Nº 1 dictada por la Asociasión de Fútbol Argentino -en virtud de lo dispuesto por la "International Football Association Board" - el campo de juego es el delimitado por la líneas pintadas en el terreno.

En el caso, corresponde declarar la atipicidad de la conducta enrostrada, -encuadrada provisoriamente en el artículo 94 del Código Contravencional-, consistente en ingresar al campo de juego sin contar con autorización para hallarse en dicho lugar, y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
En efecto, si la conducta reprochada consistió en ingresar en el campo de juego, mal podía hacerlo observando el encuentro desde detrás de los carteles de publicidad ya que se encuentran en el perímetro exterior del terreno de juego. Ello así, la imputación adolece de un manifiesto defecto, por resultar contradictoria.
Por otro lado, no es ocioso destacar, que aún cuando la conducta reprochada hubiere sido observar el partido de fútbol desde un lugar cuyo acceso no tenía permitido, en función del artículo 75 del Reglamento de la Asosiación del Fútbol Argentino, lo cierto es que la imputación no fue formulada en ese sentido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que convirtió en prisión preventiva la detención que pesaba sobre el encartado (arts. 169 y sgtes. CPPCABA, 150 y 183 del Código Penal).
En efecto, en cuanto al requisito “fumus bonis iuris” el Sr. Defensor alegó que las conductas atribuidas a su asistido eran atípicas, por lo que no hallándose afirmado el primer nivel de análisis no podía avanzarse en un temperamento de encierro cautelar como el resuelto.
En relación con la materialidad del reproche, y en atención a la provisoriedad de la etapa en que transita el legajo, es dable señalar que con los elementos de cargo colectados -cuya justipreciación global realizara correctamente el Juez de grado ha logrado acreditarse de manera suficiente el evento y la responsabilidad del encartado en él.
Asimismo, los extremos señalados por la Defensa para sostener la atipicidad de las conductas achacadas a su asistido, esto es, si el vidrio de la puerta siniestrada podría hallarse roto con anterioridad, o que la finca estaba deshabitada, son cuestiones de índole fáctico-probatorias que quedarán sujetas al debido examen y contradicción en la oportunidad procesal pertinente, pero que al momento no surgen palmarias a fin de afirmar la atipicidad del accionar. Por el contrario, se advierte que los elementos habidos abonan la tesis de la acusación.
A mayor abundamiento, a efectos de afirmar el peligro de fuga juzgado por el Magistrado han de apreciarse los siguientes aspectos objetivos: las causas registradas y tramitadas respecto del imputado las que, sin perjuicio de que a la fecha las sanciones allí aplicadas se hallan vencidas, impiden que en el supuesto de recaer condena en el presente caso ésta pueda ser dejada en suspenso, en atención a las reglas y plazos prescriptos por el artículo 27 del Código Penal. Se advierte también los diversos nombres que el encartado registró en el proceso del Tribunal Oral Criminal, a fin de impedir su debida identificación, extremo que fue valorado negativamente por esta Sala en anteriores pronunciamientos. Tampoco posee arraigo, habida cuenta de que el imputado el momento de la detención denunció que residía en la calle en un domicilio que, sin perjuicio de la confusa constatación que se pretendió realizar, luego el nombrado se desdijo en la audiencia informando que hacía tiempo no vivía más allí, que era el lugar donde viviera su padre con anterioridad.
Por lo expuesto, las pautas objetivas aquí valoradas permiten presumir fundadamente que de recuperar su libertad, el imputado intentará eludir el accionar de la justicia (arts. 169 y 170 del C.P.P.C.A.B.A.), poniéndose en serio riesgo el desarrollo del juicio en este proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto absolvió a los imputados con relación al delito de amenazas por el que fueron acusados, atento a que no resulta típica desde el punto de vista jurídico penal la conducta atribuida a los mismos.
En efecto, el suceso traído a conocimiento de esta Sala no puede ser subsumido en el delito de amenazas, previsto en el art. 149 bis del CP, a diferencia de lo que pretende el Sr. Fiscal de Cámara. Ello así, toda vez que durante el transcurso de la audiencia de debate quedó probado que los imputados se encontraban en un estado de ira, provocados por un incidente previo entre la denunciante, la madre de los imputados y la hija de uno de ellos, donde las frases vertidas lo fueron dentro de un contexto conflictivo y en el marco de una discusión, lo que demuestra que se trató de un momento de ira o de nerviosismo.
Así, de acuerdo a las pruebas valoradas, la Juez ha tenido por acreditado que el día del hecho se pronunciaron las frases que el Fiscal imputa a los demandados, pero entendió que ambas fueron pronunciadas “en el fragor de una discusión”, por lo que considera que no reúnen los elementos objetivos del delito de amenazas.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de atipicidad opuesto por la Defensa, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, sostiene el recurrente que las frases proferidas por su asistido habían tenido lugar en un contexto de suma conflictividad, la que produjo un estado de ofuscación en el encausado, quien se encontraba hospedado en un nosocomio debido a una intervención quirúrgica, y ante una desatención médica por parte de las denunciantes en ocasión en que el imputado solicitara a las mismas dicha atención.
Ello así, la Magistrada de grado, al rechazar la excepción opuesta por la Defensa, observó una “contradicción en el objeto” y afirmó que “si la atipicidad es palmaria no es necesario reforzarla con ninguna prueba”.
Ahora bien, mas allá del acierto o error de aquella apreciación y de que, tal como sostiene la Defensa, nuestro sistema procesal penal admite el aporte de prueba, sin excluir excepción alguna respecto de tal facultad, conforme lo establece el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se trata de una mera observación en relación al planteo efectuado y que, en el marco de la sustanciación del instituto, la Defensa no se ha visto impedida de ejercer derecho alguno ya que, en efecto, solicitó se tenga en cuenta el descargo presentado por el imputado como así también la historia clínica oportunamente aportada.
Es decir que la Magistrada le ha dado un correcto tratamiento al planteo, de conformidad con lo exigido por la norma contenida en el artículo 197 de la Ley Nº 2303, para concluir en una decisión contraria a la solicitud de esa parte y basada en que la pretendida atipicidad no contiene la calidad de “palmaria” que le exige el mentado artículo.
Ello así, en atención a la conducta tal como fuera descripta y a la demás prueba colectada, no aparece de manera evidente la falta de adecuación típica, requisito necesario para la procedencia del instituto. En realidad, no se alega la atipicidad sino la justificación o eventual disculpa de la conducta en base a hechos que corresponderá valorar oportunamente.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal que aquí se imputa.
En efecto, del análisis de los presentes actuados se desprende que los hechos concretos atribuidos a los imputados consistieron en impedirle – mediante una nota – el acceso del denunciante al edificio de la firma en la que se desempañaba laboralmente, de la cual – a su vez – posee el 33% de las acciones- entre otras cosas. Posteriormente, al permitir el representante de los imputados el ingreso del querellante al inmueble referido, a fin de retirar sus efectos personales, éste notó que la puerta de ingreso a su oficina, que fuera cerrada con llave el día anterior, se encontraba abierta con signos de haber sido forzada, observándose en el suelo restos de madera y limadura de material metálico. Asimismo su computadora se encontraba encendida, siendo que él la había dejado apagada el día anterior, verificando también que desconocidos habían ingresado a su correo electrónico y revuelto toda su oficina. En su requerimiento la Fiscalía encuadró dichos hechos en el tipo penal previsto y reprimido por el artículo 181 del Código Penal.
Ello así, el planteo de la Defensa, acogido por la Sra. Juez de grado, gira en torno a la atipicidad de la conducta, dado que a su criterio el denunciante no ejercía ningún derecho posesorio sobre el inmueble objeto de la supuesta usurpación, es decir, no poseía la legitimación pasiva que el tipo penal requiere. Tal extremo, en función de las particularidades del caso, requiere de un amplio debate, propio de la instancia de juicio.
Lo propio respecto de la acreditación de las conductas, su adecuación típica y la responsabilidad del/los sujetos activos.
Así, de las constancias de la causa no surge palmaria y evidentemente la atipicidad de la conducta endilgada a los imputados, por lo que corresponde revocar la decisión de la Magistrada, en cuanto se trata de una cuestión de hecho y prueba, a demostrarse en el debate, si efectivamente el querellante detentaba o no el carácter de tenedor que se le adjudica y si hubo participación o no de los imputados en el delito que se les reprocha.

Compete a la Juez de grado determinar si es manifiestamente atípica la conducta por la que se querella, sea que ello se oponga durante la instrucción preparatoria, conforme lo prevé el artículo 195 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad o que se difiera, por decisión de la Defensa, al procedimiento intermedio la cuestión, oportunidad en la que la ley expresamente prevé la posibilidad de que se considere la cuestión (conf. art. 210 tercer párrafo del ritual). El desistimiento del planteo de atipicidad, aún cuando se hubiere efectuado de modo definitivo no impide, en mi opinión, replantear la cuestión, que involucra una cuestión de orden público, como lo es la continuación de una persecución penal por un hecho que se alega atípico, o en otra etapa procesal en la que la ley expresamente considera oportuna su introducción, precisamente, para evitar juicios innecesarios.
La circunstancia de que la querella y el fiscal ofrezcan prueba sobre una cuestión opuesta como de puro derecho y de que, con amplitud, se resuelva admitirla, no les generó agravio alguno, en mi opinión, ni evita que se pueda verificar la subsunción de la conducta reprochada en los delitos que castiga el Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal que aquí se imputa.
En efecto, la ruptura de la cerradura de la oficina en la que se desempeñaba laboralmente el querellante no les fue debidamente reprochada a los querellados al escucharlos a tenor del artículo 161 de la Ley Nº 2303. En mi opinión, no basta haber mencionado en dicha oportunidad que al ingresar al inmueble para retirar sus efectos personales el denunciante notó “que la puerta de ingreso a su oficina, que fuera cerrada con llave el día anterior, se encontraba abiert(a)...con signos de haber sido forzada, observándose (en el suelo) restos de madera y limadura de material metálico...”, para considerar que con ello se imputó la autoría o coautoría de esa conducta a quienes dispusieran que el querellante no podría ya volver a ingresar al inmueble en el que se ubicaba tal oficina.
Ello así, entiendo que quien alega haber ido empleado no registrado y dice ser socio minoritario de la empresa presuntamente empleadota, por mucho empeño que haya puesto en sus tareas laborales o en su colaboración como socio minorista y aún cuando haya forjado una entrañable relación personal con su ámbito físico de labor, no posee ni detenta su oficina o lugar de trabajo, sino por procuración y como servidor de la tenencia de aquellos a quienes reconoce como inquilinos y tilda de presuntos empleadotes. No han explicado los recurrentes, ni el querellante ni el fiscal, el error de este razonamiento ni porqué la cuestión requiere la valoración de prueba alguna. Por el contrario, resulta una clara derivación directa de la conducta reprochada que, comprende conductas amparadas por el ejercicio de la tenencia legítima de quienes indiscutidamente eran los inquilinos del local, contrato respecto del cual el querellante invoca el rol meramente de fiador. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción por atipicidad de la conducta que se encuadró en los delitos de daños y amenazas ( arts. 183 y 149 bis del Código Penal) interpuesto por la Defensa.
En efecto, de los dichos de la imputada surge una versión diferente de los
hechos, se trata de cuestiones que dependen de la prueba que se produzca en el
debate, y de la valoración que el magistrado haga de ellas, circunstancia que impide vislumbrar una atipicidad palmaria. Ello así, el valor probatorio de las fotografías ofrecidas sí como de la testimonial cuestionada, son cuestiones específicas de valoración de la prueba que solo pueden tener lugar en el momento del juicio.
Asimismo, y en lo relativo específicamente a la atipicidad de las amenazas por haberse proferido en el marco de una discusión, sumado a que la supuesta víctima no se habría sentido amenazada en momento alguno por los dichos de la imputada tampoco recibirá favorable acogida, toda vez que no surge, en principio, de las constancias de la causa, el supuesto ambiente de conflicto a que hace alusión la defensa ya que, al momento de proferir los supuestos dichos amenazantes que le son no habría existido tal discusión o al menos tan circunstancia no surge de las actuaciones como para tornar evidente la atipicidad de la conducta.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto difirió el planteo de excepción por manifiesta atipicidad interpuesto por la defensa para ser resuelto al momento de llevarse a cabo el debate oral y público.
Las excepciones que podrán interponerse durante la investigación preparatoria, establecidas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por su naturaleza, deben ser resueltas antes del juicio y recibir un especial pronunciamiento.
En efecto, el Sr. Defensor Oficial planteó la excepción por manifiesta atipicidad casi dos meses antes que el Fiscal de grado presentara el requerimiento de juicio, por lo tanto, la oposición se interpuso durante el transcurso de la investigación penal preparatoria.
Ello así, el Magistrado de grado omitió resolver la petición, pues se limitó a tenerla presente para ser resuelta una vez sustanciada la prueba en el debate, por consecuencia corresponde declarar la nulidad del decreto y devolver las actuaciones, a fin de que resuelva la excepción. Ello, sin perjuicio de la procedencia o no de lo peticionado por la Defensa, pues lo contrario implica una desnaturalización de la vía interpuesta.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de atipicidad por falta de dolo interpuesta por la Defensa, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, sostiene el recurrente que mal puede decirse que una persona tiene intención de sustraerse a sus deberes de asistencia cuando siguió aportando, aunque en forma irregular debido a su situación económica, que fue desarrollada en el descargo, el que tampoco fue valorado ni por el Ministerio Público Fiscal ni por el Juez. Expresa que el ilícito requiere para su configuración que tal actuar sea perpetuado con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de realizar el verbo típico, de ahí que, al encontrarse ausente en la especie el elemento volitivo, tal actuar carece de relevancia típica, desde el aspecto subjetivo, lo cual impone su archivo en función de lo dispuesto por el artículo 199 inciso a) del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, en primer lugar cabe aclarar que la presencia del aspecto subjetivo del tipo penal que se le atribuye es una cuestión de hecho y prueba ajena a esta etapa procesal.
Por otra parte, hasta el momento, y más allá del descargo practicado por el imputado, no existen otros elementos de prueba convincentes que refuercen sus dichos en relación a las dificultades dinerarias que alega, pues explica que tuvo problemas familiares -salud de su madre y el fallecimiento de su padre- sin embargo no especifica cómo aquellas dificultades incidieron en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones alimentarias. En consecuencia, corresponde rechazar los agravios impetrados por la Defensa en relación a la atipicidad de la conducta atribuida por falta de dolo.

En el caso, corresponde rechazar el plenteo de excepción por atipicidad.
En efecto, las críticas de la Defensa se refieren únicamente a cuestiones de hecho y prueba que resultan materia de controversia en este proceso y cuya definición deberá ser objeto del debate. Naturalmente la definición de aspectos tales como si el gesto de tenor amenazante que se le ha atribuido era susceptible de ser percibido (sea en forma directa o indirecta) por sus destinatarios puede afectar la subsunción legal del comportamiento, pero esta decisión supone precisamente alcanzar una certeza sobre cuestiones fácticas que es propia de la instancia de juicio.
Asimismo, las apreciaciones relativas a que ese tipo de conductas formarían parte del llamado “folclore o cotillón del fútbol”, más allá de su acierto o error, resultan insusceptibles de incidir en el temperamento a adoptar, pues ese tipo de comportamientos, desplegados en el marco de una disputa por el liderazgo de la denominada “barra” del Club tal como la fiscalía pretende acreditar conforme a las constancias de la causa, no puede aceptarse sin más como socialmente adecuado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, se desprende de los hechos atribuidos al imputado tal como fueron descriptos en la requisitoria de elevación a juicio no reúnen los elementos requeridos por el tipo penal (art. 149 bis CP) en tanto no resultan frases intimidantes ni revisten entidad suficiente para temer un daño que efectivamente se llevará a cabo.
Ello así, no surge del requerimiento fiscal que las frases indicadas hayan sido acompañadas de imágenes, ni la descripción de las mismas que puedan aportar datos claros, precisos y circunstanciados que pudieran subsumirse en el tipo penal consignado legalmente. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de falta de acción.
En efecto, el imputado no se encontraba en una situación de contacto con la pistola a gas comprimido que implicara la posibilidad de hacer uso inmediato de ella, no pudiendo en definitiva, serle imputada la conducta tipificada en el artículo 85 del Código Contravencional.
Ello así, surge del acta contravencional la descripción del hecho narrado por el agente preventor, el cual manifiesta que “solicit(ada) la presencia por (el) denunciante se le solicita (al imputado) que exhiba sus efectos, extrayendo (del) interior de la mochila una pistola a gas comprimido”. De la cual no se informó que estuviese cargada y en condiciones de ser disparada, secuestrándose, separadamente, el cargador respectivo.
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto hizo lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa y, en consecuencia, sobreseyó al imputado en orden al hecho objeto de las presentes actuaciones y que fuera calificado a la luz del artículo 85 de la Ley Nº 1472.
En efecto, la Sra. Defensora argumentó, resumidamente que no puede afirmarse la comisión del tipo previsto en el artículo 85 de la Ley Nº 1472 en tanto la réplica de pistola secuestrada no se subsumiría en ninguno de los supuestos que prevé la norma, por lo que la conducta de su asistido resulta atípica. La Magistrada coincidió con la Defensa partiendo de la afirmación de que “…la portación de una pistola de plástico o juguete no encuadra dentro de ninguno de los supuestos que prevé el art. 85 del C.C., por lo que, tal como ya adelantara, la conducta investigada es atípica.
Sin embargo, no resulta posible compartir la conclusión a la que arribó la “a quo” en razón de que no se advierte, con la nitidez que resulta menester, la aludida atipicidad manifiesta de la conducta en análisis en función de la supuesta inidoneidad del objeto secuestrado.
Ello así, no aparece incontrovertible, como alega la Defensa y acepta la Magistrada, descartar de plano que, por sus características y materialidad, el elemento secuestrado pueda ser excluido del ámbito de aplicación del artículo 85 del Código Contravencional, en esta incipiente etapa del proceso.
Asimismo, le asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a que será el debate la ocasión propicia para controvertir y producir la prueba que la Defensa considere necesaria para mejorar la situación de su asistido y éste podrá brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de falta de acción.
En efecto, en esta etapa instructoria del proceso resulta prematuro declarar la atipicidad de la acción que conforma el objeto procesal puesto que no puede descartarse al momento que el imputado haya cometido el ilícito contravencional.
A mayor abundamiento, la inmediatez y la publicidad, principios que rigen en los procesos judiciales de esta Ciudad por imperio de la norma constitucional (art. 13 inc. 3), se desarrollan con su más amplio alcance en el marco del debate oral, y que la celebración de una audiencia oral y pública no es agraviante para las partes que son llevadas a juicio toda vez que ningún efecto estigmatizante puede sostenerse producido por la mera circunstancia de concurrir a un debate público. Por ello, ese es el momento adecuado para estudiar con profundidad y auxilio de la prueba que se produzca las cuestiones planteadas por la defensa.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesto por la Defensa, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 inciso c) de la Ley Nº 2303 y, en consecuencia, sobreseer al imputado en las presentes actuaciones seguidas en orden a la presunta infracción al artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la Fiscalía describe el hecho imputado de la siguiente manera: “Que el día 29 de mayo de 2010, cerca de las 23.00 hs., se presentó en el domicilio del damnificado (…) con el fin de hostigarlo. En efecto, en dicha ocasión personal policial constató la presencia del incuso tocando insistentemente el portero eléctrico de dicha vivienda”.
Claramente ese comportamiento no reúne las características del ilícito contenido en el artículo 149 bis, párrafo 1º del Código Penal, en la medida en que la amenaza ha de consistir esencialmente en el anuncio de infligir un mal dependiente en todo o en parte de la voluntad del que la expresa por todos, (Soler, Derecho Penal Argentino, tomo IV, 4ª ed., TEA, Buenos Aires, 1988, p. 82), extremos que con toda evidencia no reúne el mero “tocar insistentemente” el portero eléctrico de la casa del denunciante.
En consecuencia, y sin perjuicio de que ese episodio, interpretado en el contexto en el que habría tenido lugar de acuerdo al relato que se efectúa en el requerimiento fiscal, podría presentar los rasgos propios de un acto de intimidación en el sentido de la infracción prevista en el artículo 52 del Código Contravencional, atento al cauce procesal que el órgano acusador le ha impuesto a la investigación de ese hecho y a la circunstancia de que se encuentre ya clausurada la etapa de investigación preliminar formalizándose el acto previsto en el artículo 206 de la Ley Nº 2303, resulta improcedente retrotraer el proceso a instancias válidamente superadas para posibilitar que se de a ese caso el trámite correspondiente (es decir, el propio del régimen procesal contravencional) y se impone, en definitiva, hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso c) de la mencionada Ley y sobreseer al imputado con relación a esa conducta (art. 197 CP).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, el ingreso de la imputada a la vivienda ha sido lícito, materializándose a través del permiso que sobre el particular le otorgó el denunciante, desprendiéndose ello de la propia declaración del nombrado.
El verbo típico enunciado en la regla es el que consiste en “despojar”, cuya acepción es la de privar, quitar, desposeer a otro, a través de los medios enunciados por la ley, circunstancia que no se verifica en la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, no se advierte que la imputada hubiera, abusando de la confianza conferida, ingresado con una finalidad distintita a la por ella mencionada – acordada entre las partes-, ni mucho menos que haya intentado modificar el carácter de tenedora que legitimaba su presencia en el lugar. En este sentido, nunca desconoció el señorío de sus propietarios, ni se arrogó un mayor derecho sobre la finca distinto al que hasta ese momento ostentaba.
La contienda que se suscitó en el “sub lite” transita ya no respecto del ingreso y despojo de la finca, sino en relación a la permanencia en el sitio –ya sea en forma gratuita u onerosa- excediendo el plazo acordado por las partes, por lo que al tratarse de un incumplimiento de un acuerdo celebrado por las mismas –en el caso verbal- la controversia deberá ser ventilada en el Fuero Civil.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, en la presente causa seguida por presunta infracción a lo previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la excepción planteada no resulta procedente, pues en principio, es claro que en esta etapa preliminar del proceso no es posible tener por cierta la falta de adecuación de la conducta al tipo.
Ello así, tanto de la denuncia efectuada por el Instituto de la Vivienda – titular del predio presuntamente usurpado - como de las manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa contratista, surge que la intrusión del predio se produjo de manera subrepticia, de allí se desprende la presencia de un probable ocultamiento; pues el hecho de que el ingreso al lugar se haya producido por un número elevado de personas, que los materiales para construir las viviendas hayan sido ingresados a plena luz del día o bien que podía advertirse el movimiento de entrada y salida de personas de manera constante, no permite descartar, por el momento, la presunción de los elementos comisivos requeridos en el tipo, como así tampoco la tipicidad del hecho.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, en la presente causa seguida por presunta infracción a lo previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, existen versiones controvertidas en relación a la modalidad del ingreso toda vez que los habitantes actuales de la finca alegan la existencia de contratos de locación firmados con el sereno quien, además, hasta el momento no ha ofrecido su relato sobre lo ocurrido.
Ello así, las circunstancias relacionadas con el modo en que ingresaron al lugar, son aún objeto de prueba y están sujetas a un análisis que sólo puede llevarse a cabo en la etapa de debate y que en modo alguno permite descartar la tipicidad en esta etapa. Así, al intentar probar la ausencia de clandestinidad las partes no hacen más que introducir una discusión sobre los aún incipientes elementos de prueba colectados durante la etapa de instrucción, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
A mayor abundamiento, las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen precisamente un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor o requerimiento de juicio.
La comprobación de la forma en que se efectuó el ingreso al predio, como la veracidad o falsedad de los contratos de locación, así como si los ocupantes conocían o no la incapacidad del sereno para permitirles el ingreso al predio, deberán debatirse y probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio. Ello en razón de que, tal como surge del remedio procesal intentado, la
pretendida atipicidad de la conducta requiere de la producción de cierta prueba para que pueda tenerse por configurada.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, declarar la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para resolver en las presentes actuaciones y ordenar su remisión a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional a sus efectos.
En efecto, el decreto de determinación de los hechos establece que se investigará si quien, en su carácter de sereno del predio presuntamente usurpado, intervirtió el título por el que se encontraba en el lugar de mención despojando de la posesión del inmueble a su legítimo dueño – Instituto de la Vivienda - y permitiendo con posterioridad el ingreso de un grupo de personas a la finca. En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez declaró la incompetencia del Juzgado a su cargo respecto de la presunta comisión de los delitos de estafa, estelionato y eventual desbaratamiento de derechos acordados por el C. P. y decidió diferir el envío de estas actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, hasta tanto quede firme la resolución dictada.
Ello así, tal como surge de las constancias antes apuntadas, la conducta atribuida a los imputados se encuentra claramente relacionada en principio con los hechos denunciados por el Defensor respecto del sereno por la presunta comisión del delito de defraudación, por lo que se debe declarar la incompetencia del fuero local a favor de la Justicia Nacional atento que dicha conducta podría resultar parte de una maniobra compleja en relación a los terrenos presuntamente usurpados, porque resulta conveniente que en un solo juez se concentre la investigación a fin de evitar sentencias contradictorias y no vulnerar el principio de “ne bis in idem”.
Asimismo, en orden a la atipicidad formulada por la Defensa y el Asesor Tutelar considero que resulta prematuro su análisis en esta etapa preliminar del proceso en especial si reparamos que, conforme lo señalado, existen hechos controvertidos en base a los relatos de los distintos imputados. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, no corresponde hacer lugar al agravio vinculado a la no celebración de la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, si bien es cierto que la misma no se ha llevado a cabo y que de una simple lectura del mentado artículo, surge diáfano que ante el planteo de excepciones como la atipicidad, no caben dudas, debe celebrarse la audiencia expresamente prevista por el legislador local.
Sin perjuicio de ello, las partes se han pronunciado por escrito respecto de la excepción de atipicidad planteada por la defensa e incluso la apelante ha podido controvertir la oposición del Sr. Fiscal al respecto, por lo que entendemos el contradictorio ha sido pleno y consecuentemente el agravio no puede prosperar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad introducida por la Defensa.
En efecto, no puede afirmarse que el imputado haya conducido un vehículo en estado de ebriedad ni que presentara una mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido, ya que no se le practico al encartado el test de alcoholemia imprescindible en este tipo de ilícitos en los que es necesario conocer con exactitud el dosaje de alcohol en sangre por lo que la hipótesis delineada por el Ministerio Público Fiscal aparece como la más remota.

En el caso, corresponde sobreseer al encartado por atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo del artículo 189 bis del Código Penal.
El Decreto Reglamentario Nº 395/75 establece que: 1) Arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Por ende, ya que resultaba imposible que la que llevaba consigo el imputado utilizara la energía de los gases de la pólvora de los proyectiles que lanzara- al no tenerlos- el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela su falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
El imputado fue detenido, supuestamente llevando en su poder una pistola semiautomática con el cargador colocado, sin municiones, por lo que nos encontramos frente a una conducta que no afectó el bien jurídico protegido esto es la seguridad pública y por lo tanto resulta atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Asimismo, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP- Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
A mayor abundamiento, una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, para la figura del artículo 189 bis del Código Penal, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado por atipicidad de la conducta imputada (conf. artículos 195, inciso “c” y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.)
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad jurídica.
Ello así, conforme ha resuelto esta sala “in re” “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE PRISION PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSE LUIS O DIAZ, CESAR ANDRES s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), al no haberse secuestrado munición alguna conjuntamente con el revólver encontrado en poder del imputado, no se dan los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

El hecho que el legislador haya derogado a través de la Ley Nº 4034 la contravención prevista en el artículo 113 del Código Contravencional, no implica que ésta haya sido desincriminada. Es decir, aún cuando, tal como ha sucedido, a partir de la sanción de la Ley Nº 4034 (BO 3834, del 17/1/12) la contravención prevista en el artículo 113 del Código Contravencional ha sido expresamente suprimida por el legislador local, lo cierto es que simultáneamente la misma conducta en cuestión -violar la barrera ferroviaria en baja con señalización lumínica y sonora con un vehículo por parte del conductor-, forma parte integrante del plexo normativo que constituye el Régimen de Faltas, conforme lo establece el artículo 6.1.72 que incorpora la citada ley.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta deducida por la Defensa.
En efecto, el agravio de la defensa en cuanto a que no se encuentra debidamente acreditado los presupuestos del tipo penal que se le imputa – art. 1 Ley Nº 13.944- y que algunos incumplimientos solo fueron retrasos en el pago de las cuotas alimentarias, son cuestiones de hecho y prueba que resultan materia de controversia en el proceso y cuya definición deberá ser objeto de debate. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta dado que corresponde continuar bajo otra calificación legal que en principio, configura el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos adquiridos reprimido por el artículo 173 inciso 11 del Código Penal.
En efecto, la conducta atribuida al encartado no encuadra en la figura descripta en la Ley Nº 13.944, puesto que las maniobras fraudulentas deberían tener por finalidad sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones de asegurar los medios necesarios para la supervivencia de sus dos hijos menores, lo que no se desprende de los medios probatorios aportados por las partes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto difirió el planteo de excepción por manifiesta atipicidad interpuesto por la defensa para ser resuelto al momento de llevarse a cabo el debate oral y público.
Las excepciones que podrán interponerse durante la investigación preparatoria, establecidas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por su naturaleza, deben ser resueltas antes del juicio y recibir un especial pronunciamiento.
Asimismo, según exige el artículo 197 del Código Procesal Penal las excepciones se sustanciarán y resolverán en audiencia, sin perjuicio de continuarse la investigación preparatoria, encontrándose pendiente la audiencia del artículo 210 del Código Procesal Penal, en la que prevé que las partes pueden interponer excepciones, se impone que el planteo de la Defensa sea resuelto en dicha oportunidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por atipicidad.
En efecto, la correcta subsunción de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del C.P.– permite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
Ello así, debido a que el imputado se descartó de una pistola semiautomática apta para producir disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche cargador, la que previamente llevaba en el interior de una bolsa blanca en circunstancias en que se hallaba en el interior de un automóvil.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el arma no es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la figura de portación y endilgarse la simple tenencia. Asimismo, se ha sostenido que “El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso civil dentro del automóvil del imputado, configura el delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere la detentación corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de disponer por su sola voluntad, físicamente de ella” (Conf. CNCrim. y Correcc., Sala IV, causa carat. “Castronuovo, Jorge”, rta. el 02/03/01).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por atipicidad.
En efecto, la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin proyectiles alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835- 00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
Es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde admitir la excepción de atipicidad y dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, el hecho imputado, la tenencia de un arma descargada, no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo. Se trataría de una conducta atípica porque, además, al estar descargada no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable a lo que cabe agregar que, de poder acreditarse el vínculo entre el arma entregada y el imputado, y tal imputación versaría sobre una tenencia pretérita, no actual, que cabe desincriminar.
Ello así, no sólo el arma se encontraba descargada sino que no se han secuestrado proyectiles que, en la ocasión, pudieran ser utilizados para permitir el uso de la misma.
Asimismo, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que el arma secuestrada al imputado resulte ser de funcionamiento anormal tampoco permite descartar la tipicidad de la conducta endilgada (figura prevista en el art. 189 bis inc.2 primer párrafo del C.P.).
Ello así, el mal funcionamiento no excluye, en principio, la posibilidad de efectuar disparos sino, eventualmente, transforma en incierto qué disparo saldrá o cuál no. Es decir que el potencial lesivo del arma de fuego no desaparece por su anormal funcionamiento.
Por ello, resulta adecuada la subsunción legal efectuada por la Magistrada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil, atento a que de las probanzas obrantes en la causa se desprende- prima facie- que el día de los hechos se secuestró un arma de fuego que no se encontraba registrada y cuya tenencia se le atribuyó al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la Defensa, debiendo dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta imputada no resulta subsumible en el artículo 189 bis inciso 2 primer párrafo del Código Penal ya que el hecho imputado,(tenencia de un arma descargada), no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo, ya que la misma no es un medio de ataque peligroso. No lo era cuando fue secuestrada porque el imputado no podía cargar el arma con municiones.
Ello así, la expresión “arma de fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”, definición que no puede extenderse a las “ armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en la redacción hoy dada a los artsículos 166 inciso 2° y 189 bis del Código Penal.
Por tanto, no es posible hoy reprochar penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de fuego descargada, salvo cuando es para robar. ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechaza el planteo de atipicidad introducido por la defensa y revocar su decisión en cuanto rechaza la solicitud de incompetencia planteada por la fiscalía y, por tanto, declarar la incompetencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas para conocer en los hechos y devolver las actuaciones a conocimiento de la Justicia Nacional de Instrucción de la Capital Federal.
En efecto, la conducta atribuida al imputado a saber destruir un cheque de pago diferido sin fondos con el fin de evadirse de las obligaciones asumidas, encuadra en la figura tipificada en el artículo 294 del Código Penal - delito de supresión o destrucción de documento- y no en la figura de daño ( art.183 CP).
Los Camaristas de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional que resolvieron remitir las actuaciones a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, entendieron que los hechos ventilados no eran típicos del delito de destrucción de documento pues no se encontraba presente en el caso el perjucio o posibilidad de él, que requieren los tipos que conforman el Capítulo III del Título XII del Código Penal, ya que el cheque rechazado no podía ser reputado como el único medio probatorio con el que contaba la empresa para hacer valer sus derechos y consideraron que los hechos sí podrían resultar constitutivos del delito de daño (art 183 CP)
En este caso, si bien es cierto que el cheque rechazado en modo alguno puede ser reputado como el único medio probatorio con el que contara la firma para, eventualmente, hacer valer sus derechos mediante el cobro de la deuda, no es menos cierto que el cheque -presuntamente destruido- además de servir como prueba de la deuda contraída por el imputado con la empresa, también tenía valor en sí mismo como título de crédito ejecutable.
Así, tal como lo sostuvo la Fiscal de Cámara en su dictamen, al ser el documento destruido –cheque de pago diferido- un título de crédito, transmisible vía endoso, el derecho que otorga y el título están ligados de manera funcional e inescindible, ya que el derecho existe en tanto el título existe. Por lo que, al destruir el cheque, se menoscaba un derecho que se encuentra inserto en ese documento como una declaración expresa de voluntad.
Asimismo, el hecho de que los representantes de la empresa tengan la posibilidad de valerse de otros elementos que podrían acreditar la existencia del vínculo contractual y la prestación del servicio impago, no quita que la desaparición del cheque haya ocasionado un perjuicio efectivo a los derechos de la víctima, al verse frustrada la ocurrencia ante la vía ejecutiva, la cual resulta ser la forma legal idónea y más expeditiva a los fines de hacer valer sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a las excepciones de falta de jurisdicción o competencia, de falta de acción y de manifiesto defecto por atipicidad interpuesta por la Defensa y en consecuencia declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso.
En efecto, si bien se estuvo frente a una conflicto de índole laboral y/o gremial, atento a que un grupo de personas ingresaron por la fuerza al hall del edificio ( conducta que fue tipificada en el artículo 58 de la Ley Nº 1472, no surge que la empresa de marras hubiera instado de oficio la acción contravencional tal como estipula el articulo 19 del Código Contravencional. En realidad, aunque la denuncia que motivó la intervención de las autoridades fue radicada por quien declaró ser apoderado de la empresa, el cual adjuntó copias de un mero poder general de administración, así la firma presuntamente damnificada no ha sido convocada ni se ha presentado a instar la acción por intermedio, no de sus apoderados generales, sino de sus representantes; con lo cual no surge que dicha firma haya sido informada de que la acción contravencional dependía de su instancia y tampoco hubiese optado por instarla.
Asimismo, en estos supuesto el Estado carece de la potestad de perseguir la sanción mientras no exista una manifestación de la víctima instando la acción contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, las llamadas telefónicas provenían de un número no identificado, o que, de acuerdo a lo que se desprende del informe de la compañía telefónica, las comunicaciones habrían sido efectuadas desde un locutorio, lo cual son aspectos que ilustran acerca de la modalidad escogida para llevar a cabo dicho accionar, pero como tal no resultan suficientes para afirmar en forma manifiesta la falta de participación criminal de la imputada.
Sin perjuicio de la dificultad probatoria con motivo de la modalidad comisiva llevada a cabo, lo cierto es que las argumentaciones desarrolladas por la apelante a fin de erigir la excepción por falta de participación criminal giran en torno a cuestiones que la propia recurrente procuró poner en duda, en virtud de las cuales postuló la aplicación al caso del principio “in dubio pro reo”, siendo que éste no sólo se da de bruces con el carácter manifiesto que debe ostentar el instituto de excepción articulado, sino que además requiere para su consideración la apreciación integral de elementos fáctico- probatorios propios de la etapa de juicio, y como tal ajenos al presente estadío.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria.
En efecto, la conducta atribuida al imputado, a saber frases amenazantes y mensajes de texto enviados a través de su teléfono celular a la presunta víctima ( art. 149 bis CP) no resulta típica desde el punto de vista jurídico penal ya que la prueba producida en el debate no hizo más que demostrar el problema que vive esta ex pareja a diario y las situaciones de conflicto y violencia que se suscitan entre ellos; además en la audiencia de inmediación ( art. 284 CPPCABA) no fue posible determinar si efectivamente existió la amenaza ya que los testigos presenciales no lo han corroborado, mas aún, varios testimonios dan cuenta de la situación de conflicto que atraviesa dicha relación. Con lo cual, y en virtud del principio constitucional que rige en materia penal “in dubio pro reo” corresponde la absolución del imputado.
Asimismo, sobre el contenido de los mensajes de textos, el “a quo” refirió que no sólo el contenido de los mismos no posee carácter amenazante sino que además no puede afirmarse que haya sido el imputado quién los envió, motivos por los cuales también se inclina por la absolución.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la intimidación verbalizada no se habría realizado en un contexto de discusión, es decir no existió confrontación alguna con la víctima de la que pudiera derivar un exabrupto por parte del imputado, sino más bien que el mismo a raíz de lo acontecido con su hijo discapacitado –presuntas lesiones- , y más allá de la motivación que lo activara, se apersonó en el domicilio del presunto agresor del menor y comenzó a golpear el vidrio de entrada del edificio y a proferirle las frases intimidatorias objeto de la investigación, por lo que estos acontecimientos deberán ser evaluados en el ámbito propicio para ello, pero en modo alguno se erige en forma patente para aseverar la atipicidad del comportamiento enrostrado. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, en el caso analizado, en la que se acusa al imputado haber despojado el inmueble mediante violencia sobre la cerradura, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos establecidos en la norma.
La interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce "fuerza" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B. Rubinzal Culzoni Editores. 2001: 736.
Violentar una cadena es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos civiles para obtener su inmediato recupero.
Ello así, al ser atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la “ultima ratio” del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Asimismo, tampoco se advierte con los elementos colectados hasta el momento que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Más aún, no existe un informe relativo a la cerradura de ingreso al inmueble, no pudiéndose tampoco establecer la data de los daños que dan cuenta las vistas fotográficas, desconociéndose la conducta que dio como resultado la rotura de la misma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, de la prueba colectada se aprecia el verdadero estado de abandono del inmueble, que fue verificado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien dio cuenta de la existencia de humedad generalizada y fisuras que en caso de persistir harán necesaria la evacuación de los moradores, todo lo que demuestra que el poseedor del inmueble no tenía el dominio de hecho sobre el inmueble, motivo por el cual tampoco puede sostenerse que se haya llevado a cabo la acción típica “despojare a otro”.
Ello así, no toda perturbación de la posesión supone la comisión del delito de usurpación sino que es preciso delimitar las acciones perturbadoras que tienen un ámbito de protección por la ley civil, de las que tienen el ámbito de protección penal (art. 181 del CP). Solo aquélla perturbación que por la mayor entidad de la afectación que suponen para el bien jurídico “posesión” o “tenencia” merezca la imposición de una sanción penal pueden ser adecuables típicamente en la norma señalada. Y ello se producirá siempre que la posesión o tenencia sea clara y manifiesta, es decir cuando por parte del titular de dominio se realicen actos posesorios que exterioricen la existencia de una relación posesoria sobre la cosa, y, por el contrario, la intervención penal aparece desproporcionada tratándose de viviendas cuya posesión no resulta evidente como las abandonadas, en mal estado, etc. El inmueble en cuestión se encontraba desocupado en un verdadero estado de abandono, situación fáctica que impide tener a sus herederos como sujetos pasivos del delito de usurpación.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, surge diáfana la necesidad de que se diluciden las circunstancias del caso en un marco en que pueda ser discutido plenamente con mayores elementos que coadyuven a su dilucidación.
Máxime cuando los extremos invocados por la defensa no resultan a esta altura incontrovertibles. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta, interpuesta por la Defensora Oficial.
En efecto, no es admisible dicho planteo toda vez que la atipicidad de la conducta atribuida al imputado, respecto del presunto hecho consistente en dañar el vidrio de seguridad de una puerta de acceso de una dependencia pública, no aparece de forma manifiesta, evidente o indiscutible.
Ello así, la norma- art. 183 CP- hace referencia a la destrucción, inutilización o cualquier otro daño de una cosa mueble o inmueble, y en el caso, el astillamiento de un vidrio, tal y como lo sostienen el representante del Ministerio Público y el " a quo" constituye un daño, toda vez que se ha atacado la integridad material de la cosa (puerta de vidrio), alterando su naturaleza y arruinando su forma y cualidades.
Asimismo, el romper un vidrio resulta un ataque hacia la propiedad y le genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado al tener que arbitrar los medios económicos para cambiarlo, nótese que según la pericia el costo del mismo no es un monto que pueda considerarse ínfimo, y permite apreciar la significatividad del daño.
Sin perjuicio de ello, el hecho de que la institución se haya demorado en cambiar la puerta, no implica que la funcionalidad y materialidad de la misma no se hayan visto afectadas, es decir que el momento en que se procede a su reparación no tiene relación con la tipicidad o atipicidad de la conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, el planteo de atipicidad introducido por la recurrente no resulta en absoluto manifiesto sino que requiere un exhaustivo análisis de cuestiones de hecho y prueba propio de la etapa de juicio y, por ende, ajeno a esta instancia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar a la solicitud de desalojo y su posterior restitución del inmueble.
En efecto, si bien el Sr. Fiscal describió el hecho de tal forma que en principio resultaría atípico como ser romper el candado y la cadena colocados en la puerta de ingreso del inmueble (art. 181 inc.1º C.P), y como se encuentra en sus comienzos la etapa de investigación, sería prematuro declarar la atipicidad, por lo que corresponde continuar la investigación para establecer si se ha cometido o no un hecho penalmente relevante.
Ello así, este extremo resultaría requisito indispensable ya que no se encuentran dados los recaudos que el tribunal viene reclamando para que proceda la restitución del inmueble desde que ni siquiera esta comprobada la tipicidad de la conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta planteada por la Defensa Oficial en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el desvalor de la conducta imputada, consistente en dañar el guardabarros trasero de un taxi, no constituye una lesión ínfima al bien jurídico protegido por el artículo 183 Código Penal.
Ello así, si bien no se cuenta con un monto estimativo del valor que podrían insumir las reparaciones –o que habrían insumido-, el solo hecho de ocasionar el hundimiento de una parte de la chapa de un vehículo –que se utiliza como medio de trabajo- aunque sea sin desprendimiento de pintura resulta un ataque hacia la propiedad y le genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado, al tener que arbitrar los medios económicos para repararlo que al tratarse de un rodado no pueden considerarse ínfimos – aunque aun no se haya acreditado el monto que insumió en definitiva el arreglo-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta planteada por la Defensa Oficial en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el desvalor de la conducta imputada, consistente en dañar el guardabarros trasero de un taxi, no constituye una lesión ínfima al bien jurídico protegido por el artículo 183 Código Penal, pues la atipicidad de dicha conducta no aparece de forma manifiesta, evidente o indiscutible.
Ello así, en cuanto a la atipicidad de los presuntos daños, es claro que en esta etapa del proceso no es posible, tal como ha afirmado el Magistrado, afirmar la insignificancia de la conducta atribuida al imputado y por tanto su falta de adecuación al tipo. Ello pues, la excepción de falta de acción sólo resulta procedente si la insignificancia que conlleve a la ausencia de encuadre típico fuera manifiesta y resultara de la mera descripción efectuada en el acto promotor. Sin embargo, no procede si –como en el caso- la defensa debió realizar una valoración de los hechos y la prueba que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate vinculada con cuestiones de fondo.

Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación al bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión insignificante resultaría por ende atípica al no revestir entidad suficiente.
El principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto. (Causa Nº 45966-04-00/09 Incidente de excepción de falta de acción en “González, Pedro s/infr. art. 183 CP”; rta. el 22/9/2010).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la defensa.
En efecto, la conducta aquí denunciada a saber incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no resulta típica en los términos del artículo 2 inciso d y 1 de la Ley Nº 13944, por no haberse acreditado uno de los elementos objetivos del tipo penal en cuestión.
Ello así, del texto legal se desprende que la ley exige como elemento integrativo del tipo que la víctima sea al momento de la comisión del delito inocente de la separación, razón por la cual resulta necesario que exista una sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo declare, es decir la existencia de una calificación jurídica en tal sentido opera como una condición objetiva de punibilidad para la comisión del delito en cuestión.
Asimismo, y tal como ha afirmado el Magistrado, el divorcio entre las partes ha sido decretado por culpa de ambos, por lo que no hay ningún deber alimentario entre ellos. En este sentido, el Código Civil en su artículo 1306 establece que “la sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges”, por lo que habiéndose declarado la culpa de ambos (sentencia firme respecto de la culpabilidad de la querellante tal como lo afirma el Juez de grado), mal puede existir el delito alegado.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado respecto del delito de amenazas por atipicidad de la conducta imputada (art. 149 bis CP) dejando expresa constancia que la formulación del sumario no afecte su buen nombre y honor (conf. arts. 195 inc. “c” y 197 último párrafo C.P.P.C.A.B.A.).
En efecto, la frase vertida por el imputado fue en una discusión que se dio en el seno familiar relacionada con el divorcio entre su hija con el denunciante caracterizado por la existencia de una alta conflictividad por tenencia de hijos, régimen de visitas y liquidación de la sociedad conyugal, por lo que no constituye una amenaza en los términos del artículo 149 bis, primera parte, del Código Penal.
Ello así, las amenazas, para ser típicamente relevantes y, por ende, para poseer la entidad suficiente para lesionar el bien jurídico, deben ser idóneas para provocar en el sujeto pasivo un fundado temor a que ocurra el mal anunciado por su agresor, afectando la libertad.
Asimismo, es basta la jurisprudencia en sentido de que la frase no puede ser tomada en abstracto, sino dentro del contexto en el que se produjo, de forma tal que debe ponderarse también la circunstancia de que la misma fue vertida en una discusión familiar. Todo ello demuestra claramente que la misma no han tenido por objeto alarmar al denunciante, sino que fue producto del momento de cólera vivido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca a su propietario.
En efecto, el delito de usurpación es aquellos de los denominados "delicta comunia", no requiere exigencias especiales en el autor. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó por medio de violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181 inc. 1º del C.P.).Tal como afirma Edgardo A. Donna, la interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir, la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce “fuerza”.
En este sentido, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta, como en el caso de autos.
Afirmar que la puerta estuvo astillada y que luego habría sido arreglada podría ser conducta subsumible en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Tampoco se advierte en el caso (con los elementos colectados hasta el momento) que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, al resultar atípico el medio comisivo denunciado no es posible tener por verosímil el derecho invocado a merecer el amparo de la justicia penal, debiendo recurrir el interesado por la vía que resulta pertinente ante una mera ocupación ilegítima, materia esta del fuero civil, que dispone de todos los recurso necesarios para ponerle fin.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado que hace lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la defensa, en relación al delito de daño y en consecuencia, sobresee al imputado.
En efecto, el artículo 183 del código de fondo versa que incurre en el delito de daño quien “…destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier otro modo dañare una cosa mueble o inmueble…total o parcialmente ajeno…”.
Los modos comisivos reseñados en la norma no tienen carácter limitativo sino meramente ejemplificativo.
Asimismo, no hay divergencias doctrinarias en cuanto a que se trata de una figura dolosa, en palabras de Sebastián Soler, la ley exige el “conocimiento del significado dañoso de la propia acción”(“Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, TEA 1992, pág.550). Carlos Creus sostiene que el “delito de daño requiere un dolo directo, constituido por la voluntad de querer dañar la cosa en sí” (“Derecho Penal, Parte Especial”; Tomo I, 6º edición, Ed. Astrea, 1998; pág. 576). El dolo directo se caracteriza por “su contenido intencional…dirigido hacia un hecho determinado” (Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, TEA 1992, pág.150).
En otras palabras, el dolo directo requiere la conciencia de que la acción es dañosa y la existencia de voluntad en el autor de ejecutarla.
Expresados sintéticamente los aspectos subjetivos y objetivos requeridos por el tipo penal, cabe afirmar que en el caso bajo estudio, si bien se configura la acción dañosa sobre la barrera de la playa de estacionamiento, la faz subjetiva no se encuentra presente pues,
según se desprende del contexto fáctico en el que se desarrollo el hecho, el imputado no tuvo intención de dañarla.
Siendo ello así, toda vez que la conducta del imputado careció de dolo directo de dañar la barrera, dicho accionar deviene atípico.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Magistrada de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad y sobresee al imputado del delito de daño.
En efecto, la atipicidad debe ser manifiesta, evidente o indiscutible para que la excepción resulte procedente (Causas nº 24011-01/CC/2008 Incidente de Apelación en autos “Galván, Stella Gladys s/art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 12/11/2008; 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/infr. art. 149 bis CP- Apelación”, rta. el 17/12/2010; Causa Nº 50860-01- CC/2009 “Incidente de nulidad y excepción en autos Banini, Abelardo Lorenzo s/infr.art.
149 bis CP”, rta. el 15/2/2012; Nº 32423-00-CC/2011 “Gras, José Mariano s/art. 149 bis. CP- Apelación”, del 14/3/2012; entre otras).
En primer lugar, cabe expresar que la figura prevista en el artículo 183 Código Penal requiere que se atente contra la integridad material o funcional de la cosa. La doctrina señala que el daño debe consistir en una alteración permanente de su sustancia, su utilidad o los fines que debía cumplir, sin que pueda restituírsele su estado anterior o cuando que ello exige una actividad o trabajo de cierta importancia en cuanto a su apreciación económica (conf. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV., p. 469, Ed. TEA, Buenos Aires, 1992; Núñez, "Tratado de Derecho Penal", t.V, p. 530; Creus, Carlos, "Derecho Penal. Parte especial", t.1, p. 602, Ed. Astrea, 1993; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", t. VI, p. 229, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, entre otros autores).
En el caso de autos se habría afectado la estructura de la barrera de la playa de estacionamiento (que fue desprendida de su soporte), y su funcionamiento, pues dejó de ser apta para el fin al cual estaba destinada (detener la salida de los vehículos).
En cuanto al análisis del aspecto subjetivo, resulta claro que en esta etapa del proceso no es posible aseverar en forma categórica la ausencia de dolo en la conducta atribuida al imputado, y por tanto su falta de adecuación al tipo. Ello pues, y tal como fuera supra adelantado, la excepción de atipicidad sólo resulta procedente si la ausencia de encuadre típico fuera manifiesta y resultara de la mera descripción efectuada en el acto promotor.
Así, de las probanzas colectadas se desprende la existencia de una relación de causalidad entre la conducta imputada y el resultado producido; no habiendo dudas de que, prima facie, se ha configurado la acción típica requerida por el artículo 183 del Código Penal. Ello, en virtud de que no puede descartarse la intencionalidad dolosa del encartado cuando según testifica el encargado de la playa de estacionamiento este le habría proferido “abrime la barrera porque sino la atropello con el auto”, y ante la negativa fue el mismo imputado quien toma la barrera con sus manos y la desplaza inapropiadamente hacia una dirección distinta a la prevista para su mecanismo de apertura.(del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca a su propietario.
En efecto, no es posible siquiera afirmar preliminarmente la configuración del delito de usurpación. La resolución recurrida, no lo hace. Afirma que se ha acreditado la titularidad de dominio sobre el inmueble y que no la detentan sus actuales ocupantes, que la puerta fue astillada y luego reparada, extremos estos insuficiente para justificar el allanamiento y desalojo peticionado.
Es así que, en el caso analizado la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos, la fuerza ejercida sobre una reja, puerta o cerradura no permite la subsunción típica del delito imputado por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el delito de usurpación es de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación sólo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181 inciso 1º del Código Penal).
En el caso analizado, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos.
En este sentido, y tal como también sostiene la defensa, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta como se imputa en el caso de autos.
Por ello, la descripción del hecho efectuada por el representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de juicio no perfecciona el tipo objetivo del delito imputado.
Forzar la cerradura de la puerta de ingreso es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño o bien, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño/a, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes)

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, no se advierte en el caso que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, resultando atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Además, la actuación fiscal erigida en la persecución punitiva de una conducta que no reúne los elementos del tipo penal en cuestión, constituye una violación expresa de nuestro ordenamiento constitucional y por consiguiente, un obstáculo insalvable que no se puede pasar por alto, en resguardo de los principios que delinean el procedimiento y las garantías que protegen los derechos de las personas involucradas.

En el caso corresponde que el requerimiento de juicio se entienda dirigido a perseguir la conducta que describe calificada como tenencia de arma de fuego,
En efecto, la conducta imputada no encuentra adecuado encuadramiento en el delito de portación de arma de fuego, como fuera imputado por el fiscal, debido a que el arma que llevaba el imputado, se hallaba dentro de un bolso y, por tal motivo, no resultaba una circunstancia idónea para atentar de forma inmediata contra la seguridad pública, como lo requiere el artículo 189 del Código Penal.
Al respecto, existe una diferencia sustancial entre el delito de portación y el de tenencia en relación a la posibilidad de uso del arma de fuego de forma inmediata porque la persona la llevara consigo o porque se encontrara a una distancia y disponibilidad que hiciera presumir que, de intentarlo, podría utilizarse de forma expedita.
El caso traído a estudio de este tribunal no presenta duda alguna ya que el arma fue hallada en oportunidad en que el equipaje del imputado era revisado en el scaner de la terminal de ómnibus de la estación de Retiro, por lo que no podría ser utilizada de forma inmediata.
Por ello, tal conducta es constitutiva del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, contemplada en el artículo 189 bis del Código Penal inciso 2º del Código Penal.

En el caso corresponde rechazar al agravio de la Defensa quien postula la inexistencia del delito pues entiende que el cambio de cerradura no constituye el medio comisivo "violencia" mencionado por el tipo penal en análisis.
En efecto, respecto a la interpretación del medio comisivo violencia elaborada por la defensa, corresponde afirmar que para la doctrina mayoritaria la violencia puede recaer sobre las personas o las cosas (cfr. por todos, Carlos D. Froment y Belén Cassani, p. 747 y c. 63178-00-2010, “Battaglia”, rta.:11/08/11, por esta Sala II), comprendiendo la hipótesis que se dio en este caso, esto es, la fuerza aplicada sobre las puertas de ingreso.
Por tal motivo, resulta evidente que los sucesos pesquisados se adecuan a tales características típicas, debido a que los titulares del inmueble fueron privados ilegalmente del libre ejercicio de la relación real con la cosa.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de excepción por atipicidad formulado por la Defensa.
En efecto, para que proceda la excepción debe ser, conforme lo establece el artículo 198 inciso c del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad “manifiesta”, es decir que surja palmariamente de la descripción de los hechos que éste no configura una contravención o que con la realización de un número acotado de pruebas, pueda arribarse a dicha conclusión, ya que de lo contrario, rige la regla general que es la realización del debate.
Ello asi, la Magistrada de grado resolvió rechazar el planteo de la defensa en ese sentido, por cuanto entendió que la clausura fue impuesta y el acta fue entregada en mano a los imputados.
En consecuencia, mal se puede decir que los imputados no conocían la clausura, cuando fue impuesta en el lugar del hecho, donde se encontraban físicamente y fueron sorprendidos en flagrancia. Asimismo, la clausura fue notificada por cédula a los interesados, documento que no fue atacado de nulo.
En este sentido no se advierte de ninguna manera la existencia de una atipicidad manifiesta que permita una clausura anormal del proceso por esta vía.

En el caso, corresponde hacerse lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la defensa, en razón de entender que la promoción llevada a cabo, se realizó mediante una autorización provisoria en razón de no haber sido denegada.
En efecto, se agravia la defensa al sostener, que no existió un actuar doloso por parte del representante de la firma imputada.
Asimismo, entiende que la resolución de Lotería Nacional que requería la autorización anual otorgada en forma expresa, no se encontraba vigente al momento de la promoción, debiendo aplicarse la ley más benigna.

Ello así, la presentación de la campaña promocional se efectuó dentro del marco del Dto. 588/98 y resolución 157/98. Asimismo la resolución de Lotería Nacional del 27/11/98 modifica el artículo 2 de la Resolución 157/98, estableciendo que “… las autorizaciones objeto de este articulo se considerarán provisoriamente otorgadas en el caso de que Lotería Nacional no las denegara en el término de 20 días contados a partir de la fecha en que el presentante haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo. 6 de esta resolución…”. El artículo 6 establece determinados requisitos que deben cumplir quienes formulen el pedido de autorización, entre ellos establece “…1) personas jurídicas: a- instrumento constitutivo debidamente inscripto; b- documento que acredite las facultades de representación que se invoque; c- nómina de las personas que integran los órganos de dirección y administración; d- balances correspondientes a los dos últimos ejercicios…, e- constancia de CUIT y en los impuestos nacionales a que se encuentre obligado…”.
En efecto, el marco normativo por el que debe encuadrarse la presente causa es el de la resolución 157/98 y sus modificatorias, bastando para el inicio de la actividad promocional con la autorización provisoria tal como lo requería el art 5 resolución 157/98 modificado por Lotería Nacional Sociedad y Estado el 27/11/98.
Ello as, debe considerarse, que dentro del marco aplicable al caso (Dto. 588/98, Dto. 157/98 y modificatorias), la promoción llevada a cabo, se ha efectuado bajo una autorización provisoria amparada en el régimen citado, en razón de no haber sido denegada dentro de los 20 días corridos.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos por la defensa y confirmar la resolución cuestionada en cuanto rechaza la excepción de atipicidad manifiesta, la nulidad del desarchivo fiscal y no hace lugar al pedido de autocomposición.
Ello así debido a que si bien el artículo 39 de la Ley Nº 12 regula los supuestos en que el/la fiscal puede disponer el archivo de las actuaciones, dicho ordenamiento procesal nada dice respecto a la facultad del superior jerárquico de revisar tal decisión, al igual que tampoco contiene resolución expresa en relación al derecho de la víctima de solicitar esa revisión, motivos por los cuales resultan de aplicación supletoria las previsiones que en la materia contiene el Código Procesal Penal de la Ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Procesal Contravencional.
En efecto, la no convalidación de un archivo dispuesto por un/a fiscal de primera instancia y la consecuente reapertura de la investigación resuelta por la Fiscalía de Cámara, no vulneran norma alguna de nuestro ordenamiento procesal, a la luz de los principios que rigen al Ministerio Público Fiscal.(Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado que resolvió rechazar el planteo de atipicidad manifiesta del hecho respecto de la figura de amenazas simples, artículo 149 bis del Código penal, incoado por la Defensa.
En efecto, la excepción planteada no resulta procedente, pues en principio y en cuanto a la atipicidad de las presuntas amenazas atribuidas a la víctima, es claro que se trata de una cuestión de hecho y prueba sustentada en los elementos de juicio reunidos a fin de acreditar o desechar la existencia de aquella conducta. El propio argumento de la defensa de la imputada demuestra lo afirmado precedentemente, ya que al efectuar el planteo de la excepción, efectúa una valoración de los hechos y la prueba (dichos de la denunciante) que es ajena a la instancia que propone.
Lo pretendido por la defensa -es decir, la atipicidad de la conducta en tanto no se reúnen los requisitos objetivos del tipo penal, pues las amenazas habrían sido vertidas en un contexto de discusión- son cuestiones que en el caso, deberán dilucidarse durante la audiencia de juicio.
Por tanto, y siendo que de las constancias obrantes en la causa no surge palmaria y evidentemente la inexistencia de una conducta que se adecue a las previsiones del artículo 149 bis del Código Penal, los agravios deben ser rechazados.

La excepción de atipicidad procede cuando la inexistencia de delito es evidente y la prosecución del proceso importaría un claro dispendio jurisdiccional, en aras de un pronunciamiento anunciado al inicio, por lo que no cabe hacer lugar al planteo cuando para sustentar la pretensión, se debe realizar una valoración del hecho y de la prueba colectada que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia de estados ulteriores del proceso.

La idoneidad atemorizante de una frase depende de circunstancias de hecho y prueba.
Entre dichas circunstancias se pueden señalar las características de la persona que las profiere y las de quien las recibe. No todas las personas, en sus circunstancias propias, tienen la misma potencialidad intimidatoria ni la misma vulnerabilidad intimidable.
También debe ponderarse el contexto en el que ellas fueron referidas. Estos extremos deben dilucidarse en la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad planteada por la defensa.
Ello así, la excepción de atipicidad formulada por la Defensa Oficial del imputado se sustentó, en señalar que como en el procedimiento llevado a cabo no se efectuó a su asistido el test de alcoholemia, no es posible sostener la hipótesis de que su conducción hubiese superado los límites de alcohol permitidos.
En efecto, resulta prematuro declarar la atipicidad de la conducta que conforma el objeto procesal, puesto que no existe prueba alguna respecto de la condición del imputado en cuanto a su nivel de alcohol en sangre, cabe destacar que la ausencia del dosaje de alcoholemia no obsta la remisión de la causa a juicio, pues dicho examen no reviste el carácter de prueba sacramental, sino que por el contrario su estado de alcoholización puede ser probado por otros medios.
Asimismo, adviértase además que si se diese razón a la recurrente, bastaría con que todo conductor alcoholizado se niegue a realizar el test de alcoholemia, tal como lo hizo el imputado, y con ello lograr la impunidad de la conducta prohibida.
En conclusión la cuestión acerca de la adecuación típica de la conducta del imputado involucra una cuestión de hecho y prueba que debe debatirse en la audiencia de juicio, máxime cuando el Fiscal de grado ofreció como prueba la declaración de testigos, de integrantes de las fuerzas de seguridad y del médico interviniente, con lo que en la etapa de debate podrá analizarse si existe o no convicción en cuanto a la materialidad del hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Es decir, la cuestión radica en la legitimación o no de los imputados, como integrantes de la comisión directiva que habría sido designada en el mes de Diciembre de 2011, para adoptar medidas en representación de la entidad religiosa.
Es así que la mera negativa del ingreso al inmueble no sería constitutivo del delito de usurpación reprochado. Asimismo el cambio de cerradura realizado y la motivación que alega la defensa (que se decidió designar nuevas autoridades, que se creyó que los libros de actas que no se encontraban en la asociación fueron extraviados), tampoco permite señalar con categoría de certeza que hubiera ocurrido algún despojo mediante abuso de confianza o actuado con clandestinidad en perjuicio del querellante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Siendo así, no se puede aseverar, tal como lo afirma la querella que al momento del hecho el titular dominial del inmueble objeto de autos, avalado por el Registro Nacional de Culto, hubiera estado como presidente de la asociación con la tenencia del inmueble en representación de aquella. Es decir no se ha comprobado que el ingreso de los imputados, haya sido ilegítimo, ni tampoco que haya sido ilegal la orden de haber impedido el ingreso al inmueble por razones edilicias.
En cuanto a la modalidad comisiva del abuso de confianza que aduce la querella, se refiere a la conducta de quienes despojan al sujeto pasivo, aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él en la calidad de ocupante, más allá de lo tácita o expresamente permitido.
Es decir lo esencial en relación a este medio de despojo es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo.
Sentado ello, se puede afirmar que no existe, más allá de los dichos del querellante y la apoderada, elementos que sustenten la existencia de un abuso de confianza o clandestinidad por parte de los imputados como para que se configure el delito en cuestión.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial por falta de fundamentación suficiente del decisorio del Magistrado de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad introducido por la Defensa, en el marco de la investigación del delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la Defensa se agravia en cuanto sostuvo que la supuesta intimidación carecía de aptitud para configurarse como tal, máxime si las frases presuntamente proferidas por el incuso fueron dichas en medio de una fuerte discusión, por lo que las expresiones así vertidas debían valorarse dentro de ese especial ámbito y no reunían los requisitos exigidos por el tipo penal de amenazas, el extremo de amedrentamiento sufrido por la víctima.
Conforme lo expone la Defensora el “A quo” se limitó a compartir los argumentos expuestos por el Fiscal, y haciendo una alusión genérica a tratados internacionales, concluyó que en los hechos vinculados a violencia de género la prueba debía ser evaluada en el juicio.
Es decir en momento alguno se expidió, si con las constancias glosadas en autos se hallaban acreditados, con el grado de provisoriedad que rige la etapa, los elementos que configuran el tipo penal en examen a efectos de permitir el paso del legajo hacia la siguiente fase del proceso.
En este sentido, no sólo no dio tratamiento a los ítems bosquejados por la Defensora, sino que tampoco brindó los argumentos por los cuales, al menos, acompañaba la postura de la Fiscalía.
Del temperamento expuesto se desprende que se trató de una fundamentación aparente, en tanto no se profundizó acerca de los aspectos que hacían al fondo de la cuestión llevada a su conocimiento, construyendo la resolución tan sólo en enunciaciones retóricas sin apoyatura en algún dato fáctico- jurídico que las abarque.
De este modo no brindó en el pronunciamiento -como unidad lógico-jurídica-, las razones que lo sustentaron, y en consecuencia dificultó la posibilidad de analizar la logicidad del razonamiento practicado a la luz de la solución esgrimida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazó el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa Oficial (arts. 195, 71 y 206 a contrario sensu CPPCABA) en el marco de la investigación del hecho tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la Defensa entiende que de las constancias de la causa se desprende que su defendido profirió los dichos en el marco de una evidente situación de conflicto vecinal prolongado, por lo que no poseen la entidad suficiente como para configurar el tipo penal. Advierte que la jurisprudencia tiene dicho que las frases intimidantes producidas en un momento de ira o a causa de exabruptos no configuran la amenaza típica, pues no revisten entidad suficiente para temer un daño que efectivamente se llevará a cabo.
Aclarado ello, es dable confirmar lo sostenido por la Sra. Juez de Grado en cuanto consideró que la excepción planteada no resulta procedente, pues en principio y en cuanto a la atipicidad de las presuntas amenazas, es claro que en esta etapa del proceso no es posible tener por cierta la falta de adecuación de la conducta al tipo.
Es decir, la existencia de dolo en la acción que habría realizado el imputado se trata de una cuestión fáctica, sustentada en qué elementos de juicio se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, así es que será una materia que deberá debatirse y probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio.
Ello en razón de que, tal como surge del remedio procesal intentado, la pretendida atipicidad de la conducta requiere de la producción de cierta prueba para que pueda tenerse por configurada.

En el caso, corresponde declarar la atipicidad de la conducta reprochada mediante el requerimiento de juicio y, sobreseer al encartado de la imputación que le fuera dirigida, en el marco de la investigación de los hechos encuadrados en el delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, sobre la base del particular contexto en el cual habría tenido lugar la frase que se reprocha al presunto imputado, la hipótesis fáctica que se pretende enjuiciar penalmente no posee los elementos típicos necesarios para encuadrar en la figura penal prevista en el primer párrafo del artículo 149 bis del Código Penal.
Ello así pues cabe analizar el contexto en el que se suscitó el conflicto bajo examen, de este modo resulta relevante señalar que el propio denunciante explicó que las presuntas amenazas obedecieron a que, con anterioridad, le había recriminado al imputado haber estado caminando por el barrio durante su horario laboral y que, con posterioridad al reproche, el imputado se emborrachó y profirió las frases, ahora cuestionadas por el sistema punitivo del Estado.
Así, este Tribunal, haciéndose eco de la jurisprudencia tradicional en la materia, señaló, para esta especie de casos, que no encuadra en la figura prevista en el artículo
149 bis del Código Penal una frase dicha irreflexivamente en un estado de ofuscación, en un rapto de ira o en un arrebato de rabia. (“Solleiro, Susana Beatriz s/art. 149 bis CP- Apelación”, causa nro. 37432 del 5/7/2010 del registro de este Tribunal).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta incoada por la Defensa, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis primer párrafo.
En efecto, la excepción planteada no resulta procedente dado que de las constancias obrantes en la causa no surge palmaria y en forma evidente la inexistencia de una conducta que se adecue a las previsiones del artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la excepción articulada sólo procede cuando la inexistencia de delito es evidente y la prosecución del proceso importaría un claro dispendio jurisdiccional, en aras de un pronunciamiento anunciado al inicio, por lo que no cabe hacer lugar al planteo cuando para sustentar la pretensión, se debe realizar una valoración del hecho y de la prueba colectada que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia de estados ulteriores del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta incoada por la Defensa, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 183 y 149 bis 1º párrafo del Código Penal.
En efecto, se trata de una cuestión de hecho y prueba, es decir sustentada en qué elementos de juicio se han reunido a fin de acreditar aquella conducta y los extremos que tornan típica la conducta.
Ahora bien, en el caso, se trató de una frase vertida en el marco de una discusión, por lo que deberá dilucidarse durante la audiencia de juicio, pues claramente implica valorar cuestiones de hecho y prueba.
Por tanto, y siendo que de las constancias obrantes en la causa no surge palmaria y evidentemente la inexistencia de una conducta que se adecue a las previsiones del artículo 149 bis del Código Penal.
Así, la excepción articulada sólo procede cuando la inexistencia de delito es evidente y la prosecución del proceso importaría un claro dispendio jurisdiccional, en aras de un pronunciamiento anunciado al inicio, por lo que no cabe hacer lugar al planteo cuando para sustentar la pretensión, se debe realizar una valoración del hecho y de la prueba colectada que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia de estados ulteriores del proceso.

En el caso, hacer lugar la excepción de atipicidad y disponer el sobreseimiento del imputado con relación al hecho que le fuera imputado.
Se imputó haber conducido, un vehículo, con mayor cantidad de alcohol en sangre permitido, tal como surge del ticket alcotest pero de las pruebas con que el acusador público intenta sustentar su imputación – acta contravencional, ticket de alcotest, su certificado de calibración y los testimonios a producir durante el debate, lejos de avalar la hipótesis referida a la comisión de una conducta contravencionalmente reprochable, sólo se limitan a constatar que el imputado se encontraba desvanecido dentro del automóvil detenido.
Con lo cual, ninguna de ellas echa luz acerca de lo que habría acontecido antes de la llegada del Cabo de Gendarmería sino que, por el contrario, enfatizan el hecho de que el auto estaba inmóvil, es decir, no era conducido.
Estas apreciaciones no hacen más que confirmar que no existe mérito suficiente para llevar este caso a juicio pues al momento del procedimiento el automóvil estaba detenido deviniendo atípica la conducta reprochada por no haberse realizado la acción prohibida por la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la nulidad de la resolución de Fiscalía de Cámara en donde no convalidó el archivo dispuesto por el Fiscal de Grado por entender que la conducta denunciada no configuraba la contravención de discriminar.
Ello así, el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece que “Cuando el/la Fiscal disponga el archivo por (…) el supuesto contemplado en el inciso a) del artículo 199 [es decir, por considerar atípica la conducta – tal como hizo-] debe notificar al damnificado quien dentro del tercer día podrá oponerse al archivo ante el Fiscal de Cámara indicando las pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho…”. Esta última oposición no existió.
De tal manera que, sobre la base de las disposiciones legales, el archivo dispuesto por el acusador de grado cuando considere atípica la conducta denunciada, sólo admite su revisión, en materia contravencional, a pedido del damnificado o la víctima. Extremo que no se verificó en el presente proceso.

En el caso corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto del hecho imputado, y en consecuencia sobreseer al imputado, de la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
Las constancias obrantes en autos permiten advertir que no se satisface el requisito de la tipicidad en la conducta en análisis en función de que no se ha comprobado la idoneidad del objeto secuestrado -el defensor eléctrico, denominado comúnmente “picana”, sin baterías-, ni parece posible que ello pueda ocurrir de acuerdo con el contexto probatorio obrante en autos.
No se advierte ninguna posibilidad de incorporar nuevos elementos que permitan acreditar fehacientemente la idoneidad del objeto secuestrado, razón por la cual cabe afirmar que en el “sub examine”, la conducta analizada no se subsume en el tipo contravencional bajo estudio, toda vez que no se ha comprobado en modo alguno que el bien jurídico tutelado –seguridad y tranquilidad pública- haya estado expuesto a algún peligro.

En el caso corresponde declarar la nulidad de la detención y la posterior requisa practicadas y sobreseer al imputado en orden al hecho tipificado en el artículo 85 del Código Contravencional.
La presencia de motivos suficientes de sospecha y de urgencia que aconsejaban la requisa sin orden judicial en el marco legal exigido por nuestro ordenamiento deben ser exteriorizados, pues actúan como presupuesto para posibilitar el control judicial posterior en cuanto a la razonabilidad de tal medida; situación que no se advierte en autos a lo que se aduna la falta de claridad a la hora de evaluar las circunstancias que llevaron a proceder a la detención y posterior requisa.
En consecuencia, deben reputarse inválidas la detención y la “requisa” y por aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado deben anularse todos los actos que sean su directa consecuencia.
En el caso, debe anularse el secuestro de un morral que contenía una baldosa, toda vez que éste constituye el cuerpo del delito pues se le endilga al imputado la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional que sanciona a quien “porta en la vía pública, sin causa que lo justifique…arma blanca u objetos cortantes contundentes…”.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Sra. Juez de grado, en cuanto no hace lugar al planteo de excepción de atipicidad (art. 195 inc. c y sgtes. CPPCABA,"a contrario sensu") en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 150 del Código Penal.
En efecto, la norma cuya aplicación pretende el impugnante es la prevista en el inciso c) del artículo 195 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece que se puede interponer ante el juez, durante la investigación, la excepción fundada en el “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, … respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”.
Ello así, compartimos lo afirmado por la Sra. Jueza de Grado en cuanto a que la excepción planteada no resulta procedente pues el planteo introducido se trata de una cuestión de hecho y prueba; es decir, sustentado en qué elementos de juicio se han reunido a fin de acreditar aquella conducta y los extremos que la tornan, pues tal como consignó el defensor particular “… la pesquisa solo cuenta con los dichos de la vecina del lugar que dio aviso al 911, respecto de una persona que no puede identificar; los dichos de los preventores que respecto del presunto imputado en lo concreto, no lo ven ingresar a la zona de exclusión del edificio y solo lo ven pasar de la zona exterior de ingreso (zona de portero eléctrico de acceso público) a la vereda, lugar éste que no esta alcanzado por la prohibición de la norma …”.
Así, el propio argumento de la defensa que sustenta la excepción, se funda en una valoración de los hechos y las pruebas que es ajena a la instancia del proceso.
Por tanto, y siendo que de las constancias obrantes en la causa no surge palmaria y evidentemente la inexistencia de una conducta que se adecue a las previsiones del art. 150 CP –tal como refiere la defensa-, los agravios deben ser rechazados.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, y hacer lugar a la excepción de atipicidad de la conducta atribuida en el requerimiento de juicio y en consecuencia sobreseer a la encartada, de la imputación que le fuera dirigida en la presente causa.
En efecto, en el presente proceso penal, se pretende llevar a juicio a la acusada de haberle proferido al denunciante dichos que estan descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, presuntamente intimidantes, que "prima facie" encuadrarían en el tipo penal del artículo 149 bis del Código Penal.
Este Tribunal tiene dicho que para que proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso, resulta ineludible que aparezca manifiesta.
Pues, sobre la base del particular contexto en el cual habría tenido lugar las frases, presuntamente intimidantes, que se le reprochan a la imputada, la conducta no reúne los elementos típicos necesarios para encuadrar en la figura penal prevista en el primer párrafo del artículo 149 bis CP.
En el caso, los presuntos dichos atribuidos a la nombrada se produjeron en el marco de una discusión acalorada entre vecinos, por lo que no pueden ser considerados con el carácter de seriedad y gravedad que se requiere para su configuración típica. Pues, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tenga idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima.
En efecto, este Tribunal, haciéndose eco de la jurisprudencia tradicional en la materia, señaló, para esta especie de casos, que no encuadra en la figura prevista en el artículo 149 bis del Código Penal unas frases dichas irreflexivamente en un estado de ofuscación, en un rapto de ira o en un arrebato de rabia. (“Solleiro, Susana Beatriz s/art. 149 bis CP- Apelación”, causa nro. 37432 del 5/7/2010, “Incidente de apelación en autos "NN Juan s/ infr. art. 149 bis CP”, nro. 13790-01-CC/12 del 18/04/2013).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, y hacer lugar a la excepción de atipicidad de la conducta atribuida en el requerimiento de juicio y en consecuencia sobreseer a la encartada, de la imputación que le fuera dirigida en la presente causa.
En efecto, en el presente proceso penal, se pretende llevar a juicio a la acusada por haberle proferido al denunciante dichos que estan descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, presuntamente intimidantes, que "prima facie" encuandrarían en el tipo penal del artículo 149 bis del Código Penal.
Así, para que resulte procedente la excepción en esta instancia del proceso resulta ineludible que la atipicidad, inexistencia del hecho o la falta de participación del imputado aparezcan manifiestas
Al respecto, el Judicante consideró que la descripción del hecho imputado no surge palmaria la atipicidad de la conducta y la ausencia del encuadre típico de aquél, debiéndose continuar con el trámite del presente proceso quedando sujeto a los resultados de las constancias fácticas que lo sustente o desmienta en la etapa procesal correspondiente.
A su vez, indicó que el juicio es el momento oportuno y adecuado para el tratamiento de esas cuestiones que son de hecho y prueba, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal.
Sobre esta cuestión, coincido con el a quo en cuanto a que la excepción planteada no resulta procedente, pues, en principio, y en cuanto a la inexistencia de las presuntas amenazas atribuidas a la imputada, es claro que se trata de una cuestión de hecho y prueba que en el caso, deberá dilucidarse durante la audiencia de juicio.
Así, de las constancias obrantes en la causa se desprende claramente que existe un conflicto entre vecinos, pero tal circunstancia no descarta la existencia de una amenaza, cuando ni siquiera se ha escuchado a la víctima involucrada, más allá de su testimonio en sede policial.
En efecto, este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la excepción articulada procede cuando la inexistencia de delito es evidente y la prosecución del proceso importaría un claro dispendio jurisdiccional, en aras de un pronunciamiento anunciado al inicio, por lo que no cabe hacer lugar al planteo cuando para sustentar la pretensión, se debe realizar una valoración del hecho y de la prueba colectada que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia de estados ulteriores del proceso.
Sobre esta base, asiste razón al Sr. Fiscal de Cámara en cuanto a que las frases tales como romper los vehículos que posee el denunciante como consecuencia de su trabajo o mandarlos a robar, revisten “prima facie” entidad para poder amedrentar al sujeto pasivo.(Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la Defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inciso "c" del CPPCABA) y, sobreseer al encartado respecto del hecho imputado tipificado en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, ha quedado demostrado que el arma que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada.
Así, analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada al presunto imputado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada.
Ahora bien, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el Juez de Instrucción al momento de recibirle declaración indagatoria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura del imputado ; como así también se incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se encontraban dentro de una mochila.
Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier:"la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia —derivada del principio de lesividad— de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…”. Y finalmente sostiene: …"Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J expediente nº 6440/09, “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil —CP—’”, sentencia del 3/6/2009).
Por ello, no resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazó el progreso de la excepcion de manifiesto defecto legal en la pretensión por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”).
Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado.
De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este sentido debe ser rechazado.
La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fuera defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede accionarse accidentalmente. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad manifiesta y sobreseer al imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por ello, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin.
En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descargado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “Lopez Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como se expuso en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 195, apartado "c" del CPP) y sobreseer a los imputados en orden al delito previsto en el artículo 153 bis del Código Penal (artículo 195 inciso "c" y 197 del CPPCABA).
En efecto, de las constancias obrantes en autos se advierte que no se satisface el requisito de la tipicidad en la conducta en análisis en función de que no se ha comprobado la intrusión a un sistema o dato informático de acceso restringido por parte de los imputados.
Así, el artículo 195, inciso “c”, del Código Procesal Penal, prescribe que la excepción se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad".
Esto significa que el hecho por el cual se lleva adelante el proceso debe resultar atípico, lo cual de acuerdo al estado de la investigación, puede afirmarse que ocurre en el supuesto analizado, toda vez asiste razón a la defensa en cuanto a que “…no es ilícito que el imputado acceda a la información, ya que la red social implica en sí misma compartir espacios de intimidad. Y esa información, expuesta de esa manera, formaba parte de la intimidad y privacidad de la denunciante, quien decidió compartirla con su hermano, y para ello no existía limitación alguna…”

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 195, apartado "c" del CPP) y sobreseer a los imputados en orden al delito previsto en el artículo 153 bis del Código Penal (artículo 195 inciso "c" y 197 del CPPCABA).
En efecto, de los elementos probatorios incorporados surge que el presunto imputado habría accedido a la cuenta de facebook de la denunciante a través de su hermana, quien figuraba como “amiga” de la querellante en el ámbito de la red social mencionada.
Frente al panorama descripto, no se advierte ninguna posibilidad de incorporar nuevos elementos que permitan acreditar que mediante el acceso al sistema informático se haya burlado la autorización de la titular de la cuenta de facebook con el objeto de explorar los contenidos de carácter privado cargados en la red social.
En consecuencia, cabe afirmar que en el "sub examine", la conducta analizada no se subsume en el artículo 153 bis, párrafo primero del Código Penal, toda vez que no se ha comprobado en modo alguno que el bien jurídico tutelado –privacidad– haya sido afectado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 195, apartado "c" del CPP) y sobreseer a los imputados en orden al delito previsto en el artículo 153 bis del Código Penal (artículo 195 inciso "c" y 197 del CPPCABA).
En efecto, el artículo 153 bis al Código Penal (incorporado mediante la Ley nº 26. 388) pretende fundar su punibilidad como delito de peligro, bajo el entendimiento de que el mero intrusismo o acceso informático ilegítimo, en sí mismo, importa un nivel de riesgo considerable, además de privar al titular de la información a la que se accede de su confidencialidad y exclusividad, lo que vulnera el ámbito de su intimidad como extensión de los atributos de la persona (conf. Riquert, Marcelo, Delincuencia Informática en Argentina y El Mercosur, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 181).
Sin embargo, acorde con los principios de lesividad y legalidad (arts. 18 y 19 de la CN) resulta necesario delimitar el ámbito de aplicación del tipo en función del bien jurídico tutelado.
En el caso, la usuaria de una red social que compartió en forma voluntaria información con determinadas personas o “grupo de amigos” aceptó exponer parte de su privacidad, desde el momento en que destinó ciertos datos personales (fotos, comentarios) para su difusión a través de Internet.
En este sentido, no resultando posible acreditar que la conducta reprochada alcanzara a vulnerar el objeto de la protección penal –la confidencialidad de la información– corresponde confirmar la decisión del "a quo".

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado y hacer lugar a la excepcion de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia, sobreseer al encartado respecto del hecho por el que fuera imputado, encuadrable en el delito tipificado en el artículo 150 del Código Penal.
En efecto, la conducta endilgada al presunto imputado no resulta adecuada a esta figura delictiva, en ninguna de las voces que prevé el tipo.
Por lo que, no puede otorgarse a un hospital público ni a sus dependencias la protección concedida a cualquier domicilio, en tanto la especial naturaleza del inmueble no encuentra adecuación en los supuestos previstos legalmente, ni por consiguiente el predio anexo tiene categoría de dependencia, en virtud de la ausencia de una unidad principal.
En este sentido, la jurisprudencia entendió que la aludida tutela abarca a toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido así el recinto o la
vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias.
Similar fue el entendimiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, al señalar que las cocheras de una oficina pública – en el caso, de la sede de Tribunales - no son alcanzadas por esta protección, pues incluir aquellas en el concepto de domicilio del artículo 150 del Código Penal implica violentar el tenor de ese tipo penal, contradiciendo principios básico de derecho y en clara transgresión a la proscripción de analogía "in malam partem".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la excepción de atipicidad del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
La imposibilidad real y efectiva de cumplir con el deber impuesto o, en su defecto, el motivo y la pertinencia de haber asistido a los menores en orden a otras necesidades que pudieran excluir o compensar la omisión de la cuota alimentaria fijada en sede civil, como generadora de la atipicidad planteada por la defensa, debe ser acreditada de forma precisa en tanto se trata de una solución de excepción que tiende a poner fin al proceso ante la demostración fehaciente de los supuestos contemplados en el artículo 195 inciso c del Código Procesal Penal.
En efecto, de las múltiples constancias agregadas en autos no puede afirmarse en este estado del proceso que se haya acreditado, con la precisión requerida, que se ha cumplido con la obligación alimentaria judicialmente impuesta, pero tampoco puede ser descartado. Por lo tanto, obran en las actuaciones elementos suficientes como para no entender como infundada o arbitraria o atípica la acusación fiscal. En consecuencia, la celebración de la audiencia de debate oral y público será el momento adecuado para estudiar con profundidad si la prueba que logre producirse en ella resulta suficiente para determinar el hecho investigado y cualquier otra circunstancia de justificación o falta de dolo en la conducta del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la solicitud de que se lleve a cabo una nueva audiencia de conciliación.
Ello así, el criterio para la viabilidad de una excepción por atipicidad ha sido delineado por esta sala en el sentido que la excepción procede cuando la atipicidad de la conducta investigada surge de modo evidente. Es decir que, para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta; si no fuera así, nos encontraríamos ante el tratamiento de una cuestión ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate.
Sentado lo anterior y siendo que el planteo de atipicidad introducido por la recurrente se apoya fundamentalmente en que la conducta enrostrada no tuvo como fin intimidar de modo amenazante a la denunciante, sin perjuicio de que interpreta que el tipo contravencional requiere la comisión de más de una conducta –supuesto que no exige expresamente el texto del artículo 52 del Código Contravencional-, es evidente que su planteo requiere el análisis de cuestiones de hecho y prueba propio de la etapa de juicio y ajeno a esta instancia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobresee al imputado, disponiendo la devolución de los elementos personales que le fueron secuestrados.
En efecto, se plantea si la conducta desplegada por el imputado, de tener en su cintura una réplica de plástico de un arma de fuego se puede subsumir en la figura sancionada en el artículo 85 del Código Contravencional.
Ello así, no siendo el elemento colectado un arma de aire o gas comprimido, ni un arma blanca u objeto cortante o contundente, dado el material con el que fue confeccionado, resta determinar si la réplica de plástico de un arma de fuego aquí secuestrada, se encuentra comprendida dentro de los parámetros de un arma no convencional.
El término “arma no convencional” obliga a atenernos al concepto de “arma”, definido por el diccionario de la Real Academia española como: “instrumento, medio o máquina destinados a atacar o defenderse”. Debe ser considerado como tal, entonces, aquellos elementos que han sido creados específicamente con el fin de ser usados para defenderse o atacar.
Por ello, que una réplica de plástico de un arma no puede ser considerada incluida dentro del término “arma no convencional” ya que no tiene la capacidad autónoma de provocar un daño ni ha sido elaborada con tal fin, siendo materialmente imposible la afectación del bien jurídico tutelado (la seguridad pública).
En virtud de ello, la conducta atribuida al imputado es manifiestamente atípica, no puede subsumirse en la conducta descripta por el artículo 85 del Código Contravencional en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.

El Código Procesal Penal de esta Ciudad prevé en su artículo 195 las excepciones de previo y especial pronunciamiento, las que por su naturaleza extraordinaria suspenden o finalizan el proceso, sin necesidad de analizar el fondo de la cuestión. El caso del inciso “c”, en su presentación, se refiere al supuesto en que surja un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, inexistencia del hecho, o falta de participación criminal, respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación de los hechos o en el requerimiento de juicio.
Por ello, se debe examinar si la conducta investigada se encuentra prevista en el ordenamiento positivo, si el evento investigado se produjo, o si el encartado ha tenido participación en el mismo, en base al requerimiento de juicio efectuado por el Ministerio Público Fiscal.

Para que proceda en esta instancia la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseer al imputado en orden a la conducta imputada (art. 74 del CC), archivando las actuaciones a su respecto.
Ello así, se le imputa en carácter de co-autor la realización de la actividad de juegos en red y juegos de habilidad y destreza, excediendo los límites de la habilitación con que cuenta el local, en tanto esta habilitado para el rubro “locutorio”.
No obstante, el imputado no es el titular de la habilitación, por lo que no consta en modo alguno que el imputado conociera los límites de aquella que no solicitó ni a él le fue acordada, sino que carecía de potestad para efectuar ningún trámite relacionado con la adecuación de la habilitación a la actividad que se estaría realizando en el local.
La acción prevista y reprimida en el artículo 74 del Código Contravencional sólo puede ser realizada por quien o quienes detenten la calidad de titular de la habitación del establecimiento ya que no depende de un empleado tomar la decisión acerca de qué actividad ejercer en el comercio ni depende de su voluntad realizar ésta contraviniendo los límites de una habilitación que, además, puede desconocer y en el caso no consta que haya conocido.
Por ello, a los fines previstos en el artículo citado, es necesario que exista una licencia o habilitación extendida por la autoridad administrativa y en segundo lugar, la identificación de la persona a quien dicha autoridad ha otorgado la habilitación, quien debió reunir ciertos requisitos a fin de acreditar su procedencia. En consecuencia, se trata de un tipo contravencional especial que sólo puede cometer quien es el titular de la licencia o habilitación y, con ello, aquél sobre quien recae el especial deber que impone la norma.
Asimismo, tampoco es posible advertir algún supuesto de punibilidad que se encuentre más allá de la culpabilidad ya que las circunstancias personales se encuentran limitadas mediante las condiciones subjetivas del tipo contravencional ya descriptas, que reclama a quien no ha cumplido un deber especial propio.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado por el delito de usurpación.
En efecto, asiste razón en el caso a la Magistrada de grado, en cuanto consigna que la celebración de un contrato entre las partes (en el caso el inmueble fue cedido en comodato), cuyo incumplimiento dio origen al conflicto que aquí se ventila, impide la integración de los elementos requeridos por el tipo penal, y su resolución escapa a la órbita de este fuero.
Ello así, no se advierte la existencia del despojo requerido en el tipo, "máxime" cuando por vía epistolar el mismo imputado reconoció el carácter en que detentaba el uso de la vivienda, señalando “acepto con agrado su reconocimiento de que usted me proveía una vivienda la cual como sabrá tendrá efecto remunerativo”. La falta de devolución del inmueble a la finalización del contrato, sin más, no implica la comisión de alguno de los medios previstos en el artículo 181 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto sobreseyó a los encartados de la imputación que se les dirije en el presente proceso penal.
En efecto, se imputa a los nombrados “haber tenido (entre los cuatro) el dominio conjunto” de un revolver calibre 22 descargado en el vehículo en el que se transportaban.
Ello así, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conllevaría la acción. Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está directamente ausente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, la conducta consistente en llevar consigo un arma descargada no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se persigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, consecuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de delito y así corresponde declararla (esta convicción la expuse en el precedente “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, nº 1792-00-CC/2006 del 2/3/2007, entre muchos otros).
Por tanto, entiendo correcta la resolución en crisis en cuanto sobreseyó a los procesados de la imputación que se les dirigiera en los presentes actuados. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al encartado en orden al hecho que fuera materia de requisitoria Fiscal.
En efecto, la Fiscalía impugnó el temperamento de grado en cuanto allí se sostuvo que el imputado había actuado en el marco de un arrebato, pese a que el representante Fiscal había indicado en el alegato final que esa nunca fue la hipótesis de la Defensa, y que tampoco existían evidencias que sustenten la posibilidad de que la locución amenazante fue vertida por el encausado como producto de dejarse llevar por un impulso en un contexto de discusión por la circunstancia concreta de que la denunciante, embarazada, concurriría a un sitio que el imputado suponía peligroso para el hijo que estaba gestando, por la posibilidad de que allí hubiera drogas, siendo que dicha consideración de riesgo se habría visto exacerbada por la condición de drogadependiente del denunciado.
Ello así, el mensaje amenazante por el que fuera juzgado en autos, el que sopesado a tenor de la situación en que fue materializado le restaría la entidad necesaria para ser calificado como el anuncio serio de un mal de acuerdo a la exigencia típica de la figura penal.
Por tanto, no hay amenazas cuando las expresiones se efectúan en un estado de ira, ofuscación o en el marco de una discusión, puesto que no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo (CCC, Sala VI, c. 31.253 “Bonasegla, Eva Irene s/ sobreseimiento”, febrero de 2007; c. 29.109 “Hyun Lee Chul s/ sobreseimiento y competencia”, junio de 2006; c. 23.706, “Meza González, Graciela”, rta.: 26/05/04; y c. 25498, “Ludueña, Facundo”, rta.: 16/03/05).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada.
En efecto, la Defensa planteó que la cuestión presentada mediante la excepción debía tratarse en la investigación preparatoria de manera previa a la audiencia del debate, debido a que a su criterio el contenido de la frase amenazante imputada no reúne los elementos del tipo penal descripto en el artículo 149 bis del Código Penal, en tanto carece de la aptitud para infundir temor al sujeto pasivo y por consiguiente no corresponde continuar el proceso. Asimismo, señaló que de acuerdo a la Jurisprudencia nacional, las amenazas proferidas en el marco de una discusión o en un momento de ira son atípicas.
Ello así, se desprende del requerimiento de juicio que el imputado le profirió a su vecino una frase indicándole que lo iba a golpear , a la vez que le propinó un golpe de puño en su pecho, que no le ocasionó lesiones y le arrojó otro en dirección a su rostro, que no llegó a impactarlo, no resulta "prima facie" completamente ajeno a la tipicidad invocada y aún considerando la precariedad de la etapa por la que transitan, resultan suficientes para la prosecución del caso, sin que se manifieste violación al principio de legalidad.
Así las cosas, a ello debe agregarse el reconocimiento por parte del imputado de la existencia de una discusión, aunque no de haber amenazado al denunciante, corroborando entonces las circunstancias de tiempo y espacio manifestadas por la víctima y un testigo, quien coincidió en los dichos del denunciante.
Por tanto, resulta evidente entonces que la cuestión aquí ventilada no puede resolverse como de puro derecho y la investigación deberá continuar los pasos procesales consecuentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por hallarlo autor penalmente responsable del delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la Defensa pretendió poner en crisis la seriedad e idoneidad de la amenaza refiriéndose a la circunstancia de que el imputado no llevaba consigo armas y por ello no habría podido cumplir el mal anunciado, y aludiendo al hecho de que los denunciantes, a su entender, no se sintieron atemorizados por las expresiones referidas por el encartado sino por otra causa.
Ello así, no es necesario llevar un arma para atentar contra la vida de otro, a su vez, de los hechos probados en el debate surge que efectivamente las víctimas se sintieron atemorizadas por la situación vivida a causa del comportamiento del encausado.
Así las cosas, el efectivo temor de la víctima no forma parte del tipo penal (art. 149 bis, primer párrafo, CP) el cual se satisface con que el autor haya obrado con la finalidad de alarmar o amedrentar, circunstancia que no fue puesta en duda en el caso.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la defensa y revocar la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de materializar el procedimiento de su restitución provisoria a su titular junto con el desalojo de sus ocupantes.
En el caso analizado y con las constancias agregadas al presente la conducta reprochada no se subsumiría en ninguno de los medios típicos.
Violentar la cerradura es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y por importar fuerza en las cosas es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Si bien es cierto que la jurisprudencia mayoritaria se ha manifestado en el sentido opuesto, el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición, Ediar, 2005, pág. 117) –garante del principio de legalidad previsto en el art. 18 de nuestra Carta Magna-- obliga a adoptar la postura expuesta. Lo contrario sería admitir una amplitud del tipo penal "in malam partem".

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la defensa y revocar la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de materializar el procedimiento de su restitución provisoria a su titular junto con el desalojo de sus ocupantes.
En este sentido, considero que de las constancias agregadas a estos actuados es prematuro afirmar que el despojo del inmueble reclamado se haya producido mediante alguno de los medios comisivos taxativamente regulados por el ordenamiento material.
Concuerdo con el señor Defensor de Cámara en cuanto a la insuficiencia de elementos que permitan afirmar en este estadio procesal la clandestinidad como medio comisivo.
En efecto, ésta se configura cuando la maniobra es oculta, de modo tal que no puede ser advertida o cuando se toman precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere (Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 824). En el caso,no se ha podido esclarecer si la ocupación fue diurna o nocturna, como tampoco se cuenta con manifestación alguna que permita sustentar tal extremo.

En el caso, corresponde sobreseer a la imputada en orden a la investigación de los hechos tipificados en el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, apartado segundo del Código Penal.
En efecto, se secuestró un arma descargada lo que no se encuentra reprimido por el art. 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse en la causa Nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo referido a la atipicidad de la conducta esgrimido por la Defensa.
En efecto, el impugnante se agravia por considerar que las presuntas amenazas no fueron dirigidas a persona alguna, pues el imputado presuntamente refirió por el portero eléctrico del edificio que “iba a matar a todos”, lo que no resulta suficiente para concretar en los destinatarios el temor o amedrentamiento que paralice su comportamiento.
Ello así, se desprende de los dichos de la denunciante como de su madre, quien se encontraba con ella, que la situación les generó miedo, por eso no fueron a hacer la denuncia en forma inmediata, señalando específicamente que no salieron antes pues era muy inquietante que una persona haya ido hasta su casa y conociera sus nombres.
En razón de ello, cabe señalar que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de las amenazas y el presunto temor que podrían haber generado los dichos del imputado, en la denunciante,y los que se encontraban junto a ella; pues reconocieron que tienen temor, y que este hecho a alterado su tranquilidad y ciertas costumbres (como ser abrir la puerta para ver quien toca el timbre). Por lo que es dable señalar que en el caso la conducta no resulta atípica pues los sujetos pasivos de la amenaza son claramente determinables y el fin atemorizante llegó a cada uno de los individuos en los términos antes apuntados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad invocada por la Defensa.
En efecto, el impugnante consideró que la resolución debe ser revocada en tanto la frase amenazante endilgada a su pupilo fue proferida en el marco de una discusión con su ex esposa, situación considerada atípica por la jurisprudencia mayoritaria.
Ello así, se desprende del requerimiento de juicio el hecho de haberle proferido a su ex cónyugue la frase "te voy a matar y hacer m...", que no resulta "prima facie" completamente ajeno a la tipicidad invocada y aún considerando la precariedad de la etapa por la que transitan estas actuaciones, se impone la prosecución del caso, sin que se manifieste violación al principio de legalidad.
A ello debe agregarse la presencia de testigos al momento del hecho que aún no fueron escuchados en la causa y el informe de la Oficina de violencia doméstica, que en principio resulta conteste en cuanto a las circunstancias de tiempo y espacio manifestadas por la presunta víctima. Resulta evidente entonces que la cuestión aquí ventilada no puede resolverse como de puro derecho y la investigación deberá continuar los pasos procesales consecuentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar el allanamiento del inmueble en cuestión, para que se proceda a desalojar del predio a los actuales ocupantes y posteriormente se reintegre a su propietario.
En efecto, la Defensa sostuvo que en el caso no se verificaba que se hubieran desplegado conductas que "prima facie" pudieran encuadrar en el ilícito de usurpación toda vez que al aludirse a la violencia como medio típico, ésta únicamente podía desplegarse respecto de personas físicas, es decir, no quedaba comprendido el supuesto de fuerza en las cosas.
Ello así, la violencia se ejerció en la acción de quitar el candado colocado en la primera puerta de acceso, para luego cambiar la cerradura de la segunda puerta e instalar otro candado y un pasador metálico, a fin de acceder a la finca, e impedir el ingreso de sus legítimos titulares. Asimismo, la clandestinidad consistió en aprovechar la ausencia de los poseedores para ingresar al lugar.
Así las cosas, del testimonio de la apoderada de la sociedad, se desprende lo relatado por el personal de seguridad de la firma quien recibió un llamado telefónico por parte de un vecino del inmueble en cuestión informándole que había personas entrando en la propiedad, por lo que éste junto a otros empleados del área, se constituyeron en el sitio y observaron movimientos de ingreso y egreso de individuos.
De este modo, las precisiones fácticas exigidas por la Defensa no sólo serían propias de un supuesto de flagrancia ajeno al presente caso, sino que además obedecen a cuestiones que no se compadecen con la naturaleza cautelar de la medida ni con la etapa en la que transita el legajo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de excarcelación y mantuvo la prisión preventiva del imputado por el hecho calificado como constitutivo de los delitos de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal en concurso real con daño.
En efecto, la portación de arma de uso civil requiere para su configuración que una persona la lleve consigo, cargada o en condiciones de uso inmediato, en un lugar público o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con la respetiva autorización de portación emitida por autoridad competente. Y si bien, en general, ha sido aceptada la simple portación sin necesidad del carácter de trascendencia (exhibición) para tener por configurado el delito, es lo cierto que el arma de mención en autos fue hallada en el patio interno del edificio que habita el encartado y la pericia de "dermotest" ordenada que permitiría corroborar la autoría del disparo cuyo impacto dañó una pared vecina, no pudo concretarse por carecer de los elementos técnicos necesarios para su producción.
Por tanto, no deviene conducente la consideración de la eventual existencia de riesgos procesales cuando lo que está en duda es la materialidad infraccionaria del hecho imputado, extremo por el cual se impone el otorgamiento de la libertad del encartado, bajo el establecimiento de la caución que la Magistrada de Primera Instancia estime correspondiente.

Al igual que el injusto contenido en el art. 189 bis del Código Penal, el tipo contravencional apunta a proteger como bien jurídico la seguridad pública. Harto conocidos resultan los debates en torno a la constitucionalidad de este especial tipo (especialmente en relación al principio de lesividad contenido en el art. 19 de la CN), el cual responde a una lógica de riesgo; no carente de razonabilidad.(Del voto en disidencia del Dr. Delgano)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa centró su planteo en la falta de acreditación de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal en el cual, el imputado habría efectuado llamados telefónicos en forma “insistente e intimidante” a la línea comercial perteneciente al esposo de la presunta víctima.
Ello así, del suceso descripto no se verifica, ni la Fiscalía determina, que el encausado hubiera dirigido en forma inequívoca, a una persona determinada, un anuncio idóneo de daño futuro susceptible de alterar la voluntad del destinatario.
En relación a ello, es de destacar que la imputación en examen fue erigida por el acusador público en virtud de la declaración brindada por el cónyuge de la denunciante, y que motivara la ampliación del decreto de determinación de los hechos, en la que relatara que en dichas comunicaciones efectuadas por el encausado (conforme descubrieran "a posteriori"), éste se limitaba a llamar y cortar.
Por tanto, es dable concluir que no logra vislumbrarse un obrar positivo en sentido jurídico por parte del sujeto. Es decir, no sólo no se especifica, ni surge del "factum" endilgado, en qué habrían consistido específicamente los actos intimidantes con la finalidad de alarmar; no puede entreverse a quién eran dirigidas las supuestas amenazas, ni mucho menos que hubieran causado amedrentamiento en su destinatario.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de los hechos endilgados al imputado.
En efecto, se le imputa al encausado el haber amenazado en forma soez con tener acceso carnal con las hijas de la denunciante.
Ello así, sin perjuicio del carácter ofensivo de la frase, lo cierto es que la afirmación en cuanto a que iría a tener relaciones sexuales con las hijas de la damnificada y con la misma, en el contexto denunciado habría tenido como objetivo reforzar la injuria vertida en la misma oración al tildarlas de "prostitutas".
Así las cosas, el acceso carnal así pronosticado no sería violento ni no consentido, sino consecuencia de la condición desdorosa con la que previamente había asociado a la denunciante y a sus hijas. Claramente se reforzaba la grosería de la injuria que se reiteraba en la misma oración. Pero ni la promesa de dicho acceso carnal puede considerarse la amenaza de un mal cierto y posible para quien lo profirió ni logró ni pretendió amedrentar. Su objetivo, nítidamente, fue insultar de modo soez. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, la Fiscalía tuvo como objeto de investigación el daño ocasionado a la cosa ajena (propiedad de la empresa “Metrovías”), alterando su estado anterior mediante la aplicación de pintura en aerosol, lo que demandaría un considerable esfuerzo físico y económico para que adopte nuevamente su estado anterior. No obstante, la Defensa junto con sus asistidos entendieron que el presente caso no cumpliría con los requisitos exigidos por la norma para la configuración del tipo en virtud de que la mera inscripción con pintura sobre un vagón del tren no tendría entidad como para producir un daño en el sentido del artículo 183 del Código Penal.
Ello así, no se aprecia en modo alguno, con la nitidez que resulta menester, la inexistencia de la conducta denunciada ni la imposibilidad de formular un juicio de subsunción legal a priori" respecto de ella. Por el contrario, se advierten sucesos controvertidos sujetos "a prueba, que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa y, por consiguiente, confirmar la resolución de grado en cuanto ordena disponer el allanamiento del inmueble con el objeto de desalojar a todos los ocupantes.
En efecto, se le imputa al encartado el haber despojado a los denunciantes en forma total de la posesión del inmueble mediante clandestinidad al aprovechar la ausencia de los damnificados. Sin embargo, el recurrente alega que nadie habría observado a su pupilo realizar ninguno de los medios comisivos enunciados en el tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal y que tampoco hay datos sobre la conducta que habría desplegado.
Ello así, se desprende del requerimiento de juicio formulado por la Fiscalía el hecho presuntamente impetrado por el acusado en el cual éste ejerció violencia sobre la puerta de ingreso a la finca, cortando los candados y forzando la puerta. A su vez, en cuanto a la clandestinidad, consistió en el ingreso al inmueble en forma oculta y con precaución para que la firma damnificada no tomara conocimiento de ello, efectuándolo de noche y ante la ausencia del personal de la misma.
Por tanto, se advierte así que la Fiscalía ha descripto un hecho que reúne los elementos típicos requeridos para configurar el ilícito de usurpación, realizando los medios comisivos propios de ese delito, consistentes en violencia y clandestinidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y declarar la atipicidad de la conducta y, en consecuencia, sobreseer al imputado en orden al delito previsto en el artículo 184 inciso 5 del Código Penal.
La Defensa consideró que la mera inscripción con pintura sobre un vagón del tren no tiene entidad corno para producir un daño en el sentido del artículo 183 del Código Penal. Asimismo, sostuvo que no corresponde la imputación por daño agravado en tanto el vagón que se habría pintado corresponde a un bien de propiedad privada.
De las fotografias agregadas en el expediente puede observarse que los grafitis reproducen figuras abstractas con cierta variedad de color en las pinturas que denotan una intención artística, culturalmente relacionada con prácticas comunes y habituales en toda metrópoli, no autorizada en el caso y que, más allá de la valoración que pueda hacerse de las mismas, lo cierto es que no han buscado generar perjuicio a los vagones ajenos sino, en todo caso, agregarles valor. Si lo lograron o no, excede el marco de estas actuaciones. Claramente dichas grafías no buscaron inutilizar ni dañar sino dar interés y agregar valor a un elemento. Los eventuales perjuicios que pudieran entenderse que han sido ocasionados podrán reclamarse por la via pertinente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta planteada por la Defensa.
La Defensa consideró que la mera inscripción con pintura sobre un vagón del tren no tiene entidad corno para producir un daño en el sentido del artículo 183 del Código Penal. Asimismo, sostuvo que no corresponde la imputación por daño agravado en tanto el vagón que se habría pintado corresponde a un bien de propiedad privada.
Sin embargo, conforme el artículo 195 inciso c) de la Ley Nº 2303 los cuestionamientos introducidos vinculados a la tipicidad no son en absoluto manifiestos, sino que requieren un análisis no abordable en esta etapa, siendo la audiencia de juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cuestiones de hecho y prueba, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta planteada por la Defensa.
La Defensa consideró que la mera inscripción con pintura sobre un vagón del tren no tiene entidad corno para producir un daño en el sentido del artículo 183 del Código Penal. Asimismo, sostuvo que no corresponde la imputación por daño agravado en tanto el vagón que se habría pintado corresponde a un bien de propiedad privada.
Sin embargo, de acuerdo con la descripción del hecho formulada por la Fiscalía, no se aprecia en modo alguno, con la nitidez que resulta menester, la inexistencia de la conducta denunciada ni la imposibilidad de formular un juicio de subsunción legal "a priori" respecto de ella. Por el contrario, se advierten sucesos controvertidos sujetos a prueba, que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse eljuicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, el hecho de haber dejado a un bebé de apenas ocho meses de edad en una estación de tren configuró en principio una situación que encuadra en el artículo 106 del Código Penal. Corresponde señalar, que ambas partes coinciden en que el hecho existió, que el hijo de los imputados fue dejado por espacio de al menos quince minutos a su suerte, lo que muestra que la víctima corrió un grave peligro concreto para su salud e incluso su vida.
Ello así, “hay abandono cuando la persona ha sido dejada sola, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad de ser socorrida. Por ello se ha dicho que se trata de un delito que viola el derecho a ser custodiado y vigilado (CCC- Fallos, I-1)” (Baigún-Zaffaroni, Código Penal y Normas complementarias –Análisis doctrinal y jurisprudencial, ed. Hammurabi, 2da edic, 2010, p.188).
Por otra parte, y tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal, todo lo relativo a la autoría del hecho así como al dolo requerido por el tipo, deberán dilucidarse en la audiencia de juicio para cuya celebración el requerimiento presenta motivos suficientes en el caso concreto. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, se le imputa a los encausados el hecho de haber dejado, en un lapso no menor de quince minutos, a su hijo en la estación de tren, delito tipificado en el artículo 106 del Código Penal.
Ello así, el Ministerio Público Fiscal se agravió por entender que el Juez se ha excedido en sus facultades en tanto la excepción de atipicidad sólo está contemplada para situaciones donde aquella aparezca manifiesta y considera que ello no ocurre en autos. Afirma que el Juez sólo se basó en los dichos de los imputados, que además resultan contradictorios entre sí, por lo que su decisorio deviene arbitrario.
Así las cosas, en el presente caso, el peligro cierto corrido por el menor no se ha configurado. Así, de la propia descripción de los hechos efectuada por el Fiscal surge que el menor se encontró desatendido por sus padres a raíz de una discusión de la pareja parental que fue presenciada por Personal Policial. Por ello, más allá de las distintas versiones de los imputados, quienes se atribuyen recíprocamente el ilícito y se contradicen sobre cuál de los dos dejó al bebé en el andén, lo cierto es que tal como lo señaló el Magistrado de grado, se encuentra acreditado que existió una discusión que los llevó a descuidar, por un breve lapso de tiempo, la atención que como padres deben brindar a su hijo, en un lugar en el que circula gran cantidad de gente.
Por tanto, no puede asimilarse sin más, como pretende la Fiscalía, al delito de abandono de personas que se refiere a quienes pongan en peligro concreto la vida o la salud de las personas a su cargo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa plantea que conforme al peritaje balístico realizado, los cartuchos que se le secuestraron a su pupilo junto con el arma (art. 189 inc. 2º CP) resultaron “no aptos para sus fines específicos”. Considera que no se observan diferencias relevantes entre la mera posibilidad física de disponer de un arma de fuego descargada o, como habría ocurrido en la especie, cargada pero con municiones ineptas o inidóneas, pues ambos objetos adolecen idéntica falta de capacidad o poder vulnerante de bienes de terceros.
Ello así, el hecho de que el revólver se encontrara con proyectiles inidóneos sólo incide en que no pueda ser utilizada en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida del arma.
Por tanto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Causas N° 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/ art. 189 bis C.P.”, rta. 3/7/2006; N° 1792 –CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/ inf. Art. 189 bis C.P., rta. 2/3/2007).

En el caso corresponde confirmar el decisorio de grado por medio del cual se resolvió rechazar las excepciones de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, de la lectura de las constancias obrantes en los actuados se desprende que en todo momento se hizo referencia a que dos perros de raza pitbull que eran paseados en la vía pública sin correa ni bozal, lo cual era riesgoso para terceros, que ya habían generado inconvenientes
De este modo se advierte que el decreto de determinación de los hechos, y en consecuencia los actos procesales celebrados con posterioridad- guarda adecuada identidad con los elementos adunados a la causa, erigiéndose la plataforma acusatoria en función del plexo probatorio aportado, no advirtiéndose, por lo demás, que de la imputación enrostrada surgiera algún interrogante respecto de cuál era el comportamiento que efectivamente se estaba endilgando a los imputados, que fuera pasible de afectar el derecho de defensa que les asiste.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, continuar con la tramitación de la presente causa.
En efecto, la Magistrada de grado consideró que si bien se podría haber generado una situación de posible violencia, en ningún momento se verificó la acción de amenaza de un mal futuro. Así, de ninguna de las frases que el imputado le habría proferido a la denunciante, pareja del encartado, ni de las restantes acciones relatadas por el Fiscal (tomar a la denunciante del brazo, empujarla, romper una botella y un celular) surge un anuncio preciso y concreto de un mal futuro.
Ello así, no puede descartarse la potencialidad intimidatoria de los gestos y acciones del encausado, "máxime" teniendo en cuenta el contexto de violencia doméstica que según surge de la causa lleva más de dos décadas, lo que coloca a la denunciante en una particular situación de vulnerabilidad respecto de acciones que en otras circunstancias podrían no tener la misma relevancia. Es decir, tomando en consideración el entorno en el que el hecho se produjo, la libertad psíquica de la víctima pudo encontrarse limitada en el caso, siendo la libertad de determinación que posee cada individuo el bien jurídico protegido por la norma (CREUS, Carlos, Derecho Penal –Parte Especial, tomo I, ed. Astrea, 1993, pag. 349).

En el caso corresponde decretar la atipicidad respecto del hecho investigado en estos autos constitutivo “prima facie” del delito de daño (art. 183 del Codigo Penal) de conformidad con lo establecido en el artículo 195 inciso c y 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sobreseyendo al imputado en orden a ese hecho.
En efecto, el Sr. Fiscal omite relacionar objetiva y sistemáticamente la totalidad del cuadro probatorio con el daño que le imputa al encartado y fuerza su subsunción en el tipo penal incluido en el catálogo de delitos contra la propiedad —art. 183 del Código Penal—. Pero no explica la faz subjetiva del delito, que exige la intención de causar un daño al objeto, en el caso, la voluntad de querer dañar el vehículo.
Los defectos apuntados han conducido a que no se tengan acreditados, con la provisionalidad que se requiere en esta etapa inicial, precisamente aquellos extremos a través del cuales se pudiera concluir que los actos realizados por el imputado tenían el propósito de inferir un daño en el vehículo de propiedad de la denunciante.
Ello así, se hace evidente que no se encuentran reunidas las exigencias típicas del tipo previsto en el artículo183 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara la atipicidad de la conducta reprochada.
En efecto, el artículo 6 de la Ley N° 1472 establece que "Las contravenciones son dolosas o culposas. La forma culposa debe estar expresamente prevista en la ley". El hecho aquí imputado, fue subsumido en el tipo previsto por el artículo 80 del Código Contravencional que establece "Quien mancha o ensucia por cualquier medio bienes de propiedad públi-ca o privada, es sancionado con uno (1) a quince (15) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a tres mil pesos ($ 3000)... ".
En razón de ello, la acción presuntamente desarrollada por la imputada, debe ejecutarse a titulo doloso, debiendo advertir la mencionada que con su accionar (en el caso, la utilización de la vereda para alimentar palomas y cotorras mediante la utilización de una palangana con pan mojado u otro tipo de alimentos y el arrojo de migas de pan y arroz cocido; y, ensuciar el pasillo con pelos de animales ) implicará la afectación del bien (ensuciar la vereda y el pasillo en cuestión) como requiere la norma.
Ello así, tal como se halla imputado el hecho, no se encuentra reunido el aspecto subjetivo ni el objetivo respecto de la contravención reprochada. Repárese en que el hecho de alimentar animales no domesticados en la acera, no implica per se, la intención de ensuciar la misma. Ello ya que no es humanamente posible determinar ni el lugar, ni el momento en donde ensuciará dicho animal, por su calidad de no domesticado.
Asimismo, surge de la imputación citada que la imputada toma el recaudo de colocar el alimento húmedo (pan mojado en agua) en palanganas, evidenciando así la falta de intención de la denunciada de ensuciar la vereda, tal como se le atribuye. Idéntica situación ocurre con "los pelos de los animales", ya que la conducta reprochada no denota una intención de la imputada de ensuciar el pasillo, ni puede serle atribuida en calidad de autora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de acción por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, se le imputa a la encartada el haberle proferido al denunciante palabras discriminatorias, agregando que en su condición de abogada, impulsaría acciones penales contra éste por no permitirle salir del garage donde se encontraba, por no abonar la suma correspondiente al servicio de estacionamiento recibido.
Ello así, resulta claro y manifiesto que la imputada en autos, más allá de los insultos que habría proferido, no ha hecho más que recordarle al denunciante su posibilidad de utilizar una facultad expresamente prevista por el Código Procesal Penal de la Ciudad, como es la de formular una denuncia, conforme lo previsto por el artículo 79 del mencionado cuerpo legal o iniciar acciones legales en su rol de abogada y conforme la autoriza su título.
En igual sentido, cabe interpretar que la manifestación de la encartada de que “iba a hacerle un agujero” debe interpretarse tal como propone la Judicante dentro del contexto de los hechos, es decir luego de que la imputada indicara su carácter de abogada, razón por la que no cabe más que presumir que se refería al ámbito de lo legal.
Asimismo, resulta imposible negar el carácter ofensivo e inapropiado de los dichos que la encausada supuestamente habría proferido a la víctima. Sin embargo, ellos resultan atípicos para configurar el delito previsto y reprimido por el artículo 149 bis del Código Penal, razón por la que la decisión de la A-quo habrá de ser confirmada.

Decir que se va a llevar adelante una acción penal no constituye, en modo alguno, la figura de amenazas (art 149 bis CP). En tal sentido, cabe recordar que “Por injusta se entiende que el mal amenazado no tiene que ser soportado por la víctima a raíz de una imposición legal… no resultando injusto el anuncio del ejercicio legítimo de un derecho", o dicho de otra manera, siendo “justas todas las amenazas de causar un daño de los que ampara el derecho, tanto penal como civil” (D´alessio, Ob. Cit. Pág. 498). Ello así, la posibilidad de efectuar una denuncia se encuentra al alcance de cualquier persona que se entienda afectada por una conducta delictiva llevada a cabo por otra.