La presentación de fotocopias simples de un contrato de alquiler no resultan suficientes para acreditar el carácter de locataria a fin de solicitar la restitución del inmueble en que se decretó el levantamiento de la clausura impuesta.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión de inmediato de las obras que se están realizando en el predio de propiedad del actor.
Como se observa en la prueba documental, el predio objeto de estos actuados se encuentra actualmente parquizado. Por ello, la restitución del bien, en las condiciones actuales, sumado a la vigencia de una ley de expropiación de dicho inmueble -Ley Nº 2289-, permiten advertir la configuración de la excepción contemplada en el artículo 189, inciso 1, última parte del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Es decir, no procede la suspensión del hecho porque acarrearía un grave perjuicio al interés público.
En efecto, por un lado, el estado actual del bien -debido a las tareas realizadas por la demandada en él- permiten presumir la existencia de erogaciones por parte de la accionada -provenientes del erario público- sobre el inmueble a fin de transformarlo en un espacio verde que constituiría el sustento de la declaración de utilidad pública que se hizo constar en las Leyes Nº 2250 y 2289 (tal como se desprende del Decreto Nº 167/07). Por el otro, la Ley Nº 2289 permitiría inferir que -aún cuando se devolviera el lote al actor- áquel retornará a manos del estado local debido a la declaración de utilidad pública que pesa sobre el inmueble y su sujeción al procedimiento de expropiación.
A lo dicho, debe agregarse que la forma en que se resuelve no importa impedir el ejercicio por parte del actor de todas las acciones legales que el ordenamiento jurídico contempla a fin de proteger su derecho, incluso la pretensión prevista en el artículo 146, in fine, CCAyT, en caso de considerarlo el accionante pertinente.
Ms todavía, la propia Ley Nº 238 regula- en su art. 19 y ss.- el procedimiento de expropiación inversa al que podría ocurrir el recurrente ante la posible inacción de la demandada respecto de la implementación de la Ley Nº 2289.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto resolvió no hacer lugar a la orden de allanamiento solicitada por la Sra. Fiscal de grado respecto del inmueble usurpado, con el objeto de hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su propietario y ordenar a la juez a quo su libramiento a fin de proceder a la restitución del inmueble.
La Sra. Juez de grado fundamentó su denegación en la falta de verosimilitud del hecho investigado debido a la ausencia de una imputación concreta.
Asimismo señaló que, en relación a la clandestinidad exigida por el tipo penal como modalidad del despojo (artículo 181 del Código Penal), no se hallaba suficientemente acreditada y que tampoco se habían aportado elementos suficientes que permitan tener por acreditado el cambio de cerradura denunciado.
Ahora bien, del estudio de las copias certificadas del legajo de investigación se advierte la existencia de nuevas circunstancias que tornan abstractas alguna de las exigencias puesta de manifiesto por la juzgadora de grado para denegar la medida. Frente a esta situación es menester recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso (Fallos 310:112).
La primera de las circunstancias aludidas se relaciona con la necesidad de que exista una imputación a persona concreta como así también la presencia de un cuadro fáctico necesario para tener por acreditada la verosimilitud del delito de usurpación cuyos efectos se buscan conjurar con la medida bajo análisis, es decir la concurrencia de indicios de que se está en presencia de tal delito. En el caso, se advierte que con posterioridad a la sentencia se formuló una imputación contra una persona que reconoció ser uno de los ocupantes del inmuble en cuestión.
El descargo efectuado en sede de la Fiscalía por el imputado ocupante del inmueble, como el supuesto contrato de locación que acompañó, no resultan capaces de desmerecer el juicio de verosimilitud acerca de que en el inmueble en cuestión se habría cometido el delito de usurpación
Frente a la situación fáctica expuesta este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar, con la provisoriedad propia que caracteriza a los juicios en materia de hechos en esta esta etapa del proceso, que se encuentra acreditada verosímilmente la comisión del delito de usurpación.

Las resoluciones que deniegan solicitudes de allanamientos que poseen un mero fin probatorio no resultan susceptibles de irrogar el gravamen requerido por el artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Éstas se diferencian de aquellas otras que tienen por objeto hacer efectiva la medida cautelar de restitución de inmuebles prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuya resolución sí posee la cualidad de poder irrogar un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior, resultando entonces aplicable el criterio legal que consagra la impugnabilidad de las decisiones que admiten o deniegan medidas cautelares.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que dispone provisionalmente, en el marco de una acción por usurpación, el inmediato reintegro del inmueble luego del depósito de una caución real de suma de dinero, y ordenar que el mismo sea efectuado bajo caución juratoria (art. 180 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, si la caución real establecida por la Juez de primera instancia es de imposible cumplimiento, tal como se aprecia en el presente expediente, dado que han transcurrido casi dos meses desde que la suma fuera decidida y la damnificada no ha abonado el monto dispuesto, resulta evidente la incapacidad económica para afrontar su pago.
Por último, atento a la naturaleza del bien a reintegrar provisionalmente, la Juez de primera instancia deberá disponer el libramiento de una orden de allanamiento del inmueble con los alcances que permitan hacer efectivo el mentado reintegro.

El artículo 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que para los casos de reintegro de la tenencia o posesión del inmueble puede fijarse una caución si se lo considerase necesario. De acuerdo con esto, su aplicación no resulta obligatoria y resulta una potestad del órgano jurisdiccional.
La doctrina tiene dicho que uno de los extremos que debe considerarse a los fines de la determinación de la caución es, entre otros “...el patrimonio del solicitante” (Mauricio Ernesto Macagno, Desalojo y restitución en el proceso penal bonaerense- a propósito del nuevo artículo 231 bis, C.P.P.B.A-, LLBA 2006, 841).

En el caso, corresponde revocar parcialmente y dejar sin efecto la resolución del juez a quo en cuanto mantuvo la medida cautelar dispuesta oportunamente por el Sr. Fiscal de grado.
El representante del Ministerio Público Fiscal resolvió ordenar la inmediata restitución de la libre tenencia de los boxes adjudicados al denunciante como cuidador de los caballos en la Villa Hípica del Hipódromo Argentino de Palermo SA, en función del artículo 335 cuarto párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los mismos términos que la gozaba antes de los hechos que motivaron la denuncia. Para así decidir, calificó la conducta atribuida a los imputados como turbación de la tenencia y el ocasionar a los animales allí alojados un sufrimiento innecesario (art. 181.3 del CP y art. 1º en función del art. 3.7 de la Ley Nº 14.346)
No existe duda alguna que el reintegro del inmueble en los casos de usurpación constituye una medida cautelar que, por el modo en que debe ser materializada y por sus efectos, como regla debe ser dispuesta por el juez competente a requerimiento del danmificado o del fiscal interviniente.
Este criterio es el que permite compatibilizarla con las previsiones constitucionales, en tanto establece que en todos los casos donde habilita la restricción de derechos constitucionalmente amparados, la medida debe ser dispuesta por el juez competente (artículo 13 incisos 1 y 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En el caso sub examine nos encontramos frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad que fue adoptada pura y exclusivamente por decisión del fiscal en virtud del artítuculo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y donde el control inmediato y necesario del juez ha brillado por su ausencia, violándose en forma palmaria el derecho de propiedad de Hipódromo Argentino (arts. 12.5 CCABA y 17 CN) y el debido proceso sustantivo (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
La restricción de derechos reconocidos a nivel constitucional y legal no puede ser tomada, sin más, unilateralmente por el fiscal, sino que corresponde que el órgano jurisdiccional, como garante de la legalidad del proceso, asegure el respeto al debido proceso, la defensa en juicio y la salvaguarda de los postulados del sistema acusatorio.

En el caso, no resulta correcto el tramite seguido en el expediente, en que la defensa interpuso recurso de apelación contra el mandamiento de intimación de restitución de inmueble dispuesto por el Fiscal -atento a las actuaciones seguidas por el delito de usurpación- y presentado ante la Fiscalía, y que el Fiscal resolvió que no procedía la apelación por no resultar una resolución recurrible.
Tal como lo sostuvo esta Sala en otros precedentes, que no procede recurso contra ese acto emanado del Fiscal, pues no es interpuesto contra una decisión jurisdiccional, en consonancia con lo prescripto por el artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (causa nro. 17888 “Carlos Calvo, 1940 s/art. 181 CP”, rta. el 24/7/08).
Cabe agregar que si se admite la posibilidad por parte del Ministerio Público Fiscal de intimar a los encartados a que restituyan el inmueble, le estaríamos otorgando a la parte acusadora la facultad de disponer medidas cautelares, ello así por cuanto en caso de que el imputado no resista esa intimación y restituya el inmueble se estaría dotando al fiscal de un excesivo margen de facultades sin control alguno por parte del magistrado interviniente, frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad, adoptada pura y exclusivamente por una decisión del fiscal.

En el caso, no se advierte una contradicción entre los fundamentos brindados por el magistrado, al considerar que se ha acreditado la verosimilitud del hecho y derecho para disponer la entrega provisoria de un inmueble en el marco del presente juicio sobre usurpación, y disentir luego con el Fiscal, en relación a la recurribilidad del mandamiento de intimación de restitución del inmueble efectuado por este último, pues son argumentos totalmente distintos, en tanto el primero de ellos se refiere al análisis de los requisitos previstos en la ley para restituir el bien, y el segundo configura una mera apreciación sobre la entidad de una resolución en tanto es o no impugnable, argumentos que no se relacionan entre sí y por los cuales no se puede alegar la existencia de una contradicción como supuesto de arbitrariedad. Por otra parte, la defensa a través del presente Recurso de Apelación tiene la posibilidad de que se revea si la solicitud de entrega provisional del inmueble resulta o no procedente, y si se dan en el caso las condiciones dispuestas por el art. 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el Fiscal o el Juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil.
En el caso, atento a que fue solicitada la orden de allanamiento a fin de cumplir con la inmediata restitución del inmueble peticionada por la denunciante, se impone la verificación de los requisitos legales necesarios.
Así, este Tribunal ha exigido para el dictado de otras medidas cautelares en procesos penales, en cuanto resulta aplicable a la medida específica bajo examen, la necesidad de establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo (Sanoguera, Diego Lorenzo s/infracción artículo 189 bis Código Penal, portación de arma de fuego de uso civil, causa Nº 24002/07 del 17/09/2007, entre otras).

En el caso, no se encuentran acreditados los requisitos de hecho exigidos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para proceder a la restitución anticipada del inmueble, pues el hecho denunciado –delito de usurpación- resulta aún materia de investigación, debiendo estar a resultas de las medidas probatorias propias que se desprendan del caso.
El cuadro fáctico en modo alguno permite arribar a una conclusión positiva acerca de la restitución del inmueble a su titular, tan solo demuestra claramente la necesidad de ahondar en la investigación de los hechos denunciados, máxime teniendo en cuenta que la restitución de un bien inmueble, como medida cautelar, es de carácter excepcional, y que los requisitos exigidos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el que se advierte la existencia de un vínculo contractual de naturaleza civil, deben ser analizados con más rigurosidad para adoptar una medida cautelar de tal envergadura. Ello no significa, teniendo en cuenta la calificación provisoria formulada por el Fiscal, que se pueda descartar en esta etapa preliminar del proceso que los hechos materia de análisis puedan configurar el delito de usurpación previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, pues la investigación resulta aún incipiente y es la evolución del proceso la que va a permitir al Fiscal acreditar o no la existencia del presunto hecho delictivo.

La resolución que no hace lugar a la solicitud de allanamiento cuyo objeto es la restitución provisoria o cautelar del inmueble, al no tener una finalidad exclusivamente probatoria, es susceptible de producir, en abstracto, un perjuicio de imposible reparación ulterior y por ende deviene apelable (ver en idéntico sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).

De la lectura del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que para que la medida cautelar de allanamiento domiciliario y restitución del inmueble sea aplicable, debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, Juan Bautista”, rta.: 24/08/2007).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la juez a quo en cuanto dispone no hacer lugar al pedido de libramiento de una orden de allanamiento a los fines de desalojar un inmueble tomado por los trabajadores de una empresa gráfica atento a un reclamo gremial.
Ello así debido a que entendemos necesario que en la tarea de tomar una decisión respecto de una determinada cuestión -como en el caso la restitución del inmueble de marras- el juez no debe limitarse a considerar un hecho determinado, aislándolo del contexto que lo rodea así como de los sucesos que le dieron origen o son su consecuencia, pues ello conllevaría a resolver solo a partir de una visión parcial y fragmentaria de la realidad.
Así, y de los presentes actuados surge que el presunto delito atribuido por la titular de la acción a los imputados tuvo su origen en un conflicto laboral en la empresa de taller gráfico que funcionaba en el inmueble.
Este conflicto dio lugar a, al menos, cuatro procesos judiciales: el que tramita en este fuero a partir de la denuncia de usurpación, el que se instruye en la justicia Criminal por quiebra fraudulenta, un amparo ante la justicia laboral y otro sumario por la denuncia de robo. Asimismo, provocó la intervención del Ministerio de Trabajo de la Nación en el ámbito de su competencia.
Teniendo en cuenta que la decisión de la medida cautelar podría incidir en los restantes procesos originados a partir del conflicto laboral en la empresa, sumado a la inminencia en la resolución de fondo en el presente, es decir la celebración de la audiencia y la posterior sentencia que resuelve acerca de la usurpación atribuida a los imputados; así como lo afirmado respecto a la excepcionalidad de la medida requerida por la titular de la acción y el querellante, nos llevan a concluir que la solución mas acorde en esta instancia es no librar orden de allanamiento al establecimiento.

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, el juez “podrá” disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, de lo que se desprende que la restitución no configura una imposición legal sino una facultad siempre que se encuentren reunidas las condiciones legalmente establecidas y resulte procedente teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias que rodean el hecho.

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar a la orden de allanamiento solicitada por la la titular de la acción a los fines de desalojar un inmueble tomado por los trabajadores de una empresa gráfica atento a un reclamo gremial
Ello pues, del análisis de los presentes actuados se desprende tanto la verosimilitud del hecho delictivo (usurpación del inmueble por parte de los ocupantes, pues han ingresado violentando las cerraduras) así como del derecho sobre el inmueble que posee la empresa gráfica (de acuerdo al título presentado y constancias de dominio).
De las constancias obrantes en la causa se desprende que el hecho endilgado por la titular de la acción a los imputados no se encuentra cuestionado en forma alguna, ello sin perjuicio de que según lo esgrimido por la defensa el hecho se encontraría justificado por el conflicto laboral existente y que dio origen al hecho objeto de investigación en la presente.
Ello así, y en el estado procesal en que se encuentra la causa, donde la titular de la acción ya ha requerido juicio contra los imputados –a quienes debidamente intimó de los hechos que se les endilga, art. 161 CPPCABA- por la presunta comisión del delito de usurpación (art. 181 CP), corresponde afirmar, con la provisoriedad propia que caracteriza a los juicios en materia de hechos en esta etapa del proceso, que se encuentra acreditada verosímilmente la comisión del delito de usurpación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, importan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse, para su procedencia, a requisitos insoslayables.
En el caso, se acreditaron todos los extremos a fin de ordenar el lanzamiento del inmueble, decisión que además encontró debido sustento en las constancias del legajo: indicios -en atención a la provisoriedad de la etapa- de la configuración del delito de usurpación por clandestinidad, la petición de restitución del inmueble por parte del denunciante, la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora.

En el caso, hallándose reunidos los extremos fijados en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corresponde confirmar la medida cautelar ordenada por el juez de grado.
La defensa insiste con la ilegitimidad de la medida, argumentando que en el caso no se habría observado el Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal
En efecto, el criterio rector diseñado (Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal) es un disposición interna dictada por la Fiscalía General que establece un procedimiento especial para restituir los inmuebles en los supuestos del artículo 181 del Código Penal, y como tal, sólo está dirigida a los integrantes de ese Ministerio -FG 121/08-, en consecuencia no es vinculante para el Juzgador, sin perjuicio del control de legalidad que en el caso concreto pueda efectuar a fin de procurar la desocupación pacífica y no compulsiva de la vivienda.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de nulidad de la medida precautoria (allanamiento y desalojo del inmueble) ordenada por el juez de grado.
En efecto se observaron en el sub lite los distintos recaudos que habilitan una intromisión cautelar como la mencionada supra -arts. 98 y 335 del CPPCABA, y Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal -FG 121/08-, no vislumbrándose la afectación de derechos constitucionales alegada.
Alega la defensa que en el caso se habilitó la feria estival y se resolvió la aplicación de una medida cautelar tan gravosa como la restitución y desalojo de un inmueble, sin notificación o vista alguna a la asistencia técnica de la persona imputada, conculcándose de este modo su derecho de defensa.
No resulta precisa la argumentación vertida por la defensa, toda vez que la intimación de desocupación fue practicada con antelación y por el plazo de 72 hs, más allá de conocer esa parte, en forma fehaciente, los pormenores ventilados en los actuados.
De este modo, la inacción de la agraviada, pese a la interpelación efectuada, habilitó la vía para llevar a cabo la medida, la que debió encausarse en los términos del artículo 98 del código adjetivo a fin de lograr su objeto, y que en forma alguna prescribe la notificación pretendida.
Es que ni el órgano encargado de impulsar la acción ni el que debe efectuar el contralor jurisdiccional suficiente debe poner sobre aviso al encartado antes de practicar un allanamiento en su morada a fin de proceder, si es que pretende tener algún grado de éxito; comunicándose ésta en el momento de llevarse a cabo el acto.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación contra la sentencia de grado en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el planteo de las recurrentes resulta abstracto lo que obsta a la procedencia del recurso, ello pues el Judicante no autorizó el reintegro del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por tanto, y siendo que la norma cuestionada no fue aplicada por el Magistrado no se advierte cuál es el agravio actual y concreto que la disposición legal les genera. Teniendo en cuenta ello, y siendo que el ejercicio del control de constitucionalidad –aunque sea a pedido de parte- no supone en forma alguna la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de la causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma –en el caso el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en pugna con la Constitución Nacional o la Carta Magna Local, corresponde declarar inadmisible el remedio procesal intentado pues el perjuicio invocado por las recurrentes no es actual sino remoto o conjetural.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación que plantea la nulidad de la “resolución” del fiscal que lo intimara al desalojo, por considerar que la norma aplicable (art. 335 C.P.P. C.A.B.A.) resulta inconstitucional.
En efecto, no surge que el titular de la acción haya recurrido la denegatoria de la solicitud de allanamiento que efectuara. Ello así, no resulta adecuado que este tribunal se expida acerca de la inconstitucionalidad planteada por los recurrentes, pues implicaría efectuar un análisis abstracto de la norma en cuestión. Los impugnantes de ver lesionados sus derechos conservan la posibilidad de reeditar el planteo intentado.
No obstante, es de destacar que el el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no puede interpretarse en el sentido de facultar al fiscal para ordenar lanzamientos, cuando en rigor de verdad sólo el juez está habilitado constitucionalmente a allanar domicilios y, consecuentemente, a restitutirlos a quien acredite con verosimilitud suficiente un derecho en su condición de damnificado del delito de usurpación. Y si la materialización del reintegro solo puede hacerse allanamiento mediante, y si dicha medida puede ser dispuesta exclusivamente por el juez, el alcance de la atribución concedida al fiscal por la norma, para adecuarla al plexo constitucional, se limita a la intimación fehaciente o al requerimiento de autorización judicial a tal efecto.
En ese contexto, lo dictaminado por el fiscal no es recurrible, por no constituir una decición jurisdiccional susceptible de causar un gravamen irreparable.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado en el marco de la presente causa iniciada por el presunto delito de usurpación que se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del Asesor Tutelar de intervenir en el procedimiento de restitución provisoria de inmuebles regulado por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en el marco de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación) sobre la base de la aplicación del artículo 49 inciso 1º de la Ley del Ministerio Público.
Ello así, ya que su actuación corresponde sólo en los casos en los que el menor es “imputado, testigo o víctima”, conforme el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que no se satisface en autos.
El pretender lo contrario, importaría que de hecho el Ministerio Público Tutelar debería ser legitimado como parte en prácticamente todos los procesos por supuesta infracción al artículo 181 del Código Penal, ya que la experiencia y práctica judicial diaria demuestran que en este tipo de hechos ilícitos siempre, salvo rara excepción, existen menores en el grupo que ocupa ilegítimamente un inmueble lo cual, por esa sola circunstancia, constituye un verdadero absurdo jurídico.

En el caso, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el procedimiento regulado por el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se sostiene que como ninguno de los menores involucrados en casos de usurpación de inmuebles se adecua a los supuestos del artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta improcedente que el Asesor Tutelar dictamine de conformidad con el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903 Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿es constitucionalmente adecuado impedir la participación de la Asesoría Tutelar en el reintegro provisorio de inmuebles?
Razonamientos de ese tipo no garantizan el interés superior del niño, y con mayor precisión, su derecho a ser oído en un proceso judicial y su derecho a la vivienda.
Tras lo expuesto, considero incorrecto restringir la participación de la mentada dependencia en tal acto procesal por la sola circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no la menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal.
Por otro lado, rechazo la interpretación que reduce su actividad a los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de los actos procesales desarrollados sin la efectiva participación del Asesor Tutelar, conforme el artículo 71, párrafo 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, ya que se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación.
En efecto, el reintegro provisorio de un inmueble (art. 335 CPPCABA) llevado a cabo sin la previa intervención del mentado funcionario, resulta en detrimento al interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

Uno de los requisitos exigibles e ineludibles estipulados normativamente para reintegrar de manera provisoria la posesión o tenencia de un inmueble en el marco de un proceso de usurpación es la invocación por parte del peticionante de un derecho verosímil, y ello es así pues se trata de una medida que importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del sujeto, especialmente del imputado aunque también puede afectar a terceros. Es por ello que una medida dictada por el fiscal en los términos del artículo 335, cuarto párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ser mantenida deba estar legitimada por el órgano de control por excelencia: el juez, pues la judicialidad de su aplicación así lo exige.

La medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una medida de naturaleza cautelar, de específica previsión en el proceso penal (cfr. Roberto Hornos, “El reintegro en el proceso penal de inmuebles ususrpados”, LL 27-08-2001, citado por DÁlbora, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado, concordado, tomo I, Lexis Nexis, pág.534) de carácter provisorio, y, en consecuencia, su concesión se encuentra subordinada a la configuración de la verosimilitud en el derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y la existencia de un peligro en ciernes sobre él (“periculum in mora”).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida de restitución de inmueble, en el marco de un proceso por el delito de usurpación, ya que no se encuentra acreditado el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
En efecto el apelante reclama la existencia de un poder de hecho o consolidado sobre la cosa y sobre ese derecho solicita la restitución de las oficinas de un inmueble.
Sin embargo, el derecho por él invocado no resulta verosímil, sino controvertido, pues por un lado el querellante reclama el ejercicio de derechos reales sobre el inmueble -tenencia- y por el otro, las autoridades de una empresa que funciona allí, no sólo lo desconocen como integrante de la firma y han prohibido su ingreso a dichas oficinas, sino que son ellos los que reclaman la posesión de dicho inmueble.
De ello se sigue que no contemos sólo con la probabilidad de que el derecho invocado por el querellante exista, circunstancia que será en definitiva materia de examen a lo largo del proceso, sino que también se alega un derecho opuesto al recurrente por parte de la empresa. En consecuencia, ante la presencia de un "fumus boni iuris" endeble, y sobre todo contradictorio, resulta acertado y prudente no dar por cumplido dicho presupuesto.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble usurpado procediendo al lanzamiento de todos los ocupantes del mismo.
En efecto, se encuentra suficientemente acreditado, al menos con el grado de provisoriedad requerido la verosimilitud del hecho, el derecho de propiedad sobre el inmueble como así también se ha corroborado el peligro en la demora.
Ni los ocupantes del inmueble ni su defensa han aportado elementos que permitan acreditar algún vinculo jurídico con el bien a los fines de probar la tenencia o posesión legítima, mas que alegar que contaban con un contrato de locación –que no exhibieron- y que habían pagado un canon para ingresar al lugar (circunstancia que solo se mencionó).

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que regula el reintegro de inmuebles, nada prevé acerca del efecto que se le debe otorgar a la impugnación en caso de que se solicite la revisión de esa medida, por lo que cabe asignar efecto suspensivo en atención a las características de la medida y a las consecuencias que trae aparejado un desalojo.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de efectivizar el desalojo de los ocupantes y hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su titular.
En efecto, uno de los requisitos exigibles e ineludibles estipulados normativamente para reintegrar de manera provisoria la posesión o tenencia de un inmueble en el marco de un proceso de usurpación es la invocación por parte del peticionante de un derecho verosímil, y ello es así pues se trata de una medida que importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del sujeto, especialmente del imputado aunque también puede afectar a terceros.
Los extremos requeridos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran cumplimentados por cuanto se encuentra acreditada la titularidad del inmueble, que habría un ingreso de personas ajenas al mismo y que se encontraría verificada la posesión del inmueble.

En el caso corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y de todo lo obrado en consecuencia que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de efectivizar el desalojo de los ocupantes a fin de hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su titular.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la orden de desalojo debe tener como presupuesto mínimo cuando no existe flagrancia, el respeto por la garantía de todo imputado en un proceso penal a ser oído para que pueda defenderse de la medida de desahucio que se solicita, por lo que al omitirse la realización de una audiencia previa a la devolución del imnueble se ha afectado el derecho de defensa de los mismos.
La audiencia asegura el contradictorio ya que permite debatir sobre la procedencia de la medida cautelar, con las ventajas que esto conlleva respecto al derecho de defensa, ya que tanto el defensor técnico como el imputado tienen la amplia posibilidad de ser escuchados. A partir de la palabra, el argumento y contra-argumento, propios del sistema adversarial, se enteran las partes dentro del proceso del sentido y fundamentos de las decisiones judiciales. Frente a ello, no se puede privar a los imputados de la posibilidad de intervenir en actuaciones esenciales para brindar los elementos de descargo que hagan a su defensa, en el marco de la medida prevista por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

Las resoluciones que hacen lugar a la solicitud de órdenes de allanamiento a los fines del desalojo son suceptibles de causar el gravamen irreparable exigido por el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
Si bien el Sr. Defensor Particular de las encartadas se agravia que las mismas no fueron oídas a efectos de oponer sus derechos a la tenencia del inmueble lo cual obstaría a la adopción de la medida prevista en el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, cabe afirmar que dichas circunstancias no impiden que se lleve a cabo el desalojo y restitución del inmueble a su titular, pues tal como prevé la norma en cuestión, puede efectivizarse en cualquier estado del proceso. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
La falta de actualización del censo previsto en el Protocolo de actuación para la restitución de inmuebles usurpados dirigido a Fiscales y órganos del Gobierno de la Ciudad no puede resultar un obstáculo para la procedencia del desalojo, por la sencilla razón que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no lo exige.
Ello así, máxime cuando el recurrente no refiere en momento alguno de su impugnación cuál resultaría ser la información que eventualmente sería capaz de brindar de la actualización reclamada y como ella sería capaz de determinar que no corresponda restituir el inmueble a su legítima poseedora. Se trata de la postulación de una mera exigencia formal que no posee recepción legal ni se señala su relevancia sustancial en el caso.(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el Acuerdo Nº 4/2009 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas se expresó por unanimidad que “a los efectos de asegurar el derecho de defensa en juicio y en el caso particular cuando los jueces de primera instancia dispongan la medida cautelar del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “in fine” y la misma sea apelada, el recurso tiene efecto suspensivo”.

No tendrá favorable acogida la pretendida aplicación del trámite previsto en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previo a disponer la medida cautelar prevista en el artículo 335 del citado código -reintegro del inmueble a su titular-, ya que la norma enunciada regula el procedimiento aplicable para resolver solamente las medidas restrictivas prescriptas en el artículo 174 y el embargo de bienes que pudiera decretarse, conforme expresamente estipula el citado artículo 177.

La circunstancia de que no se hubieran individualizado, o no fueran habidos a los fines de la notificación todos los presuntos usurpantes –pese a las distintas diligencias efectuadas, sin perjuicio de que sí pudo realizarse respecto de un gran número de ellos-, no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el ordenamiento ritual penal -artículo 335- en tanto no sólo no corresponde hacer la distinción bosquejada cuando nada prescribe la norma a tal efecto, sino que, de entender lo contrario, bastaría con que indefinidamente los presuntos intrusos evitaran la materialización de los distintos actos procesales para impedir el lanzamiento respectivo.

Como toda medida cautelar, la viabilidad del lanzamiento y restitución de un inmueble en un supuesto de usurpación, depende de la verosimilitud en el derecho de quien se presente como damnificado (artículo 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), además de la necesidad de requerirse orden judicial al efecto. Por consiguiente, y a pesar de la contundencia que pueda demostrar la prueba presentada al inicio del proceso por alguno de quienes pretenden hacer efectivo el derecho real invocado, resulta imprescindible escuchar al resto de las partes interesadas a modo de garantizar el derecho de defensa en juicio, la igualdad de armas y el contradictorio. Pues si la verosimilitud en el derecho se tornara certeza, sólo bastaría con imponerle sin más una condena al acusado, lo que resulta a todas luces inadmisible. Pero además de contar con la verosimilitud en el derecho invocado por la denunciante, para que la medida de restitución del inmueble no resulte inválida, debe conseguirse la correspondiente orden judicial respetando así el principio de jurisdiccionalidad cuya presencia se requiere siempre que se disponga una medida que restrinja o limite derechos constitucionales de las personas. Sobre el punto, entiendo que para salvar la constitucionalidad del artículo 335 del mencionado cuerpo legal, debemos interpretarlo en forma sistemática con el siguiente artículo (336) que precisa la intervención del órgano jurisdiccional en los casos de controversia sobre la restitución de bienes (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordena la realización de la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, ello resulta conveniente, ya que el nuevo procedimiento penal trata de imprimir oralidad a los distintos actos procesales, como modo de asegurar la contradicción y la publicidad. En este sentido, resolver “in audita parte” una medida tan extrema como es un desalojo afectaría principios elementales del nuevo paradigma adjetivo.
Contrariamente, permitir que el imputado exprese su postura frente al órgano jurisdiccional asegura garantías mínimas consagradas por los pactos internacionales, la Constitución Nacional y la Constitución local, siendo en este sentido el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reglamentario de aquellos -conforme artículo 1- (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordena la realización de la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, a diferencia de lo previsto respecto de las medidas cautelares, en lo que a la restitución de los inmuebles usurpados respecta está previsto el trámite en forma expresa y no corresponde la fijación de audiencia, sino que cualquier planteo debe ser efectuado por el interesado por escrito y el Tribunal “correrá traslado” y, como se desprende de la lectura de los artículos 335 y 336 del mencionado cuerpo legal, el tratamiento dispuesto en la resolución impugnada no es el previsto y regulado por el legislador en dichos artículos, aunque en ambos casos se trata de medidas cautelares.
En otro orden de ideas cabe destacar que si bien la “a quo” entendió que resultaba aplicable analógicamente lo dispuesto en el 177 del ritual y procedió a fijar una audiencia a la que citó a los interesados para escucharlos antes de resolver, surge de las constancias de autos que las partes ya se habían expresado sobre la procedencia o improcedencia de la medida y ofrecieron la prueba en que fundaron su postura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la solicitud de emisión de una orden de allanamiento con el objeto de materializar el desalojo de sus ocupantes para efectivizar el procedimiento de restitución del inmueble.
En efecto, dos órganos jurisdiccionales –uno nacional y otro metropolitano– y dos fueros –uno penal y otro civil– están destinados simultáneamente al desalojo de una determinada cantidad de personas –incluidos menores de edad– de un inmueble presuntamente usurpado.
Tal extremo, además de afectar cuestiones propias de economía procesal, y de posibilitar el dictado de pronunciamientos contrapuestos entre Magistrados, demuestra la irregular tramitación que se la ha dado a las actuaciones.-
Así, resulta adecuado que en el marco de la justicia civil se discuta la restitución de un inmueble ocupado por intrusos, en atención a los fines propios que caracterizan al derecho privado, pudiendo de esta manera solucionarse allí el conflicto configurado entre las partes.
Contrariamente, es claro que ello no constituye la finalidad exclusiva del proceso penal –como ocurrió en este caso–, debido a la disímil naturaleza jurídica de este ordenamiento. Tampoco deviene prudente ni razonable habilitar –como se hizo– una doble vía procesal para que la cuestión sea debatida paralelamente en los dos procesos por la parte damnificada, quedando a la expectativa de quién resuelve en primer término la cuestión discutida y de esa forma satisfacer su pretensión (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

Si bien es cierto que la ley procesal penal prevé el instituto de la restitución provisoria de inmuebles (conforme artículo 335, párrafo último, Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y que ha sido reconocida su validez constitucional, no puede perderse de vista que esta medida cautelar no debe ser el horizonte unidireccional de la investigación penal, donde debe discutirse si una hipótesis fáctica encuadra en una figura punible y determinar la participación criminal en el hecho ilícito.
En efecto, en el caso atendiendo al tiempo transcurrido desde el inicio de la pesquisa – 8 meses aproximadamente– la fiscalía no ha requerido la presente causa a juicio con relación a ningún imputado, pese a que en sus escritos refiere que la presunta comisión del delito de usurpación se encuentra totalmente probada.
Por otro lado, y a los fines de reforzar la idea que desarrollo, no puede obviarse que la primera solicitud de desalojo fue efectuada sin siquiera determinar el objeto de la investigación (cfr. art. 92 CPPCABA)(Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordena, entre otras, la restitución provisoria del inmueble a sus legítimos poseedores.
En efecto, se han acreditado los extremos necesarios que habilitan la decisión de desalojar el inmueble, por lo que se aprecia acertada la decisión recurrida que se encuentra debidamente fundada y acorde con los elementos convictivos reunidos.
Asimismo, en cuanto a la acreditación del elemento subjetivo de la figura del artículo 181 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la resolución apelada contiene también fundamentación fáctica y jurídica suficiente.
El Juez “a-quo” entendió que el dolo se encuentra probado merced a indicadores objetivos que darían cuenta de que la finca usurpada se hallaba a la venta, tal como demuestra el cartel de notorias dimensiones exhibido en el frente del inmueble, como así también de la violencia detectada en la puerta de ingreso, datos que los imputados no pudieron desconocer e ignorar, sin perjuicio de lo cual ocuparon el lugar. Cabe agregar que la circunstancia de que el inmueble se hallara desocupado y a la venta y la manifestación de su propietario en cuanto a que no suscribió ningún contrato que autorizara la ocupación del mismo permite tener por configurada la faz subjetiva del tipo en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y consecuentemente proceder al reintegro provisorio del inmueble.
En efecto, la circunstancia de que en el caso no se hubieran individualizado, o no fueran habidos a los fines de la notificación respectiva, todos los presuntos usurpantes
–pese a las distintas diligencias efectuadas, sin perjuicio de que sí pudo realizarse respecto de un gran número de ellos-, no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el Código Procesal Penal de la Ciudad -artículo 335- en tanto no sólo no corresponde hacer la distinción bosquejada cuando nada prescribe la norma a tal efecto, sino que, de entender lo contrario, bastaría con que indefinidamente los presuntos intrusos evitaran la materialización de los distintos actos procesales para impedir el lanzamiento respectivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

El órgano jurisdiccional no puede anticiparse a resolver una cuestión constitucional si ello no es imprescindible para la solución del litigio. En el caso analizado la restitución provisoria del inmueble no había sido decretada, de allí que al no configurarse el supuesto censurable, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se hubiese efectuado en forma genérica y abstracta. Si ello se pretendiese, la Constitución de la Ciudad prevé en el artículo 113, inciso 2, un mecanismo específico –la acción declarativa de inconstitucionalidad–.

De la lectura del artículo 335, párrafo último, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que para que proceda la medida cautelar que disponga provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, Juan Bautista”, rta.: 24/08/2007).

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).
Los hechos ventilados se adecuan a lo dispuesto en los artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la decisión de reintegrar provisoriamente el inmueble se llevó a cabo sin la previa intervención del Asesor Tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.
En efecto, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (Dra. Marcela De Langhe en disidencia).

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que regula el reintegro de inmuebles, nada prevé acerca del efecto que se le debe otorgar a la impugnación en caso de que se solicite la revisión de esa medida, por lo que cabe asignar efecto suspensivo en atención a las características de la medida y a las consecuencias que trae aparejado un desalojo.

En el caso, la decisión del juez de grado de no hacer lugar al allanamiento y desalojo solicitado por la fiscalía resulta suceptible de provocar un gravamen de difÍcil reparación ulterior al recurrente que autoriza la revisión de lo decidido por esta Alzada (art. 279 CPP CABA).
En efecto, la orden de allanamiento denegada tiene por fin lograr la restitución provisoria o cautelar del inmueble (...), desde esta perspectiva cobra relevancia el criterio de este Tribunal en cuanto a que las decisiones que dejan sin efecto medidas cautelares resultan susceptibles de irrogar el gravamen necesario para su revisión (causas “Amitrano, Rubén Norberto s/inf. art. 83 CC -Apelación”, Nº 016-00-CC/2005 rta. el 21/4/05 y “Tempesta, Juan Carlos s/ Inf. art. 83 CC -Apelación”, Nº 14431-00/CC/2008 rta. el 30/09/2008, entre otras).

No resulta ser “conditio sine qua non” la intimación del hecho ilícito a persona determinada para la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad (este Tribunal en el precedente “NN s/infr. art. 181 inc. 1 CP Usurpación –Despojo-”, causa 2580-00-CC/2009 del 12/02/2010), ello así toda vez que, tal como prevé la norma en cuestión, la restitución cautelar del inmueble puede efectivizarse “en cualquier estado del proceso”.

Para la procedencia de la medida cautelar de restitución del inmueble es necesario establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo del mismo modo que la verosimilitud del derecho invocado por el damnificado, ello surge de la propia regulación legal que exige que estemos en presencia de un “caso de usurpación de inmueble”, como así también el peligro en la demora (este Tribunal in re Incidente de apelación en autos “N.N. -Virrey Liniers 192- s/ infracción art. 181 inc. 1 CP Usurpación -Despojo-”, causa 21954-01-CC/2008 del 14/11/2008).
La conducta prevista y reprimida por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, cuya realización exige que se encuentre verosímilmente acreditada, se refiere al que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

La restitución de inmuebles resulta una medida de carácter excepcional –como toda cautelar-, pues los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, significan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona, y como tales, deben ajustarse para su procedencia, a requisitos insoslayables, y en este sentido la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, pues dicha interpretación implicaría extender ilegítimamente la letra de la norma (conf. C.N.Crim y Corre., Sala IV, c. 20793 “Lerin, Bautista Roque y otro”, rta. 19/8/03).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al allanamiento ni al desalojo de sus ocupantes y mantener la consigna policial dispuesta para conservar el inmueble en el estado actual y que no ingresen otras personas ni materiales al mismo, a fin de evitar que se efectúen nuevas construcciones, ello así teniendo en cuenta las soluciones alternativas al desalojo presentadas por la Comisión Nacional de Tierras, en cuanto a que podía hacer llegar a los titulares del inmueble en un breve plazo un ofrecimiento monetario y de frustrarse el mismo la rehubicación de los ocupantes.
Asimismo, no puede soslayarse que si bien la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce el derecho a una vivienda digna (art. 31), tal reconocimiento no confiere a los ocupantes ningún derecho sobre un inmueble ajeno (ver TSJ, expte nro. 6895/09 “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “NN (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º CP- Inconstitucionalidad”, voto de la Dra. Conde, rto. el 12/7/10). Por el contrario, el artículo 181 del Código Penal tutela, como bien jurídico, no solo el dominio y otros derechos reales, sino la tenencia o posesión del inmueble (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II B, Rubinzal Culzoni, pág. 730), como así también el artículo 17 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, creemos necesario que en la tarea de tomar una decisión respecto de una determinada cuestión –como en el caso la restitución del inmueble de marras- el juez no debe limitarse a considerar un hecho determinado, aislándolo del contexto que lo rodea así como de los sucesos que le dieron origen o son su consecuencia, pues ello conllevaría a resolver solo a partir de una visión parcial y fragmentaria de la realidad.

En el caso, considero que corresponde declarar depositarios judiciales del inmueble a los ocupantes del predio presuntamente usurpado hasta tanto se resuelva definitivamente el delito investigado o se logre una solución definitiva al conflicto social planteado, siempre y cuando los ocupantes se comprometan a individualizarse para ser nombrados depositarios así como asumir el compromiso de no realizar modificaciones en el predio, ni permitir el ingreso de nuevos ocupantes. Caso contrario se deberá proceder al allanamiento y desalojo.
En efecto, es necesario reponer al estado de cosas anterior a los efectos de salvaguardar no sólo el derecho de propiedad de las presuntas víctimas, sino también el imperio jurisdiccional, elemento necesario para la vida en sociedad.
Se advierte una forma justa de conjugar los intereses en juego consiste en nombrar a las personas mayores que ocupan el lugar en depositarios judiciales del inmueble de marras, hasta tanto se resuelva en definitiva sobre el delito investigado.
De este modo, se reconoce el derecho de los denunciantes y las facultades judiciales violentadas, y al mismo tiempo se brinda una alternativa temporaria a las agencias estatales que procuran una solución satisfactoria del conflicto, pero antes de ello a las familias que ocupan el predio para que sigan allí, bajo obligaciones concretas de preservar y conservar el estado del mismo, sin alterarlo más allá de lo ya concretado, hasta tanto se resuelva en definitiva sobre el delito investigado.
En función de ello, se garantiza una instancia temporal para que el conflicto pueda resolverse satisfactoriamente para todas las partes: la posibilidad de que los ocupantes puedan comprar el inmueble a los denunciantes y a los otros propietarios de la finca de marras, con la intervención y fiscalización del Estado Nacional a modo de garante, siempre y cuando aquellos y éstos tengan voluntad para ello (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia parcial).

En el caso, considero que corresponde declarar depositarios judiciales del inmueble a los ocupantes del predio presuntamente usurpado hasta tanto se resuelva definitivamente el delito investigado o se logre una solución definitiva al conflicto social planteado, siempre y cuando los ocupantes se comprometan a individualizarse para ser nombrados depositarios así como asumir el compromiso de no realizar modificaciones en el predio, ni permitir el ingreso de nuevos ocupantes. Caso contrario se deberá proceder al allanamiento y desalojo.
En efecto, del juego armónico de los artículos 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad y 195, 196 de la Ley Nº 189 es facultad de los magistrados, el decidir quien puede revestir el carácter de depositarios judiciales en las causas llevadas a su conocimiento.
En este sentido, “el depositario judicial reviste la calidad de un auxiliar externo de los jueces, que actúa por mandato judicial, y a quien se le encarga el cumplimiento de una medida judicial. En consecuencia, este tipo de depósito, supone la intervención de un magistrado que en ejercicio de su “imperium” designa al depositario judicial con la finalidad de resguardar o custodiar determinados bienes.” (Varizat, Andres, “Responsabilidades especiales: responsabilidad civil del depositario judicial”, La Ley online). De este modo, los depositarios –previa aceptación del cargo- deberán mantener el inmueble en la situación en la que se encuentra al momento de ser nombrados, deberán para ello también individualizarse, y tendrán la obligación de encargarse de todos los gastos que demande el uso de la cosa, a cambio de la permanencia gratuita en el mismo.
Si bien referido a cosas muebles, el artículo 114 último párrafo del Código Procesal Penal admite la entrega provisoria en calidad de depósito con imposición de obligaciones específicas, como así también prevé el deber de asegurar los inmuebles susceptibles de clausura. Analógicamente, en beneficio de quienes detentan la calidad de imputados, es factible interpretar que existe la facultad del tribunal de disponer conforme se propicia, a los efectos de garantizar la cosa, en este caso el predio usurpado; en especial, a los efectos de que no se consolide una situación de hecho que alteró la disposición que sobre el mismo detentaba el tribunal luego de haber sido desalojado por los anteriores ocupantes y en tránsito a ser devuelto a los damnificados (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia parcial).

Existen mecanismos jurídicos de protección social que las familias pueden requerir al Estado para proteger a los ocupantes desalojados, promoviendo las medidas pertinentes para la protección de sus derechos, ante la administración o por las vías judiciales correspondientes (v.gr.: ver instrumentos ilustrativamente enumerados en los considerandos 8 y 9 del voto de Ana María Conde in re "Ministerio Publico - Asesoría Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c / GCBA s/ accion declarativa de inconsitucionalidad, Expte nº 6153/08 del 12/06/2010)"
A ello se suma que la Resolución Nº 121/FG/08 al reglamentar el procedimiento a seguir en la restitución de inmuebles apunta a reducir el impacto social de la medida, teniendo como prioridad la protección de niños y adolescentes que habiten el inmueble, en caso de resultar necesario.

La medida de restitución prevista en el último párrafo del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad en poco o casi nada se relaciona con una orden de registro domiciliario (arts. 108 al 111) que cuenta con características muy diferentes, mayormente en lo que refiere a la excepción de notificación conforme lo prevé el artículo 96 del mismo código.
Por lo tanto, la crítica que la recurrente efectúa en relación a las notificaciones a la defensa que la jueza de grado ordenó para la celebración de una audiencia -artículo 177-para decidir el allanamiento y restitución de un inmueble, carecen de todo sustento y deben ser rechazadas.(Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes)

En el caso, luce acertada la petición del Fiscal y la ulterior decisión del Juez consistente en la restitución del inmueble al curador de quien acreditara legítimo derecho sobre el mismo.
En efecto, la restitución de bienes en los casos de usurpación está específicamente regulada en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que no corresponde exigir más requisitos que los allí previstos para su efectivización: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Asimismo, una actuación tardía podría tornar ilusorio los derechos de los titulares, que por esta vía (judicial) se intentan proteger.

Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, importan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse, para su procedencia, a requisitos insoslayables. y en este sentido la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática pues dicha interpretación implicaría extender ilegítimamente la letra de la norma( conf.C.N.Crim y Corre, Sala IV, c.20793 " Lerin,Bautista Roque y otro", rta 19/8/03).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al allanamiento con el objeto de desalojarlo y restituirlo a la querellante.
En efecto, de las pruebas obrantes en la causa tendientes a acreditar la verosimilitud del hecho atribuido a la encartada, derivan solo los dichos de la querellante, y no encuentran, por el momento, aval en elemento probatorio alguno, pues no se recabaron los testimonios de los vecinos –quienes habrían visto cómo se perpetró el hecho- ni se realizó medida alguna tendiente a comprobar cómo ingresó la encartada a la vivienda, o quien sería el “apoderado ” que suscribió el contrato o si existe el domicilio allí consignado para efectuar los pagos, entre otras medidas que la titular de la acción considere pertinentes para acreditar, al menos con el grado de provisoriedad propio, la verosimilitud del hecho delictivo. Todo ello, teniendo en cuenta que la imputada, contrariamente a lo alegado por la denunciante, manifestó que el inmueble le fue dado en locación y que ingresó al mismo de manera pacífica.