De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La conducta tipificada en el artículo 74 del Código Contravencional es una contravención de peligro cierto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos comprometan su propia vida y la de terceros. Es decir, tiene la finalidad de prevenir accidentes de tránsito, más aún en el caso de tratarse de conducción de vehículos de transporte público de pasajeros, circunstancia establecida como agravante por el artículo 80 inciso a), lo que fundamentan una pena más severa en atención al mayor grado de afectación al bien jurídico protegido.

El artículo 54 de la Ley Nº 1472 que reproduce el artículo 40 de la Ley Nº10 intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea tan amplia: de 3 a 30 días. La Sala cree en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se duplica la pena. En el caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, la circunstancia de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la conducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Consideramos que este punto es necesario, porque estamos precisando no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Esta Sala considera necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad siendo esta la explicación del por qué de la amplitud.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

Fundar la inconstitucionalidad del artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal a partir de un criterio conceptual distinto, no alcanza para demostrar la irracionalidad del escogido por el legislador, en tanto por ese camino no se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto es incompatible con la Constitución y los derechos fundamentales. Esta afirmación lejos se encuentra de considerar que estamos siempre ante un legislador racional para eludir el problema del control constitucional de su producido; antes bien, significa ser exigente en la comprobación de los requisitos de fundamentación que debe reunir un acto jurisdiccional de la gravedad que ostenta la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

El artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

El principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" asume el rango de principio constitucional, sea que se lo considere una garantía implícita o como contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, declara expresamente que rige, entre otros, el principio de proporcionalidad.
La pena no puede superar la medida de la culpabilidad del agente, pues lo que de ella exceda del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad y sería por ello injusta y contraria al Estado de Derecho. Sin embargo, dicho principio no debe revertirse (no hay culpabilidad sin pena), pues es constitucionalmente posible que el legislador no respete el límite mínimo de culpabilidad .

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Puede compartirse compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

De aplicarse al imputado la agravante contenida en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis, del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) requerida por el Ministerio Público Fiscal, sería condenado no en virtud del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare, constituyendo el precepto un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio constitucional de culpabilidad.
Los argumentos enunciados resultan suficientes como para expedirme por la inconstitucionalidad de la agravante citada.
Esta reforma, como muchas de las últimas sancionadas por el Congreso, importa un irracional endurecimiento del sistema penal, que nada habrá de solucionar desde el punto de vista político criminal, a la vez que entra en colisión con la Constitución, especialmente con los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto por la reforma de 1994.
Creo, que las consecuencias serán graves pues importará, por un lado, una nueva desilusión para quienes por temor o desconocimiento, han cifrado sus esperanzas en que con este tipo de normas irracionales el auge del delito se contendrá, cuando la experiencia histórica demuestra lo contrario. Y fundamentalmente, por el otro, porque la contradicción con la Constitución deberá ser resuelta por los jueces, quienes deberán dejar de la lado la nueva ley por inconstitucional, con lo que en definitiva profundizará la desconfianza y el resentimiento con el Poder Judicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.

El artículo 31 de la Ley Nº 451 establece que “cuando el imputado comete la misma falta dentro del término de trescientos sesenta y cinco días a contar desde la sanción firme en sede administrativa y/o judicial, la sanción prevista se eleva en un tercio del mínimo y del máximo” . Ahora bien, en el caso, tal como surge del informe remitido por la Dirección General de Infracciones, el encartado fue sancionado a la pena de amonestación por dos infracciones distintas por lo que asiste razón al defensor que no se podía aplicar el agravante previsto en la norma citada.

En el caso, se encuentra ajustada a derecho la interpretación efectuada por la sentenciante de grado al agravante que regula el artículo 9.1.1 de la Ley Nº 451.
En efecto, el citado artículo es claro en su redacción al disponer que “La sanción se elevará a 10.000 a 20.000 unidades fijas y clausura del establecimiento, si dicha actividad es realizada en un local bailable o de gran afluencia de público...”.
Trasladando los conceptos vertidos a la causa en estudio, queda claro que la agravante se aplica no sólo a los locales bailables sino también a los locales con gran afluencia de público, tal como es el caso de autos (local que cuenta con una superficie de aproximadamente 200 m2, donde se realizan actividades culturales) lo que permitiría el ingreso a un gran número de personas. Es evidente que un lugar público que permite albergar a más de 100 personas, genera un plus de responsabilidad por los riesgos que aquellas pueden correr, siendo evidente que esta es la “ratio legis”.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

La específica selección que hace el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de arma fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

La escala penal prevista por el agravante del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree, cit. por Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena”, ad Hoc, 1996, p.41, quien no comparte dicha postura).

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas entraña, por su propia naturaleza, una cuestión hábil para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad pues se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales.
La aplicación de esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto no se castiga al autor, en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los “antecedentes condenatorios” que registrare o de las “causas en trámite” donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación.
Por otra parte, el recurrente se agravia en que este precepto estaría afectando el principio de “ne bis in idem”, porque su aplicación implica reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez por el mismo hecho.
Ello así, este agravante prevista por el legislador no se funda en el hecho actual cometido por el agente sino en hechos anteriores, en violación al principio consagrado por el artículo 8, inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 CN-.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas (artículos 27 y 28 Ley Nº 402).
La cuestión atinente a la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, dictada previa revocación de la decisión en contrario adoptada por el Sr. Juez de Primera Instancia, entraña, una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Ello en razón de que se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional (artículo 189 bis inciso 2º último párrafo del Código Penal) bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales (ne bis in idem, derecho penal de acto).
En el caso, la Defensa ha explicitado cuál es, en su opinión, el desapego de la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión respecto a los principios emanados de los artículos 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica y 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, el agravio analizado logra articular un verdadero caso constitucional en tanto ha sido interpuesto prima facie con debido fundamento y en relación a las circunstancias del juicio que se vinculan con la cuestión constitucional aducida.

En el caso, a fin de graduar la sanción a imponer a los imputados por los hechos tipificados en el artículo 78 del Código Contravencional, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas.
Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a
la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encausar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que nos causaran en las audiencias oportunamente celebradas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto al encuadre legal del establecimiento practicado por la juez a quo al aplicar el agravante de la multa contemplado en el segundo parrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451.
Se agravia la defensa en cuanto que no existe norma alguna que establezca que los locales que funcionan bajo los rubros “cafe-bar, casa de lunch y venta de helados sin elaboración" resulten de “ingreso masivo de personas conforme el artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451” , y que si ello fuera así la norma lo hubiera consignado expresamente de igual modo que lo hiciera con otros rubros: estación de servicio, garage, cine, teatro, centro comercial, etc.
Continúa su agravio afirmando que la tipificación hecha por la ley constituye un supuesto de ley penal en blanco y, en el caso sub examine debe integrarse -a los fines de completarse normativamente- con el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad y, en concreto, con el cuadro de usos que contiene el artículo 5.2.1 primera parte, respecto de “locales comerciales”, de lo que deriva que el establecimiento en cuestión no es aquellos de afluencia masiva, y en consecuencia, no corresponde graduar la pena bajo ese encuadre jurídico.
Ahora bien, más allá de que la norma no determina la cantidad de personas necesarias a los fines de evaluar el “ingreso masivo”, lo cierto es que no se puede desconocer la afluencia de personas que asisten habitualmente a la cadena de locales de comidas rápidas –como el de la infractora- , ni la zona de emplazamiento donde se asienta, a lo que debe añadirse que la sucursal aquí imputada posee una superficie de más de 500 m² y tres plantas y comparte el predio con un shopping.
Es que -aún desde la primera lectura del segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451- aparece con claridad la razón de la agravante prevista: la necesidad de tratar con mayor severidad punitiva la hipótesis en que se ponen en peligro bienes jurídicos de ubicación axiológica superior al amparado por la figura simple -dato este último que indica sin duda alguna el mayor contenido de injusto de la conducta así descripta-, y cuya diversidad el Legislador ha escogido describir mediante expresiones que, a riesgo del acotamiento referencial que demanda el rigor científico, nítidamente permiten conocer aun al lego cuál es el deber de cuidado que la prescripción exige y en qué circunstancias resulta punible su violación.

En el caso,corresponde modificar parcialmente la sentencia de la juez a quo reduciendo el monto de la multa en el mínimo legal establecido en la figura de la infracción cometida.
En efecto consideramos que en el caso no corresponde la aplicación de la sanción agravada por contar con antecedentes, prevista en el artículo 31 del Régimen de Faltas, atento a que entre la fecha en que adquirió firmeza la decisión administrativa que la sanciona por una anterior infracción cometida y los hechos investigados que dieron origen a la presente, transcurrió el plazo estipulado en el artículo 31 del Régimen de Faltas (es decir 365 días).
Ello así, la imposición de una pena agravada no resulta procedente.

En el caso, el Magistrado de grado impuso sanción de multa, que dejó en suspenso, luego de subsumir el hecho documentado en el acta de infracción en el artículo 4.1.22 del Régimen de Faltas que, en su modalidad agravada, amenaza con sanción de multa 1.000 a 10.000 unidades fijas (y/o clausura) al responsable de un establecimiento geriátrico que no exhiba la documentación exigible.
Así, el recurrente construye un agravio sobre la base de afirmar la inconstitucionalidad del mentado artículo, por considerar irrazonable que el mínimo de la sanción de multa prevista para el supuesto (afirmado por la controladora administrativa de faltas en su sanción) de tanques de agua destinados al consumo humano sin desinfectar es de 200 Unidades Fijas (art. 1.2.3 RF) mientras que para el supuesto (afirmado por el Magistrado de grado en la resolución en crisis) de no exhibir el certificado de desinfección de tanques de agua destinados al consumo humano por parte de un establecimiento geriátrico es de 1.000 UF, aunque ellos estuvieran efectivamente desinfectados. Se afirma que no existe correspondencia entre el bien jurídico tutelado por una y otra prohibición y la intensidad de la sanción prevista para uno y otro caso. Ello, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales nacionales y extranjeros que cita, resultaría irrazonable y vulneraría el preámbulo de la Constitución Nacional y los artículos 14, 14 bis, 18, 19, 28 y 33 de la misma, así como el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad.
No puede desconocerse la existencia de una amplia diferencia entre las sanciones previstas para uno y otro caso, sin embargo no se está en condiciones de sustituir al legislador o corregirlo señalándole que la amenaza de castigo que previó para el supuesto previsto en el artículo 1.2.3 del Régimen de Faltas –es exigua o correcta- como así tampoco indicarle que la sanción que previó para el supuesto previsto en el artículo 4.1.22 de la misma ley es excesiva, sobre la mera base de su comparación (cfr. este tribunal: Oniszczuk,Carlos Alberto por infracción ley 255 s/ Apelación, causa Nro. 1472-CC/2003 del 13/05/2004).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por esta Sala.
En efecto, el Sr. defensor plantea la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal vinculándolo con el principio “ne bis in idem” garantizado en el texto constitucional y en los tratados internacionales.
Por ello, se ha planteado un caso constitucional concreto en torno a las normas citadas vinculándolo con principios y garantías constitucionales que podrían resultar violentadas en su aplicación y habilitan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con estos fundamentos
Asimismo, atento la naturaleza de los argumentos, que se basan en el análisis de una norma infra-constitucional que violaría garantías consagradas tanto en el orden constitucional local, cuanto en el federal y, más allá del acierto o error en el planteo esbozado, consideramos que se ha presentado también al respecto un caso que habilita el conocimiento del máximo órgano local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la aplicación del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal respecto del hecho imputado.
En efecto, el hecho atribuido al encartado, en la medida en que pudo afectar a personas menores de dieciocho años de edad, podría resultar subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (artículo 129, párrafo 2 del Código Penal).
Asimismo, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

En el caso, corresponde aplicar las agravantes de la condena impuesta por exceso de la capadidad permitida, contenidas en los artículos 2.1.3 - Sección 2da- párrafo 2º y 3º de la Ley Nº 451.
En efecto, resultan aplicables las agravantes previstas en el artículo mencionado "ut supra"; toda vez que del informe de antecedentes de Faltas se desprende que la empresa encartada ha sido condenada en tres oportunidades, todas las cuales por la misma conducta que se reprocha en autos, es decir, exceso de capacidad permitida.
Asimismo, el recurrente señala con expresiones endebles y genéricas una supuesta arbitrariedad de la sentencia, reitera a su vez cuestiones ya planteadas y resueltas durante todo el proceso, pues sólo esboza una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la "a quo", cuyo desarrollo muestra un razonamiento lógico adecuado y respetuoso de las leyes de la sana crítica; por lo que entendemos que la fundamentación de la condena posee hilación lógica respetuosa de las reglas de la sana crítica, por lo que el fallo no puede ser considerado producto de la decisión arbitraria del juzgador y, en consecuencia, no puede ser invalidado.
Así las cosas, los agravios del recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta en la instancia de mérito, careciendo de entidad suficiente para poner en duda el juicio de valor normativo efectuado por la "a quo".

En el caso, corresponde revocar parcialmente lo decidido por la Juez "a quo" en cuanto condenó a la encartada a la pena de multa por exceso de la capacidad permitida (art. 2.1.3 - Sección 2da - párrafo 2º y 3º de la Ley Nº 451).
En efecto, en el marco del Régimen de Faltas, la pena cuestionada debía responder al mínimo legal impuesto por la autoridad de aplicación, toda vez que la decisión de la Unidad Administrativa Controladora de Faltas había pasado, a este respecto, en autoridad de cosa juzgada.
Ello así, el margen de sentencia de los Magistrados en el segunda etapa posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del encartado y de la decisón de la Unidad Administrativa de Control de Faltas pasado en autoridad de cosa juzgada, respectivamente.
Así, el pronuciamiento impugnado importó un exceso a dicho límite; toda vez que surge de las constancias de la causa que la Controladora que intervino en la etapa ante la Agencia Administrativa de Atención Especiales encuadró en el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 la falta infringida, por exceder la capacidad permitida al haberse contabilizado más personas que lo que permitía la habilitación del local; y sancionó a la encartada a las penas de clausura e inhabilitación previstas en el artículo 21 bis de la mentada ley, mientras que en sede judicial, la Magistrada de grado al dictar sentencia agravó la sanción recaída en sede adminsitrativa al aplicar las penas de multa, clausura e inhabilitación para el desarrollo de la actividad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado cuanto agravó la sanción originalmente impuesta en sede administrativa- multa - con la de inhabilitación.
En efecto, si bien la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la imposición de la sanción de inhabilitación, lo hizo recién en los alegatos de la audiencia de juicio sin siquiera haberlo introducido en su intervención temprana, cuando eventualmente la firma condenada, que solicitó que se le abran las puertas de la Justicia para revisar la sanción de multa impuesta en sede administrativa, podía aún haber desistido del “auxilio jurisdiccional” peticionado (de haber estado advertida de que de esa “solicitud de auxilio” podía resultar un estado de cosas peor que el que buscaba subsanar con el legítimo ejercicio del derecho de defensa).
Acerca del problema advertido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad concluyendo, por mayoría, que la sanción impuesta en sede administrativa no puede ser agravada por los jueces de mérito sin afectar: a) el diseño del Procedimiento de Faltas y el diseño constitucional del proceso judicial; b) "el derecho a ser oído sin ningún tipo de temores y c) el derecho de defensa en juicio cuando el agravamiento se hace en forma sorpresiva (TSJ, “Gerialeph SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Responsable de la firma Gerialeph SA s/ inf. art. 2.2.14, sanción genérica L 451’”, Expte. nº 6408/09, del 21/12/2009 y “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida, S.A s/ inf. art. 4.1.1.2, habilitación en infracción L 451 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 7044/09, del 12/7/2010).
La jurisprudencia del máximo Tribunal local si bien no resulta obligatoria, tampoco puede ser manifiestamente ignorada (como tampoco debería ser ignorada la jurisprudencia de un Tribunal de Alzada ordinario) sin dar razones plausibles para ello.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial exclusivamente en lo que respecta a la sanción impuesta, y en consecuencia remitir el legajo a la primera instancia a fin de que el Juez de grado establezca la pena a imponer conforme las pautas estipuladas.
En efecto, al adecuar la norma infringida en la establecida en el artículo 4.1.22 se debe dictar una sentencia adecuada a la misma sin perjuicio de la confirmación del fallo en cuanto a las cuestiones fácticas y de responsabilidad que fueron probadas en todos sus términos.
A mayor abundamiento, se debió aplicar el segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451 que establece una agravante en función del tipo de establecimiento en que se comete la infracción.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio relacionado con la omisión de aplicar la sanción sustitutiva de amonestación.
En efecto, si la magistrada de grado opta por agravar la modalidad de cumplimiento de la sanción ya impuesta, debe fundar tal decisión. La mera apelación a las circunstancias tenidas en cuenta para la acreditación de la ocurrencia del hecho no pueden ahora fundamentar de manera solitaria el agravamiento de la modalidad de cumplimiento dispuesta.
Ello así, la determinación de la pena y su consiguiente modo de cumplimiento debe observarse construido sobre la base de aspectos que en el caso no existen o no fueron señalados debidamente por la magistrada de grado. Por ello debe hacerse lugar al pedido de la defensa sustituyendo la multa de 10.000 unidades fijas por una amonestación(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, en cuanto al planteo del agravamiento en sede judicial, del monto de la multa impuesta en sede administrativa, entiendo que el agravamiento no se ajusta al estándar fijado por el Tribunal Superior local (Expte. Nº 6408/09 “Gerialeph S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Responsable de la firma Gerialeph S.A. s/ infr. art. (s) 2.2.14 sanción genérica L 451, rta. el 21/12/2009), habiendo resultado sorpresivo, al haberse omitido efectuar una advertencia previa al infractor de la posibilidad de que se agrave la multa impuesta en sede administrativa previo a así resolverlo (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada estableciendo que el cumplimiento de la multa se deje en suspenso en virtud del artículo 32 de la Ley Nº 451.
En efecto, en relación a la fundamentación que ha dado el a quo para no dejar en
suspenso la pena de multa relacionada con la falta de habilitación, esto es, haber meritado la circunstancia agravante de tratarse en el caso de un establecimiento geriátrico que abrió en forma clandestina, con los riesgos que ello implica para los gerentes allí alojados, en mi opinión no es tal. Se trata de un argumento meramente aparente, dado que una de las faltas reprochadas, precisamente, es la de funcionar como establecimiento geriátrico sin contar con la habilitación para ello, por lo que el funcionamiento clandestino es una de las conductas ilícitas imputadas y no una circunstancia agravante (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución condenatoria dictada por el Sr. Juez de grado.
En efecto, corresponde aplicar el mínimo de la multa para las conductas por las que se condenó a la encartada y a las que se aplicó el agravante en esta instancia. Así como también, modificar la calificación legal relativa a la falta por no acreditar plano de condiciones contra incendio, de acuerdo a lo aquí consignado, y aplicar a la firma el monto mínimo de multa que esta calificación prevé.
Ello así, en atención a la actividad que se llevaba a cabo y al rubro por el que la infractora solicitó la habilitación –garaje- asiste razón al titular de la acción en cuanto a que corresponde aplicar las penas agravadas previstas en el segundo párrafo de los arts. 4.1.1 y 2.1.1 CF, por las infracciones consistentes en “no acreditar habilitación ni constancia de inicio de trámite” y “falta de mangueras en hidrantes”. En relación a la conducta de “no acreditar el plano de condiciones contra incendios”, corresponde subsumirla en el art. 2.2.14 CF y sancionarla con el mínimo de la pena prevista en él.
De la lectura de la sentencia en cuestión surge que, a pesar de que el titular de la acción solicitara la aplicación de los agravantes a partir de la índole de la actividad desarrollada, el Juez de Grado entendió que correspondía confirmar las penas impuestas por el Controlador Administrativo.
Asimismo, a diferencia de lo ocurrido en otros precedentes en los que esta Sala intervino, el Fiscal advirtió al inicio de la audiencia de debate que solicitaría una modificación de la subsunción legal efectuada por el Controlador Administrativo, específicamente en lo relacionado con el agravante, y en virtud de ello el Juez corrió traslado a la infractora ofreciéndole un plazo para la preparación de su defensa y se fijó una nueva audiencia. Por lo que, la encartada en todo momento tuvo pleno conocimiento de la situación que se le imputaba y tuvo plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de prescripción de la acción, toda vez que el curso de la acción se halla vigente.
En efecto, la conducta enrostrada alcanza una pena de tres años de prisión en su máximo, al que debe adunársele la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal que incrementa en un tercio dicha punición (asciende a cuatro años), toda vez que, tal como lo estableció el Fiscal en el requerimiento, en el suceso por el cual se formulara la acusación habían participado de manera conjunta tanto personas mayores como menores de edad.
Así las cosas, desde la fecha del requerimiento de juicio – último acto interruptivo de naturaleza impulsoria- se advierte que no se encuentra prescripta la acción.
A fin de analizar la factibilidad del instituto de la prescripción debe estarse a la pena de mayor gravedad que cabría imponerle a la encausada, sin perjuicio de que al momento del pronunciamiento definitivo pueda concluirse en una sanción más benigna.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, se acreditó la incapacidad de la víctima por cuanto se hallaba sin posibilidades de mover su cuerpo y la necesidad como también el deber de cuidado que debieron darle las hijas de la víctima, lo que queda configurado el vínculo parental que da lugar a la aplicación del agravante del artículo 107 del Código Penal.
Asimismo, la fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible teniendo en cuenta las capacidades del autor y las circunstancias del caso concreto, y el actuar de las imputadas en nada se corresponde con lo materialmente posible y lo jurídicamente exigible por lo que también se acreditó este requisito.
A mayor abundamiento, quedo demostrado que, con motivo de la falta de cuidados debidos, no sólo se produjo el resultado de puesta en peligro que requiere el tipo básico, sino también las consecuencias más graves que justifican la aplicación del segundo párrafo del artículo 106 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, la condena de las imputadas se funda en la comisión del delito de abandono de persona previsto en el artículo 106 del Código Penal y no en el de homicidio (o su tentativa) que quizá habría podido quedar configurado si se hubiera considerado el caso desde la perspectiva de la estructura típica de los llamados delitos impropios de omisión (no escritos). El comportamiento ilícito de aquella figura, según aquí fue interpretado, abarca precisamente una forma omisiva, y a ésta le ha de ser imputable, conforme a la previsión legal, un cierto resultado (de peligro o de lesión), no advirtiéndose así afectación alguna al principio de legalidad. Nótese a este respecto que, en nuestra doctrina nacional, precisamente quienes no admiten aquella equiparación entre causar determinado resultado por medio de una acción y no evitar su producción hallándose en posición de garante, ––es decir, quienes consideran ilegítima la construcción de los delitos impropios de omisión no reglados expresamente––, argumentan a favor de su posición precisamente que para comprender esos últimos hechos el legislador habría previsto la regulación del delito de abandono de persona, en el que se subsumirían perfectamente tales omisiones, al menos en lo concerniente a delitos contra la vida o la integridad física (cfr. a este respecto, Zaffaroni / Alagia / Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 553). Lo discutido por algunos autores (pues el sector mayoritario lo considera válido) es que sea legítimo que esa clase de omitentes pueda responder conforme a la regulación de delitos redactados al molde de los tipos penales de comisión (vgr. art. 79 CP), al entenderse que ello importa una interpretación analógica prohibida por el principio de legalidad, pero no es materia de cuestionamiento que esa omisión pueda ser subsumida en la previsión legal expresamente contenida en el artículo 106 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, el “a quo” no ha considerado como circunstancia atenuante que una de las imputadas no vivía con su madre y que por esta razón le resultaba imposible revertir las condiciones en que ella habitaba junto con su hermana.
Sin embargo, la falta de convivencia no debilita el deber que sobre ella pesaba de atender y cuidar a su madre. La situación en que se hallaba la vivienda, resulta ajena a los extremos en que se basa el juicio de reproche jurídico-penal y, por esta razón, que una la hija no conviviente no haya podido revertir esa condición no puede incidir en él, ni conducir a modificar la determinación de la pena.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto se resolvió: “Declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, acápite 2, último párrafo del Código Penal en el caso concreto”.
Más allá de las consideraciones de la asistencia técnica y de nuestras propias opiniones sobre el asunto, la primera cuestión ha sido tratada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad al expedirse en el fallo “Lemes” por la constitucionalidad del precepto (TSJ, causa nº 4603/05, “Lemes, Mauro s/inf. art. 189bis CP -apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Lemes, Mauro Ismael s/infracción art. 189 bis CP -apelación-»”, 19/07/2006).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, declarar reincidente al condenado y modificar la pena impuesta por el juez de grado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8).
Respecto de la reincidenia, se ha resuelto con anterioridad (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, caratulada “Juárez, Diego Martín s/art. 189 bis del CP-Apelación”; rta.: 09/01/2006; causa nº 5885-00-CC/2006, caratulada “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry s/inf. art. 189bis del CP-Apelación”, rta.: 04/12/2006, entre otras) que el análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad. Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiera registrar un individuo y que, por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aun una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que, de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las penas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónl al sostener que “...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente "como tampoco lo hace el pronunciamiento que le sirve de sustento" de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria” (CSJN, Fallos: 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”) y que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”, de modo que “ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (CSJN, Fallos: 331:1099, “Gago, Damián Andrés”, con cita de Fallos: 311:1451 y 308:1938 "del dictamen del Procurador General, al que adhirió la Corte").

Corresponde hacer lugar al agravio introducido por la fiscalía y aplicar al caso traído a estudio la calificación agravada del delito de portación de armas de uso civil por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8) y revocar parcialmente la pena impuesta por el juez de grado y condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento
En efecto, resultan soluciones injustas en cuanto a sus consecuencias la decisión del juez de grado de declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inc 2° último párrafo del Código Penal.
Nótese que un imputado reincidente con antecedentes de delitos con armas de fuego tendría una pena más baja que un imputado con el mismo antecedente pero que no sea reincidente. Habiendo declarado inconstitucional la agravante, el magistrado aplicó una pena de dos años de prisión, mientras que si el acusado no hubiera sido reincidente (si, p. ej., hubiera tenido un antecedente condenatorio por un delito con uso de arma de fuego pero de ejecución condicional), entonces no habría dictado la inconstitucionalidad de la agravante (porque según él no se daría una violación del principio ne bis in ídem) y le habría aplicado una pena de al menos cuatro años. Ello lleva a imponer las sanciones más graves en los casos de menor merecimiento de pena.

En el caso corresponde no hacer lugar a la apelación y confirmar la sentencia que impuso al taller textil, la sanción de multa en suspenso en virtud de las disposiciones del primer párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N°451 sin aplicar al caso el agravante dispuesto en el segundo párrafo de la norma.
Se juzgó al encartado respecto de dos actas de comprobación, ambas labradas por la conducta de “no exhibir habilitación o constancia de inicio de trámite” en el local que explota. Existe en el caso una persecución penal sucesiva por un mismo hecho, vedada, y sólo se puede condenar al infractor tomando en cuenta la única conducta que resultó lesiva del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451, por lo que deviene irrelevante que dicha falta haya sido constatada en dos actas de comprobación diferentes.
La norma 4.1.22 de la Ley N°451 que rige el caso, menciona taxativamente los establecimientos que deben ser sancionados con la agravante prevista en su segundo párrafo. Así señala la norma que sólo corresponde: “…cuando la infracción es cometida en una estación de servicio, garage, cine, teatro, centro comercial, hotel, establecimiento educativo, geriátrico, natatorio, club o local habilitado para el ingreso masivo de personas”.
Ello así, el texto de la Ley N° 2553 que clasifica los establecimientos considerados críticos no deroga ni reforma el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 y, no puede considerarse que amplía dicha enumeración claramente taxativa.
En consecuencia, el artículo 1 de la Ley N° 2553 señala una clasificación de los establecimientos que la administración debe tomar en cuenta a fin de ejercer su poder de policía, pero nada dispone respecto de las responsables de dichos establecimientos críticos, a los que, en todo caso, ordena prestar especial atención.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso, revocar la sentencia y condenar al taller textil a la pena de multa de 2000 unidades fijas de efectivo cumplimiento, por no exhibir habilitación o constancia de inicio de trámite de la misma
El juez de grado resolvió no aplicar al caso el agravante previsto por el segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451, por entender que la descripción de la norma resulta taxativa; para asi decidir ha tenido por cierta la circunstancia de que con fecha 22 de marzo de 2011, a las 17:30 horas, se constató la conducta consistente en “no exhibir habilitación o constancia de inicio del trámite de la misma”, labrándose en consecuencia de ello el acta de comprobación Nº 00325217. Consecutivamente, con fecha 28 de setiembre de 2011, a las 10:40 horas, se labró el acta Nº 00383696, nuevamente por “no exhibir habilitación y/o solicitud de habilitación; sin embargo, concluye que no se ha desvirtuado en juicio la única conducta endilgada correspondiente a “no exhibir” habilitación o constancia de inicio trámite, comprendida por las dos acciones detalladas en las actas incluidas en estas actuaciones.
En efecto, nos encontramos, entonces frente a acciones física y jurídicamente separables, y por tanto constitutivas de hechos independientes entre sí, lo que lleva necesariamente a concluir que no trata de un hecho continuado, ni de una misma conducta, sino que son distintos episodios –seis meses aproximadamente de diferencia entre ellos- verificados mediante varias inspecciones en el taller de corte y confección con depósito.
Cabe notar que, para la infracción “Exhibición de documentación obligatoria” el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 dispone en su primer párrafo una multa de quinientas (500) a dos mil quinientas unidades (2500) unidades fijas y/o clausura y/o habilitación, mientras que el agravante de la segunda parte de la norma la escala es de multa de mil (1000) a diez mil (10.000) unidades fijas y/o clausura del establecimiento.
Es por ello que es acertado, lo manifestado por el Sr. Fiscal de grado, en cuanto sustentó “…que, establecimientos como el del Sr. L., -como ya dijiera- se encuentran dentro de los clasificados como “Críticos” conforme lo dispone el art. 2 inc. b) de la ley 2553 de la ley 451. En tal sentido, la entidad de las faltas oportunamente comprobadas y la consecuente puesta en riesgo de las personas que allí concurren, toman imprescindible aplicar el segundo párrafo del artículo antes mencionado…”. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

La administración decidió condenar al infractor por una conducta determinada, por lo que más allá del cambio de calificación, el magistrado a quo no puede agravar la condena del administrado, siendo que su jurisdicción fue provocada por impulso de éste, situación que resultaría contraria a principios básicos del debido proceso legal.

En el caso, confirmar la sancion impuesta a la empresa infractora.
Se aqueja el representante del Ministerio Público Fiscal respecto del monto de la multa impuesta y entiende que la sentencia recurrida resulta violatoria al principio de legalidad, toda vez que el a quo omitió aplicar el agravante previsto en el artículo 31 de la Ley N° 451.
En efecto, toda vez que el proceso judicial de faltas es instado por el propio administrado para que se revise la condena administrativa, debe reconocérsele la chance de que desista de su solicitud tanto si advierte que la condena administrativa fue adecuada como, incluso, si fue leve. Va de suyo que también permite la posibilidad que ejerza, de modo cabal y no meramente formal, su derecho a defenderse de los extremos en cuestión.
En este caso, el Ministerio Público Fiscal no advirtió concretamente y con la claridad requerida -en su primera intervención en este proceso judicial- que solicitaría el aumento de la pena impuesta por la instancia administrativa al momento en que se le confiriera la vista en los términos del artículo 41 de la Ley Nº 1217.
Ello así, el planteo resulta extemporáneo pues, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Procedimiento de Faltas, debe ser efectuado y requerido al momento en que intervenga la autoridad administrativa, lo que no surge de los presentes actuados.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y aplicar la agravante prevista en el artículo 189 inciso 2, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, afirmada la constitucionalidad de la agravante queda por fundar el por qué corresponde su aplicación.
Por los hechos de abuso y portación de armas de uso civil que tramitaron ante el TOC 5, el imputado fue detenido el 9 de marzo de 2002, por lo que tomando en cuenta únicamente la condena que se le aplicara en orden a los mismos (y no la pena única, comprensiva de hechos de otra causa que no se vinculan con antecedentes por el uso de armas), de dos años de prisión, la misma vencería el 9 de marzo de 2004, habiendo operado la caducidad de su registro, a todos sus efectos, el 9 de marzo de 2014, conforme lo prescripto en el artículo 51, inciso 2° del Código Penal.
El registro de los antecedentes por el uso de armas, para poder ser valorados, deben hallarse vigentes al momento de la comisión del nuevo ilícito que implique el uso de armas, lo cual fue verificado, en el caso, el 18 de febrero de 2014.
Ello así, corresponde hacer lugar al recurso y, en consecuencia, calificar al hecho como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el encartado antecedentes penales por delito doloso con el uso de armas (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP).
En tales condiciones, corresponde modificar el monto de la sanción impuesta y adecuarla a la nueva calificación legal establecida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, el imputado fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 el 30 de noviembre de 2004 a la pena de un año de prisión que, en la misma sentencia, fue unificada en la pena única de seis años y tres meses de prisión comprensiva de la de un año y de la de cinco años y seis meses de prisión dictada en su contra el 24 de septiembre de 2003 por el TOC n° 5 de esta ciudad.
En la causa del TOC n° 4 fue detenido el 14 de mayo de 2004 y permaneció detenido en prisión preventiva hasta que, el 13 de mayo de 2005 agotó, en los términos del artículo 16 del Código Penal, la pena de un año de prisión que le había sido impuesta por sentencia no firme.
Conforme las disposiciones del articulo 16 del Código Penal, cuando la pena de un año de prisión y la pena única que pretendió unificarla con el antecedente hoy caducado, quedaron firmes, el día 12 de septiembre de 2005, la pena de un año de prisión ya no era susceptible de unificación, dado que, conforme la norma citada, se había agotado por la prisión preventiva ya cumplida y se encontraba extinguida. Hasta entonces, el condenado continuó siendo un mero preso preventivo, dado, que el mismo día en que quedó firme la pena única también quedó firme la pena de un año de prisión que motivó su nueva detención pero que, dado que ya estaba largamente agotada, correspondía considerar extinguida el día 13 de mayo de 2005.
Ello asi, la unificación de la pena invocada por la fiscalía que pretendió acumular el antecedente hoy caduco de la pena a dos años de prisión por el delito de abuso de armas en concurso real con el de tenencia de arma de uso civil sin autorización, fue dictada en contradicción con el artículo 16 del Código Penal, dado que unificó una pena de un año de prisión ya agotada al momento en que quedó firme la unificación.
La correcta inteligencia, de los artículos 16 y 58 del Código Penal, impedía dictar la unificación de una pena ya agotada y hoy, luego de sentado el estándar indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no nos permite valorar como antecedente penal una condena ya caduca, cuya subsistencia actual se alega en base a una unificación de penas contraria a la ley aplicable al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, Correspondiendo aplicar al caso la escala penal prevista para la figura básica, esto es uno a cuatro años de prisión, la decisión de imponer al condenado tres años y seis meses de prisión, no ha sido correctamente fundada por el tribunal. Tampoco ha alegado el Sr. fiscal la razón por la que, aún de corresponder la escala agravada, debieran imponerse en autos una pena análoga a la prevista para un homicidio consumado (ocho años de prisión).
El tribunal se basó para aplicar casi el máximo de la escala penal en que el encartado registra un antecedente penal en el que fue declarado reincidente. Este fundamento no justifica un apartamiento tan pronunciado del mínimo de la escala legal prevista para el delito. Pero, además, dado que el mismo tribunal consideró que no correspondía ponderar dicha condena a los efectos de la reincidencia, por haber ya prescripto en los términos previstos por el último párrafo del artículo 50 del Código Penal, es decir, por el tiempo transcurrido, igual razón debió pesar a la hora de considerarla una circunstancia agravante.
Ello así, como esa condena, se dictó de modo contrario a la ley aplicable al caso, tampoco debió pesar en contra del imputado a la hora de graduar su sanción. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, no es correcto el haber reprochado al condenado portar el arma cargada ya con sus balas. La portación de un arma de fuego, precisamente, supone la tenencia de dicha arma en condiciones de inmediato uso, por lo que esta es una circunstancia ya ponderada por el legislador al fijar la escala penal y que no puede estar ausente en el delito, por lo que, por sí misma, no autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, que ya ha sido considerado suficiente retribución de dicho injusto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la inconstitucionalidad del artículo 189 "bis", inciso 2°, párrafo octavo del Código Penal.
En efecto, los Jueces de grado, por mayoría, sustentan la no aplicación del agravante establecido (art. 189 "bis", inc. 2°, párrafo octavo, CP) por entender que excede el marco de la culpabilidad del acto.
Al respecto, el rechazo de la aplicación del agravante por parte de los Jueces de grado que votaron en mayoría fue fundado en que se condenara en base a un derecho penal de autor, cabe expresar que la norma no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
En este sentido, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

El delito constitutivo de lesiones leves agravadas por el vínculo (artículo 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1° del Código Penal) escapa de la esfera de las acciones dependientes de instancia privada previstas para los delitos que taxativamente enumera el artículo 72 del Código Penal. Así, la norma en cuestión se refiere a lesiones leves, sean dolosas o culposas, por lo que no corresponde incluir la figura agravada en aquellas que se requiere la iniciativa de la víctima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad de la imputación y de la condena.
En efecto, la Defensa se agravia por la incorporación sorpresvia en el debate oral y público del agravante previsto en el párrafo octavo del artículo 189 "bis", inciso 2°, del Código Penal, afectando el principio de congruencia y derecho de defensa en juicio.
Al respecto, si bien es cierto que la subsunción legal recién fue escogida en la oportunidad de alegar en el debate, no lo es menos que al inicio de la audiencia oral, luego de describir el hecho, dejó constancia que el encausado “tenía conocimiento del antecedente penal que registra”, lo que impide afirmar que hubiere existido sorpresa sobre el punto.
En este sentido, nótese que no se ha modificado la base fáctica imputada, sino la calificación legal del hecho. Tanto el imputado como su defensa, tuvieron completo conocimiento del hecho concreto que se le atribuía, independientemente de la calificación postulada por el Fiscal de grado en el requerimiento y luego modificada en los alegatos, lo cual torna procedente que el Juez tenga libertad para escoger la significación jurídica del suceso (iura novit curia).
Así las cosas, el Tribunal no se encuentra vinculado por la calificación legal seleccionada, puesto que el enjuiciado se defiende de la imputación consistente en la descripción de un acontecimiento histórico que se ha mantenido incólume. En tales condiciones la subsunción escogida por el juez, siguiendo la postulada por la Fiscal en los alegatos, no puede sorprender a la Defensa ni a su asistido, pues pudo haberla previsto al haber conocido el antecedente que registra.

En el caso, corresponde anular parcialmente la sentencia en cuanto tomó en consideración la agravante del artículo 189 "bis", inciso 2º, 8º párrafo del Código Penal, y remitir las actuaciones ordenando al "A-quo" que adecue el monto de la pena a lo aquí resuelto.
En efecto, de las constancias de autos surge que el antecedente que registra el imputado, que se subsumiría en la norma penal calificada, recién fue introducido en toda su relevancia jurídica en el alegato del juicio.
En este sentido, nótese que la primera mención, en la formulación oral de la imputación, sólo hace referencia a un antecedente penal del imputado y la Fiscal afirma que el acusado “tenía conocimiento” de éste. Sin embargo, no se dijo que se trataba de un delito contra las personas y que ello tenía consecuencias a los efectos de agravar la pena. Recién en los alegatos explicó el Ministerio Público Fiscal por qué delito era el antecedente y qué incidencia penal tenía en el presente proceso, más allá de la que fija el artículo 41, inciso 2º, del Código Penal.
Esto último resulta relevante, pues la mera mención de que el imputado registra antecedentes indica, normalmente, que esto pesará en la determinación de la pena, pero no en una agravante, "máxime" cuando, más allá de la postura que se tenga al respecto, se trata de una cuya constitucionalidad ha sido cuestionada. Es decir, que tanto el imputado como su Defensa podrían partir de la base de que el silencio del Ministerio Público Fiscal implicaría una toma de decisión respecto de no solicitar al Juez la aplicación de la agravante por su presunta incompatibilidad con la Constitución Nacional.
Por tanto, tomar en consideración más tarde esas partes del hecho lesiona el principio de congruencia, en la medida en que no se le advierta a la parte su incorporación y el derecho que tiene a que se le conceda un plazo para preparar su nueva defensa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

El encargado de hacer el recorte de los hechos es el Ministerio Público Fiscal en su acusación. Si existen ciertos elementos en la causa que apoyan una hipótesis más grave del suceso investigado -a modo de ejemplo, dos testigos declaran que se dio una circunstancia que se subsumiría en una agravante-, y el Fiscal decide por acción u omisión no introducirlos en su acusación, esa hipótesis más grave quedará descartada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde confirmar el monto y la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta.
En efecto, la Jueza ponderó adecuadamente los parámetros establecidos en los artículos 40 y 41 del Código Penal a los fines de graduar la sanción de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento que le aplicó al condenado.
Tomó en cuenta los fines de la pena –prevención y resocialización–, así como el agravante previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafo octavo que prevé una escala penal de cuatro a diez años.
En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta, la misma debe ser de cumplimiento efectivo, atento a que el encartado ya habia sido condenado a una pena de prisión de ejecución condicional con anterioridad. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución recurrida y reducir la pena impuesta al encartado.
En efecto, la jueza calificó el suceso investigado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en concurso ideal con la figura de daño (arts. 189 bis inc. 2°, párrafo 3° y 183 del CP), y estimó aplicable el agravante del octavo párrafo, apartado segundo, del artículo 189 bis, que prevé una escala penal de cuatro (4) a diez (10) años de prisión.
Fundó ello en la existencia de una anterior condena registrada contra el imputado, por el delito de robo con arma agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo de ningún modo puede tenerse por acreditada, en grado de tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, por el que le impusieran al condenado en dicha ocasión la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional.
Por ello lo condenó a la pena de cuatro (4) de prisión de efectivo cumplimiento (el mínimo legal de la figura calificada que aplicó), revocó la condicionalidad de la condena de ejecución condicional anterior, y dictó una pena única de cinco (5) años de prisión de efectivo cumplimiento, comprensiva de ambas condenas.
Cuando el legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves. Los delitos dolosos contra las personas, de los cuales el homicidio es el ejemplo paradigmático, se reprimen con pena de 8 a 25 años de prisión. Y el delito de robo con arma de fuego, también el delito cometido con armas más frecuente, con pena de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión.
El imputado no ha sido condenado por esos delitos. La condena que registra fue por el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra. No se trata de un delito que implique el uso de un arma de fuego sino, antes bien, la mera tenencia.
Allí se ha reprimido penalmente un acto preparatorio del uso de un arma y no su uso propiamente dicho.
El robo por el que fue condenado no ha sido un robo en el que propiamente se utilizó un arma de fuego, dado que su aptitud para el disparo no pudo acreditarse. No se lo condenó por dicho delito sino por el delito atenuado por haber sido cometido con un arma cuya aptitud para el disparo (para ser calificada como tal) no pudo ser acreditada.
Ello así, por aplicación del principio de máxima taxatividad legal, la condena que el encartado registra, no permite subsumir su actual conducta en la agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal, que se aplica, en lo que aquí interesa, en dos casos que no lo comprenden.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la inhabilitación del local por el término de dos años.
En efecto, del juego armónico de los artículos 2.1.3 y 21 bis de la Ley N° 451 se desprende con claridad que el agravante de inhabilitación está previsto para los casos en que la falta en particular lo contenga expresamente, que el infractor cometa tres veces la misma falta en el término de un año y medio. Asimismo, la normativa indica que para su imposición las sanciones por estas faltas se encuentren firmes en sede administrativa o judicial.
Ello así, teniendo en cuenta que a la fecha en la que se cometió el hecho que dio origen a la presente causa la firma no contaba con tres condenas firmes por la misma falta, sino tan solo con una, corresponde revocar la resolución en cuanto dispuso la aplicación del agravante previsto en el art. 2.1.3, tercer párrafo, del Código de Faltas.

Solo cabe realizar una exégesis restrictiva de la inhabilitación por el término de dos años para el desarrollo de la actividad en relación con la cual se le impuso dicha sanción y la caducidad de la habilitación reguladas en el artículo 2.1.3 y artículo 21 bis de la Ley N° 451, pues una interpretación "in bonam partem" así lo exige.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que declinó la competencia de este fuero en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Correccional.
En efecto, se ha denunciado un hecho ilícito que podría encuadrarse tanto en la contravención prevista y reprimida en el artículo 52 del Código Contravencional, es decir la figura de hostigamiento, así como también en la figura legal prohibida en el artículo 89 del Código Penal, lesiones leves.
Tal como establece el propio texto del artículo 52 del Código Contravencional dicha figura típica (hostigar, maltratar, intimidar) resulta aplicable “siempre que el hecho no constituya delito”, de modo que siendo la conducta subsumible en el tipo legal previsto en el artículo 89 del Código Penal, no existe posibilidad de atribuir la contravención.
De las sucesivas declaraciones de la denunciante, surgiría que existe entre ella y el imputado un vínculo legal que modificaría la calificación escogida por la de lesiones leves agravadas por el vínculo, reprimido en el artículo 92 del Código Penal.
Ello así, dado que ambas son figuras típicas competencia de la Justicia Correccional, corresponde que sea un Magistrado de dicho fuero quien continúe con la investigación a fin de dar un acabado encuadre normativo y luego ello determinar si se encuentra o no en condiciones de seguir adelante con el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que declinó la competencia de este fuero en razón de la materia.
En efecto, la declinatoria de competencia ha de prosperar, ya que, por una parte, es clara la letra del artículo 15 del Código Contravencional; por otro lado, no caben dudas de la ubicación del delito de lesiones leves dentro de aquellos que dependen de instancia privada, pues el artículo 72 del Código Penal es claro al respecto, como también la jurisprudencia.(cfr. In re “S., O. A.”, CNCrim. Corr., Sala IV, 21/10/14; “B, H. A., CNCrim. Corr., Sala I, 11/09/2014, entre muchos otros).
No comparto, la interpretación que excluye de esta forma de inicio de la acción penal, a las figuras agravadas.
Sin embargo, más allá que la jurisprudencia nacional ha afirmado que “En este tipo de casos el Estado tiene el deber de cumplir con su obligación de tutela real y efectiva de las pautas establecidas en Ley 26.485, que contempla el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia. Debiendo a su vez, plasmar los compromisos que, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad internacional, se asumieron con la ratificación de la "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer" y la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer" -Convención de Belem Do Pará- a partir de las cuales el país se comprometió a investigar, sancionar y reparar de manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres y los niños estén involucrados.(…) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la CABA – Sala VI - V., P. F. - 04/7/2014)”, lo cierto es que la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires no es competente en los hechos denunciados, correspondiéndole al Juez Nacional decidir sobre la pervivencia de la acción penal.

En el caso corresponde rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, el delito constitutivo de lesiones leves agravadas por el vínculo (artículo 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1° del Código Penal) escapa de la esfera de las acciones dependientes de instancia privada previstas para los delitos que taxativamente enumera el artículo 72 del Código Penal.
La norma en cuestión se refiere a lesiones leves, sean dolosas o culposas, por lo que no corresponde incluir la figura agravada en aquellas que se requiere la iniciativa de la víctima.

En el caso corresponde rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, cuando la denunciante fue entrevistada por personal de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigos manifestó “no tener intenciones de participar en ningún acto procesal, reiterando que no es su intención continuar con la presente causa”, las especialistas que realizaron el informe destacaron “la dependencia emocional que se identifica, teniendo en cuenta que el vínculo entre las partes es de madre-hija, condición que podría generar un incremento significativo de sus efectos nocivos, aunado al sentimiento de culpa que la víctima refiere sentir, al realizar la exclusión del hogar de su propia hija, quien además presentaría una importante problemática de salud.”
Las características particulares del caso, en atención a las implicancias que conllevan este tipo de dinámicas, permiten pensar que muy posiblemente la voluntad de la denunciante se encuentre condicionada por una situación naturalizada y prolongada de violencia de la que es víctima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que confirmó la condena de multa impuesta a la infractora en sede administrativa por falta de exhibición de documentación obligatoria.
En efecto, no puede tenerse por cumplida la posibilidad efectiva del ejercicio de derecho a ser oído en el caso, al constatarse que el Juez no le corrió en tiempo oportuno un traslado a la interesada sobre la posibilidad que en autos se efectuara una modificación sustancial en la escala de sanción aplicable.
La aplicación de la pena de multa dispuesta por la Controladora en la instancia administrativa, que refiere a la sanción -exhibición de documentación obligatoria- (art. 4.1.22 segundo párrafo Ley 451), resulta conforme a derecho debido a que, tal como sostuvo el Magistrado, no correspondía la imposición de la pena agravada conforme el último párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley 451 como lo solicitare el Fiscal, pues de ese modo incurriría en una “reformatio in peius”. No es posible empeorar la situación de la imputada a raíz de la intervención judicial que ésta pudiera haber promovido en aras que fuera revisada la resolución administrativa que había estimado injusta.
De lo contrario, se colocaría a la presunta infractora, en la disyuntiva de tener que aceptar una resolución administrativa que había estimado injusta o de asumir el riesgo de una eventual decisión jurisdiccional más gravosa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que confirmó la condena de multa impuesta a la infractora en sede administrativa por falta de exhibición de documentación obligatoria.
En efecto, el Fiscal se agravia en el entendimiento que, tal como fuera por él solicitado en la audiencia de juzgamiento, correspondía la aplicación de la pena agravada establecida en el último párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451.
Entiende que el instituto de la "reformatio in pejus" no resulta de aplicación en materia de faltas pues el procedimiento administrativo y el judicial constituyen dos instancias independientes, lo que equivale a decir que lo resuelto por la Controladora no obliga al Juez de la causa, pudiendo imponerse la pena agravada que establece el artículo aún para el caso que no hubiese sido dispuesto por el Controlador.
Para que pueda ser viable una sanción mayor a la impuesta en sede administrativa, se debe advertir previo al comienzo del debate (y desde la radicación de las actuaciones en sede judicial) que al someterse al proceso judicial se llevará un nuevo juicio en el que existe la posibilidad de modificar la valoración jurídica de los hechos y aumentar el monto de la sanción impuesta.
En ningún momento se le hizo saber a la Defensa ni a la infractora que durante el proceso judicial podría haber una variación en el monto de la condena por lo que la aplicación del agravante que pretende el Fiscal no puede hacerse efectiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, el cuestionamiento consistente en que no se ha demostrado el aprovechamiento de menores por parte de un adulto hace, en todo caso, a la aplicación o no de una agravante pero no podría tornar inválida una requisitoria de elevación a juicio desde que el Juez de debate podrá subsumir el hecho en el tipo penal que considere pertinente (por aplicación del principio "iure novit curia").
Ello así, será en el marco del debate en el que la Defensa deberá efectuar las consideraciones que entienda pertinentes en relación con ello.

En el caso, corresponde revocar la resolución que condenó al encausado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del agravante dispuesto por el artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal.
En efecto, los delitos por los cuales el encausado fue condenado en dos causas anteriores no cuadran dentro del agravante que prevé el artículo 189 bis, acápite 2, párrafo 8 del Código Penal.
Una sentencia condenatoria firme debe ser asentada en el registro de antecedentes penales. El artículo 51 del Código Penal establece que dicho registro caducará a todos sus efectos, después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad.
La eliminación de antecedentes penales consiste en retirar la condena del registro respectivo con la prohibición de ser informada (en ese caso se incurriría en una violación de secretos).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Nº 5315 -“ROMANO, Hugo Enrique”, entendió que habiendo sido dispuesta la extinción de la primera pena, este "status" resulta invariable por otro Magistrado que procede a efectuar la unificación penal.
Por otra parte, los antecedentes penales a los que hace mención la agravante son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
El encausado registra condena firme anterior en orden al ilícito de encubrimiento, el cual es un delito contra la administración pública; al ilícito de tenencia de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública y al delito de falsificación de documento público que es un ilícito contra la fe pública-
Ello así, toda vez que no surgen constancia de condenas al encausado por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, en atención al principio de máxima taxatividad legal, corresponde la exclusión de la agravante en cuestión.

La consideración de antecedentes condenatorios a fin de agravar la pena a imponer no vulnera la prohibición de persecución múltiple toda vez que no se está castigando nuevamente el hecho ya juzgado sino que se agrava la pena sobre la base de considerar que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal del hecho atribuido al encausado y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de grado respecto de la pena impuesta debiendo establecerse el nuevo "quantum" punitivo a tenor de la nueva calificación legal.
En efecto, la Fiscalía solicitó que se modifique la pena impuesta al encausado y se lo condene a la pena de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal, con la aplicación de la agravante del párrafo octavo de la misma norma.
El encausado registra condena anterior por una causa que tramitó en la Justicia Criminal resulta ser por encontrarlo “…coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de utilería y coautor del delito de robo por haber sido cometido con un arma de utilería en grado de tentativa y robo doblemente agravado por su comisión en poblado y en banda y por haber sido cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, todos ellos en concurso real” y puesto que las mismas se encontrarían abarcada por el concepto de arma que ya se ha desarrollado precedentemente, correspondiendo entonces hacer lugar al recurso de la Fiscalía.
Ello así, resulta aplicable el agravante del último párrafo del inciso 2 del artículo 189bis del Código Penal, norma que deberá ser valorada por la "a quo" para modificar el “quantum” de la sanción penal a la nueva calificación legal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva del encausado.
La prisión preventiva sólo procede respecto de delitos que podrían ser castigados con una pena de cumplimiento efectivo.
La agravante de registrar antecedentes penales por delitos con el uso de armas eleva la pena.
Sin embargo, la agravamente de la portación de arma de fuego no se aplica al caso.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que invocó el Juez de grado fue por robo con el uso de un arma cuya aptitud para el disparo no se pudo acreditar.
El robo por el que fue condenado el aquí encausado no ha sido un robo en el que puede decirse que se utilizó un arma de fuego, dado que su aptitud para el disparo no pudo acreditarse. El referido no fue condenado anteriormente por el delito de robo con armas, sino por un delito atenuado cometido con un arma cuya aptitud para el disparo (para ser calificada como tal) no pudo ser llevada a cabo.
Ello asi, los antecedentes penales que registra el imputado, aunque corresponden a delitos graves, no pueden subsumirse en los que valora la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal.
Laprohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles así lo imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, el Fiscal entendió que correspondía su aplicación atento que el encausado cuenta con dos antecedentes condenatorios. La primera condena fue dictada por la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas por haber sido considerado autor materialmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal. El segundo antecedente resulta de la condena dictada por la Justicia Criminal por el delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa. Esta condena, se unificó con la anterior, fijándose como pena única la de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional.
Dicho agravio debe ser rechazado. Los antecedentes penales que registra el imputado, no pueden subsumirse dentro de las previsiones de la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal. Así lo impone la prohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles que se imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado.
La agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal trata dos casos que no comprenden al imputado:
1) condena por delito doloso cometido contra las personas.
2) condena por delito cometido con el uso de armas.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado, no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que registra por portación de arma de uso civil sin la debida autorización no trata de un delito que implique el uso de un arma de fuego sino, antes bien, su mera portación.
No se ha reprimido penalmente el uso propiamente dicho del arma, sino un acto preparatorio para el uso, esto es, el llevar consigo un arma en condiciones de ser disparada, considerado por el legislador suficientemente riesgoso aun cuando dicha arma no sea usada en modo alguno.
Tampoco el robo por el que fue condenado, aunque haya sido un robo en el que se ejerció violencia contra las personas, ha sido un robo en el que se usaran armas de fuego y, es más, no se lo consideró agravado ni siquiera por el uso de armas, aunque se impusieron las agravantes por haber sido perpetrado en poblado y en banda.

En el caso, corresponde modificar la condena y aplicar el agravante dispuesto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal encontrándose el Tribunal facultado para adecuar la pena a la nueva calificación legal.
En efecto, sobre la constitucionalidad del agravante se ha expedido la mayoría del Tribunal Superior de Justicia local en el marco del Expte. n° 4603/05, “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP –apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”.
Quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que se le atribuye.
La constitucionalidad del agravante también ha sido confirmada por la Corte Suprema de Justicia en autos "Maciel, Marcelo Fabián s/recurso de inconstitucionalidad” M. 1395. XLII., y “Recurso de Hecho en Taboada Ortíz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil-causa n° 6457/09-T. 294. XLV.
Su aplicación en autos correspondería en razón del antecedente que por el uso de arma de fuego registra el imputado por una causa que tramitó ante la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas donde se lo condenó por el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal.
Ello así, corresponde calificar el hecho investigado como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el condenado antecedentes penales por delito con el uso de arma de fuego (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP) y modificar el monto de la sanción impuesta adecuándola a la nueva calificación legal, para lo cual esta alzada se encontraría facultada, teniendo en cuenta que en la audiencia celebrada el Tribunal ha tomado conocimiento "de visu" del encausado, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 40 y 41 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, los antecedentes penales a los que hace mención artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
Trasladando estos conceptos a la presente, por aplicación del principio de taxatividad legal, el imputado sólo registra condena firme anterior (al momento de comisión del hecho aquí imputado) en orden al ilícito de portación de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública.
Al momento en que el Tribunal de grado dictó la sentencia recurrida, la causa por la que fue juzgado por el Tribunal Oral Criminal por el delito de robo en poblado y en banda no se encontraba firme, por lo que al momento de la imposición de la condena en la presente causa, el imputado gozaba de la presunción de inocencia en los actuados del Tribunal Oral Nacional, por lo que no puede ser tomada en consideración para la aplicación del agravante, como pretende el Ministerio Público Fiscal.
La norma penal establece que para la aplicación del agravante, se debe contar con antecedente penales, y dicho término abarca exclusivamente condenas firmes.
Ello así, las sentencias que no estan firmes -como la dictada por el Tribunal Oral Correccional - quedan excluidas para la aplicación del agravante, en tanto lo contrario afectaría el principio de inocencia que sólo cae cuando se dicta una sentencia condenatoria que ha adquirido firmeza.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. En primer lugar, el texto de la norma en cuestión (art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP) dice: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas […] y portare un arma de fuego de cualquier calibre […]”. La agravante describe una conducta en el momento del hecho: portar un arma de fuego de cualquier calibre y registrar antecedentes penales. En ningún punto determina la ley que los antecedentes deban registrarse al dictarse la condena.
Por cierto, el legislador bien podría haber tomado una decisión en ese sentido, pero la redacción habría sido diferente y la agravante ya no sería tal, sino que sería una condición objetiva de punibilidad. Con tal carácter, no integraría el ilícito y se debería verificar en el momento de la sentencia. Por tanto, interpretar que el antecedente deba registrarse en el momento de la segunda condena implica desvirtuar la naturaleza jurídica de la agravante — que forma parte del tipo penal, es decir, del contenido de ilícito— y convertirla en una condición objetiva de punibilidad que no integraría la advertencia previa que toda norma implica para los ciudadanos. Es decir, ya no se conminaría a la persona con una sanción por una conducta bien determinada de antemano (p. ej.: “Si dentro de los diez años a partir de la fecha 'x' portas un arma de fuego de cualquier calibre, serás sancionado con la pena 'x'), sino que esa agravante dependería del momento en el que se dictase la condena, suceso sobre el cual el sujeto no tiene ninguna gobernabilidad. De este modo, se echaría por tierra el presupuesto fundamental del principio básico de la culpabilidad por el hecho consistente en que debe verificarse, para imponer una sanción, que el autor hubiera podido evitar la conducta prohibida (culpabilidad como evitabilidad).
Aun más, si fuera cierto que los antecedentes tuvieran que verificarse en el momento de la condena, podría agravarse la pena por una condena posterior al hecho imputado. Así, si el acusado de portación de arma de fuego comete con posterioridad un delito contra las personas y es condenado por este segundo ilícito antes de serlo por la portación, entonces en el momento de la condena por la portación debería tenerse en cuenta el antecedente registrado por el delito contra las personas, pese a que en el momento del hecho de la portación él no registraba antecedentes. Esto de ninguna manera puede ser correcto pues, nuevamente, se violaría el principio de culpabilidad por el hecho, en el sentido de que, para él, no hubo advertencia previa. Mal podía motivarse en la norma si él todavía no registraba antecedentes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. Si la agravante se basa en la mayor culpabilidad del autor demostrada en el hecho imputado, entonces esa reprochabilidad debe constatarse en el momento del hecho y no en el del dictado de la condena. En palabras de Roxin: “hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles ‘posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma’” (Roxin, DP, PG, t. I, 1997, p. 807).
La posición contraria, propuesta por el recurrente, sólo podría sostenerse con una fundamentación peligrosista de la agravante por antecedentes. En ese caso sí correspondería verificar que en el momento de la condena el registro de antecedentes siguiera vigente, pues sería necesario para evaluar si el autor todavía es “peligroso”. Sin embargo, la propia defensa se encarga de tachar de inconstitucional la agravante basada en criterios de peligrosidad. Como dijimos, el ilícito sólo puede basarse en una mayor culpabilidad y no en un parámetro tan subjetivo como la peligrosidad del autor.
A mayor abundamiento, esta idea subyace a la legitimación de la figura en cuestión, dada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo "Lemes, Mauro", que sostuvo que: “Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se considerará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si transgrede en el presente” (del voto del Juez de trámite Luis F. Lozano).

La duración del plazo durante el cual el condenado sabe que no debe portar armas de fuego si es que quiere evitar la pena del artículo 189 "bis", inciso 2º, último párrafo, del Código Penal, no puede modificarse retroactivamente ni en perjuicio ni en beneficio del imputado, pues integra el ilícito de la agravante. Él está debidamente advertido de la duración del antecedente y de la consecuencia jurídica para el caso concreto, y esa advertencia, es decir, esa descripción de una conducta prohibida en una ley penal, no puede variar por el hecho de que el proceso dure más o menos tiempo y que la sentencia condenatoria recaiga dentro de ese plazo.

En cuanto a la agravante tipificada en el artículo 189 "bis", inciso 2°, último párrafo del Código Penal, considero que constituye claramente una doble valoración de circunstancias personales en perjuicio del inculpado, teniendo una clara impronta positivista, propia de un estado totalitario.
En efecto, la norma cuestionada resulta un evidente caso de derecho penal de autor, donde bajo la concepción del delito natural, los operadores jurídicos le niegan al imputado su propia condición de persona, ya que éste es considerado un ser moralmente inferior y se lo pena mecánicamente por un estado peligroso (“el que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas…”).
En lo personal, considero que la punibilidad debe vincularse a una acción concreta descripta típicamente —principio de legalidad—, y la sanción sólo puede representar la respuesta al hecho individual —principio de culpabilidad—, y no a toda la conducción de vida del autor. Así, mediante la estricta aplicación del derecho penal de acto, quien una vez ya fue juzgado y condenado goza de la garantía constitucional que veda toda consideración de ese dato por lo menos como base de un tipo penal.
Ahora bien, no obstante lo expuesto en los párrafos que anteceden, y advirtiendo que la cuestión ya ha sido zanjada por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Lemes” (Expediente N°4603/05), que no fuera modificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habré de adoptar la postura del máximo tribunal porteño con el fin de brindar una mayor seguridad jurídica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declinatoria de competencia impetrada por el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, en la presente se le endilgan al encartado las conductas calificadas como constitutivas de los delitos de amenazas simples, previsto y reprimido en el artículo 149 "bis", primer párrafo, del Código Penal y lesiones leves (art. 89 CP), agravadas en función de los artículos 92 y 80, inciso 1°, del mismo cuerpo normativo.
Ello así, cabe afirmar que en el presente caso nos encontramos en presencia de un concurso real de delitos. Así, he sostenido que en caso de concurso de delitos debe intervenir aquél Tribunal a quien corresponda el delito con mayor pena.
En este sentido, luego de la sanción de la Ley N° 26.702 (promulgada el 5/10/2011) surgieron nuevos elementos para sostener que en casos de conexidad debe intervenir el Tribunal que le corresponda el delito más grave. Así, el artículo 3° de la mencionada ley establece que “el Código Procesal Penal de la Nación será de aplicación obligatoria en la resolución de conflictos de jurisdicción, competencia y conexidad, que pudieren ocurrir entre los tribunales nacionales y los de la Ciudad Autónomos de Buenos Aires”. Asimismo, y como pauta interpretativa, el artículo 42, inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación prescribe que “Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, aquéllas se acumularán y será tribunal competente… aquel a quien corresponda el delito más grave”.
Aclarado ello, en el caso, las figuras en las que resultan subsumibles los hechos que se le atribuyen al encausado (amenazas simples -149 bis- y lesiones agravadas –art. 92, en función del art. 80 inc. 1 del CP), poseen idéntica escala penal, de seis meses a dos años de prisión, por lo que resulta aplicable el criterio según el cual debe intervenir el Juez que previno, es decir, el Juzgado en lo Penal Contravencional y de Faltas de esta Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declinatoria de competencia impetrada por el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, en la presente se le endilgan al encartado las conductas calificadas como constitutivas de los delitos de amenazas simples, previsto y reprimido en el artículo 149 "bis", primer párrafo, del Código Penal y lesiones leves (art. 89 CP), agravadas en función de los artículos 92 y 80, inciso 1°, del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, no encuentro escollos constitucionales, institucionales o administrativos, que me impidan afirmar que el trámite de las actuaciones seguidas contra el imputado debe continuar en el fuero local. Este criterio no sólo es conteste con el principio de autonomía jurisdiccional que como autoridades tenemos el deber de preservar –por imperio del art. 6 de la Constitución local–, sino que tampoco colisiona contra las garantías del justiciable.
En este sentido, arribo a la conclusión de que no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio– entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela será la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional.
Adunado a ello, no luce razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que prima facie se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.
En esta tesitura, me permito destacar que –en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local– es preciso evitar futuras contiendas negativas de competencia siempre y cuando sea posible que el trámite de la investigación continúe en el fuero local (sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable).
Por úlitmo, y a los efectos de reforzar las consideraciones expuestas, no es posible desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto armoniza con la postura que propongo. En un fallo reciente, el máximo tribunal de la Ciudad, subrayó que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/2015, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
La Fiscal argumentó que el requerimiento de juicio se formuló en base a la figura agravada prevista en la Ley N° 13.944 que amenaza con una sanción de seis años de prisión y que es éste el parámetro que debe tenerse en cuenta por aplicación del artículo 62 inciso 2° del Código Penal.
El Fiscal de Cámara afirmó que no es posible sostener que el encuadre legal provisoriamente efectuado por el Ministerio Público Fiscal en el primer decreto de determinación (artículo 1 de la Ley N°13.944) pueda ser tomado por la Juez a efectos de fijar los hechos cuando en el requerimiento de elevación a juicio se imputó respecto al artículo 2 bis de la Ley N°13.944 y cuando la conducta fue debidamente descripta en esos términos durante todo el proceso.
En efecto, tanto la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal como el requerimiento de juicio, único acto con efecto interruptivo, habrían sido efectuados con posterioridad al plazo señalado en el artículo 62 de Código Penal.
Ello porque la calificación legal adoptada en el período citado (artículo 1 de la Ley N° 13.944), conforme el primer decreto de determinación de juicio conmina con pena de hasta dos años al delito imputado, por lo que podría haberse operado la prescripción de la acción penal.
Si bien en el segundo y tercer decreto de determinación el Fiscal modificó el objeto del proceso agregando una imputación de hechos que calificó como constitutivos del delito previsto en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, lo cierto es que, no es lo que reprochó el Fiscal, que se limitó a imputar el ocultar su real poder adquisitivo, sin describir destrucción o menoscabo alguno de sus bienes, conforme el tipo penal previsto en el artículo invocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
En efecto, respecto del agravio de la Fiscalía –consistente en considerar que la "A quo" debió evaluar el curso de la prescripción atendiendo al primer llamado de intimación del segundo hecho imputado al encausado a tenor del artículo 2 bis de la Ley N°13.944-.
Asiste razón a la Magistrada de primera instancia, cuando decidió hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción penal concluyendo que al momento de efectuarse la segunda determinación de los hechos, ya había transcurrido el plazo dispuesto para que opere la prescripción de la acción penal en virtud de la figura tipificada por el artículo 1° de la Ley N° 13.944 en la cual el Fiscal encuadró, en el primer decreto de determinación del hecho, la conducta reprochada.
Sin perjuicio de ello, es facultad de los jueces “decir el derecho”, motivo por el cual, -en virtud del principio "iura novit curia"- al adecuarse típicamente los hechos en razón del planteo extintivo de la acción, corresponde estar a la figura del artículo 1 de la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado a la pena de prisión de cumplimiento en suspenso y costas por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto,si bien la pena de prisión en este caso no resulta favorable en aras a la solución del conflicto, no es menos cierto que el tipo penal prevé una pena disyuntiva de prisión (de un mes a dos años) o de multa (de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos).
Ello así, el Magistrado se encuentra facultado a elegir entre alguna de esas penas de acuerdo a las características del caso.
La pena impuesta resulta adecuada atento la valoración como atenuante de la carencia de antecedentes por parte del imputado y las constancias del informe socio ambiental; y, como agravante la particular situación del niño debido a su discapacidad lo que requiere un mayor grado de compromiso en cuanto a la conducta exigida al condenado.
No debe dejar de advertirse que la pena impuesta ha sido dejada en suspenso y que sólo se aparta por un mes del mínimo previsto por el tipo en estudio.
Ello así, la pena impuesta guarda conformidad con los artículos 40 y 41 incisos 1 y 2 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de excarcelación del imputado.
En efecto, no se advierte un cambio significativo de las circunstancias que llevaron a disponer la prisión preventiva del encausado.
En oportunidad de analizar la procedencia de la prisión preventiva se sostuvo la existencia de riesgo de fuga, conforme el artículo 169 del Código Procesal Penal, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria del nombrado durante el proceso, teniendo en cuenta diversas cuestiones.
Una de ellas es la magnitud de pena en expectativa que podría llegarse a imponer en el caso, en atención a la calificación legal del hecho que se le imputa.
Asimismo, se tomó en cuenta el antecedente que registra el imputado, cometido con arma de fuego (condena a 4 años de prisión por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, en concurso real con abuso de armas), que indicaría que en caso de recaer sentencia condenatoria se le aplique el agravante previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, e impediría que la pena sea de ejecución en suspenso. A ello se suma la posibilidad de que sea declarado reincidente.
Ello así, atento que la Defensa no ha brindado algún planteo novedoso que permita modificar estos fundamentos, el indicio objetivo de peligro de fuga, en caso de recuperar la libertad ambulatoria se encuentra vigente, en los términos del artículo 170 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de excarcelación del imputado.
En efecto, no se advierte un cambio significativo de las circunstancias que llevaron a disponer la prisión preventiva del encausado.
Al disponerse la prisión preventiva se tuvo en cuenta el peligro de fuga del encausado atento la magnitud de pena en expectativa que podría imponerse en el caso.
Se tuvo en cuenta la calificación del hecho imputado, los antecedentes penales del encausado y la posible aplicación del agravante del artículo 189 bis del Código Penal lo cual impediría que la pena a imponer sea de ejecución en suspenso, sumando a ello la posibilidad de que el encausado sea declarado reincidente.
Si bien la Defensa ha ofrecido la posibilidad de aportar un posible contrato de locación para demostrar el arraigo de su pupilo, cierto es que la posibilidad de alquilar un departamento, por un lado resulta hipotético, y por otro, tampoco alteraría la existencia de peligro de fuga sustentada en los motivos tenidos en cuenta al dictarse la prisión preventiva.
Asimismo, en cuanto a la posibilidad del imputado de ofrecer una caución real o concurrir periódicamente al Tribunal, tampoco logra desvirtuar el mentado peligro de fuga.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento arribado en autos.
El Fiscal de grado y el imputado han realizado un acuerdo en el cual se resolvió condenar al encausado a la pena de un año y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, el monto de la condena no se ajusta al mínimo de la escala legal previsto en la normativa aplicable al hecho que ha sido objeto del acuerdo y, por tanto, la voluntad de las partes ha excedido el límite del orden público y el principio de legalidad que rige en materia penal.
La subsunción legal del hecho que motivó el acuerdo de avenimiento no podía ser otra que la dispuesta en el artículo 189 bis, inciso 2, segundo y octavo párrafo del Código Penal, ya que el imputado registraba desde más de tres años antes un condena firme por un delito cometido mediante el uso de un arma de fuego.
La existencia de este antecedente y la claridad del tipo penal aplicable al caso no pueden ser omitidas por los operadores judiciales.
Tanto el Fiscal, cuya función constitucional es velar en defensa de la legalidad (artículo 120 de la Constitución Nacional), como el Juez de grado, cuya función es la aplicación del derecho en el caso concreto, debieron, al menos, fundamentar el motivo por el cual se apartaban en su función de lo normado en el Código Penal de la Nación al no aplicar el tipo penal correspondiente.
Ello así, el acuerdo resulta nulo de nulidad absoluta por manifiesta violación al principio de legalidad lo cual importa por una cuestión de orden público que, como tal, no puede ser soslayada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero para intervenir en la presente donde se investiga el delito de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves dolosas doblemente agravadas por el vínculo y el género.
El Juez de grado declinó la competencia en favor de la Justicia Nacional por poseer la competencia más amplia.
La Fiscalía afirma que la resolución cuestionada se aparta de lo expresamente dispuesto en el artículo 4° g) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”) en cuanto reconoce a la mujer víctima “el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos".
El Fiscal sostuvo que, atento que la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta con Fiscalías especializadas en materia de violencia de género, como así también con Unidades de Apoyo de Violencia Doméstica y con Oficinas de Asistencia a la Víctima y al Testigo, el Fiscal sostuvo que ésta resulta mucho más adecuada estructuralmente que la Justicia Nacional a fin de brindar tratamiento a los delitos vinculados con la materia en cuestión.
Ello así, toda vez que las lesiones y amenazas denunciadas por la víctima se habrían desarrollado en las mismas circunstancias de tiempo y lugar por lo que no pueden escindirse, las conductas concurren en concurso ideal por lo que corresponde que sea un mismo Juez quien lleve adelante la causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad parcial del acta que documenta la audiencia celebrada a tenor del artículo 41 de la Ley N° 12, del requerimiento de juicio y del acta de juicio abreviado respecto de las firmas contraventoras.
En efecto, para así resolver, la Judicante interpretó que la fórmula “cuya aplicación fuere procedente” contenida en el artículo 13 del Código Contravencional de la Ciudad establece claramente en qué supuestos resulta procedente sancionar a una persona de existencia ideal, y solo dos de los artículos del Libro II del Código Contravencional -arts. 54 y 82- contemplan dicha posibilidad que no son los investigados en la presente (art. 73 CC CABA).
Ahora bien, es dable precisar que los artículos 54 y 82 del Código Contravencional de la Ciudad regulan una modalidad agravada cuando se comprueba la intervención de una persona jurídica; por tanto, lejos de circunscribir exclusivamente a tales figuras el alcance de la cláusula general, el código de fondo estipula sanciones más graves por las características especiales del sujeto activo.
En consecuencia, y a diferencia de lo afirmado por la A-Quo en cuanto sostiene que sólo en las figuras mencionadas en el párrafo anterior podría condenarse a una persona jurídica, lo cierto es que la intervención del ente de existencia ideal en esos casos constituye un agravante.

En el caso, corresponde determinar que la ausencia de los imputados durante la Audiencia ante la Cámara no obsta al dictado de sentencia por la Sala.
En efecto, el artículo 41 inciso 2 del Código Penal dispone que el Juez debe tomar conocimiento de "visu" del imputado.
Ello se encuentra previsto a los fines de graduar la sanción a imponer en el supuesto de dictarse sentencia condenatoria.
En tal sentido, los artículos 40 y 41 establecen las circunstancias a tener en cuenta a efectos de fijar el monto punitivo en el caso concreto, valoración para la cual exige conocer el encausado.
En tal sentido, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Maldonado” (Fallos 328:4343), se refiere a “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena … se trata de una regla destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los Tribunales sin un mínimo de inmediación”.
En el presente, conforme los agravios articulados, en la hipótesis de que se dispusiera revocar la sentencia absolutoria recurrida por el Fiscal, no podría dictarse una sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad por lo que no se ve vulnerado principio alguno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
La Defensa entiende que la imputación Fiscal que subsume la conducta desplegada por el encausado en el tipo penal descripto por el artículo 129 párrafo segundo del Código Penal, impidió la aplicación del instituto de la oblación previsto en el artículo 64 del mismo Código.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
En efecto, atento que el planteo se funda en que los menores que se encontraban en el vehículo al momento del hecho no habrían observado la conducta denunciada, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando afirma que tal discusión se agota en la dilucidación de extremos fácticos que debe necesariamente llevarse a cabo en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
El comportamiento descripto fue subsumido por el Fiscal en el tipo penal previsto en el artículo 129, 1° y 2° párrafo del Código Penal y sostuvo que la figura de exhibiciones obscenas agravadas se aplicaba porque el accionar atribuido al imputado fue visto efectivamente por la denunciante y también pudo haber sido observado por los menores de edad que viajaban a bordo del automóvil.
Si bien la Defensa solicitó que se posibilite extinguir la acción penal mediante el pago del monto mínimo de la multa (artículo 64 del Código Penal), el Fiscal postuló el rechazo de ese requerimiento pues el tipo penal en cuestión se halla reprimido con pena de prisión.
En efecto, no es ésta la ocasión procesal oportuna para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía.
El suceso investigado se desarrolló en presencia de dos menores de edad y pudo afectarlos, resulta subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión.
Ello así, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que habilitan la aplicación de esa figura, no corresponde admitir la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

El delito de exhibiciones obscenas ante menores de edad es un delito de mera actividad que no requiere ser visto por nadie para que se consume. (RIQUERT, MARCELO A., “Artículo 129. Exhibiciones obscenas.” en BAIGÚN D., ZAFFARONI, E. R. (Dir.), Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 4 (arts. 97/133) Parte Especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 793.)
Lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde fue hecha, pudo ser vista por los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
En efecto, la calificación del hecho imputado efectuada por la Fiscalía no permite la extinción de la acción a través del pago voluntario de la multa ya que las exhibiciones obscenas agravadas se encuentran reprimidas con pena privativa de libertad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa y declarar extinguida la acción penal para el caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa aplicable.
En efecto, la conducta reprochada al encausado ha sido mal calificada en el requerimiento de elevación a juicio respecto del hecho cometido por el chofer del remise donde viajaba la denuciante consistente en masturbarse.
La afirmación del Fiscal de que para la configuración del ilícito baste con la potencialidad de que dicho actuar sea visto involuntariamente por terceros no se aplica a la figura agravada por encontrarse afectados menores de edad.
El artículo 129 del Código Penal, exige que se compruebe que la acción fue vista por algún menor para poder aplicar la agravante (conf. CCC, Sala 1ra., 28/05/2001, De León, Pablo Horacio).
Conforme la descripción del hecho efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio la hija menor de la denunciante se sentó en el vehículo detrás del asiento del conductor, en el que iba sentado el imputado, lugar desde el cual una niña de siete años no estaba expuesta a ver involuntariamente el pene ni las maniobras masturbatorias del encausado que permaneció siempre frente al volante del vehículo.
Tampoco estaba expuesto a ver involuntariamente tales maniobras el niño de un año de edad que iba en los brazos de su madre, sentada en el asiento trasero ubicado detrás del asiento del acompañante. Sea que el niño llevase su rostro enfrentado al de su madre (lo más probable) o que fuese viendo por encima de sus hombros (la otra posibilidad), no podía verse afectado.
Ello así, dado que el fundamento del rechazo del instituto de la oblación se basó en una calificación que no se aplica a los hechos descriptos, corresponde hacer lugar al recurso y, en caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa corresponderá declarar la extinción de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).