Para que la integración de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud resulte viable, previamente debe eliminarse toda posible asimetría entre los regímenes jurídicos y las prestaciones, y tanto la obra social como la Ciudad de Buenos Aires -por intermedio de los órganos competentes-contaron con el tiempo necesario para ello, conforme el criterio del legislador expuesto al dictar la LeyN° 472. Por lo tanto, la subsistencia de esos impedimentos es totalmente ineficaz como defensa tendiente a demostrar la supuesta imposibilidad de concretar la adhesión, sino que, por el contrario, contribuye a avalar los reclamos de los afiliados en ese sentido.
En otras palabras, la OSBA se ha esforzado por señalar los obstáculos que se presentan para concretar la adhesión de la OSBA a aquél sistema -los cuales, ya fueron previstos debidamente por el legislador, y a ello respondió el diferimiento del derecho de elección de obra social-, pero ha omitido probar cuáles han sido las acciones realizadas para dar cumplimiento al mandato legal.
Sobre esta cuestión, la Sala II de esta Cámara ha señalado -en una sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia- que la actitud pasiva de la demandada le impidió disponer su adhesión, lo cual configura una omisión ilegítima que veda el ejercicio de un derecho reconocido a los afiliados, esto es, elegir libremente su obra social; conducta cuya ilegalidad manifiesta resulta del vencimiento del plazo previsto legalmente (esta Cámara, Sala II, in re "Galletta, Carmen c/G.C.B.A. s/ Amparo", Exp. Nº 6831/0).

La función constitucional de la acción de amparo es ser una garantía destinada a reestablecer sin demora los derechos o garantías lesionados, restringidos o amenazados por actos u omisiones manifiestamente ilegales o arbitrarios.

Si bien el ejercicio de la competencia en virtud del poder de policía, importa una obligación para el órgano, la modalidad o intensidad con que la misma es ejercida, salvo supuestos de irrazonabilidad, escapa al control judicial.

Cuando se imputa una genérica omisión en el ejercicio del poder de policía para erradicar la venta ilegal en espacios públicos y vía pública, no resulta apropiado analizar la modalidad o intensidad con que es ejercido, ya que la consideración de los distintos elementos involucrados, excede con creces el limitado ámbito cognoscitivo del proceso de amparo, ideado para supuestos de actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegítimos.
No se trata de comparar datos estadísticos relativos a la cantidad de procedimientos realizados y el número de elementos incautados, pues su reiteración año tras año harían pensar que no son una medida que permita "erradicar definitivamente" la venta ambulante, si no tan solo evitar su proliferación. Pero además, también hace a la discrecionalidad administrativa la adopción de otras medidas que posibiliten la incorporación de esos trabajadores al mercado formal, con un claro beneficio para toda la comunidad.

La venta ambulante en condiciones opuestas a las leyes reguladoras de la actividad comercial minorista, es un fenómeno de antigua realidad. La característica actual del problema es su posición de "desborde". Sabido es que los índices de desocupación son de proporciones alarmantes, tan es así que el pedido de que se proceda a "erradicar definitivamente", atendiendo a una lectura literal, o bien es de cumplimiento imposible o bien se resuelve verificando la ausencia de omisión manifiesta en el ejercicio del poder de policía en la materia, por parte del Estado local. De otro modo, sólo cabe colegir que la solicitud de "erradicación definitiva", a la luz de la crisis actual, importaría no sólo la desaparición formal del ilegalismo denunciado, sino también la desaparición material de muchos de los sujetos involucrados en la actividad no deseada por la ley. La norma, en los espacios que la crisis hace desbordar, debe ser la prudencia, y ésta permanece inhallada en cualquier pedido de desaparición absoluta.

La acción de amparo por mora está dirigida nada más que a verificar una situación de mora y en su caso a ponerle fin, frente a una conducta omisiva por parte de la autoridad administrativa, pero sin indicar el sentido en que debe resolverse.

Corresponde rechazar el amparo interpuesto, toda vez que el simple trascendido publicado en un matutino de la Ciudad que ni siquiera atribuye al condenado Seineldin sino a sus "colaboradores" la intención que éste preste tareas de asesoramiento en una agencia de seguridad, resulta insuficiente para tener por acreditado un "acto u omisión" en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, hay acción cuando la voluntad y la inteligencia toman posición en una conducta determinada, que puede ser positiva al desplazarse en hechos materiales exteriores y puede ser negativa cuando se manifiesta como inercia donde debía mediar ejecución. La no realización es también acción por que hay una voluntad que se manifiesta con la inercia o la pasividad.
Debe recordarse, en esa dirección, que "ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste" (art. 913 CC), estableciéndose que "los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad" (art. 914 CC).

Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta necesaria para que resulte procedente el amparo, requiriere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306:1253; y 307: 747).

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- entre otras medidas de asistencia habitacional ordenadas por la Administración local, resulta un intento de alcanzar las directivas políticas de la Constitución de la Ciudad en dicha materia. Sin embargo, agotado el subsidio establecido en esa norma, el problema habitacional de los beneficiarios y su familia subsiste, vale decir que, agotado el subsidio, la "situación de calle", interrumpida momentáneamente a través del goce del beneficio, vuelve a "adquirirse". El interrogante se centra entonces en decidir si esta suerte de regreso al estado de emergencia anterior al acceso al subsidio, es susceptible de ser interpretado como una acción u omisión local que requiere de la intervención jurisdiccional, por razones de ilegitimidad o arbitrariedad.

En el caso, corresponde que la Administración arbitre los medios necesarios para mantener el usufructo del derecho a una vivienda digna de la actora que oportunamente fuera protegido. En este sentido, la cláusula del decreto 895/2002 que otorga el beneficio "por única vez" no requiere de por sí una declaración de inconstitucionalidad pues es el Poder Ejecutivo quien deberá arbitrar los medios que entiendan pertinentes para la protección del derecho de la actora. Lo que podrá consistir, desde ya, en la prolongación del beneficio otorgado por el poder en cuestión, o bien, por el otorgamiento de algún otro plan que garantice el efectivo goce del derecho amparado y permita el desarrollo progresivo (y no regresivo) del acceso a una vivienda digna.
El comportamiento omisivo de la Administración se encuentra configurado en la medida que, existiendo peligro concreto de regresar a una “situación de calle” la prolongación de la asistencia de los amparistas encontró cauce legítimo a través del impulso de la presente acción.

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- constituye una estrategia concreta en la realización del derecho humano fundamental a una vivienda digna. De este modo, dicha norma se traduce en una actividad estatal particular tendiente a dar cumplimiento efectivo con las pretensiones normativas de la Constitución de la Ciudad, la Carta Magna nacional y los tratados internacionales. Se estaría ante un Estado omisivo cuando las directrices constitucionales e internacionales no generaran actividad alguna con el fin de plasmar el contenido normativo de los derechos humanos en la realidad cotidiana. Sin embargo, no constituye éste el supuesto bajo examen pues, en un primer momento, es innegable que el Decreto Nº 895/02, mediante la concesión de subsidios, intenta realizar el compromiso constitucional. No obstante, las exigencias en materia de derechos humanos poseen una lógica que excede al acto concreto de realización, postulando que toda actividad estatal a favor del cumplimiento efectivo de esos derechos constituye un acto puntual a la vez que sienta un proyecto. Esto se conoce como "progresividad" de los derechos humanos.

En el caso, la asistencia habitacional prevista en el Decreto Nº 895/GCBA/02, por insuficiente, ha afectado la cláusula de progresividad que informa la legislación en materia de derechos humanos. Acceder favorablemente a la pretensión jurisdiccional tendiente a revertir dicha situación no importa una injerencia en lo que la Administración llama su "zona de reserva", espacio gris, identificado más a través de la pretendida imposibilidad de acceso que de la actividad que internamente desarrolla o que debe desarrollar. Más bien, es hacer efectivo el test de razonabilidad que sí es de competencia judicial frente a los actos del poder administrador.
Es por ello que corresponde que la Administración arbitre los medios necesarios para mantener el usufructo del derecho de los beneficiarios que oportunamente fuera protegido. En este sentido, la cláusula del Decreto Nº 895/2002 que otorga el subsidio allí previsto "por única vez", no requiere de por sí una declaración de inconstitucionalidad pues es el Poder Ejecutivo quien deberá arbitrar los medios que entienda pertinentes para la protección del derecho de los beneficiarios. Lo que podrá consistir, desde ya, en la prolongación del beneficio otorgado por el poder en cuestión, o bien, por el otorgamiento de algún otro plan que garantice el efectivo goce del derecho amparado y permita el desarrollo progresivo (y no regresivo) del acceso a una vivienda digna.

El ejercicio del poder de policía compete, en cuanto a su sanción normativa, al poder legislador y, en lo que hace a su puesta en práctica, al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Esta atribución constitucional de funciones no se encuentra exenta de control judicial. Sin embargo, éste dependerá de controversias concretas, a lo que se suma, en el caso de la acción de amparo, la necesaria existencia de un acto u omisión de la Administración que en forma actual o inminente agreda derechos fundamentales de las personas. La Corte Suprema ha expresado que “...el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio, la afectación de un interés jurídicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y susceptible de tratamiento judicial , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado.” (cf. Fallos 321:1252).

El acceso de las personas con discapacidad al empleo ha sido, y es, una aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida.
No obstante las disposiciones legislativas y reglamentarias, la discriminación opera contra las personas con discapacidad en virtud de los múltiples obstáculos que impiden su inserción.
No se registra una adecuación ni física ni de comunicación que concrete esa posibilidad, a pesar de la previsión contenida en la Ley Nacional Nº 22.431, en relación con subsidios para que los empleadores invirtieran a ese fin.
Cabe recordar que la mencionada ley contempló la reducción de aportes patronales a favor de quienes contraten a personas con discapacidad, pero nunca ha existido una real voluntad integradora en razón de que subsisten pautas culturales adversas respecto a las capacidades remanentes, al eventual rendimiento o a la verdadera eficiencia de los trabajadores con discapacidad.

La Administración Pública juega un papel fundamental en la inclusión laboral de las personas con discapacidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico la configura como empleadora directa a través de cupos en materia de empleo público.
Pero pasados 20 años, el sistema de cupos ha resultado poco efectivo para lograr la inserción de los discapacitados en el régimen de empleo público, por la sencilla y desalentadora razón de que los poderes públicos no han creído imperativo su cumplimiento tal como en forma expresa lo manifiesta el representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La integración laboral de las personas con discapacidad -que depende de que el Estado asuma una conducta emblemática en su favor, mediante su incorporación en actividades de interés general- se ve obstaculizada debido a que las previsiones legales sancionadas a ese efecto no son tenidas en cuenta por los órganos de aplicación.

El reconocimiento legal y constitucional de un cupo laboral para discapacitados en la Administración Pública basta para reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado en supuestos en que se advierta su incumplimiento.
La omisión en la reglamentación no puede hacer caer un derecho constitucional y legalmente reconocido. En el caso se debate acerca de un cupo legislado hace más de veinte años, cuyo ejercicio es pertinazmente conculcado por la inacción de los funcionarios responsables.
En el caso, admitir la posición de la demandada –falta de reglamentación- implicaría admitir la constitucionalidad de un veto de hecho, procedimiento mediante el cual el Poder Ejecutivo impide el cumplimiento de una garantía legal o constitucional, postergando lustros o décadas su reglamentación. Esa posibilidad no encuentra cabida en nuestro sistema constitucional, y, verificado el supuesto, el Poder Judicial está plenamente facultado para poner coto a semejante ilegalidad.

Una norma constitucional puede ser vulnerada por acción u omisión, dándose el último supuesto cuando el poder correspondiente se abstiene de actuar cuando existe una previsión del mismo ordenamiento dirigida a que lo haga.

La supervisión general del desempeño de la actividad administrativa no parece ser el objeto normal de la acción de amparo, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de los actos de las autoridades que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental.

Para que pueda ser procedente una acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la omisión ilegítima de una autoridad pública, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (causa “Usabel”) ha esbozado los siguientes requisitos, sin perjuicio de aquellos que sean genéricos de esta acción: a) que exista un mandato normativo expreso para actuar, b) que se configure la omisión del cumplimiento de tal obligación por parte de un órgano público y c) que la omisión produzca la vulneración de un derecho o garantía.

El amparo por omisión, tal y como lo establece la Constitución de la Ciudad, procede ante la ausencia de una acción que constituya el incumplimiento de un deber normativo, que -a su vez- debe presentarse de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo. En otras palabras, debe tratarse de una situación en la cual la constitución de la omisión ilegítima surja de modo prístino, sin necesidad de mayores elucubraciones y alejada de aquello que puede ser materia de opiniones o criterios diversos.

En el caso, excede el rol que cabe al Poder Judicial en el marco del amparo por omisión, llamado a subsanar manifiestas inactividades de la Administración que vulneren de modo flagrante derechos constitucionales, el reclamo de los amparistas sobre la suficiencia o insuficiencia de la cantidad de cestos papeleros instalados en la denomindada “Zona V” -integrada por los barrios de Liniers, Mataderos, Villa Riachuelo, Villa Lugano y parte de Villa Soldati-.

En el caso, corresponde admitir la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se lo condene a la realización de campañas de concientización en materia ambiental y de reducción de residuos sólidos urbanos a los habitantes de la Zona “V” de la Ciudad -integrada por los barrios de Liniers, Mataderos, Villa Riachuelo, Villa Lugano y parte de Villa Soldati-.
Existe una obligación concreta en cabeza de la autoridad administrativa de llevar adelante campañas de concientización en esta materia en condiciones de igualdad y equidad, lo que no se habría constatado respecto de la “Zona V”. Es que, si bien la campaña efectuada en el resto de la Ciudad, sobre todo en las zonas céntricas y medios masivos de comunicación, puede permear los límites geográficos en los que está instalada, lo cierto y concreto es que no se habría desarrollado en el marco territorial de la “Zona V” una campaña de tales características, convirtiéndose así en el único sector de la Ciudad que se vio privado de ella.
Como consecuencia de ello, los habitantes de esos barrios han visto afectada su garantía de igualdad efectiva que surge de los artículos 10 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y se han visto privados de los beneficios que dicha campaña pudo conllevar, en lo que respecta al mejoramiento de las condiciones sanitarias y ambientales de la zona.
Tal exclusión, sin fundamentación válida aparente, constituye entonces, una omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima, cuya subsanación resulta exigible judicialmente.

El derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllas no se torne ilusorio. (in re “Pérez Víctor Gustavo y otros C/GCBA s/Amparo”, expte. 605 del 26/01/01; en sentido concordante, “Benítez, María Romilda y otros c/ GCBA. s/Medida Cautelar” Exp. 2069, J. 2, S. 3 del 16/11/01).

Para que la libre elección de una obra social resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones económicas y sociales.

Las conductas estatales que constituyen amenaza o peligro inminente respecto de los derechos son objeto de amparo. En tal sentido, el propio convencional constituyente -artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires - incluyó los hechos de futuro en el marco del amparo, cuando utilizo el concepto de “inminentes”, que a su vez deben revestir las características de graves y alcanzar un cierto grado de certezas.

En el caso, es procedente la acción de amparo, como vía idónea escogida por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años, atento a que dicha omisión es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta.
El derecho a la educación encuentra sustento constitucional en los artículos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación racial, artículos 5 y 7, entre muchas otras). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna; a crear establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseñanza pluralista, en los establecimiento públicos y privados (Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, pág. 40).
Entre las normas infraconstitucionales nacionales que rigen la materia que nos ocupa, cabe citar la Ley Nº 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes que establece la educación pública y gratuita, la Ley de Educación Nacional - arts. 17, 18 y 21, Ley Nº 26.206), y a nivel local, la Ley Nº 114 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que regula en materia de educación el derecho de los menores (arts. 27 y 28) y la Ley Nº 1925.
El conjunto de normas descriptas demuestra la existencia -entre otros- de un deber inexcusable de la Ciudad de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años . El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por acción u omisión, configura una lesión a los derechos que la Constitución nacional, local y los tratados internacionales reconocen -sea expresa o implícitamente- a los menores. En efecto, nótese que, en el ámbito local, a través del artículo 24, la Constitución establece que la Ciudad garantiza y financia la educación inicial, estableciendo un límite más amplio que el fijado incluso por los pactos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad federal y su inobservancia importa una transgresión de la manda constitucional, dando lugar a la configuración del recaudo de la “ilegalidad manifiesta”.

En el caso, es procedente la acción de amparo, como vía idónea escogida por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años, atento a que dicha omisión es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta y a la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
La posibilidad de recurrir a las vías ordinarias permitiría seguir perpetuando la falta de acceso de un número considerable de niños y niñas -aproximadamente 8000-, en situación de vulnerabilidad, a la educación del nivel inicial que incluye no sólo la educación en sí misma, sino la contención y la asistencia propia que requiere su temprana edad, máxime cuando su condición social sea manifiesta como vulnerable.
Conforme lo manifestado, el texto constitucional del artículo 43 no exige únicamente la existencia de otras vías judiciales, sino que tales vías deben ser “idóneas”. Es por ello, que lo que define la suerte del amparo es justamente la idoneidad de los otros cauces procesales. Así las cosas, debe ponerse de manifiesto que el término “idóneo” es definido como “Adecuado y apropiado para algo”.
Conforme lo expuesto, debe observarse que: a) se encuentran en debate derechos de origen constitucional; b) que el grupo afectado está constituido por un universo amplio de niños y niñas de entre 45 días y 5 años; c) que se trata de la educación pública, lo que permite inferir que -al menos- una parte de ese grupo de menores no posee recursos suficientes para recurrir a la educación privada; d) que el déficit de vacantes se observa desde hace varios años sin que se haya modificado dicha situación en la actualidad; e) que el derecho a la educación es esencial para el desarrollo humano íntegro; y, entre otras cuestiones, resulta imperioso y urgente que los niños de la franja etaria señalada puedan gozar plenamente y en su real dimensión de los derechos constitucionales que los convencionales constituyentes nacionales y locales les han reconocido -artículos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación racial, artículos 5 y 7, entre muchas otras)-.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años -aproximadamente 8000-.
Para asegurar el cumplimiento de la sentencia, ordena a la demandada, la presentación de sendos informes entre los que se encuentran, no sólo el detalle de las obras a realizar que no deben exceder del ciclo lectivo 2010, sino también, las medidas que se adoptarán para asegurar las vacantes a los niños y niñas del nivel inicial de educación a partir del 2008; y la forma en que se hará el seguimiento de la situación de los niños que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo dependiente de la demandada.
No escapa a criterio de esta Alzada que para garantizar la educación inicial, la demandada debe implementar un determinado programa de acción, que presumiblemente deberá incluir obras de infraestructura que exigen el cumplimiento, incluso, de plazos legales. Empero, no debe perderse de vista que la obligación constitucional (arts. 14, 75 incs. 18 y 19, CN y 23, 24 y 25, CCABA) que pesa sobre la accionada en cuanto a la materia objeto de esta causa se remonta a más de once años, sin que la situación haya encontrado soluciones efectivas.
Este hecho es demostrativo de que la accionada no está cumpliendo con los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional e imponen la adopción de medidas adecuadas para garantizar los derechos “hasta el máximo de los recursos de que se disponga”, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Más aún, el Gobierno de la Ciudad sancionó con fecha 29/11/2007 la Ley Nº 2565 que declara el estado de emergencia de la infraestructura de los establecimientos educativos de gestión estatal. Esta norma fijó expresamente, entre sus objetivos, la necesidad de “Satisfacer la demanda de escolarización, mediante la construcción de nuevas aulas en establecimientos existentes” (art. 3º, inc. c). Puede verse en la citada ley un claro intento por revertir la situación de los menores que no pueden acceder a una vacante en cualquiera de las áreas de educación.
Empero, debe ponerse de resalto que la norma en cuestión no importa una solución definitiva para esta controversia particular, toda vez que la provisión de vacantes implica, además, del espacio físico donde desarrollarse, la adopción de sendas medidas para poner en funcionamiento el sistema educativo en este área determinada (vgr. designación de docentes, entre otras).
En síntesis, no es posible afirmar que tras la sanción de la Ley Nº 2565 todos los niños de entre 45 días y 5 años hayan podido acceder a una vacante en un establecimiento educativo dependiente de la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, por medio de la cual se solicita que se ordene a la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica, el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior de una escuela primaria dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, atento a que los campos electromagnéticos generados por dicha cámara lesionan o, al menos, amenazan en forma cierta –en los términos expresos del art. 14 CCABA– el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria.
A criterio de este Tribunal no existe incertidumbre en cuanto a que, de acuerdo al estadio actual de avance científico en relación a este tema, la exposición continuada a dichos campos electromagnéticos –a consecuencia de la existencia de una cámara transformadora emplazada en el ámbito escolar– supone, sin lugar a dudas, un riesgo cierto y concreto para la salud de las personas que concurren diariamente al establecimiento educativo.
A su vez, esta situación se ve agravada por la circunstancia de que dicho peligro se proyecta sobre la salud de niños y niñas en edad escolar que, como es sabido, por razones biológicas resultan mucho más vulnerables a este tipo de daños que los adultos. Ello así en tanto, al encontrarse en una etapa de crecimiento, presentan una tasa de multiplicación celular muy elevada pero, al mismo tiempo, no poseen aún un sistema inmunológico completamente desarrollado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, por medio de la cual se solicita que se ordene a la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica, el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior de una escuela primaria dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, atento a que los campos electromagnéticos generados por dicha cámara lesionan o, al menos, amenazan en forma cierta –en los términos expresos del art. 14 CCABA– el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires tutela expresamente el derecho a la salud de las personas –arts. 20 y 46 CCABA– y, asimismo, la Ciudad tiene a su cargo un deber irrenunciable de protección integral de los niños y niñas –art. 39 CCABA–
Asimismo, ha quedado debidamente demostrado en autos que los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia que la cámara transformadora ubicada en una escuela primaria irradia constituyen un riesgo cierto para la salud de las personas –entre ellos, lógicamente, los niños y niñas que son alumnos– que, al concurrir diariamente al establecimiento, están sometidos a una exposición prolongada a los mismos, conducta que resulta imputable tanto al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -titular dominial del inmueble donde funciona la escuela– como al titular de la concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la jurisdicción de la Ciudad.
La arbitrariedad del curso de acción adoptado por los accionados ha quedado claramente evidenciada en el hecho de que las demandadas no han desvirtuado, de manera adecuada, los dichos de los actores relativos a que existían y existen ubicaciones alternativas para la cámara transformadora que, de haber sido consideradas, razonablemente hubieran impedido la situación de riesgo analizada.
No es posible soslayar que la cámara transformadora que actualmente funciona en la escuela y cuya remoción se solicita en autos provee de energía eléctrica a los vecinos de la zona, terceros ajenos a esta contienda y cuyos derechos en cuanto usuarios y consumidores deben ser adecuadamente preservados y respetados en el sub lite.
Entonces, además de ordenar a los codemandados que procedan al retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica de la escuela, también que la empresa concesionaria arbitre todos los medios necesarios para garantizar el normal suministro eléctrico de los usuarios del área, una vez retirada la mencionada cámara transformadora.

En el caso, resulta formalmente procedente la acción de amparo, por medio de la cual se peticiona, por un lado, que se le reconozca el derecho que le asigna el artículo 7º de la Ley Nº 52 (percepción de recompensa a favor del denunciante de una herencia vacante). Tanto de la Ley Nº 52, como de su reglamentación (Decreto Nº 2760/98), se desprende que el incumplimiento injustificado de los plazos establecidos en el plexo normativo aplicable a la especie, constituye una ilegalidad manifiesta cuya subsanación puede ser reclamada por medio de la acción de amparo.
Más aún, se ha dicho reiteradamente que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere la lesión de derechos o garantías reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente. En el caso de autos, la lesión recae, por un lado, sobre el derecho de propiedad del accionante al impedirle acceder a la recompensa que la ley concede al denunciante de una herencia vacante. Por el otro, se encuentra involucrado el derecho a la tutela judicial efectiva que consiste en la posibilidad de obtener una decisión judicial -es decir, un reconocimiento de su derecho- en tiempo razonable.
Conforme lo expuesto, el régimen que regula las herencias vacantes, en particular, los derechos que tiene el denunciante, debe ser respetado, toda vez que su inobservancia importa una transgresión de la manda constitucional, dando lugar a la configuración del recaudo de la “ilegalidad manifiesta”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo, y en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de la actora, referida a la percepción de la recompensa establecida a su favor por el artículo 7º de la Ley Nº 52, por ser el denunciante de una herencia vacante.
Tanto de la Ley Nº 52, como de su reglamentación (Decreto Nº 2760/98), se desprende que el incumplimiento injustificado de los plazos establecidos en el plexo normativo aplicable a la especie, constituye una ilegalidad manifiesta.
La Administración no puede prolongar indefinidamente los plazos procesales generando una situación de desprotección y de inseguridad jurídica respecto de los administrados.
La regla que se impone, pues, es la razonabilidad de los plazos. Razonabilidad que actúa como límite a la actividad excesivamente prolongada en el tiempo para finalizar la sucesión y todas las causas conexas iniciadas a fin de obtener el mejor precio de venta en el remate de los bienes (vgr. juicios de desalojo contra los ocupantes de los sendos inmuebles que conforman el acervo hereditario; ocupaciones que fueron conocidas en el peor de los casos al momento de efectuarse la constatación de aquéllos); lapso demasiado extenso que impidió dar cumplimiento al artículo citado, esto es, el pago de la recompensa al denunciante de la herencia vacante.
Razonabilidad que importa, también, respetar la sustancia o esencia de los derechos, en el caso, el derecho de propiedad, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva. Razonabilidad que se relaciona íntimamente con el respeto a los derechos y garantías que no pueden ser cercenados, en este caso particular, por la negligencia u omisión de la Administración en la tramitación de las causas relacionadas a la herencia vacante denunciada donde es parte.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo, y en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de la actora, referida a la percepción de la recompensa establecida a su favor por el artículo 7º de la Ley Nº 52, por ser el denunciante de una herencia vacante.
Hace sendos años que se viene relegando la incorporación del capital producido por la sucesión al erario de la Ciudad. Dicha indisponibilidad impide a la demandada, por un lado, contar con tales sumas para su aplicación a los fines que el organismo competente entienda procedente. Por el otro, la falta de culminación de la sucesión hace que los inmuebles se vean afectados por el paso del tiempo; hecho que hace presumir un estado de conservación desmejorado por dicha circunstancia y por la falta de arreglos mínimos esenciales que se presupone la Ciudad no realizó durante todos estos ocho años. La situación señalada, también, puede incidir en el derecho de recompensa del aquí actor; pero también en el monto total a percibir por la demandada, toda vez que el importe que se obtenga en el remate presumiblemente reflejará el estado de conservación de los bienes.
Empero, la admisión de la pretensión no puede implicar el dictado de una sentencia que importe una intromisión en la jurisdicción de otros magistrados.
Por ello, la decisión que se adopta se limita a ordenar a la Ciudad que cumpla con los plazos estipulados en el artículo 12 de la Ley Nº 52 para proceder a la subasta de los bienes relictos.
En cuanto a las sumas líquidas ya existentes,deberá liquidarse la comisión establecida en el artículo 7º de la Ley Nº 52 a favor del aquí actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por la actora, en la cual se peticiona, por un lado, que se le reconozca el derecho que le asigna el artículo 7º de la Ley Nº 52 (percepción de recompensa a favor del denunciante de una herencia vacante), y por el otro, evitar el desalojo del inmueble que constituye su hogar, porque no es la vía idónea.
Ello así pues, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben –al menos en forma manifiesta- el proceder adoptado por la parte demandada con relación a la herencia vacante denunciada. Al respecto cabe mencionar que, tanto de la Ley Nº 52, como de su reglamentación -Decreto Nº 2760/98- surge expresamente que la recompensa reclamada por el actor, será abonada una vez efectuada la subasta de los bienes, circunstancia que no se verifica aún.
Más aún, debe ponerse de resalto que la desocupación de los inmuebles supuestamente perseguida por la demandada como paso previo a la subasta, resulta razonable toda vez que es de presuponer que el precio a obtener por los bienes será mayor si ellos se encuentran desocupados, circunstancia que además, cabe destacar, beneficia a ambas partes de este pleito. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La toma de conciencia sobre la importancia de la protección de determinados tipos de derechos de incidencia colectiva, va adquiriendo, progresivamente, mayor fuerza, a la luz de los nuevos contextos sociales, políticos, culturales y económicos.
Algunos derechos de incidencia colectiva fueron consagrados y protegidos normativamente, como es el patrimonio histórico de la comunidad. Tal es el caso, como vimos, de la Constitución de la Ciudad (arts. 14, 26 y 27), cristalizado -a su vez- en herramientas legales como es el Código de Planeamiento Urbano (Ley Nº 449).
Cuando por medio de la actuación administrativa, cualquiera sea su tipo, se genera un daño (resarcible) que de acuerdo a la índole o situación fáctica resultaría individual o colectiva, nace con ello el deber constitucional de reparar.
Cabe acotar que toda la gestión estatal tiene que ser armónica y coherente. No puede admitirse que, como ocurrió en la especie, un órgano del Poder Ejecutivo proceda con total ignorancia de las normas sancionadas por quien representa la voluntad general, como es la Legislatura.
Es que, en este caso, la Administración permitió demoler, pero ese “derecho” que otorgó para disponer de la propiedad contradecía -claramente- una explícita previsión legislativa, que calificaba a la “Casa Millán” -cuyo propietario era el cofundador del barrio de Flores- como un Área de Protección Histórica y, por esa razón, no podía ser destruida. Sin que la ausencia de catalogación implique la inexistencia de un valor intrínseco del bien y la necesidad de su preservación al integrar el patrimonio histórico de la Ciudad.

Para determinar cuál es la medida del daño colectivo y la de su justa retribución, no se debe perder de vista al cuantificar los daños, que los bienes colectivos exceden lo individual, ya que los perjuicios se trasladan a todo el grupo. En ese orden, una de las pautas constitucionales con relación a los derechos colectivos es su finalidad -en principio- preventiva, toda vez que se ha valorado que -en esta gama de derechos- su afectación es potencialmente apta para generar daños de muy compleja reparación.
Es que, cuando aquél se produce resulta, generalmente tarde para procurar su preservación. Por estos motivos, advierto que la reparación del daño -en este tipo de casos- no puede dejar de evaluar su trascendencia en el medio social en el cual nos desarrollamos. Otro parecer importaría tanto como sentenciar al margen de la realidad, lo cual es inadmisible.
Además, cabe también tomar en cuenta la entidad y gravedad de la lesión y los aspectos histórico-culturales de los que fue privada la comunidad por la conducta irregular de la empresa constructora y la Administración.
Ahora bien, en materia de daños colectivos tampoco el juez se encuentra sometido a criterios rígidos e inflexibles ni a fórmulas matemáticas que conlleven a la rigurosidad de su cuantificación.
Al contrario, es la prudencia y razonabilidad con que se mensura el daño lo que otorga legitimidad a la decisión. Indudablemente, el daño moral es uno de los rubros que mayor complejidad trae en la tarea jurisdiccional, esa dificultad también existe cuando se trata de apreciar un daño colectivo.
Sin embargo, la decisión halla su punto de certeza y justicia cuando se aprecian con rigor las circunstancias fácticas involucradas y su proyección social. Esto es, el valor de pertenencia histórico del que fue privada -ilegalmente- la comunidad.

Ha señalado este Tribunal que “el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (esta Sala, “Pérez, Victor Gustavo y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo, expte. nº 605, sentencia del 26/01/01; en sentido concordante, “Benitez, María Romilda y otros c/ G.C.B.A. s/ medida cautelar” expte. nº 2069, resolución del 16/11/01).
En definitiva, para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata, como en el sub examine, de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones de exclusión social.
En conclusión, a efectos de garantizar la autonomía individual de las personas, resulta imprescindible que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerables.

Es cierto que el derecho a la vivienda se encuadra dentro de los denominados derechos sociales, culturales y económicos, pero ello no implica que carezca de protección estatal. En efecto, tanto la Constitución de la Ciudad, en sus artículos 10, 20 y 31, como algunos tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional —en especial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2)— imponen al Estado obligaciones de hacer (acciones positivas), así como de no hacer (acciones negativas).
Así, el derecho a la vivienda, al igual que los restantes derechos sociales, implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, a saber; por un lado, obligaciones de respetar y proteger, que requieren que el Estado no adopte medidas que impidan o dificulten su goce y, a su vez, garantice que terceros no priven a las personas del derecho a la vivienda; por el otro, obligaciones de realizar y promover, que implican el deber estatal de planificar y ejecutar actividades que fortalezcan el acceso de la población a la vivienda, de manera tal que quienes se encuentran en una situación de pobreza puedan superar la crisis y asegurarse una morada por sus propios medios. Dentro de ese campo se inscriben todas las iniciativas legales adoptadas para facilitar su concreción, entre ellas, obviamente, los planes de vivienda.
A su vez, resulta pertinente señalar que constituye un principio cardinal del estado de derecho que frente a toda exigencia constitucional o legal, la Administración no está facultada, sino obligada a actuar en consecuencia.

El derecho a la vivienda implica, por su naturaleza, un deber de las autoridades públicas de garantizar un nivel mínimo de efectiva vigencia. Como ya se ha señalado, en algunos casos es necesario adoptar medidas positivas, cuando el grado de satisfacción del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los mínimos exigibles. De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satisfacción de esa necesidad. Este deber tiene vigencia aún en períodos de crisis, en especial cuando se trata de grupos en situación de extrema precariedad.

En el caso, el hecho de que todavía no se les haya entregado las viviendas definitivas previstas en la Ley Nº 1987 (después de haber transcurrido dos años y medio desde su sanción) adquiere, de manera indudable, el carácter de omisión manifiestamente ilegítima en los términos de los artículos 14, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 2, de la Ley Nº 2145.
La sanción de la Ley Nº 1987 fue un paso significativo en el reconocimiento de los derechos de estas personas, en tanto precisó el contenido de la obligación estatal prevista en el artículo 31, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que —en los términos del texto legal citado— consiste, concretamente, en garantizar el derecho a la vivienda a la totalidad de las familias que habitaban el asentamiento AU-7, también conocido como Villa El Cartón y fueron incluidas en el anexo de esa norma.
Con ese propósito, el legislador declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación ciertos inmuebles, y dispuso que los predios deberían ser destinados a la construcción de viviendas sociales definitivas.
Si bien es cierto que la normativa no estableció un plazo determinado para el cumplimiento del mandato legal, también es cierto que el mismo gobierno acordó un término de doce meses para su ejecución, que ya se encuentra vencido sin que dicho objetivo se haya visto concretado y a ello se le agrega la situación deplorable que hoy atraviesa este grupo humano en el núcleo de viviendas transitorias del Parque Roca —que vulnera de manera cotidiana su dignidad humana y sus derechos fundamentales (a una vivienda adecuada; a un medio ambiente sano; a la salud integral; entre otros—.

Este Tribunal entiende que no corresponde realizar un control sobre la oportunidad o mérito de las políticas sociales implementadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni, mucho menos, invadir a través de una decisión jurisdiccional competencias propias de otros poderes, sino determinar si la Administración ha cumplido con las normas jurídicas y los programas creados por el propio Gobierno.
En este aspecto no es posible soslayar que la implementación de los derechos constitucionales a través de políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que, por su naturaleza, corresponden a los poderes políticos.
Es claro, a su vez, que por expreso imperativo constitucional y de acuerdo con el principio de división de poderes, los jueces no deben asumir la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de tales políticas con los estándares jurídicos aplicables. Así, cuando las normas constitucionales fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos allí reconocidos, y ante la falta de adopción de medidas o cuando éstas se revelan como insuficientes o inadecuadas, corresponde al Poder Judicial reprochar esa omisión (cfr. Abramovich, Víctor, “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”, JA 2006-II, fascículo Nº 12, pág. 17).

Cuando los jueces revisan las conductas de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función específica, esto es, ejercer el control de la función administrativa a fin de constatar si su ejercicio se adecua o no al ordenamiento jurídico. En tal sentido, esta Sala ha destacado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires atribuye al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ella, los convenios que celebre la Ciudad, los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales (art. 106). A su vez, el artículo 13, inciso 3, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires —en consonancia con el art. 18, CN— consagra de manera categórica el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio.
La claridad de estas disposiciones no encuentra excepción alguna en el restante articulado de la Constitución local y, por lo tanto, todas las acciones y omisiones de la Administración son revisables judicialmente para determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico (esta Sala, in re “Fullone, Mirta Susana c/ G.C.B.A. y otros s/ amparo”, EXP. 12.912/0, sentencia del 22 de diciembre de 2005, entre otros precedentes).
Es que, precisamente, es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos (y omisiones) de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para evaluar su grado de concordancia con él.
En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes, normas y actos dictados por aquéllos.
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que “Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes -nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos, 320:2851).

La Ley Nº 2145 autoriza expresamente el dictado de medidas cautelares, con carácter accesorio a la pretensión principal, con el objeto de asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva (arts. 15 y 19). Asimismo, el artículo 177, del Código Contencioso Administrativo y Tributario —aplicable al amparo en función de la supletoriedad establecida en el art. 28, ley 2145— prevé el dictado de medidas cautelares de contenido positivo (como la cuestionada en el caso) incluso cuando coincidan con el objeto sustancial de la acción.
Así las cosas, resulta claro que la legislación vigente no impide —sino que, antes bien, permite de manera expresa— que el objeto de las medidas cautelares coincida con el de la pretensión de fondo. En tal supuesto, si una vez sustanciado el proceso el juez concluye estimando la demanda, la sentencia de mérito otorgará carácter definitivo a la decisión adoptada durante el trámite con carácter cautelar.
En otras palabras, no hay impedimento para que, una vez finalizado el trámite del proceso, al dictar sentencia el juez examine el mérito de la pretensión y, si la encuentra debidamente fundada, resuelva que el pronunciamiento de índole cautelar adquiera carácter definitivo, en tanto ello resulte conducente para la resolución de la causa. Ese es el sentido de la “ratificación” —parcial— de la medida cautelar que dispone la clausura del Centro de Evacuación y la puesta a disposición de los subsidios, efectuada por el Sr. Juez de primera instancia en la sentencia apelada.
En este caso, si bien el objeto de la decisión cautelar trasladada a la sentencia no coincide con la pretensión de fondo (acceso efectivo a las viviendas sociales definitivas), constituye sin embargo un medio adecuado y razonablemente idóneo para posibilitar su concreción; asumiendo, por un lado, que la ejecución del mandato legal demandará un tiempo prudencial y, por el otro, que la situación actual por la que atraviesan los beneficiarios en el núcleo de viviendas transitorias ya no puede prolongarse por más tiempo.

En el caso, el centro de evacuados al que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires trasladó numerosas familias presenta actualmente condiciones severas de precariedad, que aparejan un riesgo tangible para la seguridad, la integridad física, la salud y la vida de las personas.
Por tanto, el Tribunal advierte la necesidad de evitar —por todos los medios disponibles— la continuidad de este estado de cosas, que hace imprescindible la reubicación urgente de los habitantes del asentamiento. Para concretar esta finalidad, el Señor juez de primera instancia deberá convocar a las partes, con la urgencia del caso, a una audiencia en la que propondrá las fórmulas conciliatorias que estime pertinentes (doctr. art. 29, inc. 2, ap. ‘a’, CCAyT) para que los litigantes acuerden la reubicación de la totalidad de los habitantes del asentamiento, a fin de posibilitar el cierre del centro de evacuados.
Con el objeto de posibilitar la reubicación de las personas y así garantizar debidamente sus derechos, la Ciudad deberá otorgar albergue en hoteles u otros ámbitos que reúnan condiciones de habitabilidad, dignidad y seguridad adecuadas, o un subsidio suficiente para satisfacer las necesidades básicas de vivienda.
La reubicación o percepción del subsidio se hallarán condicionadas a la efectiva desocupación de los inmuebles que, con carácter transitorio, ocupan los beneficiarios, y no implicará la renuncia a la vivienda definitiva en los términos de la Ley Nº 1987.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
De las constancias obrantes en autos se desprende que la ponderación de la sanción de caducidad de la licencia de taxi según el criterio normativo es, en este caso particular, desproporcionada y, por ende, irrazonable, en función de los hechos imputados.
Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionatoria se manifiesta en el sub lite como ilegítimo o arbitrario. Así, en la especie, se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria –por desproporción entre los medios utilizados para conseguir el fin perseguido- de derechos o garantías constitucionales o legales.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
No debe perderse de vista que el artículo 41 bis de la Ley Nº 787 determina como única sanción para el supuesto de encontrarse manejando un taxímetro a un chofer no habilitado, la caducidad de la licencia. No establece atenuantes, y tampoco supuestos de excepción. Por ello, para casos de una singularidad como el de autos, la norma resulta inconstitucional ya que afecta gravemente el derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a la propiedad del dueño de la licencia, entre otros.
Más aún, obsérvese que la norma peca de desproporción cuando aplica una sanción de manera tan terminante respecto del titular de la licencia y ninguna, respecto del chofer que conducía sin estar habilitado, ya que, conforme surge de las constancias de esta causa, en el sub examine, el conductor no autorizado logró luego obtener su habilitación para manejar taxímetros, asegurándole de esa forma un empleo; mientras que de no hacerse lugar a este amparo, la titular de la licencia se vería impedida de continuar su actividad económica de prestación del servicio de taxi.
En conclusión, la irrazonabilidad de la norma –en su confronte con las circunstancias del caso- traduce –a su vez- la irrazonabilidad del acto que dispuso la caducidad de la licencia de la amparista, en tanto éste se sustenta en aquélla y aplica la sanción allí prevista.

En el caso, teniendo en cuenta que el acto impugnado por el cual se dispuso la sanción de caducidad de la licencia de taxi se ha fundado en el artículo 41 bis de la Ordenanza Nº 41.815 –incorporado por la Ley Nº 667 y modificado por la Ley Nº 787-, en el cual se precisó que la prestación del servicio de taxi mediante un conductor no habilitado o cuya habilitación se encontrase vencida por más de treinta días será sancionada exclusivamente mediante la caducidad de la licencia, sólo cabe concluir que la Administración aplicó la sanción prevista expresamente en la normativa que rige el caso, lo que descarta la manifiesta arbitrariedad que propugna la amparista.
De las constancias obrantes en autos se desprende que la ponderación de la falta no ha sido irrazonable, en función de los hechos imputados. Adviértese, en este sentido, que se encuentra probado –y reconocido por la propia actora– que el chofer que conducía el taxi al momento en que se labró el acta de infracción tenía su tarjeta magnética vencida por más de ciento veinte días, y circulaba con “bandera libre encendida”.
Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionatoria no se manifiesta como ilegítimo o arbitrario. Así, se concluye que en la especie no se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria de derechos o garantías constitucionales o legales como exige la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllas no se torne ilusorio. Es cierto que la omisión estatal no es la causa pero si una condición del resultado -estado de indefensión- máxime cuando existe un deber normativo de actuar según surge de la Constitución de la Ciudad.

La acción de amparo no es una acción típica sino genérica como remedio procesal contra acciones u omisiones que afecten un derecho o una garantía, en tanto no exista otra vía procesal más idónea. La idoneidad, en este contexto debe entenderse no por la especificidad de una acción alternativa sino por sus resultados posibles en relación con el fin perseguido por el amparo, esto es la rápida y eficaz solución al problema suscitado por el acto u omisión que lo genera. Esto quiere decir que el amparo no es un recurso excepcional sino tan normal como la existencia de casos que requieren su interposición.
No puede entonces, hablarse de una interpretación restrictiva o amplia del instituto, corresponde hablar de una interpretación estricta en función de los supuestos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: adviértase la paradoja de aplicar un criterio restrictivo cuando las violaciones fueran sistemáticas y masivas, lo que equivaldría a legitimar todas aquellas que quedaran fuera del remedio. Por el contrario una interpretación amplia llevaría a considerar al amparo como el remedio idóneo por excelencia en desmedro de otras acciones procesales.

La mora que se combate por vía de amparo es una “mora objetiva”, que se concreta en no emitir la resolución que requiera el peticionario, vencido el término legal específico, o de no hacerlo transcurridas razonable pautas temporales.
En el caso, de la conducta de la Administración resulta una “omisión lesiva” pues, el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones administrativas, se ha prolongado en el tiempo más allá de cualquier consideración de complejidad que pudiera hacerse sobre el asunto.

La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a que aluden los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate y prueba (Fallos,306:1253; 307:747).
Sin embargo, no por ello puede calificarse al amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, toda vez que esta acción constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares, para tutelar de modo rápido y eficaz sus derechos y garantías establecidas para protegerlos, la procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos aludidos en los textos constitucionales, esto es, respectivamente, ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiestas y lesión o amenaza de los derechos o garantías objeto de protección.
En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente violatorio de derechos o garantías constitucionales o legales, y de la concreta necesidad de acudir a la garantía en examen, para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos.

El amparo resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso la acción u omisión impugnada prima facie reúna los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el ámbito de operatividad de la garantía constitucional.
En el presente caso el actor ha cuestionado la exigencia de pago retroactivo, por parte del Gobierno de la Ciudad, de importes en concepto de tributos previamente cancelados, invocando la vulneración de su derecho de propiedad, corresponde concluir que el cauce procesal escogido resulta idóneo para solicitar la protección jurisdiccional perseguida.

De la normativa Constitución Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, surgiría una interpretación de la admisibilidad de la acción de amparo contraria a aquella doctrina que considera que el amparo es una vía excepcional para la tutela de los derechos, procedente frente a violaciones manifiestas de derechos no necesarias de ser probadas, que implicaría sostener que el amparo estaría habilitado solamente para sustanciar cuestiones de puro derecho.
En esta inteligencia, este tribunal sostiene que la acción de amparo no es una acción típica sino genérica como remedio procesal contra acciones u omisiones que afecten un derecho o una garantía, en tanto no exista otra vía procesal más idónea.

No puede calificarse al amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, toda vez que esta acción constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares, para tutelar de modo rápido y eficaz sus derechos y las garantías establecidas para protegerlos, la procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos aludidos en los textos constitucionales, esto es, respectivamente, ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y lesión o amenaza de los derechos o garantías objeto de protección.
En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente violatorio de derechos y garantías constitucionales o legales, y de la concreta necesidad de acudir a la garantía en examen, para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos.

Se impone apartarse en el sub examine de la aplicación del artículo 14 de la Ley Nº 16.986 que consagra la eximición de la condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe previsto por el artículo 8 cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo. De otro modo se lesionaría el principio de gratuidad del amparo para el accionante (art. 14 CCABA), quien se vería obligado a cargar con los gastos que derivan del proceso que fueron originados por la negligencia de la administración, en contra de lo expresamente previsto en la norma constitucional.
En este sentido, el análisis integral de la cuestión debe realizarse asimismo a la luz del principio liminar en materia de acceso a la justicia que establece el artículo 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes, sin que el mismo pueda ser limitado por razones económicas.
Una interpretación contraria a la que aquí se propugna implicaría admitir que el particular que accionó por la violación del derecho a obtener un pronunciamiento, aún habiéndose configurado la mora de la administración, debe soportar los gastos en que debió incurrir para hacerlo valer, si aquélla subsanase su omisión en el transcurso del proceso judicial. En otras palabras, se autorizaría la aplicación de una norma excepcional prevista en el ordenamiento jurídico para otro caso de amparo en el que se satisface la pretensión sustantiva del amparista, al instituto del amparo por mora, sin considerar para ello sus particularidades, ni la injusta afectación que representa para el patrimonio de quien ha debido soportar la mora de la administración.
En consecuencia, el presente amparo por mora, en punto a las costas, se regirá por el principio general plasmado en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no admitiéndose que las costas sean impuestas por su orden.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

La excepción al principio objetivo de la derrota, consagrado por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nº 16.986, tiene por finalidad la restitución inmediata de los derechos lesionados. Es decir, en el marco de la acción de amparo, teniendo en miras el restablecimiento de los derechos constitucionales, se ha promovido que la administración instrumente una respuesta rápida, y deje sin efecto el acto o la omisión impugnado antes de que expire el término fijado por el juez para la presentación del informe que exige el artículo 8 de la Ley Nº 16.986. Precisamente, ante la hipótesis de que se restablezca con prontitud el derecho conculcado y la efectiva vigencia de la Constitución, se exime a la demadada de cargar con las erogaciones derivadas del proceso.
Para determinar el alcance de la excepción legal prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nº 16.986, corresponde efectuar una interpretación en concordancia con los otros artículos de le ley. En tal sentido, cabe señalar, sin abrir juicio sobre su razonabilidad, que el artículo 2 inciso e) prevé un plazo de 15 días para iniciar la acción desde que se ejecutó el acto, y luego, el artículo 8 otorga al juez la potestad de fijar el plazo para contestar el informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada. De ello se sigue, que la ley establece la eximición de costas para el supuesto en que la administración, en un término que podría extenderse a lo sumo a veinte o treinta días, hubiese hecho cesar el acto u omisión que motivó la acción (considerando que hubiesen transcurrido quince días desde la lesión del derecho al momento en que se inició la acción, e incluyendo un período posterior para las cuestiones procesales del primer despacho, la vista al fiscal pertinente y el término fijado por el juez para la contestación del informe). (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

La distinción entre legalidad y legitimidad consiste en que el criterio de legalidad es estrictamente jurídico y se relaciona con la congruencia de un acto o de una norma con el sistema del cual forma parte, sin importar el grado o lugar en que el acto o la norma en cuestión ocupe dentro de la jerarquía normativa. El criterio de legitimidad, en cambio, es de carácter ético-político y sirve para fundamentar el sistema jurídico y a sus partes desde presupuestos extranormativos, como lo es el aspecto dikelógico de un asunto.
Una hermenéutica correcta de la norma ha de buscar siempre una interpretación valiosa de lo que ha querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial. Y, no podría interpretarse que se ha cumplido con la finalidad de la ley, y consecuentemente que sea justo y legítimo eximir de condenar en costas a la administración que ha retenido indebidamente el salario de un empleado por un período de más de un año. De otro modo se lesionaría el principio de gratuidad del amparo para el accionante de autos (art. 14 CCABA), quien se vería obligado a cargar con los gastos que derivan del proceso que fueron originados por la negligencia de la administración, en contra de lo expresamente previsto en la norma constitucional.
En el caso, si bien la demandada cesó en su omisión con anterioridad a la contestación del informe previsto por el artículo 8 de la Ley Nº 16.986, la presente acción resultó necesaria para que lo hiciera. Es decir, la conducta de la demandada no fue revertida de modo voluntario sino en razón de la acción legal iniciada.

En el caso, con motivo del trámite administrativo promovido por la actora a fin de obtener la habilitación del comercio de marras, el órgano técnico competente (Dirección General de Planeamiento e Interpretación Urbanística) realizó un estudio del predio por el cual denegó la solicitud, en primer lugar, por cuanto la superficie a ocupar supera el máximo permitido en el distrito donde se encuentra emplazado el inmueble. En segundo lugar, por cuanto el distrito abarca zonas destinadas a uso residencial exclusivo, con viviendas individuales y colectivas de densidad media baja y altura limitada cuyo uso se restringe a comercios minoristas y a servicios, no encontrándose contemplados entre ellos los usos gestionados en el presente caso (café, bar, whiskería, cervecería, lácteos, helados, salón de té). Se tuvieron en cuenta, finalmente, las consecuencias irreparables que acarrearía el otorgamiento de la autorización solicitada, por considerar que ello atentaría contra la jerarquía edilicia y urbanística del distrito, generando un antecedente negativo al permitirse el asentamiento de rubros no acordes con el nivel patrimonial y cultural del área.
En consecuencia, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben -al menos en forma manifiesta- las resoluciones controvertidas por la parte actora. Al respecto, las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación, no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante.
Teniendo en cuenta la ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, el holgado lapso temporal transcurrido desde el acto denegatorio, las abundantes medidas probatorias propuestas -cuya producción no es propia de la sumarísima vía procesal escogida sino de un proceso de conocimiento pleno- y la existencia de otros remedios procesales aptos para instar el resguardo de los derechos que se dicen conculcados, los cauces procesales ordinarios resultan más idóneos que el amparo y, en consecuencia, conforme a la expresa previsión constitucional desplazan su procedencia.

El Poder Judicial está facultado para determinar, en una causa concreta, si el demandado –en este caso, el Gobierno de la Ciudad-, incurrió en una acción u omisión ajena al ordenamiento jurídico.
Ello así, debido a que, en este caso, no se discute la oportunidad, mérito o conveniencia de un determinado acto de gobierno sino la falta de adecuación del accionar administrativo frente a la legislación vigente en la materia, atentando contra las normas constitucionales e infraconstitucionales dictadas en consecuencia. Conforme lo expuesto, no puede sostenerse válidamente que este tipo de intervención haya invadido la zona de reserva de la Administración.

En el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incurrió en una demora irrazonable en lo que respecta a la reincorporación del actor a sus funciones que había dejado de prestar servicios porque se le otorgó una jubilación por invalidez. En efecto, frente a la solicitud de reingreso presentada por el demandante, la Ciudad decidió su readmisión luego de transcurridos más de un año y medio; circunstancia que evidencia, con notoria claridad, la falta de diligencia.
Afirmada la existencia de un derecho a la reincorporación en favor del actor -en especial por la naturaleza provisional que el artículo 29 del Decreto Nº 1645/78 asigna a la jubilación por invalidez-, resta considerar, entonces, el plazo en que debió disponerse su reingreso. La ausencia de una previsión normativa expresa, que establezca el momento en que el mismo debió llevarse a cabo, no permite sin embargo interpretar que la Administración pueda dilatar, "sine die", el momento de la reincorporación. Ello porque aún la actividad discrecional de las autoridades públicas encuentra adecuado límite en los principios generales del derecho y, en especial, en el principio de razonabilidad.
Es por ello que, excedidas razonables pautas temporales y frente a los reiterados y sucesivos pedidos y reclamos efectuados por el actor, el comportamiento omisivo de la demandada resultó ilegítimo (artículo 1112 CC), causando un perjuicio que requiere ser debidamente reparado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora, tendiente a obtener una indemnización contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
A la actora le fue otorgada una jubilación por incapacidad, atento los problemas físicos que la aquejaban cuando trabajaba como mucama (personal de limpieza) en un hospital público y que posteriormente la ANSES revocó dicha jubilación, por considerar que su incapacidad permanente de un 20% no le impedía desarrollar tareas habituales.
Puesta en conocimiento del Gobierno la decisión de dicho organismo previsional, la actora solicita su reincorporación, que es denegada por un actuar omisivo e ilegítimo de la Administración, quien ignoró la obligación de reincorporar a la actora por un plazo de casi diez años.
En consecuencia, más allá de lo establecido en el régimen vigente -Decreto Nº 1645/78- sobre incapacidad laborativa con respecto a la reincorporación del agente, lo cierto es que la actora a partir de los alcances del acto emitido por la ANSES, se encontraba con el derecho a ser reincorporada a su puesto de trabajo. Situación a la que se vio impedida conforme el obrar ilegítimo del Gobierno al ignorar sus solicitudes o al no actuar con la diligencia que el caso ameritaba.
Es decir, en el caso de la actora no se trata de interpretar la intención del legislador al momento de crear el régimen de incapacidad laborativa, sino de valorar el accionar de la Administración local ante la solicitud de reincorporación de la actora, dado que con la notificación de la resolución de la ANSES, debía intimarla inmediatamente a reiniciar sus tareas habituales o aquellas tareas que se correspondan con su incapacidad parcial y permanente.
En definitiva, considero que está acreditado en autos que el Gobierno pese a haber tomado conocimiento de la revocación del beneficio de la jubilación por incapacidad a favor de la actora, no instó a la reincorporación de ella, siendo su reingreso dilatado por un plazo de tiempo claramente irrazonable (casi diez años).

En el caso, corresponde reconocer a la actora el derecho al cobro de una indemnización, en carácter de resarcimiento por el daño moral y material sufrido, equivalente al 80% del haber jubilatorio o de la remuneración que percibe en el cargo en que fue reincorporada, el que fuera mayor, desde que dejó de cobrar el haber previsional hasta la fecha en que tuvo lugar su efectiva reincorporación.
Ha quedado acreditado el daño causado sobre la demandante a quien se tardó en reincorporar casi diez años desde que se encontraba habilitada para hacerlo, tiempo en el cual tampoco le fueron abonados sus haberes.
Para ello, resulta importante señalar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas en el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima.
Sin embargo, ello no obsta a que el comportamiento omisivo ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
No puedo dejar de remarcar que, en este tipo de causas donde la Administración niega la reincorporación de un agente en forma ilegítima durante un plazo extendido en el tiempo, provocando así un daño que sin lugar a duda debe ser resarcido, esa conducta del Gobierno no le impide, durante el tiempo que se omitió su reincorporación, obtener otros empleos por las cuales podría haber recibido un estipendio.
Ahora bien, en el caso de la actora, tampoco puede soslayarse que los padecimientos físicos que la aquejaban en un comienzo, le provocaron una incapacidad parcial pero permanente de un 20% y que por ello las posibilidades de haber obtenido otros ingresos se deben haber visto claramente reducidas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, con el siguiente alcance, esto es, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspenda la prosecución de todo trabajo relacionado con la modificación de la obra en el Arroyo Maldonado, pero sin perjuicio de garantizar la impermeabilización del Pozo Nº 1 o Pozo Único.
Así, se advierte que el legislador no ha dejado librado al arbitrio de cada funcionario el modo de tramitación de los expedientes, y, por ende, el modo de acreditar dichas circunstancias. Y ello es conteste con la naturaleza del procedimiento administrativo, en tanto trasunta el ejercicio de potestades públicas en beneficio del interés general. De tal manera, el apego a las formalidades que prevé la legislación se aprecia no sólo como un mandato imperativo a los funcionarios que actúan, sino también como una garantía a la comunidad, que de tal modo podrá interpretar correctamente los actos y sólo así podrá ejercer un adecuado control ciudadano (conf. arts. 29, 30 y 31 de la LPA).
Es que, la voluntad administrativa -en sus diversos órdenes y en el contractual en especial- resulta ser, por regla, una expresión formal, sujeta a un procedimiento previo, que aun cuando procura la satisfacción de una determinada necesidad pública, ésta -en un Estado que pretenda calificarse como sujeto a derecho- no puede -ni debe- alcanzarse de cualquier manera.
Asimismo, no resulta ajeno la trascendencia social de la obra. Sin embargo, esa circunstancia no podría validar un proceder de la Administración reñido con la legalidad que debe servir de fundamento de la conducta de las autoridades públicas.
Así las cosas, corresponde adoptar una decisión que, en forma prudente y razonable, salvaguarde los diversos bienes jurídicos involucrados. Esto es, que concilie la legalidad que habría sido vulnerada, con el interés social en la realización de la obra. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).