No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia recaída contra la OSBA toda vez que aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.
La erogación originada en la sentencia de autos no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local (esta Sala, in re, "Farmacia del Aguila SCS c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de pesos", Expte. 3822, sentencia del 28/02/2003).

En el caso, toda vez que el ejercicio del derecho de libre elección de obra social se encontraría supeditado a la previa adhesión de la demandada al Sistema Integrado Nacional regido básicamente por lasLeyes Nº 23.660 y 23.661, no corresponde hacer lugar la cautelar solicitada por los actores en tanto requieren la habilitación para inscribirse en una obra social de su elección.
Resulta que el objeto de la medida cautelar excede los propios términos de la pretensión, en tanto que el de esta última se limita al cese de la omisión ilegítima que imputa a la demanda, presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de opción de obra social.
De este modo, no se trata en la especie de la hipótesis donde la medida cautelar coincide con el objeto de la pretensión, supuesto expresamente previsto y admitido por el ordenamiento procesal (art. 177) sino que, por el contrario, se pretende una cautela que excede el objeto de la demanda.

Si bien de los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar solicitada - derecho a la libre elección de obra social-, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
Por lo expuesto, y considerando que el citado artículo estableció como plazo máximo el 1 de enero de 2003 para que la codemandada OSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional- para lo que era necesario- entre otras cosas- que adecue "sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" (arts. 2, Ley Nº 23.661) y siendo que el peligro invocado por la actora se relaciona con el derecho a la salud, cabe disponer, que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados.

En el caso, la cautelar otorgada importa declarar el derecho de los profesionales representados por las entidades gremiales actoras a ejercer la elección de su obra social en los términos del artículo 37 de la Ley N° 472. En consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires- por medio de los órganos que corresponda- deberá realizar todas las actividades necesarias - dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales- y remover todos los obstáculos para organizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el artículo 37 de la Ley N° 472. Como se ve, la decisión cautelar tiene el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable- por parte del Gobierno de la Ciudad- a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
Ello, con carácter provisorio y hasta que exista una decisión definitiva sobre la cuestión. Así las cosas, toda vez que la OSBA deberá continuar brindando cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrarla al Sistema Nacional del Seguro de Salud, nada cabe ordenar con respecto a los aportes de los trabajadores destinados a la cobertura social.

De los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar, en cuanto requiere que se ordene a la O.S.B.A. y al Gobierno de la Ciudad, la inscripción de la Obra Social en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud y que la O.S.B.A. quede adherida al Régimen establecido por las leyes Nº 23.660 y 23661. Ello así pues sólo cuando cese la omisión que imputa a los coaccionados y, en consecuencia, la O.S.B.A. adhiera al Sistema Integrado Nacional, recién entonces podrá ejercer el derecho de elección de obra social.
Si bien estas razones bastan para desechar la petición del actor, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si la medida cautelar fue otorgada con sustento en el incumplimiento, por parte del Gobierno y de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, de normas legales locales que prevén la integración de esta última al sistema nacional de salud, esta cuestión sólo concierne al beneficiario de la medida y a los codemandados mencionados, por lo que corresponde desestimarse la citación de terceros solicitada con respecto a la Superintendencia de Servicios de Salud, la Secretaría de Seguridad de Salud Pública de la Nación y la Secretaría de Seguridad Social, y el agravio referido a la supuesta invasión de las competencias de otros poderes del Estado Nacional, toda vez que la controversia no es común al ente y a los órganos mencionados en este párrafo (arg. Art. 88, CCAyT).

No puede prosperar el planteo de incompetencia de este fuero para resolver una causa contra la O.S.B.A y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, dado los artículos 1 y 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires no ofrecen ninguna duda en cuanto a que esta es una causa contencioso administrativa de competencia de este fuero local, en la medida en que la pretensión cautelar se dirige contra la Ciudad de Buenos Aires.
La misma conclusión se impone con respecto a la OSBA. Ello así pues la Ley Nº 472 le atribuye a esta última "...
carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera". A su vez, establece que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social, que fue creado por la Ley Nº 20.382 como una entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado. Asimismo, su artículo 28 dispone que "La Obra Social estará
sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los
"tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede presentar duda alguna, por cuanto al tratarse de una norma sancionada por la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otros tribunales que los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley Nº 7. Y, entre ellos, a los de este fuero por razón de la materia.
Lo contrario implicaría caer en el absurdo de interpretar que una Legislatura local pueda fijar la competencia a
autoridades nacionales como es el caso de los Juzgados Nacionales de la Capital Federal (esta Cámara, Sala II, in re "Servicintas S.A. c/IMOS s/ cobro de pesos", 9/5/2001; "Fundación de la Hemofilia c/OSBA s/cobro de pesos",
26/11/2002).

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Pero lo cierto es que ya han transcurrido más de dos años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 y la demandada no ha demostrado en este tiempo sino su reticencia a cumplir con el mandato legal y luego el judicial.
Por lo demás, las trabas puestas de manifiesto por la demandada, resistiendo el mandato legal, cuyas claras pautas temporales se encuentran harto vencidas, llevan al tribunal a conceder la medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga en práctica en forma inmediata el procedimiento que permita el ejercicio del derecho de opción de la actora a una obra social o empresa de medicina prepaga que voluntariamente lo acepte como afiliado provisorio.

En el caso, corresponde analizar los distintos elementos
de los expedientes involucrados en esta contienda
negativa de competencia. No se observa que medie entre
los autos en cuestión una identidad de elementos que
permita configurar una excepción a los principios
generales que rigen la materia de competencia. En este
sentido, si bien ambos procesos presentan identidad en
la parte demandada -la OSBA-, difieren respecto de su
actores, objeto y trámite. Es que en las presentes
actuaciones -que tramitan mediante el expedito trámite
del amparo-, se persigue la satisfacción de una específica
pretensión económica relacionada con la prestación
educativa que recibe un menor discapacitado que -a
criterio de los actores- debería correr por cuenta de la
demandada, en tanto que la medida cautelar dictada en
el marco de la primigenia actuación -acción declarativa de
certeza- obliga genéricamente a la OSBA a cubrir "todo
tipo de prestaciones a sus afiliados discapacitados en
términos equivalentes a los previstos por la Ley N°
24.901".
Así, no se observa que la decisión respecto de si
corresponde o no hacer lugar a lo solicitado por la actora,
y en su caso de qué modo y en qué medida, pueda
implicar un caso de sentencias contradictorias. Ello por
cuanto, lo que se decida en la acción declarativa de
certeza en relación a la sujeción o no de la Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) a las disposiciones
de la Ley N° 24.901 constituirá necesariamente -por el
modo en que fue deducida la acción declarativa de certeza
una declaración genérica aplicable a todos los afiliados
discapacitados de dicha entidad sanitaria, en tanto que
en el sub lite se requiere una decisión respecto de un
caso concreto con una problemática especial cuya
solución no parece -al menos a esta altura del proceso
merecer un desplazamiento de competencia que, por otra
parte, no hará más que demorar su trámite.

La Ley N° 472 de creación de la OSBA le atribuye "... carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera".
El artículo 28 de la mencionada ley reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede presentar duda o confusión alguna, por cuanto al tratarse de una norma emanada de la
Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otros Tribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley N° 7, que se encuentran en funcionamiento. Y, entre ellos, por una obvia especificidad técnica, a los de este fuero. Lo contrario, implicaría caer en el absurdo de considerar la posibilidad de que una Legislatura local pudiese fijar competencia a autoridades nacionales como lo son los Juzgados Nacionales de la Capital Federal.
De tal precepto -dictado en el marco de las atribuciones constitucionales conferidas por el artículo 129 de la Constitución Nacional-, surge clara la intención del legislador de someter las cuestiones que merezcan intervención judicial, suscitadas en la esfera de actuación de la OSBA, a los Tribunales de la Ciudad; sin que quepa efectuar otras distinciones allí donde la Legislatura, mediante una ley especial y posterior al Código Contencioso no lo ha hecho.

Si bien en el ámbito nacional se dictó la Ley Nº 24.901 que
instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención
integral a favor de personas con discapacidad, y se
estableció que las obras sociales, comprendiendo por tal
concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la
Ley Nº 23.660, tendrían a su cargo con carácter obligatorio,
la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas
en dicha ley, que necesiten las personas con discapacidad
afiliadas a la misma (art. 2), tal normativa no resulta
aplicable en forma directa a la Ciudad de Buenos Aires por
no haber decidido ésta su incorporación al Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las
Personas con Discapacidad, conducta que tampoco arbitró
la O.S.B.A.

La O.S.B.A no es agente del seguro nacional de salud,
carácter que recién ostentará a partir del 1º de enero de
2003, o bien antes, si su Directorio decide su inclusión, en
uso de la facultad prevista por el artículo 12, inciso a) de la
Ley Nº 472. Por ello, no se encuentra obligado a cumplir
con el Programa Médico Obligatorio (P.M.O), el que solo
resulta imperativo para estos últimos (art. 28, Ley Nº
23.661 y Decreto Nº 492/95). Por el contrario, la definición
de los planes de salud que desarrolla, así como las diversas
modalidades de los servicios prestaciones, es una facultad
propia de su Directorio (art. 12, inciso h), Ley Nº 472).

La Ley Nº 472 de creación de la OSBA le atribuye "...carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera". A su vez, establece que es continuadora del Instituto de la Obra Social, que fue creado por la Ley Nº 20.382 como una entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado.
Asimismo, su artículo 28 reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede plantear duda razonable sobre su alcance, por cuanto al tratarse de una norma dictada por la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otrosTribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley Nº 7, que se encuentran en funcionamiento. Ello así toda vez que no es posible que la Legislatura local pueda fijar la competencia de Juzgados Nacionales (Sala II, in re, "Servicintas SA c/IMOS s/Cobro de Pesos", 9/5/2001; "Fundación de la Hemofilia c/OSBA s/Cobro de Pesos", 26/11/2002).
La atribución de competencia, en los términos antes expuestos, es perfectamente compatible con las disposiciones de los artículos 81, inciso 2 y 106 de la Constitución de la Ciudad y, en particular, con el ejercicio de las facultades propias de legislación y jurisdicción que el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires.

En la causa “Galleta, Carmen c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, resuelta el 2 de octubre de 2003, esta Sala declaró la ausencia de legitimación pasiva en un amparo presentado contra la ObSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) en virtud de que originariamente el Gobierno de la Ciudad no había sido demandado por la afiliada. Por ello, se desvinculó al Gobierno de dicho amparo.
Si bien es cierto que la propuesta a que aluden los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 472 –que establecen lo relativo al plazo para que la ObSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional- se encuentra en cabeza de la obra social, es necesario destacar que, en el caso, el resolutorio apelado contiene una doble manda que no deja de involucrar al Gobierno de la Ciudad. Ello así dado que la jueza de grado, estableció un plazo para el cumplimiento de lo previsto por el artículo 38 mencionado y, además, tras su cumplimiento, fijó un nuevo término para la adhesión al Sistema Integrado Nacional. Este acto requiere, necesariamente, de una actividad por parte del Gobierno de la Ciudad para la evaluación y aprobación de las propuestas a las que obliga la ley, por lo que difícilmente puede considerarse al Gobierno como ajeno a las actividades que el decisorio apelado ordena.
En tal sentido, y siendo que en el sub examine la acción fue inicialmente enderazada contra la ObSBA y el Gobierno de la Ciudad, no resulta de aplicación lo manifestado por este Tribunal en el caso "Galletta".

En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSABA) para que dé finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas –su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional, regulado por las Leyes Nº 23.660 y 23.661- . Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la parte actora o del juez a quo, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya la OSCBA ha tenido la posibilidad de plantear ante el juez de grado y ante esta Alzada las defensas que estimó procedentes.
Más allá del criterio que pueda defenderse en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que, en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas.

En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSABA) para que dé finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas –su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional, regulado por las Leyes Nº 23.660 y 23.661- . Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la parte actora o del juez a quo, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya la OSCBA ha tenido la posibilidad de plantear ante el juez de grado y ante esta Alzada las defensas que estimó procedentes.
Más allá del criterio que pueda defenderse en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que, en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas.

En casos en los cuales el afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) solicitó que el Gobierno de la Ciudad retenga y se abstenga de depositar a favor de la mencionada obra social los aportes y contribuciones correspondientes a sus remuneraciones y los deposite a favor de la obra social que ha escogido, dado que la OSBA no brinda prestaciones equivalentes a las de los agentes del Seguro Nacional de Salud, esta Sala puso de relieve que, toda vez que la OSBA debía continuar brindando la cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrar la obra social al Sistema Nacional de Seguro de Salud, nada cabía ordenar con respecto a los aportes. En consecuencia, se consideró que, en este aspecto, la pretensión cautelar mediante la cual se buscaba ordenar el cumplimiento del régimen legal, resultaba improcedente.
El presente caso, en cambio, presenta ciertas singularidades que justifican modificar en parte el criterio expuesto. En efecto, el agente ya cuenta con otra cobertura, que contrató conjuntamente con su grupo familiar antes de su afiliación a la OSBA. Y afirmó que, por esta circunstancia, nunca utilizó ni utilizará en el futuro las prestaciones de la obra social mencionada. En estas condiciones, el afiliado enfatizó que la medida dispuesta en la anterior instancia -mediante la cual se ordenó a la OSBA brindarle prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a otorgar a sus afiliados- deviene inocua, ya que –para evitar el perjuicio económico que actualmente padece- debería renunciar a la cobertura que contrató y comenzar a atenderse ella y toda su familia con los prestadores de la OSBA.
En las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta el momento por esta Sala comportaría otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto. En consecuencia, resulta procedente readaptar en este aspecto el contenido de la medida precautoria y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que a partir de la notificación de este pronunciamiento interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes del afiliado con destino a la obra social, de manera tal que el agente pueda disponer libremente el destino de los importes correspondientes.

Para que una obra social que no es agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud pueda incorporarse al sistema, es necesario que adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y dé cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII de la Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos, el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que no se ha alegado ni acreditado que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados –a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo establecido para ello- la máxima protección cautelar que se puede otorgar a los afiliados es la que este Tribunal ha diseñado en sus anteriores pronuncimientos. A saber: a) ordenar a las OSBA que brinde al afiliado prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (Ley Nº 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo; y b) disponer que la OSBA realice todas las actividades necesarias –dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de cnvenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones, etc.- y remueva todos los obstáculos para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el artículo 37 de la Ley Nº 472.
Si bien, en determinadas circunstancias, ello puede significar una tutela provisoria eventualmente insuficiente, es la mayor protección que consiente la regulación vigente. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. A. Corti)

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta de intervención necesaria a los fines de arbitrar los mecanismos necesarios para la satisfacción del derecho de elección de la obra social de los afiliados a OSBA, en los términos previstos por la Ley Nº 472.
Pero, asimismo, es evidente que el debate planteado en autos y el objeto de la pretensión no conciernen únicamente al Gobierno local, sino también a la OSBA, que no fuera demandada por los amparistas. Sin embargo, frente a la solicitud objeto de la acción, a ambas entidades corresponde el cumplimiento de actividades diferentes, a los fines de posibilitar el ejercicio del derecho de libre elección de obra social.
Por ello, resulta necesario integrar debidamente la litis con miras a atender al reclamo planteado por los afiliados y que su tratamiento se produzca luego del debido ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente inviste a quienes tengan, de un modo u otro, interés en el pleito. Y es evidente que la OSBA no es ajena al derecho que los afiliados intentan hacer efectivo.
A tal efecto, el Tribunal cuenta con la facultad legal de disponer la integración de la relación jurídica procesal en caso de configurarse un supuesto de litisconsorcio necesario (art. 83 del CCAyT).

Las causas donde se debate el derecho de los afiliados de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a elegir la obra social de su agrado, en los términos del artículo 37 de la Ley Nº 472 y, en consecuencia, se depositen los aportes y contribuciones de ley a favor de la obra social elegida por los accionantes, son sumamente numerosas. Esta circunstancia permite inferir la trascendencia de la materia objeto de los actuados.
En el caso, si bien el recurso de inaplicabilidad de ley, fue solicitado respecto de las resoluciones de las Salas I y II de este fuero que resolvieron las medidas cautelares solicitadas por los actores en dichas causas, lo cierto es que ambas Salas e, incluso, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, ya han dictado sentencia de fondo respecto de la cuestión sujeta a decisión (“Giordano Graciela c/ OSBA y otros s/ Amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXPTE. Nº 4292/05, sentencia del 4 de abril de 2006).
Por ello, dada la importancia del tema debatido –uno de cuyos aspectos se relaciona con el derecho a la salud-, la cantidad de causas que se inician con el mismo objeto y la existencia de sentencias de fondo dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, corresponde declarar admisible el recurso de inaplicabilidad de ley, a fin de resguardar la garantía de la seguridad jurídica en términos de certeza. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G A Corti).

Si la pretensión deducida en esta causa – reconocimiento a la amparista del tratamiento de psicopedagogía; escolaridad integrada, nivel inicial, y transporte especial- no se dirige contra el Estado sino contra la obra social –que recibe de los beneficiarios los aportes destinados a solventar las prestaciones- y, por lo tanto, se encuentra prioritariamente obligada a satisfacerlas, en tanto que a aquél sólo le compete hacerlo en forma subsidiaria, la exigencia impuesta en la Disposición nº 113/03 –Reglamento de Prestaciones- dictada por la Comisión Normalizadora de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto exige como requisito para otorgar la prestación que se acredite previamente la inexistencia de un establecimiento educativo público adecuado a las necesidades a satisfacer, o bien la falta de vacantes (anexo I, pto. 7) resulta, prima facie, inadecuada.
En segundo lugar debe resaltarse, a todo evento, que ese precepto requiere a los actores la realización de una prueba negativa –demostrar la inexistencia o la falta de cupo en entidades educativas estatales-, pero resulta mucho más razonable y sencillo que –supuesta la validez de la norma- sea la parte demandada quien demuestre que tales cupos existen –prueba positiva- y, en su caso, realice todas las gestiones necesarias a fin de ponerlos a disposición de la beneficiaria (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Máximo Tribunal, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, L. 1153, XXXVIII, 22 de diciembre de 2003).

En el caso, corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
Esto debe interpretarse a la luz de los derechos constitucionales y tratados internaciones incorporados a la Constitución. (art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que tienen rango constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional-).

En el caso, no corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
La situación de la coactora prima facie no encuadra en ninguno de los supuestos mencionados ya que no se ha acreditado en autos su calidad de estudiante en los términos previstos por la norma, ni tampoco se acompañó el Certificado Único de Discapacidad previsto en la ley en el artículo 3º de la Ley Nº 22.431 a efectos de demostrar su condición de persona con capacidades especiales. Además, el cuerpo médico forense labró un informe en el cual concluyó que del examen no surgían elementos de peligrosidad psiquiátrica inminente aunque sí potencial. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Sin embargo, una vez transcurridos más de tres años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 sin que se haya cumplido con el mandato legal, puede afirmarse que la situación fáctica se ha modificado sensiblemente. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) de los amparistas y los aportes patronales, a las obras sociales o empresas de medicina prepaga de su elección que los hayan aceptado o acepten como afiliados provisorios.

No puede oponerse como obstáculo para aceptar la competencia de este fuero en las causas contra la OSBA, la ausencia de especialidad en la materia debatida, por cuanto este tribunal tiene a su cargo la resolución de conflictos tanto de derecho público como de derecho privado a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (conf. esta Sala in re "Binetti, Susana Marta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos". Sentencia del 9 de septiembre de 2003).

Toda vez que el artículo 1° de la Ley Nº 472 establece que "se consideran autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires,... los entes públicos no estatales o privados, en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires", a partir de esta normativa, el sub examine podría quedar excluido de la competencia de este Tribunal por cuanto la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires constituye un ente público no estatal (art. 1 Ley Nº 472) y no actúa en la presente causa en ejercicio
de potestades públicas.
El legislador ha considerado oportuno, más allá de las disposiciones de los artículos 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario, fijar competencias al fuero a través de leyes especiales de temática específica. De este modo, pone de manifiesto su especial voluntad de someter tales cuestiones al conocimiento de la justicia contencioso administrativa y tributaria de la ciudad, complementando así el articulado del Código Contencioso Administrativo y Tributario. La OSBA se encuentra ubicada en la situación descripta. Ello por cuanto, el artículo 25 de la Ley Nº 472 reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires."
De tal precepto surge clara la intención del legislador de someter las cuestiones suscitadas en razón de la actuación de la OSBA, a los tribunales de la Ciudad, sin que quepa efectuar otras distinciones allí donde la Legislatura, mediante una ley posterior y especial al Código Contencioso Administrativo no lo ha hecho. Tal precepto sólo podría referirse a los tribunales fijados en la Ley Nº 7 que se encontrasen en funcionamiento, y por razones de especialidad a este fuero.
Finalmente, una interpretación contraria a la que aquí se propugna importaría que la legislatura local podría fijar la competencia de autoridades nacionales como lo son los Juzgados Nacionales de la Capital Federal (cf. Esta Sala in re "Servicintas SA contra Instituto Municipal de Obra Social sobre Cobro de Pesos" del 9/5/01).

Del artículo 28 de la Ley Nº 472 surge clara la intención del legislador de someter las cuestiones que merezcan intervención judicial, suscitada en la esfera de actuación de la OSBA, a los Tribunales de la Ciudad sin que quepa efectuar otras distinciones allí donde la Legislatura mediante una ley especial y posterior al Código Contencioso no lo ha hecho.
Este criterio subjetivo de atribuciones de competencia, no resulta novedoso en el ámbito de la Ciudad toda vez que la Ley Nº 19.987 (Orgánica de la MCBA) disponía que "todas las causas originadas por la actividad de la Municipalidad, que se manifieste por actos de contenido general, tanto en el ámbito del derecho público, como del derecho privado, o individual, o por hechos" se sustanciarían ante la Justicia nacional en lo Civil o Especial en lo Civil y Comercial.
La supervivencia por largos años de la norma de mención, sin que recibiese reparos de índole constitucional, no hace más que confirmar que el legislador puede, en determinadas ocasiones y por las razones que amerite cada caso, establecer la competencia con prescindencia de la materia de fondo.
Finalmente, la expresión legal "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 28, Ley 472) no puede presentar duda o confusión alguna, por cuanto al tratarse de una norma emanada de la Legislatura de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley N° 7, que se encuentran en funcionamiento y, entre ellos, por una especificidad técnica, a los de este fuero.

El artículo 38 de la Ley N° 472 impone al Directorio de la O.S.B.A. el deber de instar a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad, el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar integración de la Obra Social al régimen estatuido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y compatibilizar los regímenes de aplicación. Es decir que la O.S.B.A. debe incoar las acciones pertinentes para lograr los objetivos establecidos en la Ley N° 472 y el G.C.B.A. debe dar respuesta a los requerimientos que se hagan a tal efecto. Es la propia ley sancionada por la Legislatura local la que se obligó- a instancias de la Obra Social- a realizar todos los actos necesarios para ingresar al sistema regido por la Ley N° 23.660 y N° 23.661 antes del 1 de enero de 2003.
Ello así, la implementación del derecho de opción de obra social no le corresponde exclusivamente a la OSBA y, la Ciudad se encuentra legitimada como sujeto pasivo de la pretensión deducida, ya que, corresponde a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas- legales y reglamentarias- que se estimen necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables (arts. N° 38 y N° 46, ley N° 472), en tanto que la incorporación del personal dependiente de sus gobiernos al sistema nacional, requiere la celebración de convenios de adhesión (arts. N° 6, 48 y cctes., ley 23.661).
Si la Superintendencia de Salud rechazó la incorporación directa de la O.S.B.A. por el imperio del artículo 37 de la Ley N° 472, ello, en lugar de constituir un agravio, es demostrativo de que, el Gobierno de la Ciudad, según el criterio de la Superintendencia, no había realizado las acciones necesarias para su inclusión en el sistema.

No resulta aplicable a este caso lo resuelto en los autos "Guerrero Silvia Noemí c/ OSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ Amparo (art. 14 CCABA)". Expte.: Exp N° 7886/0, en cuanto dispuso que "a fin de preservar el derecho a la salud, corresponde ordenar a la parte demandada que - con carácter cautelar - brinde al amparista prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (Ley N° 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo".
Ello, toda vez que si la actora ha consentido la medida cautelar dictada por el magistrado de grado que ordenó a las demandadas adoptar las medidas necesarias para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social con carácter provisorio hasta el dictado de la sentencia de fondo, la interpretación contraria importaría una reformatio in peius, que excede el interés de la accionante.

Si la medida cautelar fue otorgada con sustento en el incumplimiento, por parte del Gobierno y de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, de normas legales locales que prevén la integración de esta última al sistema nacional de salud, esta cuestión sólo concierne al beneficiario de la medida y a los codemandados mencionados, por lo que corresponde desestimarse la citación de terceros solicitada con respecto a la Superintendencia de Servicios de Salud, la Secretaría de Seguridad de Salud Pública de la Nación y la Secretaría de Seguridad Social, y el agravio referido a la supuesta invasión de las competencias de otros poderes del Estado Nacional, toda vez que la controversia no es común al ente y a los órganos mencionados en este párrafo (arg. Art. 88, CCAyT).

Si se ha superado la fecha establecida expresamente por el legislador como plazo máximo para la adhesión de la O.S.B.A. al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y la consecuente posibilidad de que sus afiliados ejerzan la libertad de elección de obra social, se encuentra configurado el peligro en la demora -con entidad de perjuicio inminente o irreparable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario-, por lo que corresponde admitir la medida cautelar requerida y ordenar a la O.S.B.A. que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios la libre elección de la obra social, ello con carácter provisorio hasta que exista una decisión definitiva sobre el fondo. A ello debe sumarse que el tema que se encuentra controvertido incide sobre el ejercicio del derecho a la salud reconocido expresamente en la Constitución local en sus artículos 20 a 22.

En el caso, debe rechazarse la acción de amparo interpuesta, mediante la cual se cuestionaba las retenciones efectuadas sobre el haber jubilatorio del actor con destino a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La acción de amparo ha sido prevista para aquellos asuntos cuyo trámite no admite demora, y que a través de los canales ordinarios no pudiesen tener adecuada tutela. Está diseñada como un arma útil, eficaz y rápida para evitar el avasallamiento ilegítimo, arbitrario y manifiesto de los derechos que emanan de la Constitución y de las demás disposiciones dictadas bajo su imperio. En tal sentido las lesiones a los derechos constitucionales que tiende a reparar el amparo son actuales o inminentes y no pasadas. Así no es posible analizar la viabilidad del reclamo dinerario efectuado por los aportes anteriores a la interposición de la demanda, a los que eventualmente podría tener derecho porque tal cuestión excede el estrecho marco cognoscitivo de esta acción.
Asimismo, resulta indispensable para la admisión del amparo que quien solicita esa protección judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (C.S.J.N., Fallos: 274: 13, considerando 3°, 283:335; 300:1231), lo cual fue incumplido en la especie, en tanto el accionante no demostró que la pretensión de cobro de las retenciones supuestamente ilegítimas -de carácter estrictamente patrimonial- no pueda hallar adecuada tutela en los procedimientos ordinarios, ni que se encuentre impedido de obtener mediante ellos, la reparación de los perjuicios que eventualmente podrían causarles las disposiciones impugnadas (C.S.J.N., Fallos: 280:238).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y ordena que el directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) continue en funciones para el ejercicio de los restantes cometidos a su cargo, no vinculados a la desregulación ni a la reorganización, hasta tanto se resuelva en definitiva el amparo.
Si bien se advierte la mesura e inteligencia de la decisión adoptada, es difícil superar cierto escepticismo a la hora de emprender la búsqueda de una línea que divida en forma rigurosa las tareas dirigidas a la desregulación y reorganización de la Obra Social del catálogo de las demás funciones del Directorio. Por lo demás, resulta desalentador imaginar la convivencia de dos autoridades que, podría suponerse, tengan distintos intereses, objetivos y prioridades. Es que para emprender la integración al Sistema Nacional legalmente impuesta es posible suponer que deban desempeñarse algunas de las funciones que la Ley Nº 472, en sus artículos 10, 12 y 13 pone en cabeza del Directorio (por ej., aprobar acuerdos, convenios, circulares, con organismos de la seguridad, art. 10 inc. f; o definir planes de salud, art. 10 inc. h; aprobar el esquema de organización de la entidad, art. 10 inc. j; establecer y reglamentar lo atinente al régimen laboral y de administración de sus recursos humanos, art. 10 inc. k, entre otras).
En consecuencia, el Decreto Nº 20/08, reglamentario de la Ley Nº 2637, al disponer el cese de las funciones del Directorio de la Obra Social, no se presenta como manifiestamente contradictorio con la finalidad plasmada por el legislador.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada y ordena que el directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) continue en funciones para el ejercicio de los restantes cometidos a su cargo, no vinculados a la desregulación ni a la reorganización, hasta tanto se resuelva en definitiva el amparo.
En cuanto al requisito que debe evaluarse para admitir o no esta medida cautelar, referido al mayor o menor perjuicio que pueda ocasionarse a las partes, es posible concluir que la suspensión del acto generaría un mayor perjuicio al interés público, teniendo en cuenta que en incontables precedentes se ha destacado el deseo de un importante número de trabajadores de optar libremente por otra Obra Social, y en varias oportunidades han sido fuertemente criticadas sus prestaciones.
Hasta el momento, ni la Legislatura al sancionar la Ley Nº 472, ni la fuerte presión ejercida por numerosos afiliados han podido doblegar tal reticencia, razón por la cual el desplazamiento del Directorio dispuesta en el artículo 2º del Decreto Nº 20/08 Reglamentario de la Ley Nº 2637, "prima facie" y en este estado del proceso, no se presenta como manifiestamente irrazonable o ilegítimo.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada y ordena que el directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) continue en funciones para el ejercicio de los restantes cometidos a su cargo, no vinculados a la desregulación ni a la reorganización, hasta tanto se resuelva en definitiva el amparo.
En efecto, en el marco de la Ley Nº 2.145 todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza. El examen de la concurrencia del segundo requisito mencionado exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso.
La medida precautoria en crisis fue otorgada con el solo respaldo de las afirmaciones de la actora, y su atendible pero particular interpretación del texto de la Ley Nº 2.637; pero requieren para su oportuna dilucidación un examen profundo al que solo podrá arribarse al fallar la cuestión de fondo. La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, y ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica. Sin embargo en el reducido ámbito cognoscitivo en el que deben ser emanadas resoluciones como la aquí cuestionada, no resulta fundado admitir la ilicitud o arbitrariedad de la decisión de remover en forma temporaria a los órganos del Directorio, sin que medie un análisis concreto, preciso y detallado sobre los elementos y pruebas que, al menos "prima facie", la privarían de su carácter de acto válido en derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
El derecho a la salud tiene rango constitucional y la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros, esta Sala in re “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar”, expte. EXP 4.582/1, 13-05-02; y CSJN, “Asociación Benghalensis”, sentencia del 22/2/1999). En el mismo sentido, es claro que en autos se encuentra comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:2179).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
El artículo 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alcanza a la situación bajo análisis en el presente amparo y, consecuentemente, es evidente que el Estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora.
Resulta prístina la existencia de un derecho de la actora y de una protección constitucional positiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
En ese sentido, ha quedado probado, que la prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y Nº 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normativas vigentes en el orden local o nacional que prevean este tipo de prestaciones.
No existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede relacionar la Ley Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario N° 1282/03 del Poder Ejecutivo, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable (Adla, LXII-E, 5119; LXIII-C, 2675), garantizando asimismo el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, o sea que lo subsume en el Programa Médico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos tecnológicos relativos a infertilidad sobre los que aún pesa la discusión ético científica.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan las posiciones más encontradas en la sociedad que aún no ha tenido su espacio para discutir el dilema ético sobre las técnicas, el congelamiento de embriones, su selección, la donación de gametas y de preembriones, la compatibilidad de un embrión con un pariente enfermo, la transferencia de preembriones, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento —tanto en el sector privado como en el público— en razón de los altos costos que cualquiera de dichas técnicas de alta tecnología irrogan. No obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Es sabido que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos. Por eso puede afirmarse que quien ve afectados sus derechos humanos ve, de manera inmediata, afectada su condición de persona.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
La viabilidad del amparo está reservada a casos en que la arbitrariedad o ilegalidad imputada al acto o la omisión sea manifiesta, vale decir, debe surgir nítidamente de los elementos de juicio presentados con la petición, o bien poder ser demostrada mediante prueba simple o sencilla. La inadmisibilidad del amparo cuando no se presenta aquel carácter no ha variado con la reforma constitucional (Fallos 319:2955 y 324:754, voto de los Dres. Fayt y Belluscio), ni con el dictado de la Constitución de la Ciudad, ya que está excluido cuando por las circunstancias del caso requiere mayor debate y prueba (Fallos 321:1252; 323:2097), criterio éste ratificado por la excelente Ley de Amparo Nº 2145, que dejó de lado la legislación de facto a la fecha.
En efecto, en la Ciudad no existía una ley local que regulase el instituto del amparo y que era regido únicamente por el texto del artículo 14 de la Constitución porteña y por las normas de la mal llamada Ley Nº 16.986. Por ello, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó una ley de amparo teniendo en cuenta el legislador local la necesidad de proteger los derechos fundamentales, pero sólo ellos, limitando de tal modo la apertura de excesivos juicios de amparo tal vez teniendo en cuenta que un excesivo amparo conduce necesariamente al desamparo, pues un gran número de procesos desvirtúa la celeridad propia que debe tener esta especial acción judicial. Sin perjuicio de lo cual, a la fecha, más de una cuarta parte de los pleitos que tramitan en el fuero contencioso administrativo y tributario local revisten esa calidad.
Debe tenerse en cuenta que por más que el amparo sea el procedimiento más expeditivo y rápido (característica contra la que conspira aquella cantidad excesiva de expedientes y que no hace sino desconocer la letra del artículo 14 de la Constitución local) puede no ser conveniente para el afectado, pues la limitación probatoria que implica puede conducir a un resultado desastroso para él si no logra poner de manifiesto la arbitrariedad o ilegalidad que lo afectan.
En ese sentido, la idoneidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, dependerá de diversas características propias de la cuestión debatida. Ello sentado cabe adelantar que en autos se encuentra ausente uno de los presupuestos esenciales para la procedencia del amparo, esto es, la posibilidad de resolver la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
La prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), y Nº 24.754 (medicina prepaga), guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normas vigentes en el orden local o nacional que obliguen a solventar prestaciones del tipo de la requerida.
En general, no existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede mencionar la Ley Nacional Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario Nº 1282/03, así como la Ley local Nº 418, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, garantizando el acceso a la reproducción y educación, incorporándolo a la estrategia de Atención Primaria, pero sin contemplar el deber de solventar tratamientos de fecundación asistida.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan posiciones encontradas sobre las técnicas admisibles, el congelamiento de embriones, su selección, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento (tanto en el sector privado como en el público) en razón de los elevados costos de las técnicas de alta tecnología, y las numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer - óvulo fecundado.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que la parte actora no ha acreditado que la demandada haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados, a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo establecido para ello, este Tribunal entiende que la máxima protección del derecho que puede otorgarse es la que esta Alzada ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos; a saber: ordenar a la demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social, conforme el artículo 37 de la Ley Nº 472 (doctrina sentada in re “Galleguillo, Julia Myriam c/ OSCBA y otros s/ Otros procesos incidentales” Expte. EXP 7239, sentencia del 19 de marzo de 2004) y, asimismo, que brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (doctrina sentada in re “Guerrero Silvia Noemí c/ OSCBA sobre Amparo”, Expte. EXP 78860, sentencia del 7 de octubre de 2003) y que dan adecuada respuesta al planteo sometido a conocimiento de esta Sala.
La decisión cautelar que corresponde debe tener el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
En consecuencia, dado que, en virtud del desarrollo efectuado, el concreto ejercicio del derecho de elección de obra social por parte de los afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se halla legalmente supeditado a la materialización de la integración de esta última al sistema nacional, la entidad se encuentra jurídicamente obligada, hasta tanto ello no suceda, a continuar brindando la cobertura con el nivel indicado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y en consecuencia, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de empleador y agente de retención, que proceda a afectar los fondos –pertenecientes a la actora– correspondientes a los aportes y contribuciones por obra social que se efectúan a favor de Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSCBA- y, las remita a la Obra Social elegida por el actor.
A mi criterio, existen ciertas circunstancias objetivas que justifican el progreso de la pretensión precautoria en los términos solicitados. Tales circunstancias consisten básicamente, por un lado, en el vencimiento holgado del plazo legal para que la demandada cumpla su obligación de realizar todos los actos jurídicamente idóneos para la integración de la obra social al Sistema Nacional de Salud; y, por el otro, en el rechazo por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud a la incorporación de la OSCBA (“Rehklau Hilda Luisa contra OSCBA y otros s/ Amparo” (EXP 9543/0, sentencia del 11 de mayo de 2007). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto -al hacer lugar a una demanda por cobro de pesos contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ordena que la liquidación de intereses se haga conforme a la disposición del Ex IMOS (actual OSBA) Nº 495-IMOS-92, que establece como tope de interés por pagos en mora el 50 % de la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina, sin capitalización.
La empresa actora había celebrado con el ex IMOS una contratación directa en el año 1989, y la disposición que pretende aplicársele para reducir los intereses en mora data del año 1992.
Cabe destacar que se trata de una disposición interna que para ser oponible al contratista debía ser incluida expresamente en los términos de la contratación, lo que no se encuentra acreditado en el caso de autos.
Tampoco se desprende que de los pliegos y cláusulas generales y particulares existiera al momento de la contratación una cláusula similar a la que se pretende aplicar. Cabe recordar en este punto, que nos encontramos en el ámbito de una persona pública no estatal (cfr. art. 1º ley 472) y por lo tanto el contrato celebrado en forma directa no puede ser considerado como administrativo a los efectos de la aplicación de la disposición mencionada, ni de determinadas cláusulas de las denominadas “exorbitantes” al derecho común. Al tratarse de un contrato celebrado por una persona no estatal, la cláusula como la que se pretende imponer aquí debía estar acordada expresamente entre las partes, circunstancia que no se encuentra acreditada en autos, por lo que no puede ser oponible al actor.
Finalmente, toda vez que ambas partes están de acuerdo respecto del cálculo de los intereses en base a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, corresponde que su cálculo se efectúe teniendo en cuenta dicha tasa ya que ésta no se encuentra discutida en esta instancia.

Conforme el criterio legislativo plasmado en el artículo 27 de la Ley Nº 472, las relaciones entre la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad revisten naturaleza interadministrativa y, como consecuencia de ello, todo conflicto entre ambos debe ser debatido y resuelto en el marco de un arbitraje. Igual criterio regía las relaciones entre el I.M.O.S. y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. art. 30, ley 472 y decreto nº 1658/97).
De manera tal que las partes no se hallan facultadas para optar libremente entre acudir a ese procedimiento o bien someter sus diferencias a decisión del Poder Judicial, sino que la vía del arbitraje reviste carácter obligatorio.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto reconoce la legitimación activa del Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien sostengo una interpetación amplia con respecto a las previsiones del artículo 6, del Código Contencioso Administrativo y Tributario (cfr. mi voto en la causa "Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP nº 6812/0, donde propicié una visión generosa en materia de legitimación activa), lo cierto es que, en este caso singular, el ordenamiento legal prevé una vía expecífica —y, además, de carácter obligatorio— para resolover los conflictos que pudieran suscitarse entre la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno de la Ciudad (art. 27, ley 472).
A su vez, la entidad gremial participa en la integración del directorio de la obra social (cfr. ley 472, art. 6, incs. ‘a’ y ‘d’), de manera tal que admitir la sustanciación del juicio con la participación procesal del sindicato en el rol de parte actora, implicaría desnaturalizar —por este sendero oblícuo—, la previsión normativa antes citada, según la cual la cuestión debe dirimirse mediante un procedimiento de arbitraje. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti).

No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia recaída en autos, ya que la erogación originada en la misma no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local.
Si bien un ente público no estatal como la demandada —cfr. artículo 1, Ley Nº 472— puede ser considerado, a los efectos procesales, una autoridad administrativa —artículo 1, Código Contencioso Administrativo y Tributario —, la aplicación de las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen. Así sucede, en esta causa, con las disposiciones sobre ejecución de sentencias.
Según la Ley Nº 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA-, ésta es administrada por un Directorio (art. 6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 17.
Surge de lo reseñado que la OSBA aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.
Al respecto, considero que corresponde modificar el plazo para cumplir la sentencia, resultando razonable, en atención al carácter público del ente condenado, remitirse al plazo general de sesenta (60) días previsto por el artículo 395, del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

Con relación a los sujetos obligados a proveer información, es dable señalar que la Ley Nº 104 comprende, en lo que nos interesa, a los entes públicos no estatales, en cuanto al ejercicio de función administrativa. Es decir, que se encuentran incluidos dentro de la inteligencia de la ley, en punto a aquella porción de su actividad que se vincula con la gestión de la cosa pública. Incluso el Tribunal Superior de Justicia entendió que los entes públicos no estatales, en tanto ejercen funciones de interés público se encuentran comprendidos como sujetos obligados a proveer información pública (TSJ, in re “Colegio Profesional de Ciencias Económicas”, sentencia de fecha 25/2/2004). Tal temperamento resulta, por lo demás, acorde a las premisas constitucionales porteñas que fundan el concepto de su democracia desde la participación. No se trata de extender el instituto en cuestión a sujetos ajenos o extraños al ejercicio de potestades públicas; por el contrario, se trata de que quienes asumen un rol directo en la gestión de asuntos relacionados con algún sector de las necesidades públicas, se encuentren obligados a rendir cuenta del cometido que se puso a su cargo.